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EL CRIMEN FINANCIERO TRANSNACIONAL: UNA BATALLA INTERMINABLE PARA EL DERECHO INTERNACIONAL JUAN CARLOS PORTILLA

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

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EL CRIMEN FINANCIERO TRANSNACIONAL:

UNA BATALLA INTERMINABLE PARA

EL DERECHO INTERNACIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía del Derecho

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckman Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL CRIMEN FINANCIERO

TRANSNACIONAL: UNA BATALLA

INTERMINABLE PARA EL DERECHO INTERNACIONAL

JUAN CARLOS PORTILLA

tirant lo blanch

Bogotá, 2024

Copyright ® 2024

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

El crimen financiero transnacional : una batalla interminable para el derecho internacional / director, Juan Carlos Portilla ; prólogo, María Carmelina Londoño. -- Bogotá : Tirant lo Blanch, 2024.

292 páginas.

Incluye bibliografía.

ISBN 978-84-1197-046-4

1. Delitos económicos - Aspectos jurídicos 2. Delitos transnacionales - Aspectos jurídicos 3. Derecho penal internacional 4. Derecho internacional I. Portilla, Juan Carlos, director II. Londoño, María Carmelina, escritora de prólogo

CDD: 345.0268 ed. 23 CO-BoBN– a1136066

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica”

Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca (ORCID ID: 0000-0003-0045-796X)

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.)

Telf.: 4660171

Email: tlb@tirant.com

©

Librería virtual: www.tirant.com/co/

ISBN: 978-84-1197-047-1

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

Capítulo 6

1. ¿Están las organizaciones internacionales y las autoridades nacionales competentes ganando la guerra contra la delincuencia financiera

RESUMEN TÉCNICO

¿Cuál es la causa principal del advenimiento de la delincuencia financiera transnacional? ¿No habrían florecido los delitos financieros transnacionales si no fuera por la globalización? La globalización de los mercados financieros y su desregulación provocaron el génesis de la delincuencia financiera transnacional, la cual está compuesta por el crimen organizado, redes criminales de tipo transnacional y la criminalidad empresarial también transnacional. Individuos, empresas e instituciones financieras de todo el mundo han participado en transacciones de dinero transfronterizas, como adquisiciones de bienes raíces, acuerdos de financiamiento y compras y operaciones de acciones, a niveles sin precedentes. Por lo tanto, la delincuencia financiera transnacional floreció bajo la globalización.

El caso Odebrecht ilustra el surgimiento de la criminalidad empresarial transnacional como uno de los hijos de la globalización. En 2016, Odebrecht S.A., un conglomerado global de construcción con sede en Brasil, se declaró culpable de los delitos de corrupción transnacional y lavado de activos con autoridades en los Estados Unidos, Brasil y Suiza por sus pagos de cientos de millones de dólares en sobornos a funcionarios gubernamentales de todo el mundo, incluyendo Colombia. El Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha clasificado el caso Odebrecht como el mayor caso de soborno extranjero en la historia, hasta ahora, desde la promulgación por parte del congreso de los Estados Unidos de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977.

Además de lo anterior, los avances en la información y tecnología han estimulado la movilidad del capital. El dinero puede fluir a cualquier lugar, al instante, independientemente del origen nacional y las fronteras. Las nuevas empresas tecnológicas que brindan servicios financieros a escala global han experimentado un tremendo crecimiento en la segunda década del nuevo milenio. Hoy en día, las empresas Fintech como Wise, que es una empresa pública que cotiza en la Bolsa de Valores de Londres, o XE.com ofrecen servicios de transferencia de dinero electronicamente internacional o remesas a su clientela en varias monedas. Sin embargo, las empresas Fintech no han sido inmu-

nes a los delitos financieros transnacionales. La compañía alemana de tecnología financiera Wirecard, que procesa pagos y vende servicios de análisis de datos, estuvo en el centro de un escándalo de fraude en 2020. Después de una serie de acusaciones de fraude e investigaciones sobre sus prácticas contables, Wirecard confesó la desaparición de más de USD $2.3 billion o $2.3 billones de dolares americanos.

Además, el advenimiento de las criptomonedas dentro de la economía ha empeorado la crisis de la delincuencia financiera transnacional. Las redes criminales transnacionales pueden usar criptomonedas y tecnologías blockchain para ocultar sus identidades y lavar fácilmente las ganancias de la actividad delictiva. El auge de Bitcoin, que es una moneda digital altamente volátil, brinda a las redes criminales transnacionales oportunidades para introducir o disponer de sus ganancias criminales a través de esa criptomoneda.

No hay duda, los delitos financieros es una actividad rentable para las redes delictivas transnacionales. Sin embargo, las consecuencias de la actividad de delincuencia financiera transnacional son perjudiciales para los países de todo el mundo. De acuerdo con el Foro Económico Mundial, La corrupción, el soborno, el robo y la evasión fiscal, y otros flujos financieros ilícitos cuestan a los países en desarrollo USD 1,26 billones de dólares al año. Los expertos dicen que estas cifras pueden representar el tamaño combinado de las economías de Suiza, Sudáfrica y Bélgica, y suficiente dinero para ayudar a los 1.400 millones de personas que viven con menos de USD$ 1.25 por día y sacarlos del umbral de pobreza. La delincuencia financiera transnacional también plantea a los países el riesgo de sanciones internacionales. Además, una institución financiera que deliberada o negligentemente permite que las ganancias delictivas penetren por sus puertas puede enfrentar riesgos de reputación, operativos, legales y regulatorios.

¿Cuál es el papel de las organizaciones internacionales en la guerra contra la delincuencia financiera internacional?

Los legisladores internacionales (organizaciones internacionales) han abordado la crisis de la delincuencia financiera transnacional a través de normas financieras transfronterizas o soft law (por sus siglas en inglés) o derecho indicativo. Por ejemplo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) a través del Grupo de Acción Financiera (GAFI), la cual es una organización interguber-

namental adscrita a la OCDE, ha promulgado las 40 Recomendaciones, o Normas del GAFI, que buscan garantizan una respuesta global coordinada para prevenir el lavado de activos, el crimen organizado, la corrupción y el terrorismo. Estas normas GAFI ayudan a las autoridades a perseguir el dinero de los delincuentes que comercian con drogas ilegales, tráfico de personas y otros delitos. El GAFI también trabaja para detener la financiación de armas de destrucción masiva. El GAFI revisa las técnicas de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. El libro aborda el GAFI a lo largo de sus capítulos.

Además, las organizaciones internacionales han promulgado convenciones internacionales tratados o derecho dispositivo/vinculante (hard law por sus siglas en inglés) para mitigar los riesgos de los delitos financieros transnacionales. A nivel global, la Organización de Naciones Unidas (ONU) promulgó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y Convención contra la Delincuencia Organizada (Convención de Palermo). De hecho, la Convención de Palermo tiene como propósito promover la cooperación para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional.

Dado que la crisis de la delincuencia financiera transnacional es global, su solución política y jurídica también debe ser global ¿Será transnacional y/o también extraterritorial la investigación penal y juzgamiento de la corrupción transnacional y el lavado de activos?

El caso del vicepresidente de Guinea Ecuatorial, Teodorín Obiang, litigado ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el marco del caso Inmunidades y Procedimientos Penales, Guinea Ecuatorial v Francia, no sólo es un avance clave para el derecho internacional moderno, sino que también puede arrojar luz sobre la pregunta anterior. El libro aborda en detalle las razones expuestas por la CIJ sobre la posibilidad de que la delincuencia transnacional dedicada a la corrupción y al lavado de activos con efectos transnacionales podría ser en el futuro investigada y juzgada penalmente extraterritorialmente. El libro concluye que ese es el puerto de destino al cual el derecho internacional y la práctica judicial de los Estados de la comunidad internacional están navegando.

Sin embargo, las organizaciones internacionales y las autoridades nacionales, tanto administrativas como judiciales, se enfrentan a todo tipo de desafíos políticos y jurídicos al tiempo que combaten, inves-

tigan y juzgan a las organizaciones dedicadas al crimen financiero transnacional. Por lo tanto, el objetivo de este libro es postular posibles respuestas a los desafíos políticos y legales que enfrentan tanto las organizaciones internacionales como las autoridades nacionales al combatir los delitos financieros transnacionales. Como se ha establecido en los párrafos anteriores, la crisis de la delincuencia financiera transnacional es global, su solución política y jurídica también debe ser global. En consecuencia, el libro plantea cuatro vías como hipótesis para ajustar y mejorar la eficacia de la guerra contra los delitos financieros transnacionales.

La primera vía es hacer de la cooperación internacional contra la delincuencia financiera transnacional el centro de gravedad de la política exterior de cada gobierno nacional perteneciente a la comunidad internacional. La segunda vía es reformar las leyes del secreto bancario de los países denominados paraísos fiscales. La tercera vía es mantener el desarrollo del principio de jurisdicción extraterritorial sobre los delitos financieros transnacionales hasta convertirlo en parte del cuerpo normativo del derecho internacional consuetudinario. La cuarta vía es completar la homogeneización de las normas internacionales sobre la lucha contra la delincuencia financiera transnacional.

Para abordar los temas mencionados anteriormente, el libro analiza las convenciones internacionales (derecho dispositivo/vinculante o hard law por sus siglas en inglés), las recomendaciones (derecho indicativo o soft law por sus siglas en inglés), la jurisprudencia internacional y casos de las unidades nacionales de inteligencia financiera de todo el mundo (incluyendo la de Colombia) sobre la lucha contra la delincuencia financiera transnacional. Por lo tanto, el libro se divide en las siguientes secciones que se describen a continuación:

En primer lugar, el libro tiene como objetivo proporcionar al lector la definición y el conocimiento de los diferentes delitos financieros transnacionales que están ocurriendo en todo el mundo. En segundo lugar, el libro habla sobre el delito de lavado de activos, los delitos subyacentes más comunes asociados con las tipologías de lavado de activos. En tercer lugar, el libro analiza el papel de las organizaciones internacionales como legisladores en la guerra contra la delincuencia financiera transnacional y aborda la cuestión de si necesitan hacer más. En cuarto lugar, el libro describe el régimen internacional de san-

ciones. En quinto lugar, el libro aborda el cumplimiento, la aplicación y la eficacia de la legislación internacional actual contra los delitos financieros transnacionales.

Es apropiado mencionar que el autor en esta parte del libro separa el cumplimiento de las normas internacionales que regulan la lucha global contra el crimen financiero internacional de su efectividad y eficacia. El autor en el libro propone una nueva aproximación sobre la problemática de que, si realmente el derecho internacional logra no solo cambiar el comportamiento de los Estados de la comunidad internacional, sino que si realmente logra los objetivos descritos en las normas de derecho internacional.

El autor en el libro establece que la cuestión del grado de cumplimiento por parte de un Estado del derecho internacional es totalmente distinta de la cuestión de la efectividad y resultados en la aplicación del derecho internacional. En otras palabras, un Estado puede tener un alto grado de cumplimiento de la regulación financiera internacional contra el crimen financiero transnacional, es decir ese Estado ha incorporado las 40 Recomendaciones del GAFI y los principios del Comité de Basilea y las convenciones de la ONU contra el crimen organizado transnacional y la corrupción. No obstante, los niveles de lavado de activos y la comisión de delitos de cuello blanco y demás delitos subyacentes al lavado de activos siguen siendo altos. Entonces, ese Estado demuestra altos niveles de cumplimiento, pero la efectividad de esa regulación financiera internacional, la cual ha sido incorporada en el marco legal institucional de ese Estado, es baja.

Para los tratadistas exponentes de la teoría contra el cumplimiento, sería más fructífero estudiar la efectividad que el cumplimiento. De esa manera, es totalmente posible tener un cumplimiento bajo del derecho internacional pero un efecto causal sustancial (alto grado de efectividad del derecho internacional), o un alto cumplimiento y un efecto institucional insignificante (bajo grado de efectividad del derecho internacional). Por lo tanto, se puede argumentar que sería preferible que el derecho internacional fuera más eficaz independientemente del nivel de cumplimiento, entendiendo el cumplimiento como un concepto jurídico, que evalúa el grado de conformidad entre los requisitos jurídicos internacionales y las acciones de los Estados que están sujetos a esos requisitos.

Aunque sería preferible que el derecho internacional fuera más efectivo independientemente del nivel de cumplimiento, el escenario ideal sería que un alto cumplimiento por parte de los Estados hiciera efectivo el derecho internacional. La eficacia del derecho internacional en este escenario debe considerarse bajo un enfoque orientado a objetivos. Esta aproximación hace parte de la escuela de pensamiento racional. Entonces sostenemos que, si el alto nivel de cumplimiento no hace que el derecho internacional sea eficaz, con arreglo a un enfoque orientado a objetivos, en las naciones consideradas conformes (o en cumplimiento), se deduce que el derecho internacional, y los objetivos que se le atribuyen, las cuales fueron emitido por una organización internacional, deben ser revisados. Bajo este modelo que propone este libro, la carga de hacer efectivo el derecho internacional se transferiría de nuevo a las organizaciones internacionales que establecen estándares globales contra el crimen financiero transnacional, como el GAFI. Si un Estado en particular adoptó todas las 40 Recomendaciones del GAFI en su marco legal interno, pero el Estado todavía está experimentando altos niveles de lavado de activos, por ejemplo, la carga de remediar el problema debería transferirse al legislador internacional original, GAFI, en este ejemplo. La cura o remedio debe incluir la revisión de esa regulación financiera internacional.

De esa manera, este libro propone las dos ecuaciones siguientes para este razonamiento: La primera es positiva para el derecho internacional, si aceptamos, como lo hacemos, al derecho internacional como derecho.

• Emisión de derecho internacional por una organización internacional con fines y objetivos + alto cumplimiento por parte de los Estados = Efectividad del derecho internacional: El derecho internacional y el proceso de cumplimiento o internalización hacen efectivo el derecho internacional, lo que significa que el conjunto específico de normas del derecho internacional está alcanzando sus metas u objetivos.

Sin embargo, también podemos obtener un resultado negativo:

• Emisión de derecho internacional por una organización internacional con fines y objetivos + alto cumplimiento por parte de los Estados = Falta o mediocre efectividad del derecho internacional: El derecho internacional y el proceso de cumpli-

miento o internalización hacen que el derecho internacional sea ineficaz, lo que significa que el conjunto específico de normas del derecho internacional no está alcanzando sus metas u objetivos.

Para ir cerrando, en sexto lugar, el libro esboza los desafíos actuales para las organizaciones internacionales y las autoridades nacionales encargadas de hacer cumplir la ley en relación con la delincuencia financiera transnacional. Finalmente, el libro propone las cuatro vías mencionadas anteriormente para mejorar la lucha global contra los delitos financieros transnacionales.