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EL CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES

2.ª Edición

Adaptado y revisado conforme a las últimas modificaciones legales, incluidas las introducidas por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal.

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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EL CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES

2.ª Edición

Adaptado y revisado conforme a las últimas modificaciones legales, incluidas las introducidas por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Eduardo Aznar Giner

Abogado y Administrador Concursal Director y socio de AZNAR & MONDÉJAR ABOGADOS

Socio de AZPAL ADMINISTRADORES CONCURSALES

tirant lo blanch

Valencia, 2024

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Dedicatoria primera edición

Dejó escrito Jorge Luis Borges que la muerte es una vida vivida y así pretendo asumir tal inevitable desenlace, pues la vida, realmente, es una muerte que viene. Recientemente acaeció el triste fallecimiento de Aurora Giner Albalate, mi tía, mi madrina y una de las personas que más ha marcado mi trayectoria vital y profesional. Todavía afectado por la noticia de la muerte de alguien a quien siempre he considerado poco menos que invencible y que, ciertamente vivió intensamente su vida, carezco de fuerza y ánimos en este momento salvo para proclamar, sin dudarlo, su rectitud, decencia y honestidad. O su absoluta y desinteresada generosidad. También su extraordinaria tenacidad y resistencia ante la adversidad, que le azotó en más ocasiones de las debidas, y que afrontó y siempre superó con determinación, firmeza y fe. Y unida ferozmente a los suyos. Todo un ejemplo en estos tristes y oscuros días del covid 19. Descansa en paz.

Tras el golpe e intentando alumbrar una sonrisa, este libro queda también dedicado a grandes amigos como José Martínez y Sara Plaza o Agustín Trinidad y Begoña Mirabet, personas vitalistas, de gran bondad y humanidad. O el tremendo David García, siempre disponible y por siempre Gastrolover at work. Y el mítico Manolo Calvé, maestro de maestros, en la vida y el derecho, en especial, el concursal.

Y como decía, en estos funestos y confinatorios tiempos del puñetero covid 19, mi expresa dedicatoria y agradecimiento a toda la sociedad española, encarnada en el personal sanitario, jueces y personal de justicia, cuerpos de seguridad del Estado etc, quienes, con riesgo de su integridad y vida, se encuentran batallando encarnizadamente y con escasos medios contra el maldito virus e intentando que nuestra vida, en un sentido amplio, sufra el menor menoscabo. Gracias a todos. Y de esta, unidos, salimos más pronto que tarde. Seguro.

Valencia a 6 de mayo de 2020

Eduardo Aznar Giner

Dedicatoria segunda edición

A mi queridos hijos Julia, Alvaro y Jorge Aznar Nebot, hace dos días unos niños, y ahora devenidos a espléndidas personas, que avanzan día a día en su crecimiento personal y humano desde el rigor, la tenacidad, el respeto y la decencia. Orgullo y alegría de su padre, con el absoluto e irrenunciable deseo que la vida sea tan generosa con vosotros como lo sois cada día con los demás.

Valencia a 1 de febrero de 2024

Eduardo Aznar Giner

El 1 de septiembre de 2004, entró en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta Ley, que suponía el fin de un arduo y complejo camino para la modernización de nuestro sistema concursal, introdujo numerosos cambios respecto del precedente sistema de quiebra y suspensión de pagos. Especialmente, en lo relativo a extender el concurso a los no comerciantes.

Acabo de señalar respecto de la referida Ley, que su aprobación suponía el fin de tal camino, cuando, realmente, debería haber dicho que era la primera parada, pues lo cierto es que, en veinte años, su contenido ha sido objeto de varias reformas. Dejando de lado aquellas reformas meramente puntuales, por el camino nos encontramos, primero, con la introducida mediante el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo. Después la de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial que, por cierto, tuvo lugar cuando no había entrado en vigor y en funcionamiento parte de la precedente. Posteriormente, la LC fue objeto de profunda modificación mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Tras ello, se introdujo una nueva reforma de la Ley Concursal a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores. Finalmente, se promulgó el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo que dio lugar a la Ley 17/2014, de 30 de septiembre por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial y, posteriormente, el Real Decreto-Ley 1/2015, de 7 de febrero, que desembocó tras su sustanciación parlamentaria en la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Item más. En la disposición final octava de la Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal, y como consecuencia de la acumulación de reformas “padecidas” por la Ley Concursal, se habilitó al Gobierno para aprobar un Texto Refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio. La finalización del plazo establecido para la citada refundición motivó que en la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, se habilitara un nuevo plazo para acometer tal tarea. Tras un año adormilado tal proyecto a la espera del Dictamen del Consejo de Estado, y pendiente de su dictamen, el Consejo de Ministros promulgó el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC en adelante), que, se

supone, constituía una herramienta para afrontar la brutal crisis económica y empresarial provocada por el Covid 19. Obviamente, no lo fue.

Pero, con anterioridad a la promulgación del referido TRLC, se aprobó la Directiva UE 2019/1023, de fecha 20 de junio de 2019, de reestructuraciones e insolvencias (DRI en adelante), que fue objeto de trasposición a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del citado TRLC (en adelante LRTRLC)

Todo esta actuación del legislador no deja de ser, en mi opinión, una muestra más de la escasa y deficiente calidad de las Leyes actuales, debida, en gran medida, al tsunami legislativo que, nunca mejor dicho, padecemos, pues parece que el legislador crea y usa la Ley como remedio rápido y milagroso para resolver los problemas sociales y económicos, muchas veces a golpe de opinión pública y medios de comunicación, y, porque no decirlo, de presión que efectúan los propios operadores jurídicos, promulgándose normas de forma continua y precipitada, de forma orgiástica, pobres técnicamente e, incluso, repletas de errores y contradicciones del todo punto inaceptables, que se suponen van a solventar todos los problemas y no dejan de ser remiendos innecesarios, o propuestas chocantes y apresuradas de escaso rigor jurídico. Y lo más importante cercenando y marginando la labor interpretativa de los Tribunales, lo que, como dije, cierta y lamentablemente no deja de suponer una suerte de absoluta desconfianza ante ellos. Y obviar el contenido del art. 1.6 CC.

Pero no nos salgamos del asunto que nos ocupa. Uno de los puntos que suscita más interés y, sobre todo, temor por las consecuencias que acarrea, es el llamado concurso necesario, esto es, aquel concurso que es declarado por el Juez, no a incitativa del deudor sino de alguno de sus acreedores u otro legitimado al efecto. Y en especial, el trámite y en que supuestos puedes solicitarse por terceros el concurso de acreedores de su deudor. Y las consecuencias, normalmente negativas, de tal concurso necesario.

Voy a dedicar este trabajo al estudio del concurso necesario, desde un punto de vista eminentemente práctico: examinar la regulación del concurso necesario a efectos de plantear los problemas, y dudas interpretativas que me surge a la vista de la misma. Y, en la medida de lo posible, facilitar respuestas a tales cuestiones. Eso sí, siempre con el necesario e imprescindible estudio de la opinión de nuestra doctrina y las resoluciones judiciales dictadas sobre la materia, y en unión a una serie de formularios relativos al concurso necesario. Y todo ello, conforme al vigente Real Decreto Legislativo, 1/2020, de 5 de mayo, por el que se apruebe el texto refundido de la Ley Concursal, tras su modificación por la expresada Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

II. ¿Qué es un concurso necesario?

La respuesta a esta cuestión viene dada por el art. 29.1 TRLC, según el cual, ”el concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.”

De lo expuesto no cabe deducir la existencia de dos clases de concursos de acreedores, pues el concurso de acreedores sea “voluntario” o “necesario” es eso, concurso de acreedores.

Tampoco nos hallamos ante dos procedimientos concursales, el voluntario o el necesario, por cuanto el concurso de acreedores, una vez declarado, sea con el carácter de voluntario o necesario, se tramita por un procedimiento ordinario, aplicable a ambas situaciones, salvo que proceda su simultanea declaración y conclusión como consecuencia de su carácter de concurso sin masa de los arts. 37 bis y ss TRLC, régimen este aplicable con independencia que el concurso sea instado como voluntario o necesario.1

Lo mismo acontecía con el llamado concurso consecutivo, que no era más que un concurso de acreedores regulado en el inicial TRLC, que se tramitaba a través del cauce del procedimiento abreviado con una serie de especialidades (art. 707 viejo TRLC) y que dependiendo quien inste tal concurso, deudor, mediador o tercero, devenia con el marchamo de voluntario o necesario.

Pero no es concurso necesario, ni tampoco procedimiento concursal, menos aún preconcursal, el procedimiento especial de microempresas iniciado a instancia de otro legitimado distinto del deudor (arts. 691 ter, quater y quinquies TRLC).

De hecho, una lectura del artículo 691 quinquies TRLC y su contenido ofrece una especie de resumen comprimido de la declaración de concurso necesario a instancia de los acreedores. Pero ello no lo convierte en un concurso de acreedores, y menos en uno necesario. Realmente el procedimiento especial de microempresas es un procedimiento de insolvencia cuyos destinatarios son determinados empresarios (art. 685 TRLC) que se

nutre de aspectos del Derecho concursal (Libro I) y preconcursal (Libro II), pero totalmente ajeno y distinto a este último y al concurso de acreedores.

Realmente, el concurso de acreedores es uno y este único procedimiento concursal, aplicable tanto al concurso necesario como al voluntario. Cuestión distinta resulta ser los distintos presupuestos de ambos. Y que la norma en cuestión, atendiendo a dos criterios, uno temporal, prioridad en la solicitud, entendida desde el punto de vista de la presentación y no de la admisión a trámite de la solicitud, y otro subjetivo, conectado a la persona (deudor u otro legitimado), califica y nomina el concurso de acreedores como “voluntario” o “necesario”, llevando aparejado tal carácter una serie de efectos jurídicos, tanto sobre el deudor, como sobre los procedimientos judiciales del concursado, etc. Especialmente, en lo relativo al régimen de facultades de disposición y administración por el deudor sobre la masa activa.

Ello con una excepción, la contenida en el art. 29.2 TRLC, según el cual el concurso de acreedores tendrá siempre la consideración de necesario, aunque lo solicite el deudor, cuando en los tres meses anteriores a la fecha de tal solicitud, se hubiera presentado y admitido a trámite otra formulada por cualquier legitimado al efecto, aunque este hubiere desistido, no hubiese comparecido o no se hubiese ratificado en la solicitud

Eso si. El procedimiento del concurso de acreedores es común a partir de la declaración del concurso, pero la tramitación de la solicitud tendente a tal declaración, distinta y diferenciada. Y siendo esencial para tal consideración de necesario la persona que insta la solicitud de concurso del deudor, empezaré analizando la legitimación de los terceros para impetrar el concurso de un deudor.

III. Legitimación para instar el concurso necesario

1. IDEAS PREVIAS

Por lo tanto, y como regla general ex art. 29.1 TRLC, el concurso de acreedores presenta el carácter de voluntario si lo solicita el deudor. Por el contrario, aquel perpetrado por cualquier otro legitimado queda nominado como necesario, resultando determinante, a la hora de tal catalogación, la persona que insta la declaración concursal.

El proceso concursal principia siempre a instancia de parte. Alguien tiene que suplicar su propio concurso o, si ostenta legitimación al efecto, el de un tercero, pues el concurso necesario, al igual que ocurre con el voluntario, no puede decretarse de oficio por el Juez2.

Ineludiblemente pues, el concurso necesario precisa que persona legitimada ad hoc inste su declaración, petición esta que irá seguida del procedimiento contradictorio que más adelante expondré, salvo en el supuesto del art. 14.2.1º TRLC, en el que el concurso se decreta, a puerta gayola, in audita parte debitoris.

La declaración de oficio del concurso se torna absolutamente vedada al Juez, incluso, en situaciones de gravísima insolvencia. Piénsese en un sobreseimiento generalizado de pagos, público y notorio y que afecta a multitud de acreedores; o en una insolvencia en la que el deudor incurre, además, en ilícitos penales que afectan al oren económico nacional. Ni concurriendo tan lastimosas y extremas circunstancias el Juez resulta habi-

2 Bajo la vieja LC, la única excepción a lo reseñado era lo previsto en la Disposición Transitoria 1ª.2 LC, según la cual la resolución judicial que declarase el incumplimiento de un convenio aprobado en cualquiera de los procedimientos concursales vigentes con anterioridad a la LC y ganase firmeza después de la entrada en vigor de la LC producía la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación regulada en ella. Conocía de este concurso el mismo juzgado que hubiere tramitado el precedente procedimiento concursal

Y lo previsto en el art. 239.6 LC respecto a la declaración por el Juez del concurso consecutivo caso de anulación del acuerdo extrajudicial de pagos.

litado para activar de oficio el concurso de acreedores. (Auto del Juzgado Mercantil núm. 2 de Bilbao, de fecha 28 de mayo de 2007).

A efectos declaratorio concursal necesario, resulta preciso excitar la actuación judicial, no por cualquier persona, sino solo por aquella legitimada al efecto por la Ley, entre las que no cabe incluir al Ministerio Fiscal que, a diferencia de lo que acontece con otros ordenamientos de nuestro entorno, carece de poder legitimador impetrante de la declaración de concurso de acreedores, incluso en supuestos de interés público o social relevante y cualificado3, lo que resulta coherente con la residual intervención ministerial publica en el procedimiento concursal, limitada ya únicamente a la declinatoria a que se refiere el art. 51.2 TRLC, y a las medidas impactantes en los derechos fundamentales del deudor (art. 105 TRLC y art. 1 LORC).

Y el contenido del art. 4 TRLC, no debe enturbiar la anterior conclusión exclusoria legitimatorial, pues tal y como recuerda VILATA MENADAS, la intervención del Fiscal mandatada en tal precepto, no se lleva a cabo en el seno del concurso sino en las actuaciones penales que se están tramitando “y se limita a instar del Juez de Instrucción la expedición de unas comunicaciones al Juez de lo Mercantil que tenga competencia para conocer del concurso y a los acreedores identificados, al objeto de poner en su conocimiento los indicios del estado de insolvencia y de pluralidad de acreedores de ese presunto responsable penal por delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico.”4

En efecto, el primer apartado del art. 4 TRLC limita la actuación del Ministerio Fiscal a instar del Juez Penal que conozca de una causa por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, la comunicación de los indicios de insolvencia de algún presunto responsable penal y la concurrencia de pluralidad de acreedores, eso si así resulta de las actuaciones, a aquellos acreedores cuya identidad resulta del procedimiento penal, para que estos, los acreedores y no el juez penal, si fuera de su interés, soliciten la declaración de concurso, obviamente ante el Juez de lo Mercantil

3 MELERO BOSCH, L.V., “articulo 4”, pág. 217, recordado con acierto que la legtimacion del ministerio público siempre es extraordinaria y, por lo tanto, precisa de previsión legal expresa.

4 VILATA MENADAS, S. “Manual”, pág. 37. El Autor recuerda que en el ordenamiento jurídico de países como Portugal, Italia, Andorra y Méjico contemplan la declaración de oficio de concurso. Y en Portugal se reconoce legitimación al Ministerio Fiscal para instar el concurso. También FERREIRO BAAMONDE, X. “Declaración”, pág. 66. Y LÓPEZ SÁNCHEZ, J. “El proceso”, pág. 119