1_9788410567771 by Editorial Tirant Lo Blanch

ACCESO GRATIS a la Lectura en la Nube

Para visualizar el libro electrónico en la nube de lectura envíe junto a su nombre y apellidos una fotografía del código de barras situado en la contraportada del libro y otra del ticket de compra a la dirección: ebooktirant@tirant.com

En un máximo de 72 horas laborables le enviaremos el código de acceso con sus instrucciones.

La visualización del libro en NUBE DE LECTURA excluye los usos bibliotecarios y públicos que puedan poner el archivo electrónico a disposición de una comunidad de lectores. Se permite tan solo un uso individual y privado.

LA RESPONSABILIDAD MÉDICO SANITARIA, CIVIL Y DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR INFECCIONES ASOCIADAS

A LA ATENCIÓN EN SALUD (IAAS)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckman Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA RESPONSABILIDAD

MÉDICO SANITARIA, CIVIL Y DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR INFECCIONES

ASOCIADAS A LA ATENCIÓN EN SALUD (IAAS)

Luis FeLipe GiraLdo Gómez

tirant lo blanch

Bogotá, 2024

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Giraldo Gómez, Luis Felipe, autor La responsabilidad médico sanitaria, civil y del Estado por daños causados por infecciones asociadas a la atención en salud (IAAS) / Luis Felipe Giraldo Gómez. -- Primera edición. -- Bogotá: Tirant lo Blanch: Editorial Universidad Icesi, 2024.

322 páginas.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 978-84-1056-777-1

1. Daños y perjuicios. 2. Responsabilidad extracontractual. 3. Atención médica -- Aspectos legales. 4. Enfermedades transmisibles.

LC: KHH2210.M43

CDD: 344.0321 ed. 23

Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz

COEDITA: UNIVERSIDAD ICESI

Calle 18 No. 122-135 (Pance), Cali-Colombia

Telf. + 57(602) 5552334

Email: editorial@icesi.edu.co

www.icesi.edu.co/editorial

DOI: https://doi.org/10.18046/EUI/tirant.2024.1

EDITA: TIRANT LO BLANCH

Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.)

Telf.: 4660171

Email: tlb@tirant.com

Librería virtual: www.tirant.com/co/

ISBN: 978-84-1056-777-1

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad

Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Luis Felipe Giraldo Gómez

SOBRE EL AUTOR ......................................................................................... 13 ABREVIATURAS ............................................................................................. 17 INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 19 CAPÍTULO PRIMERO LA NATURALEZA EXTRACONTRACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD 29 1. El servicio público de seguridad social en salud .............................................. 29 1.1. La salud como un derecho humano de carácter fundamental .................... 29 1.2. Breve referencia a la evolución del sistema de salud público en Colombia .... 31 1.3. Las entidades encargadas de garantizar y prestar el servicio público de salud en Colombia y las prestaciones a cargo del sistema 35 1.4. El derecho a la salud en Argentina y las entidades encargadas de garantizar y prestar este servicio ........................................................................... 37 1.5. Las diferencias más relevantes entre los sistemas de salud de Colombia y Argentina ......................................................................................... 40 2. La entrada en desuso de la noción de contrato de asistencia médica .................. 41 2.1. ¿El acto de afiliación al sistema de seguridad social en salud es un acto libre y voluntario? 47 2.2. Las teorías del contrato de adhesión, contrato forzado y contrato social no logran sustentar una naturaleza jurídica contractual del acto de afiliación al sistema público de salud 50 2.2.1. El contrato de adhesión 52 2.2.2. El contrato forzado 53 2.2.3. El contrato social 56 2.3. Los beneficios de superar la noción de contrato de asistencia médica 58 3. Las reglas sustanciales de responsabilidad civil aplicables a los casos de daños en la prestación del servicio público de salud ...................................................... 61

Índice

3.1. Los diferentes elementos de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en Colombia y la prohibición de opción 61 3.2. La naturaleza legal y reglamentaria del acto de afiliación al sistema público de salud ............................................................................................ 64 3.3. La naturaleza extracontractual de la responsabilidad civil por los daños causados con ocasión de la prestación del servicio público de salud ............ 66

SEGUNDO LAS INFECCIONES ASOCIADAS A LA ATENCIÓN EN SALUD (IAAS) ... 71 1. El concepto de infección asociada a la atención en salud (IAAS) desde el ámbito de la salud 71 1.1. Los factores y mecanismos de transmisión que facilitan la presentación de una IAAS ................................................................................................ 76 1.2. Medidas estándar para prevenir la ocurrencia de una IAAS ..................... 78 1.3. El límite científico para controlar los factores de riesgo de aparición de las IAAS 80 2. La concepción de las IAAS como un evento adverso 85 2.1. El concepto de evento adverso prevenible y no prevenible 87 3. Las propuestas de aplicación del régimen objetivo de responsabilidad civil extracontractual a los casos de daños por infecciones asociadas a la atención en salud (IAAS)...................................................................................................... 89 3.1. En Francia ........................................................................................ 90 3.2. En Argentina .................................................................................... 95 3.3. En Colombia ..................................................................................... 105 CAPÍTULO TERCERO EL RIESGO COMO ARGUMENTO PARA HACER USO DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR LOS DAÑOS CAUSADOS CON OCASIÓN DE LAS INFECCIONES ASOCIADAS A LA ATENCIÓN EN SALUD (IAAS) .................................... 113 1. El riesgo y la actividad peligrosa como factor objetivo de atribución de responsabilidad civil extracontractual .......................................................................... 115 1.1. El concepto de riesgo y de actividad peligrosa en el ordenamiento jurídico colombiano ........................................................................................ 115

CAPÍTULO

1.2. ¿El artículo 2356 del Código Civil colombiano consagra una presunción de culpa, de responsabilidad o la teoría del riesgo? 122 1.3. El concepto de riesgo y de actividad peligrosa en el ordenamiento jurídico argentino .......................................................................................... 129 1.4. El concepto de riesgo y de actividad peligrosa en otros ordenamientos jurídicos 131 2. La presentación de una infección asociada a la atención en salud (IAAS) y los conceptos de riesgo y actividad peligrosa ......................................................... 137 2.1. Los argumentos para considerar que en las IAAS se presenta la modalidad de riesgo alea 138 2.2. Las IAAS no encajan en el concepto de riesgo alea 143 2.3. Actividad con riesgos no es sinónimo de actividad peligrosa 147 2.4. Las IAAS constituyen un evento de alea terapéutico que no debe dar lugar a reparación a título de responsabilidad civil ............................................ 153 3. La condición de evento adverso de las IAAS impide hacer uso del régimen objetivo de responsabilidad civil 158 3.1. La contradictoria postura del CE sobre la naturaleza de las IAAS como evento adverso ............................................................................................. 159 3.2. La naturaleza de la obligación que se considera violada cuando se presenta una IAAS en Colombia ....................................................................... 165 3.3. La naturaleza de la obligación que se considera violada cuando se presenta una IAAS en Argentina 172 4. El nexo causal y la causa extraña en la responsabilidad civil por infecciones asociadas a la atención en salud (IAAS) ............................................................ 177 4.1. La obligación legal de acreditar el nexo causal ........................................ 177 4.2. La función de acreditar el nexo causal .................................................. 180 4.3. Si se utiliza el factor objetivo riesgo en los casos de IAAS, se atribuye el daño al demandado con base en una causa fáctica pero no jurídica 182 4.4. El carácter prevenible y previsible de las IAAS no les impide ser catalogadas jurídicamente como una causa extraña ................................................. 189 4.5. La distinción entre infección endógena y exógena no es un argumento válido para definir cuándo procede alegar una causa extraña ............................ 194

CAPÍTULO CUARTO

CAPÍTULO QUINTO

10 Índice

EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD COMO ARGUMENTO PARA HACER USO DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR LOS DAÑOS CAUSADOS CON OCASIÓN DE LAS INFECCIONES ASOCIADAS A LA ATENCIÓN EN SALUD (IAAS) 201 1. Las diferentes formas de entender la solidaridad ............................................. 202 1.1. La solidaridad como una virtud moral.................................................. 202 1.2. La solidaridad como un principio político jurídico .................................. 206 2. La relación entre el principio de solidaridad y la responsabilidad civil ............... 208 2.1. La solidaridad en la Constitución Política de 1991: ¿valor o principio? ..... 208 2.2. Los deberes constitucionales que emanan del principio de solidaridad deben ser claros y estar previamente establecidos por el legislador 214 2.3. Del principio de solidaridad no surge un deber legal de reparar un daño a título de responsabilidad civil ............................................................... 216 2.4. El principio de solidaridad y los diferentes mecanismos de compensación de daños ............................................................................................... 220 3. El principio de solidaridad y el régimen objetivo responsabilidad civil extracontractual por infecciones asociadas a la atención en salud (IAAS) 226 3.1. El inadecuado recurso de acudir a la solidaridad para justificar el régimen objetivo de responsabilidad civil en los casos de IAAS ............................... 227 3.2. El nexo causal es un elemento indiferente en los mecanismos de socialización de daños, pero indispensable en la responsabilidad civil 235 3.3. El principio de solidaridad no es un factor de atribución de la responsabilidad civil extracontractual por daños ocasionados por iaas .............................. 240

LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA COMO ARGUMENTO PARA HACER USO DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR LOS DAÑOS CAUSADOS CON OCASIÓN E LAS INFECCIONES ASOCIADAS A LA ATENCIÓN EN SALUD (IAAS) 249 1. Los argumentos de justicia distributiva utilizados para justificar el uso del riesgo alea en los casos de daños por IAAS 250 2. Las teorías conceptuales de la responsabilidad civil extracontractual 253 2.1. La teoría del análisis económico del derecho (AED) 254

11 Índice 2.1.1. Críticas a la teoría del AED por no abarcar la regla de responsabilidad civil sin culpa 259 2.2. Las teorías morales o de la justicia 263 2.2.1. Críticas a la teoría moral de la justicia correctiva por no abarcar la regla de la responsabilidad civil sin culpa .............................................. 268 3. La justicia correctiva puede abarcar eventos de responsabilidad civil sin culpa con ayuda de la justicia distributiva ................................................................... 271 3.1. La teoría de los derechos y deberes de indemnidad .................................... 273 3.2. La interacción de los principios autónomos de justicia correctiva y distributiva . 278 4. El recurso a la justicia distributiva no es suficiente para sustentar el uso del factor de atribución riesgo alea en los casos de daños por IAAS 284 4.1. Inexistencia de un derecho de indemnidad a no ser dañado en la atención en salud por razón del azar ...................................................................... 287 4.2. La tergiversación de las reglas de la responsabilidad civil en los casos de responsabilidad civil objetiva por daños con IAAS 290 CONCLUSIONES........................................................................................... 295 FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA ......................................................................... 299

Sobre el autor

LUIS FELIPE GIRALDO GÓMEZ

Profesor de tiempo completo de la Escuela de Derecho, Gobierno y Globalización de la Universidad Icesi. Doctor en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica Argentina, Santa María de los Buenos Aires, Argentina. Magíster en Derecho Privado, Persona y Sociedad, con énfasis en Responsabilidad Contractual, Extracontractual, Civil y del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Especialista en Derecho Procesal Civil, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Abogado, Universidad de Caldas, Manizales, Colombia.

Contacto:

lfgiraldo@icesi.edu.co; lfelipegg@hotmail.com.

ORCID: 0000-0001-7868-958X.

A Dios, por brindarme la oportunidad de transitar este camino, y a mi esposa, por su compañía, paciencia y apoyo.

Abreviaturas

aed Análisis económico del derecho

Art. Artículo

Arts. Artículos

cc Código Civil

cc y cn Código Civil y Comercial de la Nación

cp Consejero ponente

ce Consejo de estado

Const. Pol. Constitución Política

C. Ctnal. Corte Constitucional

csj Corte Suprema de Justicia

csjsc Corte Suprema de Justicia Sala Civil

eps Entidades promotoras de salud

Inc Inciso

iaas Infección asociada a la atención en salud

ips Instituciones prestadoras de servicios

Nral. Numeral

N.° Número

os Obras sociales

oms Organización Mundial de la Salud

Par. Parágrafo

Pág. Página

pbs Plan beneficios en salud

pos Plan obligatorio de salud

petl Principles of european tort law

ram Resistencia antimicrobiana

scsc Sala de consulta y servicio civil

Sentencia C Sentencia de constitucionalidad

Sentencia T Sentencia de tutela

Sentencia SU Sentencia de unificación jurisprudencial

sgss Sistema general de seguridad social sgsss Sistema general de seguridad social en salud

Introducción

El derecho a la salud es considerado actualmente un derecho humano de carácter fundamental por estar íntimamente ligado a los derechos a la vida y a la dignidad humana. Cada Estado debe decidir cómo encargarse de la protección de este derecho y determinar la manera cómo ha de llevarse a cabo la prestación de los servicios de salud a los habitantes de su territorio.

En Colombia, se ha presentado una evolución en la cobertura del sistema público de salud, al punto que la mayoría de los eventos de prestación de este servicio, en la actualidad, se presentan dentro del marco del sistema general de seguridad social en salud –en adelante sgsss– al cual tienen acceso las personas previo un acto de afiliación.

Si bien la prestación del servicio público de salud resulta ser una garantía y un beneficio, lo cierto es que existe la posibilidad de que los usuarios sufran daños con ocasión de su prestación. Uno de los eventos en los que pueden presentarse situaciones negativas para los pacientes con la prestación del servicio de salud es el de las infecciones asociadas a la atención en salud –en adelante iaas–, concepto que, conforme a la Organización mundial de la salud –en adelante oms–, reemplaza en la práctica la noción de infección nosocomial o intrahospitalaria1

Para comprender lo anterior, habrá de considerarse que se está frente a un evento de iaas cuando un paciente, luego de ser sujeto pasivo de una atención en salud, resulta con una infección que en principio no padecía. Desde el punto de vista médico, este tipo de infecciones son vistas como eventos adversos, en tanto se producen con ocasión de la atención, pero de forma no intencional; asimismo, son catalogadas como eventos previsibles y, en algunas ocasiones, prevenibles2.

1 Organización Mundial de la Salud, Definición IAAS.: https://www.who.int/gpsc/country_ work/burden_hcai/es/

2 Ministerio de Salud y Protección Social y Dirección De Promoción y Prevención (Subdirección De Enfermedades Transmisibles). Programa de prevención, vigilancia y control de infecciones asociadas a la atención en salud-IAAS y la resistencia antimicrobiana. Ministerio De Salud Y Protección Social, Dirección De Promoción Y Prevención Subdirección De Enfermedades Transmisibles. Colombia. 2018. https://www.minsalud.gov.co/ sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/PAI/programa-iaas-ram.pdf