Rémunération et protection sociale du dirigeant by INFOPRO DIGITAL

ASSURANCES DE PERSONNES Rémunération et protection sociale du dirigeant

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Rémunération et protection sociale du dirigeant

Alexandre de Louvigny Associé fondateur du Cabinet Alva avocats, Alexandre de Louvigny conseille des sociétés cotées et non cotées, mais également les acteurs de l’assurance et les cabinets de conseils spécialisés, sur les sujets de rémunération de dirigeants, de protection sociale, d’actionnariat salarié et d’épargne salariale.

La rémunération et la protection sociale du dirigeant sont aujourd’hui portées par plusieurs réformes (régimes de retraite et actionnariat salarié notamment). Malgré les récentes évolutions, il n’existe pas de corpus spécifique organisant la matière, laquelle emprunte son fonctionnement à de nombreuses réglementations. Cette multitude de sources juridiques ne rend pas aisée la compréhension globale de la rémunération du dirigeant, laquelle implique de maîtriser les procédures d’autorisation applicables et les éléments de rémunération pouvant être attribués (retraite, santé, prévoyance, épargne salariale, actionnariat salarié). Comment mettre en place un régime de retraite adapté, quel dispositif d’épargne salariale privilégier... Cet ouvrage propose une approche globale et pédagogique de l’ensemble de ces problématiques afin d’orienter décideurs et praticiens, acteurs internes ou externes en matière de rémunération des dirigeants.

Rémunération et protection sociale du dirigeant Jean de Calbiac • Alexandre de Louvigny

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ÉDITIONS

Jean de Calbiac Docteur en droit sur les avantages sociaux des dirigeants et avocat au Barreau de Paris, Jean de Calbiac est associé fondateur du Cabinet Alva avocats. Il a développé une compétence unique en matière de rémunération des dirigeants, d’actionnariat salarié, de protection sociale et d’Urssaf. À la tête d’une équipe de 20 professionnels, il conseille les sociétés cotées et non cotées, les acteurs de l’assurance, ainsi que les cabinets de conseils spécialisés. Ses compétences ont été reconnues par les classements Best Lawyers, Décideurs et « Legal 500 ».

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Sommaire Introduction.................................................................................................................................................... 5 1. Le statut du dirigeant......................................................................................................................... 9 Ce que recouvre la notion de dirigeant........................................................................................................... 9 Le dirigeant mandataire social « assimilé » à un salarié.........................................................................10 Le dirigeant travailleur indépendant............................................................................................................12 Le dirigeant et le contrat de travail ..........................................................................................................12

2. La détermination de la rémunération du dirigeant..........................................21 Au sein d’une société anonyme.........................................................................................................21 Au sein d’une société à responsabilité limitée............................................................................30 Au sein d’une société par actions simplifiée.............................................................................31 La spécificité des sociétés cotées................................................................................................31

3. Couvrir les frais de santé, la prévoyance lourde et la perte d’emploi..............................................................................................................37 Appréhender les limites de la couverture du régime de base........................................37 Mettre en place une couverture complémentaire...............................................................39 Souscrire une assurance de garanties frais de santé complémentaire.....................43 Souscrire un régime de prévoyance lourde...........................................................................44 Anticiper la perte involontaire d’emploi....................................................................................45

4. La retraite du dirigeant................................................................................................51 Le régime de base..............................................................................................................................53 Régime supplémentaire à prestations définies.......................................................................57 Les régimes à cotisations définies.................................................................................................61 Le cumul emploi-retraite......................................................................................................................64 Le rachat de trimestres...........................................................................................................................67

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Sommaire 5. Le dirigeant et l’épargne salariale..........................................................................................71 Présentation générale..........................................................................................................................................71 L’intéressement......................................................................................................................................................76 La participation.......................................................................................................................................................82 Les dispositifs d’épargne salariale..................................................................................................................86

6. Le dirigeant et l’actionnariat salarié ..................................................................................93 Les stock-options............................................................................................................................................94 Les actions gratuites................................................................................................................................. 101 Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise.................................................. 107 Les dispositifs non qualifiés............................................................................................................... 113

Index alphabétique................................................................................................................. 117

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1. Le statut du dirigeant

1. Ce que recouvre la notion de dirigeant Aucune disposition légale ou réglementaire ne définit de façon générale la notion de dirigeant. Pour cette raison, il n’existe pas un régime juridique unifié applicable au dirigeant. La notion de dirigeant peut renvoyer aux trois grandes catégories suivantes : – Les cadres dirigeants, c’est-à-dire des salariés titulaires d’un contrat de travail mais soumis à des dispositions spécifiques en matière de durée du travail (C. trav., art. L. 3111-2) ; – Les dirigeants mandataires sociaux « assimilés à des salariés » : ils ne disposent pas de contrat de travail mais sont assimilés à des salariés pour l’application de la législation de la sécurité sociale et fiscale (avec quelques spécificités) ; – Les dirigeants travailleurs indépendants, notion renvoyant à différents statuts régis par des dispositions spécifiques, et recouvrant certains dirigeants de sociétés de capitaux comme de véritables indépendants (avocat, médecin).

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Statuts des trois grandes catégories de dirigeants

2. Le dirigeant mandataire social « assimilé » à un salarié 2.1 Les dirigeants concernés L’article L. 311-3 du Code de la Sécurité sociale assimile, pour la seule application de la législation de la sécurité sociale, certains dirigeants à des salariés. Le texte procède à une énumération des dirigeants concernés par cette assimilation. Il s’agit, notamment : – des présidents de conseil d’administration, directeurs généraux et directeurs généraux délégués de sociétés anonymes (CSS, art. L. 311-3, 12°) ; – des dirigeants de sociétés par actions simplifiées (CSS, art. L. 311-3, 23°) ; – des gérants de sociétés à responsabilité limitée, qui ne possèdent pas ensemble plus de la moitié du capital social (CSS, art. L. 311-3, 11°). En pratique, ces dirigeants ne sont pas liés à la société par un contrat de travail, mais sont traités comme des salariés au regard de la législation de sécurité sociale dès lors qu’ils perçoivent une rémunération. Ils sont en conséquence : – destinataires d’un bulletin de paie ; – affiliés au régime général de sécurité sociale des travailleurs salariés ; – affiliés à l’AGIRC/ARRCO ; – éligibles aux régimes de « mutuelle, prévoyance et retraite supplémentaire » ; – imposés à impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.

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Le statut du dirigeant

Traitement social et fiscal du président du conseil d’administration Traitement social

Traitement fiscal

Président du conseil d’administration assimilé à un salarié pour l’application de la législation de sécurité sociale. En conséquence, sa rémunération doit être incluse dans l’assiette des cotisations, y compris les jetons de présence perçus en qualité d’administrateur (Soc., 7 février 1980, n° 78-13.425).

De la même manière que pour le régime social, la rémunération perçue par le président en contrepartie de l’exercice de son mandat social suit le même traitement qu’un salaire. Elle est donc imposée à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.

En revanche, cette assimilation fiscale et sociale ne s’étend pas au droit du travail. Ainsi, le dirigeant « assimilé » ne bénéficie pas de plein droit du statut collectif applicable dans l’entreprise (épargne salariale, intéressement, prime collective, avantages du CSE, etc.). Sa rémunération est déterminée de manière unilatérale par les organes sociaux, lesquels sont seuls compétents en la matière (voir chapitre 2), ce qui signifie qu’ils peuvent la modifier unilatéralement à tout moment, sans que l’accord de l’intéressé ne soit requis. En outre, il n’est pas affilié au régime d’assurance chômage (sur ce point, voir chapitre 3).

2.2 Les exclusions : le cas des administrateurs et des membres du conseil de surveillance Les administrateurs et les membres du conseil de surveillance de sociétés anonymes (SA) exercent un mandat social mais ne peuvent, en l’absence de tout pouvoir de représentation, être considérés comme des dirigeants. Ils ne sont pas visés par l’article L. 311-3 du Code de la Sécurité sociale. Ils ne sont donc pas assimilés à des salariés au sens du droit de la sécurité sociale, et ne peuvent être affiliés au régime général de la sécurité sociale ni à l’AGIRC/ ARRCO au titre de ces seules fonctions. De la même façon, ils ne sont pas considérés comme des travailleurs indépendants. La rémunération due au titre de ce mandat est traitée fiscalement comme un revenu non salarié (traitement fiscal des revenus mobiliers et application du forfait social pour la somme fixe annuelle). Par ailleurs, leurs modalités de rémunération sont strictement limitées par les dispositions légales (C. com., art. L. 225-45 pour les SA monistes et L. 225-83 pour les SA dualistes). Ils peuvent uniquement percevoir : – des jetons de présence, requalifiés de « somme fixe annuelle » par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite « Pacte » ; www.editionsargus.com

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– des rémunérations exceptionnelles pour l’exécution de certaines missions ; – et des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE). Un principe identique s’applique pour les régimes de protection sociale complémentaire (mutuelle, prévoyance et retraite supplémentaire). En effet, l’administration n’envisage que le cas de l’affiliation des mandataires sociaux assimilés à des salariés, sans viser les administrateurs et membres de conseil de surveillance, dans la Circulaire n° DSS/SD5B/2013/344 DSS du 25 septembre 2013 (p. 13).

3. Le dirigeant travailleur indépendant La notion de travailleur indépendant renvoie à un grand nombre de statuts différents (artisan, médecin, avocat, gérant majoritaire de SARL), dont le régime social et fiscal n’est pas totalement homogène. Au nombre de ces travailleurs indépendants figurent, notamment, le gérant majoritaire de société à responsabilité limitée (SARL), mais aussi le gérant associé unique d’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL). À la différence des dirigeants salariés ou assimilés salariés, le statut juridique des travailleurs indépendant n’est pas uniforme. Cependant, il est possible de constater que tous les dirigeants travailleurs indépendants : – ne bénéficient pas du statut collectif appliqué dans la branche et/ou l’entreprise ; – sont affiliés à la sécurité sociale des indépendants (SSI) ou à un régime spécifique de non salariés et assimilés ; – peuvent être imposés selon des régimes fiscaux spécifiques. Il peut s’agir d’une imposition à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires, mais aussi d’une imposition sur les bénéfices selon la nature de l’activité exercée (BIC, BNC, etc.).

4. Le dirigeant et le contrat de travail L’exercice d’un mandat social ne peut, par principe, s’effectuer dans le cadre protecteur d’un contrat de travail. Pourtant, les exceptions sont nombreuses.

4.1 Le statut du cadre dirigeant Les cadres dirigeants occupent des fonctions de direction dans l’entreprise, et peuvent être membres des organes de direction (comité de direction/exécutif). Ce statut explique qu’ils soient parfois confondus avec les dirigeants mandataires sociaux qui siègent aussi dans ces organes. Contrairement aux dirigeants mandataires sociaux, ils ne sont pourtant pas titulaires d’un mandat social et ne sont pas inscrits au registre du commerce et des sociétés (RCS). 12

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Le statut du dirigeant

Plus précisément, le statut de cadre dirigeant est défini par l’article L. 3111-2 du Code du travail. Il s’agit des cadres : – auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps ; – habilités à prendre des décisions de façon largement autonome ; – qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Les cadres dirigeants sont salariés à part entière. Leur rémunération est fixée par leur contrat de travail et toute modification requiert leur accord. En outre, ils bénéficient du statut collectif en vigueur dans l’entreprise et sont affiliés au régime d’assurance chômage. En revanche, ils ne bénéficient pas des dispositions sur la durée du travail, le repos et les jours fériés.

4.2 Le statut du cadre dirigeant exerçant un mandat social L’exercice concomitant des fonctions de dirigeant mandataire social et de salarié n’est possible que sous réserve de respecter certaines conditions déterminées par la loi et la jurisprudence.

u Les conditions du cumul mandat social et contrat de travail Le législateur n’a pas prévu de cadre général régissant les règles du cumul. Toutefois, des règles éparses, spécifiques à certaines sociétés et à certains mandats, sont portées dans différents codes (voir ci-après). Dans le silence des textes, la jurisprudence a fixé des principes généraux applicables à l’ensemble des situations de cumul entre mandat social et contrat de travail. Ainsi, les juges soumettent la validité du cumul au respect des conditions suivantes : 1/ Tout d’abord, le contrat de travail doit porter sur des fonctions techniques distinctes des fonctions exercées en vertu du mandat social (Cass. Soc., 5 février 1981, n° 79-14.798 ; Cass. Soc., 29 avril 2009, n° 08-41.072). Cette condition est factuelle et suppose de pouvoir démontrer la réalité des fonctions salariées (par exemple : fonctions financières, ressources humaines, etc.). 2/ Ensuite, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions techniques salariées, le salarié doit être placé dans un lien de subordination juridique à l’égard de la société. Plus précisément, il doit être sous le contrôle de la société. L’ensemble des mandats peut remplir cette condition, y compris celui de président directeur général. En pratique, la démonstration est plus simple pour les dirigeants disposant de pouvoirs circonscrits au titre de leur mandat social, par exemple lorsqu’ils sont membres d’un organe collégial. www.editionsargus.com

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La taille de l’entreprise a aussi une incidence sur l’appréciation de ce critère. La distinction entre mandat social et contrat de travail sera en effet plus complexe à démontrer dans une structure de taille réduite, dans laquelle les fonctions salariales et dirigeantes ont tendance à se confondre. 3/ En outre, les fonctions techniques doivent avoir pour contrepartie le versement d’une rémunération distincte de celle éventuellement versée au titre du mandat social. L’établissement d’un bulletin de paie spécifique pour la rémunération versée au titre du contrat de travail est indispensable pour démontrer le respect de cette condition. 4/ Enfin, le contrat de travail ne doit pas avoir été conclu dans le but de frauder la loi (Cass. Soc., 18 mai 2005, n° 03-41.799). La matérialité des fonctions salariées, c’est-à-dire leurs différences avec les fonctions exercées au titre du mandat social, constitue un élément déterminant permettant de justifier la validité du cumul. À titre d’exemple, la jurisprudence admet le cumul des fonctions de : – secrétaire général et directeur général (Cass. Soc., 22 mars 1995, n° 91-43.723) ; – directeur technique et gérant (Cass. Soc., 16 déc. 1981, n° 79-42.754) ; – associé minoritaire gérant et directeur des ventes (Cass. Soc., 26 nov. 2003, n° 01-45.019). Pour limiter le risque de remise en cause du cumul, il est opportun de préciser de la manière la plus détaillée possible les fonctions techniques exercées au titre du contrat de travail, à la fois dans celui-ci, mais aussi dans les actes de l’organe social compétent s’agissant du mandat (procès-verbal du conseil d’administration par exemple).

u Les conditions applicables aux sociétés anonymes S’agissant des administrateurs, les conditions du cumul d’un contrat de travail sont organisées par l’article L. 225-22 du Code de commerce. En application de ce texte, la validité du cumul implique que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif et soit antérieur à la nomination en qualité d’administrateur. Sur ce point, aucune durée minimum n’est prévue (une antériorité minimum de deux années était prévue par le passé). La règle d’antériorité n’est pas applicable dans les PME (entreprises employant moins de 250 salariés et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros selon l’article L. 225-21-1 du Code de commerce). La Cour de cassation juge que le contrat conclu et exécuté alors que l’intéressé exerce ses fonctions d’administrateur est nul. Pour cette raison, l’administra14

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Le statut du dirigeant

teur doit rembourser les salaires perçus (en ce sens, Cass. Soc., 7 déc. 2016, n° 15-23.820). En outre, le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Les membres du conseil de surveillance peuvent bénéficier d’un contrat de travail dans les mêmes conditions que celles prévues pour les administrateurs (C. com., art. L. 225-85). La condition d’antériorité n’est en revanche pas requise. Pour cette raison, le contrat de travail peut être conclu avec un membre du conseil de surveillance en exercice. S’agissant du président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, les dispositions régissant les administrateurs et les membres du conseil de surveillance leur sont applicables. En pratique, dans les entreprises de taille importante, l’exercice de fonctions de direction par le président implique le plus souvent la suspension de son contrat de travail. S’agissant des membres du directoire, le Code de commerce prévoit que, dans le cas où l’intéressé aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions de membre du directoire n’a pas pour effet de résilier ce contrat (C. com., art. L. 225-61, al. 2). Ainsi, il est possible de conclure un contrat de travail avec un membre du directoire, antérieurement ou postérieurement à sa nomination. S’agissant du directeur général et du directeur général délégué, et en l’absence de dispositions applicables en la matière, le cumul d’un contrat de travail est possible sous réserve de respecter les principes généraux posés par la jurisprudence.

Ì IMPORTANT Procédure des conventions réglementées Dans les sociétés anonymes, toute conclusion ou modification du contrat de travail avec un mandataire social en exercice doit être soumise à la procédure des conventions réglementées (C. com., art. L. 225-38 et s. et L. 225-86 et s.). Le respect de cette procédure résulte d’une jurisprudence bien établie, en application de laquelle tous les éléments de rémunération attribués au titre du contrat de travail d’un dirigeant doivent être soumis à la procédure des conventions réglementées s’ils ont été institués ou modifiés postérieurement à la nomination de celui-ci en qualité de mandataire social (Cass. Soc., 21 octobre 2009, n° 08-42.544 ; Cass. Soc., 11 juin 2008, n° 07-42.214). Sont concernés par ces règles les administrateurs (et, par extension, le président), les membres du directoire et du conseil de surveillance, les directeurs généraux et directeurs généraux délégués. www.editionsargus.com

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Conditions du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail au sein de la même société anonyme

u Les conditions applicables aux SARL Aucune disposition légale ou réglementaire n’organise le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social pour le gérant de SARL. Cette pratique est donc licite, sous réserve du respect des principes généraux posés par la jurisprudence, et, notamment, de l’existence d’un lien de subordination juridique. Pour cette raison, la possibilité pour le gérant majoritaire et le gérant égalitaire de cumuler valablement un contrat de travail avec un mandat social suscite le débat. La Cour de cassation a jugé que l’associé unique de la société disposait du pouvoir de révoquer le gérant, ce qui excluait toute dépendance attachée à la qualité de salarié et s’opposait à la validité d’un cumul (Cass. Soc., 16 janvier 2019, n° 17-12.479). Il est donc recommandé aux sociétés d’écarter le cumul contrat de travail – mandat social, pour les gérants majoritaires et égalitaires. En revanche, le gérant minoritaire et le gérant non-actionnaire peuvent être salariés de la société. Le contrat de travail pourra être conclu antérieurement ou postérieurement à la nomination en qualité de mandataire social. Dans cette hypothèse, la conclusion du contrat de travail, ainsi que toute modification de celui-ci, doivent être soumises à la procédure de contrôle prévue à l’article L. 223-19 du Code de commerce. 16

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