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Guilherme H. M. Salvador
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Revisão
Capa
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Daniela Maria Chaves Carvalho
Kelli Priscila Pinto
Laura Paraíso Buldrini Filogônio
Marília Cordeiro
Nicoly Wasconcelos Razuk
Laís Soriano
Carolina Massanhi
Aero Comunicação/Danilo Zanott
Produção do E-pub
Guilherme Henrique Martins Salvador
ISBN 9786555593143
DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP)
ANGÉLICA ILACQUA CRB-8/7057
Reis, Alexandre Cebrian Araújo
Direito processual penal / Alexandre Cebrian Araújo Reis, Victor Eduardo Rios
Gonçalves. / coord. Pedro Lenza. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
(Coleção Esquematizado ®)
e-book
Bibliografia
1. Processo penal - Brasil. I. Título. II. Gonçalves, Victor Eduardo Rios. III.
Lenza, Pedro.
20-0522
CDD 340
CDU 343.1(81)
Índices para catálogo sistemático:
1. Processo penal : Brasil
Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou
forma sem a prévia autorização da Saraiva Educação. A violação dos direitos
autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo art. 184 do Código
Penal.
Data de fechamento da edição: 18-11-2020
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SUMÁRIO
HISTÓRICO DA OBRA
METODOLOGIA ESQUEMATIZADO
NOTA DOS AUTORES À 10ª EDIÇÃO
1. INTRODUÇÃO E ALCANCE DAS NORMAS PROCESSUAIS
PENAIS
1.1. CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL
1.2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
1.3. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO
1.4. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO
1.5. INTERPRETAÇÃO DA LEI (HERMENÊUTICA)
1.6. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E EXTENSIVA
1.7. INTEGRAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL
1.8. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
1.9. QUESTÕES
2. INQUÉRITO POLICIAL
2.1. CONCEITO
2.2. CARACTERÍSTICAS
2.3. LOCAL POR ONDE DEVE TRAMITAR O INQUÉRITO
2.4. SUSPEIÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL
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2.5. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL
2.6. REQUERIMENTO DO OFENDIDO NOS CRIMES DE AÇÃO
PRIVADA
2.7. PRAZOS PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO
2.8. DILIGÊNCIAS
2.9. REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS
2.10. OUTRAS FUNÇÕES DA AUTORIDADE POLICIAL
DURANTE O INQUÉRITO
2.11. INCOMUNICABILIDADE
2.12. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL
2.13. CONTROLE JUDICIAL DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
2.13.1. Juiz das garantias
2.13.2. Juiz das garantias x juiz da instrução e julgamento —
repartição da competência e interação
2.14. QUESTÕES
3. DA AÇÃO PENAL
3.1. CONCEITO
3.1.1. Classificação
3.1.2. Condições gerais da ação
3.2. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL
3.2.1. Princípios constitucionais da ação penal
3.2.2. Demais princípios da ação penal
3.3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.3.1. Ação pública incondicionada
3.3.2. Ação pública condicionada à representação
3.3.2.1. A representação não obriga o Ministério Público a
oferecer denúncia
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3.3.2.2. Conteúdo da representação
3.3.2.3. Aspectos formais da representação
3.3.2.4. Prazo para a representação
3.3.2.5. Titularidade do direito de representação
3.3.2.6. Retratação
3.3.2.7. Representação e Lei Maria da Penha
3.3.3. Ação pública condicionada à requisição do Ministro da
Justiça
3.3.3.1. Prazo
3.3.3.2. Retratação
3.3.4. Opções do promotor de justiça ao receber o inquérito
policial concluído (em crimes de ação pública condicionada ou
incondicionada)
3.3.4.1. Promoção de arquivamento
3.3.4.2. Requerimento de remessa a outro juízo
3.3.4.3. Determinação de novas diligências
3.3.4.4. Acordo de não persecução penal
3.3.4.4.1. Requisitos
3.3.4.4.2. Condições
3.3.4.4.3. Iniciativa
3.3.4.4.4. Procedimento
3.3.4.4.5. Aplicação aos crimes praticados por
autoridades com foro por prerrogativa de função
3.3.4.4.6. Suspensão do curso da prescrição
3.3.4.5. Desencadeamento da ação penal por meio
do oferecimento de denúncia
3.3.4.5.1. Requisitos da denúncia
3.3.4.5.2. Elaboração da denúncia
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3.3.4.5.3. Cota de oferecimento da denúncia
3.3.4.5.4. Modelos de denúncia
3.3.5. Recebimento da denúncia
3.3.5.1. Aditamento da denúncia
3.3.6. Rejeição da denúncia
3.3.7. Recurso cabível contra a decisão que rejeita a denúncia
3.4. AÇÃO PENAL PRIVADA
3.4.1. Princípios específicos da ação privada
3.4.2. Espécies de ação privada
3.4.2.1. Ação privada exclusiva
3.4.2.1.1. Titularidade do direito de queixa
3.4.2.2. Ação privada personalíssima
3.4.3. Destino do inquérito policial após a conclusão das
investigações nos crimes de ação privada (exclusiva ou
personalíssima)
3.4.4. Atuação do Ministério Público na ação privada
3.4.5. Causas extintivas da punibilidade da ação penal privada
regulamentadas no Código de Processo Penal
3.4.5.1. Decadência
3.4.5.2. Perempção
3.4.5.3. Renúncia
3.4.5.4. Perdão do ofendido
3.4.5.5. Quadros comparativos das causas extintivas da
punibilidade relacionadas a incidentes processuais da ação
privada
3.4.6. Ação privada subsidiária da pública
3.4.7. Litisconsórcio
3.4.8. Legitimidade concorrente
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3.5. QUESTÕES
4. AÇÃO CIVIL EX DELICTO
4.1. AÇÃO CIVIL EX DELICTO E EXECUÇÃO CIVIL DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA
4.1.1. Legitimidade ativa
4.1.2. Legitimidade passiva
4.1.3. Competência
4.2. QUESTÕES
5. JURISDIÇÃO
5.1. CONCEITO
5.2. PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO
5.3. UNIDADE DA JURISDIÇÃO E CLASSIFICAÇÕES
6. COMPETÊNCIA
6.1. CONCEITO DE COMPETÊNCIA E CRITÉRIOS PARA SUA
FIXAÇÃO
6.1.1. Finalidade de cada um desses critérios
6.2. COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO
6.2.1. Local da consumação
6.2.2. Crimes tentados
6.2.3. Crimes permanentes no território de duas ou mais comarcas
6.2.4. Crimes a distância
6.2.5. Crimes praticados fora do território nacional
6.2.6. Crimes cometidos a bordo de embarcação ou aeronave que
se aproxima ou se afasta do território nacional
6.2.7. Crime praticado em local incerto na divisa de duas ou mais
comarcas
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6.2.8. Crime praticado em local certo, havendo incerteza quanto a
pertencer a uma ou outra comarca
6.3. COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO
RÉU
6.4. COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO
6.4.1. Justiça Militar
6.4.1.1. Composição da Justiça Militar
6.4.2. Justiça Eleitoral
6.4.3. Justiça Federal
6.4.3.1. Composição da Justiça Federal
6.4.4. Justiça Estadual
6.4.4.1. Composição da Justiça Estadual
6.4.5. A natureza da infração como fator de divisão de
competência dentro da mesma Justiça
6.5. PREVENÇÃO E DISTRIBUIÇÃO
6.5.1. Hipóteses em que a prevenção é critério norteador da
competência
6.6. FASES PARA A DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA
6.7. CONEXÃO E CONTINÊNCIA
6.7.1. Hipóteses de conexão (art. 76)
6.7.1.1. Conexão intersubjetiva (art. 76, I)
6.7.1.2. Conexão objetiva (art. 76, II)
6.7.1.3. Conexão instrumental ou probatória (art. 76, III)
6.7.2. Hipóteses de continência (art. 77)
6.7.3. Regras de prevalência de foro nos casos de conexão ou
continência
6.7.4. Conexão entre a jurisdição comum e a do Juizado Especial
Criminal
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6.7.5. Avocação
6.7.6. Rito
6.7.7. Separação de processos
6.7.7.1. Separação obrigatória
6.7.7.2. Separação facultativa
6.7.8. Desclassificação e competência
6.8. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
6.8.1. Hipóteses de foro por prerrogativa de função previstas na
Constituição Federal
6.8.2. Exceção da verdade
6.9. QUESTÕES
7. QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES
7.1. Conceito
7.2. QUESTÕES PREJUDICIAIS
7.2.1. Sistemas de solução
7.2.2. Prejudicialidade e competência
7.2.3. Devolutivas obrigatórias (art. 92 do CPP)
7.2.4. Devolutivas facultativas (art. 93 do CPP)
7.2.5. Efeitos da decisão civil
7.2.6. Prescrição
7.2.7. Recursos
7.3. EXCEÇÕES
7.3.1. Exceção de suspeição
7.3.1.1. Abstenção
7.3.1.2. Recusa do juiz pelas partes
7.3.1.3. Julgamento pelo tribunal
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7.3.1.4. Efeitos
7.3.1.5. Suspeição de magistrado nos tribunais
7.3.1.6. Suspeição do membro do Ministério Público
7.3.1.7. Suspeição de peritos, intérpretes e de servidores da
Justiça
7.3.1.8. Suspeição de jurado
7.3.1.9. Suspeição da autoridade policial
7.3.2. Exceção de incompetência de juízo
7.3.2.1. Abstenção
7.3.2.2. Arguição de incompetência
7.3.3. Exceção de litispendência
7.3.4. Exceção de ilegitimidade de parte
7.3.5. Exceção de coisa julgada
7.3.6. Exceção de incompatibilidade ou de impedimento
7.4. CONFLITO DE JURISDIÇÃO
7.4.1. Finalidade e caracterização
7.4.2. Espécies
7.4.3. Processamento
7.4.4. Competência para julgamento
7.5. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES
7.6. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS
7.6.1. Bens restituíveis e bens não restituíveis
7.6.2. Restituição por termo nos autos
7.6.3. Restituição por meio de incidente
7.6.4. Recurso
7.6.5. Coisas facilmente deterioráveis
7.6.6. Destino dos bens
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7.7. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
7.7.1. Sequestro
7.7.1.1. Oportunidade e iniciativa (art. 127 do CPP)
7.7.1.2. Requisitos
7.7.1.3. Procedimento e inscrição
7.7.1.4. Recurso e defesa
7.7.1.5. Levantamento
7.7.1.6. Destinação dos bens sequestrados
7.7.2. Hipoteca legal
7.7.2.1. Oportunidade e legitimidade
7.7.2.2. Requisitos
7.7.2.3. Processamento
7.7.2.4. Execução
7.7.3. Arresto
7.7.3.1. Arresto preparatório da hipoteca
7.7.3.2. Arresto de móveis
7.7.3.3. Legitimidade do Ministério Público em relação à
hipoteca e ao arresto
7.7.4. Alienação antecipada
7.7.5. Distinção entre os institutos
7.8. INCIDENTE DE FALSIDADE
7.8.1. Oportunidade e legitimidade
7.8.2. Processamento (art. 145 do CPP)
7.8.3. Efeitos da decisão
7.9. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO
7.9.1. Oportunidade e legitimidade
7.9.2. Processamento
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7.9.3. Efeitos da juntada do laudo
7.9.4. Prosseguimento do processo principal
7.10. QUESTÕES
8. DA PROVA
8.1. CONCEITO
8.1.1. Finalidade da prova
8.1.2. Objeto da prova (ou tema da prova)
8.1.3. Fonte de prova
8.1.4. Sistemas de avaliação da prova
8.1.5. Ônus da prova
8.1.6. Princípios que regem a atividade probatória
8.1.7. Meios de prova
8.1.8. Provas ilícitas
8.1.8.1. Casuística
8.1.8.1.1. Abuso de autoridade
8.1.8.2. Prova emprestada
8.1.8.3. Prova ilícita por derivação
8.1.8.4. Fonte independente
8.1.8.5. Critério da proporcionalidade
8.1.8.6. Incidente de inutilização
8.1.8.7. Impedimento do magistrado que conhecer da prova
inadmissível
8.1.9. Classificação das provas
8.1.10. Momentos da atividade probatória
8.2. DO EXAME DO CORPO DE DELITO E DAS PERÍCIAS EM
GERAL
8.2.1. Perícia
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8.2.2. Corpo de delito e exame de corpo de delito
8.2.3. Modalidades de exame de corpo de delito
8.2.4. Obrigatoriedade do exame de corpo de delito
8.2.5. Etapa em que o exame deve ser juntado aos autos
8.2.6. Suprimento do exame pela prova testemunhal
8.2.7. Realização do exame de corpo de delito e de outras perícias
8.2.7.1. Cadeia de custódia
8.2.8. Perito
8.2.9. Formulação de quesitos e indicação de assistente técnico
8.2.10. Laudo
8.2.11. Vinculação do juiz ao laudo
8.2.12. Algumas espécies de perícia
8.2.13. Perícia de comparação de perfil genético
8.3. INTERROGATÓRIO
8.3.1. Natureza jurídica
8.3.2. Características do interrogatório
8.3.3. Obrigatoriedade e oportunidade
8.3.4. Direito ao silêncio
8.3.5. Participação do defensor
8.3.6. Local de realização do interrogatório
8.3.7. Videoconferência
8.3.8. Conteúdo do interrogatório
8.3.9. Intervenção das partes
8.3.10. Modalidades especiais de interrogatório
8.4. CONFISSÃO
8.4.1. Valor probatório da confissão
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8.4.2. Características da confissão
8.4.3. Classificação
8.4.4. Delação
8.4.5. Delação premiada
8.5. OITIVA DO OFENDIDO
8.5.1. Obrigatoriedade da inquirição
8.5.2. Diferenças processuais entre as declarações do ofendido e os
testemunhos
8.5.3. Colheita das declarações
8.5.4. Valor probatório
8.5.5. Normas relativas à proteção do ofendido
8.5.6. Garantias da criança ou adolescente vítima de violência
8.5.6.1. Depoimento especial
8.5.6.2. Procedimento
8.6. DAS TESTEMUNHAS
8.6.1. Capacidade para testemunhar
8.6.2. Testemunho de policiais
8.6.3. Oitiva de autor da infração como testemunha
8.6.4. Dever de testemunhar
8.6.5. Pessoas que podem escusar-se do dever de testemunhar
8.6.6. Testemunhas não sujeitas ao compromisso de dizer a
verdade
8.6.7. Pessoas proibidas de testemunhar
8.6.8. Suspeição ou indignidade da testemunha
8.6.9. Contradita e arguição de defeito
8.6.10. Classificação doutrinária das testemunhas
8.6.11. Características da prova testemunhal
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8.6.12. Direito à oitiva das testemunhas oportunamente arroladas
8.6.13. Número de testemunhas
8.6.14. Local da colheita do testemunho
8.6.15. Testemunhas que residem fora da jurisdição
8.6.16. Testemunha que está fora do país
8.6.17. Notificação das testemunhas
8.6.18. Substituição de testemunhas
8.6.19. Colheita do depoimento
8.6.20. Colheita antecipada do testemunho
8.6.21. Mudança de residência após o depoimento
8.6.22. Proteção a vítimas e testemunhas
8.6.23. Garantias da criança ou adolescente testemunha de
violência
8.6.24. Whistleblower
8.7. DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
8.7.1. Procedimento no reconhecimento de pessoas (art. 226 do
CPP)
8.7.1.1. Reconhecimento fotográfico
8.7.1.2. Reconhecimento de voz
8.7.2. Reconhecimento de coisas
8.8. ACAREAÇÃO
8.8.1. Pressupostos
8.8.2. Sujeitos
8.8.3. Procedimento
8.8.4. Acareação por precatória (art. 230 do CPP)
8.9. DOS DOCUMENTOS
8.9.1. Classificação dos documentos
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8.9.2. Oportunidade
8.9.3. Iniciativa
8.9.4. Requisitos para eficácia probante
8.9.5. Cartas particulares
8.10. INDÍCIOS
8.10.1. Valor da prova indiciária
8.11. DA BUSCA E APREENSÃO
8.11.1. Fundamentos
8.11.1.1. Oportunidade e iniciativa
8.11.2. Busca domiciliar
8.11.2.1. Conceito de domicílio
8.11.2.2. Fundamentos para a busca domiciliar
8.11.2.3. Formalidades para o cumprimento da diligência
8.11.2.4. Busca em escritório de advogado
8.11.2.5. Busca domiciliar sem mandado judicial
8.11.3. Busca pessoal
8.12. QUESTÕES
9. SUJEITOS PROCESSUAIS
9.1. INTRODUÇÃO
9.2. JUIZ
9.2.1. Juiz natural
9.2.2. Impedimentos e incompatibilidades
9.2.3. Suspeição
9.2.4. Cessação dos impedimentos
9.2.5. Suspeição artificiosa
9.2.6. Funções e poderes do juiz
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9.2.7. Prerrogativas e vedações
9.3. MINISTÉRIO PÚBLICO
9.3.1. Garantias e vedações
9.3.2. Impedimentos e suspeição
9.3.3. Promotor natural
9.3.4. Princípios institucionais
9.3.5. Promotor ad hoc
9.3.6. Atuação e ônus processuais
9.3.7. Intimação
9.3.8. Prerrogativas funcionais
9.3.9. Investigação direta
9.4. ACUSADO
9.4.1. Identificação do acusado
9.4.2. Retificação da qualificação
9.4.3. Condução coercitiva
9.4.4. Direitos e deveres do acusado
9.5. DEFENSOR
9.5.1. Espécies de defensor
9.5.2. Assistência a mais de um acusado
9.5.3. Abandono do processo
9.5.4. Impedimento
9.6. CURADOR
9.7. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO
9.7.1. Legitimados
9.7.2. Processamento da habilitação
9.7.3. Atribuições do assistente
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9.7.4. Legitimidade recursal
9.8. AUXILIARES DA JUSTIÇA
9.8.1. Peritos e intérpretes
9.9. Questões
10. PRISÃO PROVISÓRIA
10.1. Introdução
10.2. PRISÃO EM FLAGRANTE
10.2.1. Hipóteses de prisão em flagrante
10.2.2. Outras denominações
10.2.3. Apresentação espontânea do agente
10.2.4. Sujeitos do flagrante
10.2.4.1. Sujeito ativo
10.2.4.2. Sujeito passivo
10.2.5. Crimes que admitem a prisão em flagrante
10.2.6. Auto de prisão em flagrante
10.2.6.1. Quem deve presidir a lavratura do auto de prisão
10.2.6.2. Procedimento para a lavratura do auto de prisão
10.2.6.3. Nota de culpa
10.2.7. Providências que devem ser tomadas pelo juiz ao receber a
cópia da prisão em flagrante
10.2.8. Audiência de custódia
10.3. PRISÃO PREVENTIVA
10.3.1. Introdução
10.3.2. Oportunidade de decretação da preventiva
10.3.3. Requisitos
10.3.3.1. Fundamentos
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10.3.3.1.1. Primariedade, bons antecedentes,
residência e emprego fixo
10.3.3.2. Pressupostos
10.3.3.3. Condições de admissibilidade
10.3.3.3.1. Infrações abstratamente punidas
apenas com multa ou pena restritivas de direitos
10.3.3.4. Indícios de causa excludente da ilicitude
10.3.3.5. Apresentação espontânea do acusado
10.3.4. Revogação e nova decretação
10.3.5. A prisão preventiva e as sentenças condenatória e de
pronúncia
10.3.6. Formalidades no cumprimento do mandado de prisão
10.3.7. Duração da prisão preventiva
10.4. PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIAR
10.5. PRISÃO TEMPORÁRIA
10.5.1. Hipóteses de cabimento
10.5.2. Procedimento
10.5.3. Prazos
10.6. O ATO DA PRISÃO EM RESIDÊNCIA
10.6.1. Emprego de força
10.7. USO DE ALGEMAS
10.8. DAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS
10.8.1. As medidas cautelares diversas da prisão
10.8.2. Fiscalização
10.8.3. Duração
10.8.4. Detração
10.8.5. Requisitos
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10.8.6. Escolha da medida
10.8.7. Vedação à aplicação das medidas cautelares
10.8.8. Cumulação, substituição e revogação
10.8.9. Momento e iniciativa
10.8.10. Processamento
10.8.11. Recurso
10.9. PRISÃO ESPECIAL
10.10. QUESTÕES
11. LIBERDADE PROVISÓRIA
11.1. INTRODUÇÃO
11.1.1. Infrações de menor potencial ofensivo
11.1.2. Crimes inafiançáveis
11.1.3. Crimes afiançáveis
11.2. FIANÇA
11.2.1. Conceito
11.2.2. Quem pode conceder a fiança
11.2.3. Valor da fiança
11.2.4. Quem pode prestar a fiança
11.2.5. Reforço da fiança
11.2.6. Objeto da fiança
11.2.7. Obrigações do afiançado
11.2.8. Quebra da fiança
11.2.9. Cassação da fiança
11.2.10. Restituição da fiança
11.2.11. Perda da fiança
11.2.12. Recurso
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11.3. QUESTÕES
12. PROCEDIMENTOS
12.1. INTRODUÇÃO
12.1.1. Procedimentos comuns e especiais
12.2. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO
12.2.1. Fases do procedimento ordinário
12.2.2. Recebimento da denúncia ou queixa
12.2.3. Citação
12.2.3.1. Citação real ou pessoal
12.2.3.2. Citação com hora certa
12.2.3.3. Citação ficta
12.2.4. Resposta escrita
12.2.5. Suspensão do processo
12.2.6. Absolvição sumária
12.2.6.1. Recursos
12.2.7. Revelia
12.2.8. Remessa da ação penal pelo juiz das garantias ao juízo da
instrução e julgamento
12.2.9. Audiência de instrução, debates e julgamento
12.2.9.1. Oitiva da vítima e testemunhas
12.2.9.2. Interrogatório
12.2.9.3. Requerimento de diligências
12.2.9.4. Debates orais
12.2.10. Sentença
12.2.10.1. Princípio da identidade física do juiz
12.2.10.2. Sentença condenatória
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12.2.10.3. Sentença absolutória
12.2.10.4. Comparativo entre as hipóteses de rejeição da
denúncia ou queixa, absolvição sumária e absolvição final
12.2.11. Publicação da sentença
12.2.12. Embargos de declaração
12.2.13. Princípio da correlação
12.2.13.1. Emendatio libelli
12.2.13.2. Mutatio libelli
12.2.14. Intimação da sentença
12.2.15. Trânsito em julgado
12.2.16. Incidência de regras do rito ordinário aos demais ritos
12.2.17. Quadro sinótico do rito ordinário
12.3. PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO
12.3.1. Quadro sinótico do rito sumário
12.4. PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO (JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS)
12.4.1. Embasamento constitucional e legal
12.4.2. Conceito de infração de menor potencial ofensivo
12.4.3. Princípios processuais dos juizados criminais
12.4.4. Competência territorial
12.4.5. Das formalidades e das nulidades
12.4.6. Do termo circunstanciado
12.4.7. Da audiência preliminar
12.4.7.1. Ação pública incondicionada
12.4.7.2. Ação pública condicionada à representação
12.4.7.3. Ação penal privada
12.4.8. Rito sumaríssimo
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12.4.9. Recursos
12.4.10. Execução
12.4.11. Quadro sinótico do procedimento sumaríssimo
12.5. QUESTÕES (PROCEDIMENTO COMUM)
13. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
13.1. INTRODUÇÃO
13.2. PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DO
JÚRI
13.2.1. Princípios constitucionais relativos ao júri
13.2.2. Caracteres do tribunal do júri
13.2.3. Providências para a constituição do tribunal do júri
13.2.3.1. Capacidade geral para o serviço do júri
13.2.3.2. Proibição de critérios discriminatórios
13.2.3.3. Obrigatoriedade do serviço do júri
13.2.3.4. Escusa de consciência
13.2.3.5. Pessoas isentas do serviço do júri
13.2.3.6. Direitos e vantagens dos jurados
13.2.3.7. Responsabilidade criminal dos jurados
13.2.4. Procedimento
13.2.5. Sumário da culpa (fase de formação da culpa)
13.2.6. Etapa decisória do sumário da culpa (fase da pronúncia)
13.2.6.1. Pronúncia
13.2.6.1.1. Efeitos da pronúncia
13.2.6.1.2. Intimação da pronúncia
13.2.6.1.3. Recurso e preclusão
13.2.6.1.4. Despronúncia
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13.2.6.2. Impronúncia
13.2.6.2.1. Recurso
13.2.6.3. Absolvição sumária
13.2.6.3.1. Recurso
13.2.6.4. Desclassificação
13.2.6.4.1. Recurso
13.2.7. Juízo da causa
13.2.7.1. Desaforamento
13.2.7.1.1. Procedimento
13.2.7.2. Organização da pauta
13.2.7.2.1. Antecipação do julgamento
13.2.7.3. Habilitação do assistente
13.2.7.4. Intimações
13.2.7.5. Julgamento em plenário
13.2.7.5.1. Verificação da presença das partes e
das testemunhas
13.2.7.5.2. Incomunicabilidade das testemunhas
13.2.7.5.3. Verificação da urna e do número de
jurados
13.2.7.5.4. Pregão
13.2.7.5.5. Arguição de nulidades
13.2.7.5.6. Providências prévias à composição do
conselho de sentença
13.2.7.5.7. Sorteio dos jurados
13.2.7.5.8. Incomunicabilidade
13.2.7.5.9. Compromisso e recebimento de cópia
de peças dos autos
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13.2.7.5.10. Uso de algemas, uso de “roupas
civis” e retirada do acusado do recinto
13.2.7.5.11. Atos de instrução probatória
13.2.7.5.12. Provas novas
13.2.7.5.13. Debates
13.2.7.5.14. Réplica e tréplica
13.2.7.5.15. Inovação de tese defensiva na tréplica
13.2.7.5.16. Pluralidade de acusados
13.2.7.5.17. Apartes
13.2.7.5.18. Referências proibidas nos debates
13.2.7.5.19. Solicitação de esclarecimento ao
orador
13.2.7.5.20. Esclarecimentos prestados pelo juiz e
novas diligências
13.2.7.5.21. Formulação dos quesitos
13.2.7.5.22. Leitura, impugnação e explicação dos
quesitos
13.2.7.5.23. Sala secreta
13.2.7.5.24. Votação
13.2.7.6. Sentença
13.2.7.6.1. Condenação
13.2.7.6.2. Absolvição
13.2.7.6.3. Desclassificação
13.2.7.7. Publicação
13.2.8. Ata da sessão de julgamento
13.2.9. Atribuições do juiz-presidente
13.2.10. Protesto por novo júri
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13.2.11. Quadros sinóticos do procedimento nos crimes de
competência do júri
13.3. PROCEDIMENTO NOS CRIMES FUNCIONAIS
13.3.1. Introdução
13.3.2. Rito
13.3.3. Crimes funcionais praticados por quem tem foro por
prerrogativa de função
13.3.4. Quadro sinótico do procedimento nos crimes funcionais
13.4. PROCEDIMENTO NOS CRIMES CONTRA A HONRA
13.4.1. Espécie de ação penal nos crimes contra a honra
13.4.2. Audiência de reconciliação
13.4.3. Exceção da verdade
13.4.4. Exceção de notoriedade do fato
13.4.5. Pedido de explicações em juízo
13.4.6. Quadro sinótico do procedimento nos crimes contra a honra
13.5. PROCEDIMENTO NOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE
IMATERIAL
13.5.1. Introdução
13.5.2. Desencadeamento da ação penal
13.5.3. Providências preliminares nos crimes de ação penal de
iniciativa privada (art. 530-A)
13.5.3.1. Prazo decadencial
13.5.4. Providências relativas aos crimes de ação penal de
iniciativa pública (art. 530-I)
13.5.4.1. Assistentes de acusação
13.5.5. Quadro sinótico do procedimento nos crimes contra a
propriedade imaterial de ação privada
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13.5.6. Quadro sinótico do procedimento nos crimes contra a
propriedade imaterial de ação pública
13.6. QUESTÕES (PROCEDIMENTOS ESPECIAIS)
14. PROCEDIMENTOS PREVISTOS EM LEIS ESPECIAIS
14.1. PROCEDIMENTO NOS CRIMES DA LEI DE DROGAS (LEI
N. 11.343/2006)
14.1.1. Fase policial
14.1.2. Procedimento em juízo
14.1.3. Defesa preliminar
14.1.4. Decisão judicial em torno do recebimento da denúncia
14.1.5. Citação
14.1.6. Audiência de instrução e julgamento
14.1.7. Sentença
14.1.8. Não incidência de regras do rito ordinário ao procedimento
especial da Lei de Drogas
14.1.9. Quadro sinótico do rito dos crimes de tráfico de drogas
14.2. PROCEDIMENTO RELATIVO AOS CRIMES COMETIDOS
COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A
MULHER
14.2.1. Conceito de violência doméstica
14.2.2. O art. 41 da Lei n. 11.340/2006
14.2.3. A necessidade de inquérito policial nos crimes de menor
potencial ofensivo
14.2.4. Representação
14.2.5. Competência
14.2.6. Rito
14.2.7. Medidas protetivas de urgência
14.2.8. Vedação de certas penas alternativas
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14.3. PROCEDIMENTO RELATIVO AOS CRIMES DO ESTATUTO
DO IDOSO
14.4. PROCEDIMENTO NOS CRIMES PRATICADOS POR
INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
14.4.1. Investigação criminal e meios de obtenção da prova (Lei n.
12.850/2013)
14.4.1.1. Colaboração premiada (art. 3º, I, da Lei n.
12.850/2013)
14.4.1.1.1. Iniciativa
14.4.1.1.2. Procedimento e reflexos da
homologação do acordo
14.4.1.1.3. Direitos e deveres do colaborador
14.4.1.2. Captação ambiental (art. 3º, II, da Lei n.
12.850/2013)
14.4.1.3. Ação controlada (art. 3º, III, da Lei n.
12.850/2013)
14.4.1.3.1. Pressupostos
14.4.1.3.2. Procedimento
14.4.1.4. Acesso a registros, dados cadastrais, documentos e
informações (art. 3º, IV, da Lei n. 12.850/2013)
14.4.1.5. Infiltração de agentes policiais (art. 3º, VII, da Lei
n. 12.850/2013)
14.4.1.5.1. Requisitos
14.4.1.5.2. Procedimento
14.4.1.5.3. Infiltração de agentes policiais virtuais
14.4.1.5.4. Direitos do agente infiltrado
14.4.2. Especificidades do rito dos processos relativos às
organizações criminosas
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14.4.3. Colegiado em primeiro grau de jurisdição (Lei n.
12.694/2012)
14.5. QUESTÕES (PROCEDIMENTOS DE LEIS ESPECIAIS)
15. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
15.1. CONCEITO
15.2. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO
15.3. REQUISITOS
15.3.1. Requisitos objetivos
15.3.2. Requisitos subjetivos
15.4. Concurso de agentes
15.5. Momento da proposta
15.6. TITULARIDADE DA PROPOSTA
15.7. Recusa no oferecimento da proposta
15.8. Aceitação da proposta
15.9. CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS
15.10. CONDIÇÕES FACULTATIVAS
15.11. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL
15.12. CAUSAS DE REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA
15.13. CAUSAS DE REVOGAÇÃO FACULTATIVA
15.14. MOMENTO DA REVOGAÇÃO
15.15. CONSEQUÊNCIAS DA REVOGAÇÃO
15.16. Extinção da punibilidade
15.17. QUESTÕES
16. DAS NULIDADES
16.1. ESPÉCIES DE NULIDADE
16.1.1. Inexistência
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16.1.2. Nulidade absoluta
16.1.3. Nulidade relativa
16.1.4. Irregularidade
16.2. PRINCÍPIOS INFORMADORES DO SISTEMA DAS
INVALIDADES
16.3. ELENCO LEGAL DAS NULIDADES
16.3.1. Incompetência, suspeição ou suborno do juiz (art. 564, I, do
CPP)
16.3.2. Ilegitimidade de parte (art. 564, II, do CPP)
16.3.3. Falta de denúncia ou queixa e representação111 (art. 564,
III, a, do CPP)
16.3.4. Falta do exame do corpo de delito nos crimes que deixam
vestígios (art. 564, III, b, do CPP)
16.3.5. Falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o
tiver, ou ao ausente114 (art. 564, III, c, do CPP)
16.3.6. Falta de intervenção do Ministério Público em todos os
termos da ação penal pública ou privada subsidiária da pública (art.
564, III, d, do CPP)
16.3.7. Falta de citação do réu para ver-se processar, o seu
interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação
e à defesa (art. 564, III, e, do CPP)
16.3.8. Falta da sentença de pronúncia120 (art. 564, III, f, do CPP)
16.3.9. Falta de intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo
Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia
(art. 564, III, g, do CPP)
16.3.10. Falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e
na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei (art. 564, III, h,
do CPP)
16.3.11. Inexistência de pelo menos 15 jurados para a constituição
do júri (art. 564, III, i, do CPP)
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16.3.12. Falta de sorteio dos jurados do Conselho de Sentença em
número legal e sua incomunicabilidade (art. 564, III, j, do CPP)
16.3.13. Falta dos quesitos e das respectivas respostas (art. 564, III,
k, do CPP)
16.3.14. Falta da acusação ou da defesa, na sessão de julgamento
(art. 564, III, l, do CPP)
16.3.15. Falta da sentença (art. 564, III, m, do CPP)
16.3.16. Falta do recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha
estabelecido (art. 564, III, n, do CPP)
16.3.17. Falta da intimação, nas condições estabelecidas pela lei,
para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso (art.
564, III, o, do CPP)
16.3.18. Falta do quorum legal, nos tribunais, para o julgamento
(art. 564, III, p, do CPP)
16.3.19. Omissão de formalidade que constitua elemento essencial
do ato (art. 564, IV, do CPP)
16.3.20. Carência de fundamentação da decisão (art. 564, V, do
CPP)
16.3.21. Deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e
contradição entre estas (art. 564, parágrafo único, do CPP)
16.4. SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE AS
NULIDADES
16.5. QUESTÕES
17. RECURSOS
17.1. TEORIA GERAL
17.1.1. Conceito
17.1.2. Fundamento
17.1.3. Classificação dos recursos
17.1.4. Pressupostos recursais
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17.1.4.1. Pressupostos objetivos
17.1.4.2. Pressupostos subjetivos
17.1.5. Juízo de admissibilidade (ou de prelibação)
17.1.6. Extinção anormal dos recursos
17.1.7. Efeitos dos recursos
17.1.8. Reformatio in pejus
17.1.8.1. Reformatio in pejus indireta
17.1.8.2. Reformatio in mellius
17.2. DOS RECURSOS EM ESPÉCIE
17.2.1. Recursos necessários
17.2.2. Recursos voluntários
17.2.2.1. Recurso em sentido estrito
17.2.2.1.1. Hipóteses de cabimento
17.2.2.1.2. Prazo para interposição
17.2.2.1.3. Procedimento
17.2.2.1.4. Efeitos
17.2.2.2. Apelação
17.2.2.2.1. Hipóteses de cabimento em relação às
decisões do juiz singular
17.2.2.2.2. Hipóteses de cabimento em relação às
decisões do tribunal do júri
17.2.2.2.3. Prazo para interposição
17.2.2.2.4. Procedimento
17.2.2.2.5. Apelação nos processos de
competência do Juizado Especial Criminal
17.2.2.2.6. Efeitos
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17.2.2.2.7. Processo e julgamento dos recursos em
sentido estrito e das apelações nos tribunais
17.2.2.3. Embargos infringentes e de nulidade
17.2.2.3.1. Cabimento
17.2.2.3.2. Legitimidade e processamento
17.2.2.4. Protesto por novo júri
17.2.2.5. Embargos de declaração
17.2.2.5.1. Hipóteses de cabimento
17.2.2.5.2. Legitimidade e processamento
17.2.2.5.3. Efeitos
17.2.2.6. Revisão criminal
17.2.2.6.1. Natureza jurídica
17.2.2.6.2. Legitimidade
17.2.2.6.3. Pressupostos e oportunidade
17.2.2.6.4. Hipóteses de cabimento
17.2.2.6.5. Competência
17.2.2.6.6. Processamento
17.2.2.6.7. Efeitos
17.2.2.6.8. Revisão de decisão do júri
17.2.2.7. Carta testemunhável
17.2.2.7.1. Natureza jurídica
17.2.2.7.2. Hipóteses de cabimento
17.2.2.7.3. Processamento
17.2.2.7.4. Efeitos
17.2.2.8. Correição parcial
17.2.2.8.1. Natureza jurídica
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17.2.2.8.2. Constitucionalidade e fundamento
legal
17.2.2.8.3. Legitimidade e hipóteses de cabimento
17.2.2.8.4. Processamento
17.2.2.9. Reclamação
17.2.2.10. Habeas corpus
17.2.2.10.1. Natureza jurídica
17.2.2.10.2. Espécies
17.2.2.10.3. Legitimidade ativa
17.2.2.10.4. Legitimidade passiva
17.2.2.10.5. Cabimento
17.2.2.10.6. Competência
17.2.2.10.7. Processamento
17.2.2.10.8. Efeitos e recursos
17.2.2.10.9. Processamento no caso de
competência originária dos tribunais
17.2.2.11. Mandado de segurança
17.2.2.11.1. Legitimidade ativa
17.2.2.11.2. Legitimidade passiva
17.2.2.11.3. Competência
17.2.2.11.4. Prazo
17.2.2.11.5. Procedimento
17.2.2.11.6. Recursos
17.2.2.12. Recurso extraordinário
17.2.2.12.1. Cabimento
17.2.2.12.2. Repercussão geral
17.2.2.12.3. Legitimidade
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17.2.2.12.4. Prazo, forma de interposição e
processamento
17.2.2.12.5. Contagem dos prazos
17.2.2.12.6. Recurso adesivo
17.2.2.12.7. Efeitos
17.2.2.12.8. Súmula vinculante
17.2.2.13. Recurso especial
17.2.2.13.1. Cabimento
17.2.2.13.2. Legitimidade
17.2.2.13.3. Prazo, interposição, processamento e
efeitos
17.2.2.13.4. Do julgamento dos Recursos
Extraordinário e Especial repetitivos
17.2.2.14. Recurso ordinário constitucional
17.2.2.14.1. Cabimento
17.2.2.14.2. Procedimento
17.3. QUESTÕES
18. MODELOS DE PEÇAS E PETIÇÕES
18.1. Modelo de requerimento de instauração de inquérito policial
18.2. Modelo de arquivamento de inquérito policial
18.3. Modelo de denúncia de crime culposo
18.4. Modelo de denúncia de crime doloso
18.5. Modelo de requerimento de relaxamento do flagrante e de
liberdade provisória
18.6. Modelo de requerimento de prisão preventiva
18.7. Modelo de proposta de suspensão condicional do processo
18.8. Modelo de resposta escrita
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18.9. Modelo de memorial
18.10. Modelo de sentença condenatória
18.11. Modelo de petição de interposição de recurso
18.12. Modelo de razões recursais
18.13. Modelo de contrarrazões de apelação
18.14. Modelo de habeas corpus
REFERÊNCIAS
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HISTÓRICO DA OBRA
■ 1.ª edição: abr./2012; 2.ª tir., jul./2012; 3.ª tir., set./2012
■ 2.ª edição: fev./2013; 2.ª tir., abr./2013
■ 3.ª edição: jan./2014; 2.ª tir., jul./2014
■ 4.ª edição: jan./2015; 2.ª tir., maio/2015
■ 5.ª edição: jan./2016; 2.ª tir., abr./2016
■ 6.ª edição: jan./2017
■ 7.ª edição: jan./2018
■ 8.ª edição: jan./2019
■ 9.ª edição: fev./2020
■ 10.ª edição: dez./2020
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Alexandre Cebrian Araújo Reis
Promotor de Justiça Criminal
Victor Eduardo Rios Gonçalves
Procurador de Justiça Criminal e Professor em curso preparatório para
concursos
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Aos meus pais, Geová e Célia, dos quais recebi cotidianas
lições de compreensão e de retidão;
Aos meus diletos irmãos, Letícia e Eduardo, pessoas de
invulgares virtudes e amigos de todos os momentos;
Adriana, Helena, Isabel e Luiza: o livro é de vocês, é
claro;amadas esposa e filhas, dentre todas as bênçãos que
Deus,em sua infinita bondade, tem concedido a mim,
nenhuma é tão valiosa como a dádiva de conviver com
vocês.
Alexandre Cebrian Araújo Reis
Aos meus queridos pais, Carlos e Elbe, e às minhas amadas
filhas, Isabella e Valentina, companheiras de todas as horas
e razão de meu viver.
Victor Eduardo Rios Gonçalves
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METODOLOGIA ESQUEMATIZADO
Durante o ano de 1999, pensando, naquele primeiro momento, nos
alunos que prestariam o exame da OAB, resolvemos criar uma
metodologia de estudo que tivesse linguagem “fácil” e, ao mesmo tempo,
oferecesse o conteúdo necessário à preparação para provas e concursos.
O trabalho foi batizado como Direito constitucional esquematizado.
Em nosso sentir, surgia ali uma metodologia pioneira, idealizada com
base em nossa experiência no magistério e buscando, sempre, otimizar a
preparação dos alunos.
A metodologia se materializou nos seguintes “pilares”:
■
esquematizado: a parte teórica é apresentada de forma objetiva,
dividida em vários itens e subitens e em parágrafos curtos. Essa
estrutura revolucionária rapidamente ganhou a preferência dos
concurseiros;
■ superatualizado: doutrina, legislação e jurisprudência em sintonia
com as grandes tendências da atualidade e na linha dos concursos
públicos de todo o País;
■
linguagem clara: a exposição fácil e direta, a leitura dinâmica e
estimulante trazem a sensação de que o autor está “conversando” com
o leitor;
■ palavras-chave (keywords): os destaques na cor azul possibilitam a
leitura “panorâmica” da página, facilitando a fixação dos principais
conceitos. O realce colorido recai sobre os termos que o leitor
certamente grifaria com a sua caneta marca-texto;
■
recursos gráficos: esquemas, tabelas e gráficos favorecem a
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assimilação e a memorização dos principais temas;
■ questões resolvidas: ao final de cada capítulo, o assunto é ilustrado
com questões de concursos ou elaboradas pelos próprios autores, o que
permite conhecer as matérias mais cobradas e também checar o
aprendizado.
Depois de muitos anos de aprimoramento, o trabalho passou a atingir
tanto os candidatos ao Exame de Ordem quanto todos aqueles que
enfrentam os concursos em geral, sejam das áreas jurídica ou não
jurídica, de nível superior ou mesmo os de nível médio, assim como os
alunos de graduação e demais profissionais.
Ada Pellegrini Grinover, sem dúvida, anteviu, naquele tempo, a
evolução do Esquematizado. Segundo a Professora escreveu em 1999, “a
obra destina-se, declaradamente, aos candidatos às provas de concursos
públicos e aos alunos de graduação, e, por isso mesmo, após cada
capítulo, o autor insere questões para aplicação da parte teórica. Mas será
útil também aos operadores do direito mais experientes, como fonte de
consulta rápida e imediata, por oferecer grande número de informações
buscadas em diversos autores, apontando as posições predominantes na
doutrina, sem eximir-se de criticar algumas delas e de trazer sua própria
contribuição. Da leitura amena surge um livro ‘fácil’, sem ser
reducionista, mas que revela, ao contrário, um grande poder de síntese,
difícil de encontrar mesmo em obras de autores mais maduros, sobretudo
no campo do direito”.
Atendendo ao apelo de “concurseiros” de todo o País, sempre com o
apoio incondicional da Saraiva Educação, convidamos professores das
principais matérias exigidas nos concursos públicos das áreas jurídica e
não jurídica para compor a Coleção Esquematizado®.
Metodologia pioneira, vitoriosa, consagrada, testada e aprovada.
Professores com larga experiência na área dos concursos públicos.
Estrutura, apoio, profissionalismo e know-how da Saraiva Educação.
Sem dúvida, ingredientes indispensáveis para o sucesso da nossa
empreitada!
Para o direito processual penal, tivemos a honra de contar com o
trabalho de Alexandre Cebrian Araújo Reis e do professor Victor
Eduardo Rios Gonçalves, que souberam, com maestria, aplicar a
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metodologia “esquematizado” à vasta e reconhecida experiência
profissional de ambos, como promotores de justiça e autores de
consagradas obras.
A trajetória deles é muito parecida, e provavelmente isso tenha sido um
ingrediente fundamental para coesão e excelência do trabalho, até porque
já escrevem juntos, com inquestionável sucesso e há anos, pela Coleção
Sinopses Jurídicas, também da Saraiva Educação.
Victor formou-se, em 1990, na Faculdade de Direito do Largo São
Francisco, ingressando, logo no ano seguinte, no Ministério Público de
São Paulo. Cebrian, em 1995, também se formou pela USP e, no ano
seguinte de sua formatura, ingressou no MP/SP, onde, até hoje, lá se
encontram honrando, e muito, a instituição.
Esse reconhecimento profissional aparece coroado na atuação de ambos
na assessoria jurídica criminal do Procurador-Geral de Justiça, Victor por
4 anos, de 2004 a 2008, e, Cebrian, na mesma função, nos anos de 2007 e
2008.
Victor, desde 1994, tem lecionado direito penal e processual penal no
Complexo Educacional Damásio de Jesus, o que, por esse motivo, já lhe
credencia como um dos maiores e mais respeitados professores da
matéria, além de ser autor de outros volumes da vitoriosa Coleção
Esquematizado®.
Na carreira do MP, Cebrian integrou, com destaque, nos anos de 2004 e
2005, o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado da
região de Campinas.
Cebrian exerceu a função de Diretor-adjunto do Departamento de
Estudos Institucionais da Associação Paulista do Ministério Público e
atualmente integra a Comissão de Estudos Institucionais e
Acompanhamento Legislativo dessa mesma associação. Ainda, participou
de grupos de trabalho constituídos pela Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público e pela Procuradoria-Geral de Justiça,
destinados a analisar propostas de reforma do Código de Processo Penal.
Não temos dúvida de que este livro contribuirá para “encurtar” o
caminho do ilustre e “guerreiro” concurseiro na busca do “sonho
dourado”!
Esperamos que a Coleção Esquematizado® cumpra o seu papel. Em
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constante parceria, estamos juntos e aguardamos suas críticas e sugestões.
Sucesso a todos!
Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP
Visiting Scholar pela Boston College Law School
pedrolenza@terra.com.br
https://twitter.com/pedrolenza
http://instagram.com/pedrolenza
http://www.periscope.tv/pedrolenza
https://www.facebook.com/pedrolenza
https://www.youtube.com/pedrolenza
http://www.saraivajur.com.br/esquematizado
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NOTA DOS AUTORES À 10ª EDIÇÃO
Ao aceitarmos o honroso convite que nos foi dirigido pelo Professor
Pedro Lenza, para que aplicássemos ao estudo do Direito Processual Penal
o consagrado método concebido pelo citado mestre, descortinou-se a
possibilidade de oferecermos aos estudantes e operadores do direito uma
diferenciada fonte de estudo e de consulta, que primasse pela abrangência
do conteúdo e pela clareza na forma de sua exposição.
O desafio, todavia, não era pequeno. Para que essa meta fosse
alcançada, a obra teria de contemplar o extenso programa que usualmente
é exigido nos concursos públicos de ingresso nas carreiras jurídicas, sem
que, no entanto, se deslustrasse com divagações ou com repetições
desnecessárias. Além disso, deveria servir de repositório de informações
atualizadas também a profissionais já experientes, que buscam, por
exigência das atividades diárias, manancial dessa natureza.
Convictos da eficácia didática do método “Esquematizado” e contando
com as valorosas sugestões de seu idealizador, entregamo-nos ao
estimulante trabalho de oferecer, em uma obra, análise pormenorizada dos
princípios e das normas que regem a atividade processual, bem como o
exame das variantes doutrinárias sobre cada um dos temas e, ainda,
informação sobre o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores.
A esse esforço somou-se a preocupação de garantir, com a utilização de
recursos gráficos, a sistematização do estudo da disciplina e uma maior
facilidade de memorização das matérias. A reunião de questões de
concursos públicos teve por escopo exaltar a importância de vários dos
temas que, com frequência, constituem objeto das provas e, também,
estimular a aplicação criteriosa dos conhecimentos hauridos. Por fim,
considerando que muitos concursos públicos têm exigido a elaboração de
peças processuais, tivemos a preocupação de compilar, anexados ao final
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da obra, modelos daquelas mais importantes, a fim de que o leitor possa
habituar-se à sua formatação e conteúdo.
Sempre sob a luz dos postulados constitucionais que alicerçam a
atividade processual, a obra ambiciona comentar as disposições do Código
de Processo Penal, consideradas as diversas alterações legislativas levadas
a efeito desde sua edição, notadamente aquelas introduzidas pelas
Reformas de 2008/2009 (Lei n. 11.689/2008, Lei n. 11.690/2008, Lei n.
11.719/2008, Lei n. 11.900/2009) e, também, pelo recente diploma que
modificou o regime da prisão processual e da fiança e, ainda, disciplinou a
aplicação de medidas cautelares pessoais diversas da prisão (Lei n.
12.403/2011).
Nesta 10ª edição, foram acrescentados e comentados julgados recentes e
relevantes das Cortes Superiores.
Alexandre Cebrian
alecebrian@uol.com.br
Victor Gonçalves
victorerg@globo.com
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1
INTRODUÇÃO E ALCANCE DAS NORMAS
PROCESSUAIS PENAIS
■ 1.1. CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL
O Estado, ente soberano que é, tem o poder de ditar as regras de
convivência e, para isso, pode aprovar normas que tenham por finalidade
manter a paz e garantir a proteção aos bens jurídicos considerados
relevantes: vida, incolumidade física, honra, saúde pública, patrimônio, fé
pública, patrimônio público, meio ambiente, direitos do consumidor etc.
Essas normas, de caráter penal, estabelecem previamente punições para os
infratores. Assim, no exato instante em que ela é desrespeitada pela
prática concreta do delito, surge para o Estado o direito de punir (jus
puniendi). Este, entretanto, não pode impor imediata e arbitrariamente
uma pena, sem conferir ao acusado as devidas oportunidades de defesa.
Ao contrário, é necessário que os órgãos estatais incumbidos da
persecução penal obtenham provas da prática do crime e de sua autoria e
que as demonstrem perante o Poder Judiciário, que, só ao final, poderá
declarar o réu culpado e condená-lo a determinada espécie de pena.
Existe, portanto, o que se chama de conflito de interesses. De um lado,
o Estado pretendendo punir o agente e, de outro, a pessoa apontada como
infratora exercendo seu direito de defesa constitucionalmente garantido, a
fim de garantir sua liberdade.
A solução da lide só será dada pelo Poder Judiciário após lhe ser
apresentada uma acusação formal pelo titular do direito de ação. Uma vez
aceita esta acusação, estará iniciada a ação penal, sendo que, durante o seu
transcorrer, deverão ser observadas as regras que disciplinam o seu
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tramitar até que se chegue à decisão final. Esse conjunto de princípios e
normas que disciplinam a persecução penal para a solução das lides penais
constitui um ramo do direito público denominado Direito Processual
Penal.
Uma parte consistente dos dispositivos que regulamentam o Processo
Penal encontra-se na Constituição Federal, que contém diversos
princípios que garantem o pleno direito de defesa do acusado (princípio
do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência, da vedação
das provas ilícitas etc.), regras que disciplinam os órgãos encarregados
da persecução penal e o âmbito de sua atuação (polícia judiciária,
Ministério Público), bem como o alcance da competência de certos órgãos
jurisdicionais (Juizado Especial Criminal, Tribunal do Júri, Tribunais de
Justiça e Superiores nos casos de foro especial por prerrogativa de função
etc.), além de inúmeros outros dispositivos de interesse processual penal
(permissão de prisão provisória nos casos admitidos em lei, possibilidade
de liberdade provisória quando não houver vedação legal,
inafiançabilidade de certos crimes, vedação de determinados tipos de
pena, imprescritibilidade de algumas infrações penais etc.).
O estatuto processual infraconstitucional que contém o maior número de
regras disciplinadoras deste ramo do direito é o Decreto-lei n. 3.689/41,
conhecido como Código de Processo Penal, em vigor desde 1º de janeiro
de 1942, e que, evidentemente, sofreu uma série de modificações para
adequar-se às novas realidades jurídicas e sociais durante as mais de sete
décadas que transcorreram desde a sua aprovação. Referido Código
regulamenta, por exemplo, a aplicação da lei processual no tempo e no
espaço; a investigação dos delitos por meio do inquérito policial; as
diversas formas de ação penal e sua respectiva titularidade; a competência
dos órgãos jurisdicionais; os sujeitos processuais; a forma de coleta das
provas; as diversas modalidades de procedimentos de acordo com a
espécie e gravidade da infração penal cometida; as nulidades decorrentes
da não observância das formalidades processuais; os recursos etc.
Existem, ainda, inúmeras leis especiais que cuidam da apuração de
crimes ou de temas processuais específicos, por exemplo, a Lei n.
11.343/2006, que trata dos crimes relacionados a drogas e seu
procedimento apuratório; a Lei n. 9.099/95, que disciplina os Juizados
Especiais Criminais e as infrações de menor potencial ofensivo; a Lei n.
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11.101/2005, que, em sua parte final, trata dos crimes falimentares e
estabelece regras especiais quanto ao seu procedimento apuratório; e
inúmeras outras (Estatuto do Idoso, Lei Maria da Penha; Lei Ambiental;
Lei da Interceptação Telefônica etc.).
■ 1.2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
Existem três espécies de sistemas processuais penais: a) o inquisitivo;
b) o acusatório; c) o misto.
■ Sistema inquisitivo
Nesse sistema, cabe a um só órgão acusar e julgar. O juiz dá início à
ação penal e, ao final, ele mesmo profere a sentença. É muito criticado por
não garantir a imparcialidade do julgador. Antes do advento da
Constituição Federal de 1988 era admitido em nossa legislação em relação
à apuração de todas as contravenções penais (art. 17 do Decreto-lei n.
3.688/41 — Lei das Contravenções Penais) e dos crimes de homicídio e
lesões corporais culposos (Lei n. 4.611/65). Era o chamado processo
judicialiforme, que foi banido de nossa legislação pelo art. 129, I, da
Constituição Federal, que conferiu ao Ministério Público a iniciativa
exclusiva da ação pública. Nesse sistema, o direito de defesa dos acusados
nem sempre era observado em sua plenitude em razão de os seus
requerimentos serem julgados pelo próprio órgão acusador.
■ Sistema acusatório
Existe separação entre os órgãos incumbidos de realizar a acusação e o
julgamento, o que garante a imparcialidade do julgador e, por conseguinte,
assegura a plenitude de defesa e o tratamento igualitário das partes. Nesse
sistema, considerando que a iniciativa é do órgão acusador, o defensor tem
sempre o direito de se manifestar por último. A produção das provas é
incumbência das partes.
■ Sistema misto
Nesse sistema há uma fase investigatória e persecutória preliminar
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conduzida por um juiz (não se confundindo, portanto, com o inquérito
policial, de natureza administrativa, presidido por autoridade policial),
seguida de uma fase acusatória em que são assegurados todos os direitos
do acusado e a independência entre acusação, defesa e juiz. Tal sistema,
inaugurado com o Code d’ Instruction Criminelle (Código de Processo
Penal francês), em 1908, atualmente é adotado em diversos países
europeus e sua característica marcante é a existência do Juizado de
Instrução, fase preliminar instrutória presidida por juiz.
■ Sistema adotado no Brasil
No Brasil é atualmente adotado o sistema acusatório, pois há clara
separação entre a função acusatória — do Ministério Público nos crimes
de ação pública — e a julgadora. É preciso, entretanto, salientar que não
se trata do sistema acusatório puro, uma vez que, apesar de a regra ser a
de que as partes devam produzir suas provas, admitem-se exceções em
que o próprio juiz pode determinar, de ofício, sua produção de forma
suplementar.
O art. 156 do CPP, por exemplo, estabelece que “a prova da alegação
incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz, de ofício: I —
ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando-se a necessidade,
adequação e proporcionalidade; II — determinar, no curso da instrução, a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. A Lei
n. 13.964/2019 inseriu no art. 3º-A1 do CPP regra que proíbe ao juiz
determinar, de ofício, a produção de qualquer prova durante a
investigação, restando parcialmente revogado o inciso I do art. 156, pois,
em razão da nova regra, apenas em razão de requerimento das partes ou de
representação da autoridade policial, pode o juiz determinar a produção
antecipada de provas na fase de investigação.
O art. 212, parágrafo único, do mesmo Código diz que as partes devem
endereçar perguntas diretamente às testemunhas, mas, ao final, o juiz
poderá complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos.
O art. 404 prevê que o juiz, ao término da instrução, pode determinar, de
ofício, a realização de novas diligências consideradas imprescindíveis.
O juiz pode, ainda, determinar a oitiva de testemunhas não arroladas
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pelas partes — as chamadas testemunhas do juízo.
Saliente-se que não existe absolutamente nada de inconstitucional
nestes dispositivos, uma vez que a Constituição Federal não contém
dispositivo adotando o sistema acusatório puro e tampouco impede o juiz
de determinar diligências apuratórias de ofício. O art. 129, I, da
Constituição se limita a vedar ao magistrado o desencadeamento da ação
penal, porém não o proíbe de determinar a produção de provas necessárias
ao esclarecimento da verdade real, princípio basilar de nosso processo
penal. Não fosse assim, além de ficar desguarnecido referido princípio,
estaria em risco a garantia aos “brasileiros e estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade” (princípio da proteção — art. 5º, caput, da
CF). A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos
entendidos relevantes pelo legislador e, sem que se assegure a efetiva
aplicação dos dispositivos penais, o princípio da proteção restaria abalado.
Suponha-se, por exemplo, que o promotor, ao denunciar pessoa
responsável por inúmeros latrocínios, esqueça-se de arrolar uma
testemunha-chave. No sistema acusatório puro, a absolvição seria
inevitável, isto é, por um mero engano do órgão acusador a sociedade
ficaria à mercê de um criminoso de alta periculosidade. Em nosso sistema,
entretanto, o magistrado, ao perceber a falha pode, de ofício ou a
requerimento da parte, determinar a oitiva da testemunha imprescindível.
Do mesmo modo, se a denúncia atribui dois crimes ao réu e o promotor,
por equívoco, somente faz perguntas às testemunhas em relação a um dos
delitos na audiência, é óbvio que o juiz pode complementar a inquirição,
tudo, conforme já se mencionou, em prol da verdade real, da proteção aos
interesses sociais e à ampla defesa (já que o poder judicial de determinar
diligências complementares também pode ser utilizado em benefício do
acusado).
A maior evidência de que a legislação processual não adotou o sistema
acusatório puro encontra-se nos arts. 385 do CPP, que permite ao juiz
condenar o réu nos crimes de ação pública ainda que o Ministério Público
tenha se manifestado pela absolvição. Tal dispositivo legal, que estabelece
a desvinculação do juiz ou tribunal a pedido absolutório formulado pelo
Ministério Público, foi recepcionado, segundo pacífico entendimento
jurisprudencial, pela Constituição Federal: “1. Nos termos do art. 385 do
Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá
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proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha
opinado pela absolvição. 2. O artigo 385 do Código de Processo Penal foi
recepcionado pela Constituição Federal. Precedentes desta Corte. 3.
Agravo regimental não provido” (AgRg no REsp 1.612.551/RJ — 5ª
Turma — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — julgado em
02.02.2017 — DJe 10.02.2017).
Podemos também apontar, dentre outros já citados, a possibilidade
assegurada ao juiz criminal de destituir o defensor constituído pelo réu
caso entenda que a defesa por ele apresentada é precária (réu indefeso).
■ 1.3. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO
O processo penal, em todo o território nacional, rege-se pelo Decretolei n. 3.689/41, mais conhecido como Código de Processo Penal. Tal regra
encontra-se em seu art. 1º, caput, que, portanto, adotou, quanto ao alcance
de suas normas, o princípio da territorialidade, segundo o qual seus
dispositivos aplicam-se a todas as ações penais que tramitem pelo
território brasileiro.
De acordo com o item 2 da Exposição de Motivos do referido Decretolei, a apresentação de seu projeto decorreu da “necessidade de
coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único”,
afastando-se peculiaridades existentes nos códigos estaduais.
■ Exceções à incidência do Código de Processo previstas em seu art.
1º
Nos cinco incisos do próprio art. 1º do Código foram elencadas
hipóteses em que este não terá aplicação, ainda que o fato tenha ocorrido
no território nacional. Tais exceções referem-se:
I — os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
Os tratados, convenções e regras de direito internacional, firmados pelo
Brasil, mediante aprovação por decreto legislativo e promulgação por
decreto presidencial, afastam a jurisdição brasileira, ainda que o fato tenha
ocorrido no território nacional, de modo que o infrator será julgado em seu
país de origem. É o que acontece quando o delito é praticado por agentes
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diplomáticos e, em certos casos, por agentes consulares.
Insta, quanto a este aspecto, ressaltar duas Convenções Internacionais
que cuidam do tema:
a) Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (aprovada pelo
Decreto Legislativo n. 103/64 e promulgada pelo Decreto n. 56.435/65).
De acordo com o seu art. 31, § 1º, os agentes diplomáticos gozam de
imunidade de jurisdição penal no Estado acreditado (onde exercem suas
atividades), não estando, porém, isentos da jurisdição do Estado
acreditante (país que representam).
A função primordial das missões diplomáticas é representar o Estado
acreditante perante o Estado acreditado (art. 3º, a, da Convenção).
Nos termos do art. 1º, e, da Convenção, agentes diplomáticos são os
Chefes da Missão (embaixadores) e os membros que tenham a qualidade
de Diplomata. Esta imunidade de jurisdição é plena, não pressupondo que
estejam no exercício de suas funções, e estende-se aos familiares que com
ele vivam no Estado acreditado (art. 37, § 1º).
O pessoal técnico e o administrativo, bem como os responsáveis pelo
trabalho doméstico, também gozam desta imunidade, desde que o fato
ocorra no desempenho das funções, e desde que não sejam brasileiros nem
tenham residência permanente no Brasil (art. 37).
O art. 32 da Convenção estabelece que o Estado acreditante, a seu
critério, pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes
diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do art.
37.
b) Convenção de Viena sobre Relações Consulares (aprovada pelo
Decreto Legislativo n. 106/67 e promulgada pelo Decreto n. 61.078/67).
De acordo com o art. 43, tópico 1, desta Convenção, os funcionários e
empregados consulares possuem imunidade de jurisdição, desde que
referente a atos criminosos cometidos no exercício das funções
consulares.
Os cônsules não representam o Estado acreditante, e sim os interesses
(comerciais, econômicos, culturais, científicos) deste Estado e de seus
cidadãos perante o Estado receptor.
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■ Tribunal Penal Internacional
O art. 5º, § 4º, da Constituição Federal, inserido pela Emenda
Constitucional n. 45/2004, prevê que “o Brasil se submete à jurisdição de
Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.
Assim, ainda que um delito seja cometido no território brasileiro, havendo
denúncia ao Tribunal Penal Internacional, o agente poderá ser entregue à
jurisdição estrangeira.
O Tribunal Penal Internacional foi criado em julho de 1998 pela
Conferência de Roma. O Brasil formalizou sua adesão por intermédio do
Decreto Legislativo n. 112/2002, promulgado pelo Decreto n. 4.388/2002.
De acordo com o seu art. 5º, tópico 1, o Tribunal Penal, com sede em
Haia, é órgão permanente com competência para o processo e o
julgamento dos crimes mais graves, que afetem a comunidade
internacional no seu conjunto. Nos termos do Estatuto, o Tribunal terá
competência para processar e julgar:
a) crimes de genocídio;
b) crimes contra a humanidade;
c) crimes de guerra;
d) crime de agressão.
As três primeiras categorias estão expressamente definidas nos arts. 6º,
7º e 8º do Decreto. A Conferência de Kampala (Uganda), para a revisão
do Estatuto de Roma, definiu crimes de agressão. A 16ª Assembleia dos
Estados- Partes, ocorrida em dezembro de 2017, definiu que o Tribunal
terá competência para julgamento de crimes de agressão a partir de 17 de
julho de 2018.
O art. 5º, LI, da Constituição Federal veda a extradição de brasileiro
nato e tal dispositivo conflita com o teor do Decreto, promulgado em
2002, em que o Brasil adere ao Tribunal Internacional, permitindo a
entrega de brasileiros natos ou naturalizados para o julgamento em Haia.
Exatamente por isso foi promulgada a Emenda Constitucional n. 45/2004,
a fim de conferir caráter Constitucional ao Decreto. Agora, não há mais
conflito entre uma regra constitucional e um Decreto, e sim entre duas
regras da própria Carta Magna. A doutrina, contudo, harmonizou o
conflito entre a permissão de “entrega” de brasileiros ao Tribunal Penal
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Internacional e a vedação da “extradição” de brasileiros natos, justificando
que o instituto da Entrega é diferente da Extradição. A Entrega é o envio
de um indivíduo para um Organismo Internacional não vinculado a
nenhum Estado específico, diferentemente da Extradição, que é sempre
para um determinado Estado estrangeiro.
II — às prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos
crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal,
nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100);
Esse dispositivo refere-se aos crimes de natureza político-administrativa
e não aos delitos comuns. O julgamento dessas infrações não é feito pelo
Poder Judiciário, e sim pelo Legislativo, e as consequências são a perda
do cargo, a cassação do mandato, a suspensão dos direitos políticos etc. A
condenação não gera reincidência nem o cumprimento de pena na prisão.
Atualmente, as regras referentes ao julgamento dos crimes de
responsabilidade encontram-se na Constituição Federal e em leis
especiais. Ao Senado Federal, por exemplo, compete privativamente
processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos
crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da
mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I, da CF); e, ainda,
processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros
do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério
Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União
nos crimes da mesma natureza. O procedimento é regulado pela Lei n.
1.079/50.
Pelo fato de o tema não guardar relação imediata com o direito penal e
seu respectivo processo, e sim com o Direito Constitucional, o tema é
estudado com minúcias nas obras de referida disciplina, inclusive em
relação aos crimes de responsabilidade de outras autoridades como
prefeitos, vereadores, governadores etc.
III — aos processos da competência da Justiça Militar;
Os processos de competência da Justiça Militar, isto é, os crimes
militares, seguem os ditames do Código de Processo Penal Militar
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(Decreto-lei n. 1.002/69), e não da legislação processual comum.
IV — aos processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n. 17);
A Constituição mencionada é a de 1937 e o tribunal especial referido
julgava delitos políticos ou contra a economia popular por meio do
chamado Tribunal de Segurança Nacional (Lei n. 244/36). Esse
dispositivo há muito tempo deixou de ter aplicação, mesmo porque o art.
5º, XXXVII, da Constituição Federal veda os tribunais de exceção. No
regime atual, os crimes políticos são de competência da Justiça Federal
(art. 109, IV, da CF) e os crimes contra a economia popular são julgados
pela Justiça Estadual.
V — aos processos por crimes de imprensa.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF 130-7/DF), declarou que referida lei não
foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, de modo que,
atualmente, os antigos crimes da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67)
deverão ser enquadrados, quando possível, na legislação comum, e a
apuração dar-se-á nos termos do Código de Processo Penal. Em suma, o
que era exceção deixou de ser.
■
Exceções à incidência do Código de Processo decorrentes de leis
especiais
Com o passar do tempo muitas regras do Código de Processo Penal
foram se tornando obsoletas, de modo que o legislador optou por aprovar
algumas leis especiais que excepcionam a aplicação de referido Código
em relação à apuração a determinados crimes, como, por exemplo, aqueles
ligados a drogas, cujo rito é regulado pela Lei n. 11.343/2006; os crimes
falimentares, cujo rito encontra-se na Lei n. 11.101/2005; as infrações de
menor potencial ofensivo, tratadas em sua totalidade na Lei n. 9.099/95
etc.
■
Extraterritorialidade da lei penal e territorialidade da lei
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processual
Não se confunde o fato criminoso com o processo penal que o apura.
Quando uma infração penal é cometida fora do território nacional, em
regra não será julgada no Brasil. Existem, entretanto, algumas hipóteses
excepcionais de extraterritorialidade da lei penal brasileira em que será
aplicada a lei nacional embora o fato criminoso tenha se dado no exterior.
Ex.: crime contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (art. 7º,
I, a, do CP). É evidente que o trâmite da ação penal observará as regras do
Código de Processo Penal Brasileiro pela óbvia circunstância de a ação
tramitar no Brasil. Em suma, a lei penal nacional pode ser aplicada a
fato ocorrido no exterior (extraterritorialidade da lei penal), mas a ação
penal seguirá os ditames da lei processual brasileira (territorialidade da lei
processual penal). Para que fosse possível se falar em extraterritorialidade
das regras processuais nacionais, seria preciso que o Código de Processo
Brasileiro fosse aplicado em ação em tramitação no exterior, o que não
existe.
■ 1.4. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO
O art. 2º do Código de Processo Penal adotou o princípio da imediata
aplicação da lei processual penal:
Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo, da validade dos atos
realizados sob a vigência da lei anterior.
De acordo com esse princípio, os novos dispositivos processuais podem
ser aplicados a crimes praticados antes de sua entrada em vigor. O que se
leva em conta, portanto, é a data da realização do ato (tempus regit
actum), e não a da infração penal. Veja-se o exemplo da Lei n.
11.719/2008, que criou a citação com hora certa no processo penal. Se
uma pessoa cometeu o crime antes da entrada em vigor da referida lei,
mas por ocasião de seu chamamento ao processo, o oficial de justiça
certificou que ele estava se ocultando para não ser citado, plenamente
possível se mostra a citação com hora certa. Importante também
mencionar o exemplo da Lei n. 11.689/2008, que revogou o recurso do
protesto por novo júri em relação às pessoas condenadas a 20 anos ou
mais por crime doloso contra a vida, em que se firmou entendimento de
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que as pessoas que cometeram o crime antes de referida lei, mas que
foram levadas a julgamento depois de sua entrada em vigor (quando já
não existia o protesto por novo júri), não poderão requerer novo
julgamento.
Na aplicação do princípio da imediata aplicação da lei processual não
importa se a nova lei é favorável ou prejudicial à defesa. Com efeito, o
art. 5º, XL, da Constituição Federal estabelece exclusivamente que a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o acusado, dispositivo que,
portanto, não se estende às normas de caráter processual. Assim, se uma
nova lei, após a prática do delito, agrava a sua pena, não poderá atingir
aquele fato anterior, ao passo que, se o novo dispositivo atenua a
reprimenda, retroagirá para beneficiar o infrator. Já a lei processual,
repita-se, leva em consideração a data da realização do ato, e não a do fato
delituoso. Por isso, se uma nova lei passa a prever que o prazo para
recorrer de certa decisão é de 5 dias, quando antes era de 10, aquele será o
prazo que ambas as partes terão para a sua interposição — caso a decisão
seja proferida já na vigência do novo regime. É evidente, contudo, que se
a lei entra em vigor quando o prazo para o recurso já havia se iniciado,
deverá ser admitido o maior deles.
De acordo com o art. 3º da Lei de Introdução ao Código de Processo
Penal (Decreto-lei n. 3.931/41), “o prazo já iniciado, inclusive o
estabelecido para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior,
se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de
Processo Penal”. Tal regra, embora trate especificamente da entrada em
vigor do Código de Processo Penal, em 1º de janeiro de 1942, pode ser
aplicada, por analogia, a todos os prazos que estejam em curso quando da
entrada em vigor de uma nova lei processual.
De ver-se que a natureza penal ou processual de uma norma deve ser
verificada de acordo com seu conteúdo, e não meramente pelo
instrumento legislativo em que está contida, posto que existem,
excepcionalmente, regras de conteúdo processual no Código Penal
(pedido de explicações em juízo nos crimes contra a honra — art. 144 do
CP — por exemplo), e vice-versa. São as chamadas normas
heterotópicas. Além disso, existem leis que tratam integralmente de
determinados crimes e que, em razão de sua abrangência, contêm normas
de direito material e também processual, como a Lei n. 11.343/2006 (Lei
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de Drogas) que, além de definir os crimes e as penas dos delitos ligados a
entorpecentes, prevê o respectivo procedimento apuratório.
Para se estabelecer quando uma norma tem conteúdo penal ou
processual podem ser utilizados os seguintes critérios:
a) aquela que cria, extingue, aumenta ou reduz a pretensão
punitiva ou executória do Estado tem natureza penal. Exs.: lei que
cria ou revoga causa extintiva da punibilidade; que aumenta ou reduz a
pena; que altera o prazo prescricional ou decadencial (aumentando-o
ou diminuindo-o); que cria ou revoga causa interruptiva ou suspensiva
da prescrição etc. Têm também natureza penal as novas leis que
alteram o regime de cumprimento de pena ou os requisitos para a
obtenção de benefícios como o sursis, penas alternativas, livramento
condicional etc., já que interferem na pretensão executória estatal;
b) aquela que gera efeitos exclusivamente no andamento do
processo, sem causar alterações na pretensão punitiva estatal, tem
conteúdo meramente processual. Exs.: a que cria novas formas de
citação; que trata dos prazos procedimentais ou recursais; que
estabelece o número máximo de testemunhas; que dispõe sobre a
forma e o momento da oitiva das testemunhas ou do interrogatório do
acusado em juízo etc.
Existe certa controvérsia acerca da natureza das regras atinentes à
liberdade provisória, com ou sem fiança, e à prisão provisória
(preventiva, temporária), pois, para alguns, têm natureza material e, para
outros, meramente processual.
O ideal, entretanto, é estabelecer uma distinção. Se a nova lei, após a
prática do delito, cria nova hipótese justificadora de prisão preventiva, e o
agente, já na vigência deste novo dispositivo, realiza o ato que se
enquadra em tal hipótese de prisão cautelar, poderá ela ser decretada sem
qualquer sombra de dúvida. Ex.: a Lei Maria da Penha (Lei n.
11.340/2006) criou hipótese de prisão preventiva para garantir a
execução de medida protetiva de urgência. Assim, ainda que o crime
envolvendo violência doméstica contra a mulher tenha sido cometido
antes da referida Lei, porém tenham sido decretadas medidas protetivas de
urgência e o réu, já na vigência do novo estatuto, tenha desrespeitado-as,
poderá ter a sua prisão decretada. Por outro lado, se o acusado está preso
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preventivamente e a nova lei revoga a hipótese que justificava sua
custódia, deverá ser solto, uma vez que a prisão provisória se prolonga no
tempo e a entrada em vigor da nova lei atinge, portanto, ato ainda em
execução (o brocardo tempus regit actus aqui não diz respeito ao momento
da decretação da prisão, e sim a toda a sua duração).
Já o caráter afiançável de uma infração penal e as consequências disso
decorrentes devem ter por base a data de sua prática. Trata-se, em verdade,
de característica inerente ao próprio crime. Assim, quando alguém comete
um delito definido como afiançável, imediatamente surge o direito ao
benefício e, consequentemente, à liberdade provisória. Por isso, se entra
em vigor, no dia seguinte, lei que torna a conduta inafiançável, o juiz
deverá arbitrar a fiança, porque o direito à liberdade era líquido e certo.
Note-se que, na vigência da nova lei, não foi realizado nenhum ato
processual por ela modificado. O que sobreveio foi apenas a decisão
judicial que, por isso, levará em conta a lei da data do delito.
■ Normas híbridas ou mistas
São aquelas que possuem conteúdo concomitantemente penal e
processual, gerando, assim, consequências em ambos os ramos do Direito.
Em tais casos, em atenção à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal,
a lei nova deve retroagir sempre que for benéfica ao acusado, não podendo
ser aplicada, ao reverso, quando puder prejudicar o autor do delito
cometido antes de sua entrada em vigor.
Os institutos da decadência e da perempção, por exemplo, são
regulamentados no Código de Processo e no Código Penal. Têm natureza
processual porque impedem a propositura ou o prosseguimento da ação
privada e, ao mesmo tempo, penal, porque geram a extinção da
punibilidade. Por isso, se uma nova lei aumentar o prazo decadencial, não
poderá ser aplicada a fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
O instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95), igualmente, tem natureza híbrida. Sua natureza processual é
evidenciada porque gera a suspensão da ação em andamento, enquanto a
consequência penal é a extinção da punibilidade, decorrente do
cumprimento de todas as condições durante o período de prova. Desse
modo, se a nova lei tornar maiores os requisitos para a obtenção do
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benefício, não poderá ser aplicada de imediato àqueles que tenham
cometido o delito antes de sua entrada em vigor.
Interessante situação ocorreu com a aprovação da Lei n. 13.491/2017,
que ampliou o conceito de crime militar e, por consequência, aumentou a
abrangência da Justiça Militar. Antes da referida lei, crimes como abuso
de autoridade e tortura, por não estarem previstos no Código Penal Militar,
eram julgados na Justiça Comum, ainda que cometidos por policial militar
em serviço. A nova lei modificou tal quadro e passou a considerar esses
crimes como de natureza militar quando cometidos em serviço. O
Superior Tribunal de Justiça, dessa forma, decidiu que a competência será
da Justiça Militar mesmo para fatos ocorridos antes da entrada em vigor
dessa nova lei. Nesse sentido: CC 161.898/MG — 3ª Seção — Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior — julgado em 13.02.2019 — DJe 20.02.2019; HC
160.902/RS — 3ª Seção — Rel. Min. Laurita Vaz — julgado em
12.12.2018 — DJe 18.12.2018.
■ Validade dos atos anteriormente praticados
O próprio art. 2º do Código de Processo Penal, em sua parte final,
ressalta que os atos praticados de forma diversa na vigência da lei anterior
consideram-se válidos, ou seja, não necessitam ser repetidos de acordo
com os novos ditames. Assim, quando a Lei n. 11. 690/2008 passou a
prever que as partes podem fazer perguntas diretamente às testemunhas, e
não mais por intermédio do juiz (como no regime anterior), não foi
necessária a repetição dos depoimentos que haviam sido prestados antes
da entrada em vigor de referida lei.
■ 1.5. INTERPRETAÇÃO DA LEI (HERMENÊUTICA)
Vários são os métodos possíveis para buscar o significado do texto
legal. A utilização de um ou outro desses métodos depende da natureza da
dúvida que se coloca em relação ao dispositivo.
A doutrina costuma dividir as formas de interpretação do seguinte
modo: a) quanto à origem; b) quanto ao modo; c) quanto ao resultado.
■ Hermenêutica quanto à origem
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Diz respeito ao responsável pela interpretação. Pode ser:
a) autêntica: dada pela própria lei que, em algum de seus dispositivos,
esclarece o significado de outros. Exs.: os §§ 4º e 5º do art. 150 do
Código Penal, que definem a extensão do conceito de “casa” para os
crimes de violação de domicílio; o § 4º do art. 180 do mesmo Código,
que esclarece que o crime de receptação é punível ainda que
desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a
coisa.
Muitas vezes é na Exposição de Motivos da lei que se encontram as
explicações do legislador quanto à finalidade para a qual certo
dispositivo foi proposto e aprovado;
b) doutrinária: interpretação feita pelos estudiosos, professores e
autores de obras de direito, por meio de seus livros, artigos jurídicos,
palestras, conferências etc.;
c) jurisprudencial: interpretação realizada pelos tribunais e juízes em
seus julgamentos.
Sobressaem-se, neste aspecto, os julgados dos tribunais superiores
(Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), responsáveis
pela interpretação final dos dispositivos constitucionais e da legislação em
geral. Com o avanço da tecnologia e a facilidade de acesso à internet
ganharam maior importância em face da rapidez com que se pode
conhecer o inteiro teor desses julgados que, no passado, levavam meses ou
anos para chegar aos compêndios de jurisprudência. As súmulas e as teses
em sede de recursos repetitivos aprovadas pelos tribunais superiores têm
grande relevância para o deslinde de temas relevantes e que, muitas vezes,
mostravam-se controvertidos.
■ Interpretação quanto ao modo
Diz respeito ao aspecto considerado pelo intérprete na busca do real
significado da norma:
a) gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras contidas no
texto legal.
No crime de homicídio privilegiado, por exemplo, diz o art. 121, § 1º,
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do Código Penal, que o juiz pode diminuir a pena de 1/6 a 1/3, se o
crime for praticado por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta
provocação da vítima. A palavra “pode” contida no texto legal faculta
ao juiz escolher o índice de redução (entre 1/6 e 1/3), mas não lhe
confere a possibilidade de reconhecer ou afastar o privilégio, pois isso
constitui prerrogativa exclusiva dos jurados nos crimes dolosos contra
a vida;
b) teleológica: busca descobrir o significado da norma mediante
análise dos fins a que se destina o dispositivo;
c) histórica: avalia os debates que envolveram a aprovação da norma
e os motivos que levaram à apresentação do projeto que nela
culminou. A Exposição de Motivos dos Códigos e das leis é muitas
vezes esclarecedora quanto a este aspecto;
d) sistemática: busca o significado da norma por sua integração com
os demais dispositivos de uma mesma lei ou com o sistema jurídico
como um todo.
■ Quanto ao resultado
Essa classificação diz respeito ao alcance dado pelo intérprete ao
dispositivo fruto da controvérsia.
a) declarativa: o intérprete conclui que a letra da lei corresponde
exatamente àquilo que o legislador pretendia regulamentar;
b) restritiva: a conclusão a que se chega é de que o texto legal
abrangeu mais do que o legislador queria, de modo que o intérprete
reduz o seu alcance no caso concreto;
c) extensiva: o intérprete conclui que o legislador adotou redação cujo
alcance fica aquém de sua real intenção e, por isso, a interpretação será
no sentido de que a regra seja também aplicada a outras situações que
guardem semelhança. Ex.: o art. 260 do CPP diz que, se o acusado não
atender à notificação para ato de reconhecimento, a autoridade poderá
determinar a sua condução coercitiva. Embora a lei se refira apenas ao
acusado, admite se, por interpretação extensiva, que seja também
determinada a condução coercitiva do indiciado, para
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reconhecimento, durante o inquérito policial.
Observação: A utilização de um dos métodos interpretativos não
exclui os demais, sendo comum que vários deles sejam levados em
conta para se chegar à interpretação ideal do dispositivo controvertido.
O caso que será a seguir analisado bem explica a situação: o Supremo
Tribunal Federal ao julgar ação direta de inconstitucionalidade (ADI
3.096) decidiu que o art. 94 do Estatuto do Idoso determina tão
somente a adoção do rito sumaríssimo aos crimes contra pessoas
idosas previstos no Estatuto que tenham pena máxima igual ou inferior
a 4 anos e superior a 2, não sendo aplicáveis a tais crimes as medidas
despenalizadoras da Lei n. 9.099/95, como, por exemplo, a transação
penal.
O art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) tem a seguinte
redação: “aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima privativa de
liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei
n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber,
as do Código Penal e do Código de Processo Penal”.
A controvérsia se estabeleceu porque referido dispositivo determina a
aplicação do procedimento da Lei n. 9.099/95 aos crimes contra idosos
com pena até 4 anos, havendo quem entendesse que, em razão disso,
todos os dispositivos de referida lei deveriam ser aplicados aos crimes
contra idosos — embora a Lei n. 9.099/95 só preveja sua aplicação a
crimes que têm pena máxima de 2 anos. A decisão do Supremo,
entretanto, impediu que tal interpretação prevalecesse.
Vejamos, então, os métodos interpretativos que dão suporte à decisão do
Supremo, considerando que a Lei n. 9.099/95 claramente divide o rito que
trata das infrações de menor potencial ofensivo em duas partes: a fase
preliminar em que estão previstas as medidas despenalizadoras (seção II
— arts. 69 a 76), e a do procedimento sumaríssimo (seção III — arts. 77
a 83).
a) ao declarar que somente o rito sumaríssimo incide nos crimes contra
idosos que tenham pena superior a 2 anos e não superior a 4, o Supremo
aplicou a interpretação gramatical, já que o Estatuto do Idoso só
determina a aplicação do procedimento da Lei n. 9.099/95 a tais crimes;
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b) a interpretação, embora pareça restritiva, é, em verdade, declarativa,
pois o Supremo entendeu que a letra da lei corresponde exatamente ao que
o legislador pretendeu;
c) no que se refere aos fins a que a lei se destina (interpretação
teleológica), pode-se dizer que a intenção do legislador era tornar mais
célere o procedimento judicial tendo em vista a especial condição do
idoso, adotando, por isso, o procedimento sumaríssimo. Em hipótese
alguma a intenção seria a de permitir que medidas despenalizadoras
tivessem maior alcance justamente quando cometidos crimes de maior
gravidade contra referidas pessoas a quem a lei pretendeu conferir maior
proteção, inclusive com a agravação das penas dos tipos penais;
d) considerando que o art. 71 do Estatuto prevê que é assegurada
prioridade na tramitação dos processos em que figure como parte ou
interveniente pessoa idosa, a interpretação teve também caráter
sistemático, no sentido de que outros dispositivos do mesmo Estatuto
deixam claro que a intenção legislativa era apenas a de tornar mais célere
o procedimento e nunca a de beneficiar os infratores.
■ 1.6. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E EXTENSIVA
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Estabelece o art. 3º do Código que a lei processual admite interpretação
extensiva e analógica.
A interpretação extensiva, conforme já mencionado, dá-se quando o
texto legal diz menos do que pretendia o legislador, de modo que o
intérprete estende o alcance do dispositivo a esta hipótese não mencionada
expressamente (ver tópico anterior).
O Código de Processo não menciona a possibilidade de interpretação
restritiva ou meramente declarativa, na medida em que é supérflua tal
menção por ser óbvia a possibilidade.
A interpretação analógica, por sua vez, mostra-se possível quando,
dentro do próprio texto legal, após uma sequência casuística, o legislador
se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com
os casos anteriores. Ex.: o art. 80 do CPP menciona que o juiz pode
determinar a separação de processos quando as infrações forem cometidas
em tempo e local diversos, para não prolongar a prisão de um dos
acusados, pelo excessivo número de réus ou por outro motivo relevante.
Esta parte final do dispositivo permite ao juiz a interpretação analógica.
■ 1.7. INTEGRAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL
A integração da lei se mostra necessária para suprir suas lacunas em
casos de omissão. De acordo com o art. 4º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito”.
■ Analogia
Essa forma de integração da lei processual somente se mostra possível
quando não há dispositivo na legislação regulamentando determinado
tema, hipótese em que se deve utilizar outro preceito legal que trate de
hipótese semelhante para que a questão não fique sem solução.
Um exemplo do uso da analogia em matéria processual penal encontrase no art. 581, XXV, do Código de Processo Penal, que diz ser cabível o
chamado recurso em sentido estrito quando contra a decisão que não
homologa o acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do
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mesmo Código. Na Lei n. 9.099/95 há uma situação similar, qual seja,
aquela em que o juiz não homologa a transação penal entre o Ministério
Público e o autor da infração. Essa lei, todavia, não prevê recurso
específico para a hipótese, razão pela qual se conclui ser cabível o recurso
em sentido estrito por aplicação analógica.
Ao contrário do que ocorre no Direito Penal, em que só é admitida a
analogia in bonam partem (em favor do réu), em matéria processual penal
não existe esta limitação, pois é necessário que haja eficácia na
persecução penal, que não pode restar prejudicada pela omissão
legislativa.
A analogia diferencia-se da interpretação extensiva. A primeira é
forma de integração da lei decorrente de lacuna do direito, de omissão
legislativa em torno de determinado assunto. A última é forma de
interpretação da lei, que confere maior alcance a determinado
dispositivo. Ex.: o art. 581, I, do CPP prevê o cabimento de recurso em
sentido estrito contra a decisão que rejeita a denúncia ou queixa, sendo
que, por interpretação extensiva, entende-se que abrange também as
hipóteses de rejeição do aditamento. No dizer de Maria Helena Diniz2, “a
interpretação extensiva desenvolve-se em torno de uma norma para nela
compreender casos que não estão expressos em sua letra, mas que nela se
encontram, virtualmente, incluídos, atribuindo assim à lei o mais amplo
raio de ação possível, todavia, sempre dentro de seu sentido literal.
Conclui-se apenas que o alcance da lei é mais amplo do que indicam seus
termos (...). A analogia é um mecanismo autointegrativo do direito e não
interpretativo, no sentido de que não parte de uma lei aplicável ao fato,
porque esta não existe, mas procura norma que regule caso similar ao não
contemplado, sem contudo criar direito novo”.
■ Costumes
No âmbito do direito processual, os costumes referem-se aos usos
comuns, aplicados em todos os juízos, no tramitar das ações penais, ainda
que não previstos expressamente na legislação, por exemplo, o costume de
dar vista ao Ministério Público em inquérito que apura ação privada, para
que verifique eventual conexão com crime de ação pública ou a ocorrência
de causa extintiva da punibilidade; a concessão de prazo às partes para
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localizarem testemunhas não encontradas pelo oficial de justiça etc.
■ Princípios gerais do direito
De acordo com os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves3, “são
regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente
aceitas, mesmo que não escritas. Tais regras, de caráter genérico, orientam
a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam
ou não incluídas no direito positivo”.
Alguns dos princípios gerais do processo penal foram erigidos à
condição de norma constitucional, como o princípio do estado de
inocência, do contraditório e da ampla defesa, enquanto outros continuam
não escritos, mas unanimemente aceitos, como o princípio da verdade
real, do favor rei etc. Assim, é certo que nas hipóteses em que a legislação
não resolve expressamente determinados temas, a solução pode ser
encontrada em um desses princípios — tenham ou não natureza
constitucional. Por isso, não é raro que juízes defiram diligência requerida
pela defesa, apesar de não amparadas expressamente no texto legal, em
atenção ao princípio constitucional da ampla defesa, desde que, do
resultado da diligência, se dê oportunidade de contestação à parte
contrária (princípio do contraditório).
■ 1.8. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
Esse tema diz respeito à origem das normas processuais, que pode ser
apreciado sob dois ângulos, gerando, assim, a divisão entre as fontes
materiais e as formais do processo penal.
■ Fontes materiais
São as entidades criadoras do direito, sendo, por isso, chamadas
também de fontes de criação ou de produção.
No caso do direito processual, o art. 22, I, da Constituição Federal
dispõe que a legislação sobre o assunto compete privativamente à União,
que é, portanto, a fonte material do processo penal.
O processo criativo da norma se dá pela aprovação do projeto de lei pela
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Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, bem como pela respectiva
sanção pelo Presidente da República.
O art. 22, parágrafo único, da Constituição Federal estabelece que Lei
Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre matérias
específicas em matéria processual, ao passo que o seu art. 24, XI,
estabelece que é concorrente a competência da União com os Estados e o
Distrito Federal para legislar a respeito de procedimentos em matéria
processual. É evidente, entretanto, que a competência dos Estados é
residual, no sentido de suprir omissões ou especificar minúcias
procedimentais, posto que a legislação estadual não pode contrariar a
federal, que lhe é superior.
Em suma, a fonte material (criadora) das leis processuais é a União e,
subsidiariamente, os Estados e o Distrito Federal.
■ Fontes formais
São também chamadas de fontes de revelação ou de cognição, e dizem
respeito aos meios pelos quais o direito se exterioriza. Dividem-se em
fontes formais imediatas e mediatas.
a) As fontes formais imediatas são as leis em sentido amplo,
abrangendo o texto constitucional, a legislação infraconstitucional (leis
ordinárias, complementares etc.) e os tratados, as convenções e as regras
de direito internacional aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as
súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal.
Tradicionalmente, nosso ordenamento, estruturado com fortíssima
influência do sistema romano-germânico (civil law), teve na lei a fonte
exclusiva do direito, relegando os precedentes judiciais a posição bastante
subalterna, já que seus efeitos sempre foram de caráter meramente
persuasivo: o juiz pode influenciar-se pela decisão adotada por seus pares
em casos análogos, convencendo-se da maior ou menor solidez da
interpretação dada ao texto legal.
É importante considerar, no entanto, que nosso sistema jurídico tem
evoluído no sentido de conferir maior destaque para os precedentes
judiciais como fonte do direito, de modo a prever que, em certas situações,
o precedente terá influência decisiva na solução de casos futuros análogos,
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na medida em que terá efeito vinculante.
Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, “o Supremo Tribunal
Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,
na forma estabelecida em lei”.
Considerando, pois, o caráter vinculante dessas súmulas no tocante aos
julgamentos realizados pelos demais órgãos do Judiciário e, ainda, em
relação aos atos da Administração Pública, é inegável tratar-se de fonte
formal imediata, lembrando que o descumprimento de tais súmulas
justificará o manejo de reclamação dirigida ao Supremo Tribunal Federal,
que poderá anular o ato administrativo ou cassar a decisão judicial que as
contrarie (art. 103-A, § 1º, da CF).
Cuida-se de previsão, pelo texto constitucional, de hipótese de adoção
da teoria denominada stare decisis, que se constitui em viga mestra do
sistema da commom law e se baseia na convicção de que a eficácia
vinculante do precedente é mecanismo essencial para dar concretude ao
princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF), por meio da garantia de que
o Poder Judiciário, por seus vários órgãos, solucionará da mesma maneira
as causas idênticas, bem como para propiciar a necessária segurança
jurídica e, ainda, para evitar a desnecessária repetição de julgamentos
sobre casos idênticos.
A teoria do stare decisis4 obriga todos os órgãos jurisdicionais
hierarquicamente inferiores a aplicarem a tese jurídica fixada no
precedente vinculante a todos os casos em que houver a mesma razão de
decidir (ratio decidendi).
Caso a parte pretenda afastar a influência do precedente vinculante em
determinado caso concreto, poderá lançar mão de duas técnicas: distinção
(distinguishing), por meio da qual se demonstra ao magistrado a existência
de distinção entre o caso em julgamento e o paradigma, de modo a
evidenciar que as particularidades da causa apreciada justificam o
afastamento da tese jurídica estabelecida pelo precedente; e superação
(overruling), que visa provocar a revisão da tese jurídica fixada no
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precedente, impedindo a estagnação do direito, mediante apresentação de
fundamentos não considerados na decisão vinculante, ou, ainda, em razão
de alteração legislativa ou substancial modificação da realidade social.
b) Fontes formais mediatas: São a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
■ 1.9. QUESTÕES
1. (Delegado/SC) Quanto à eficácia da lei processual no tempo, assinale a alternativa
correta:
a) A lei processual penal nova aplica-se retroativamente ao processo iniciado sob a
égide de lei processual anterior, devendo ser retificados todos os atos com ela
incompatíveis, realizados sob a vigência daquela.
b) A lei processual nova aplica-se ao processo em andamento, ainda que o fato que
motivou a ação penal (crime ou contravenção) tenha sido cometido antes de sua
entrada em vigor e mesmo que sua aplicação se dê em prejuízo do agente.
c) A lei processual penal revogada mais benéfica ao agente tem extra-atividade; é
aplicável aos processos iniciados sob sua égide.
d) A lei processual revogada mais benéfica ao agente tem extra-atividade quando o fato
que originou a ação tenha sido praticado sob sua égide.
2. (Ministério Público/CE — Fundação Carlos Chagas) Quanto à eficácia temporal, a lei
processual penal
a) aplica-se somente aos fatos criminosos ocorridos após a sua vigência.
b) vigora desde logo, tendo sempre efeito retroativo.
c) tem aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos já realizados.
d) tem aplicação imediata nos processos ainda não instruídos.
e) não terá aplicação imediata, salvo para beneficiar o acusado.
3. (OAB — CESPE/UnB) A lei processual penal
a) não admite aplicação analógica, em obediência ao princípio da legalidade estrita ou
tipicidade expressa.
b) admite interpretação extensiva e o suplemento dos princípios gerais de direito, por
expressa disposição legal.
c) tem aplicação imediata, devendo os atos praticados sob a vigência da lei anterior
revogada ser renovados e praticados sob a égide da nova lei, sob pena de
nulidade absoluta.
d) não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, não vigorando, no direito processual penal,
o princípio tempus regit actum.
4. (Delegado de Polícia/SP) O Código de Processo Penal pátrio, no campo de eficácia da
lei penal no espaço, adotou, como regra, o princípio da:
a) legalidade.
b) territorialidade relativa.
c) extraterritorialidade.
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d) territorialidade.
e) territorialidade condicionada.
5. (Magistratura/SP) Quando o intérprete, observando que a expressão contida na norma
sofreu alteração no correr dos anos e por isso procura adaptar-lhe o sentido ao conceito
atual, ocorre a chamada interpretação
a) sistemática.
b) histórica.
c) extensiva.
d) progressiva.
6. (Delegado de Polícia/BA — VUNESP) Aplicar-se-á a lei processual penal, nos estritos
termos dos arts. 1º, 2º e 3º do CPP,
a) aos processos de competência da Justiça Militar.
b) ultrativamente, mas apenas quando favorecer o acusado.
c) retroativamente, mas apenas quando favorecer o acusado.
d) desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei
anterior.
e) com o suplemento dos princípios gerais de direito sem admitir, contudo, interpretação
extensiva e aplicação analógica.
■ GABARITO ■
1. “b”.
2. “c”.
3. “b”.
4. “d”.
5. “d”.
6. “d”.
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2
INQUÉRITO POLICIAL
■ 2.1. CONCEITO
É um procedimento investigatório instaurado em razão da prática da
uma infração penal, composto por uma série de diligências, que tem como
objetivo obter elementos de prova para que o titular da ação possa propôla contra o autor da infração penal.
Em suma, quando é cometido um delito, deve o Estado, por intermédio
da polícia civil, buscar provas iniciais acerca da autoria e da
materialidade, para apresentá-las ao titular da ação penal (Ministério
Público ou ofendido), a fim de que este, apreciando-as, decida se oferece a
denúncia ou queixa-crime. Uma vez oferecidas, o inquérito policial as
acompanhará, para que o juiz possa avaliar se há indícios suficientes de
autoria e materialidade para recebê-las. Pode-se, por isso, dizer que o
destinatário imediato do inquérito é o titular da ação (Ministério Público
ou ofendido) e o destinatário mediato é o juiz.
■ Inquérito policial e termo circunstanciado
O inquérito policial é instaurado para apurar infrações penais que
tenham pena superior a 2 anos, já que, no caso das infrações de menor
potencial ofensivo, determina o art. 69 da Lei n. 9.099/95 a mera lavratura
de termo circunstanciado. As infrações de menor potencial ofensivo são
os crimes com pena máxima não superior a 2 anos e as contravenções
penais (art. 61 da Lei n. 9.099/95). De ver-se, todavia, que, se a infração
de menor potencial ofensivo cometida revestir-se de alguma
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complexidade, inviabilizando sua apuração mediante termo
circunstanciado, será, excepcionalmente, instaurado inquérito policial que,
posteriormente, será encaminhado ao Juizado Especial Criminal. Além
disso, nos termos do art. 41 da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006),
todas as infrações que envolvam violência doméstica ou familiar contra a
mulher se apuram mediante inquérito policial, ainda que a pena máxima
não seja superior a 2 anos.
■
Apuração do crime de lesão culposa na direção de veículo
automotor
O crime de lesão corporal culposa cometido na direção de veículo
automotor (art. 303 da Lei n. 9.503/97 — Código de Trânsito Brasileiro) é
um dos que ocorrem com maior frequência no país. Como sua pena
máxima é de 2 anos, a autoridade policial deve lavrar termo
circunstanciado. O art. 291 do Código de Trânsito diz que a ação é pública
condicionada, mas, para lavratura do termo circunstanciado, não é
necessária a prévia representação da vítima, que será colhida
posteriormente na audiência preliminar no Juizado Especial Criminal. A
Lei n. 11.705/2008, entretanto, efetuou algumas alterações no art. 291 do
referido Código de Trânsito estabelecendo que a ação será pública
incondicionada se o agente tiver cometido o crime: a) sob a influência de
álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência; b) participando, em via pública, de corrida, disputa ou
competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em
manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade
competente; c) transitando em velocidade superior à máxima permitida
para a via em 50 km/h. Além disso, o § 2º do art. 291 prevê que, em tais
casos, deverá ser instaurado inquérito policial.
■ 2.2. CARACTERÍSTICAS
São as seguintes as características próprias do inquérito policial.
a) Ser realizado pela Polícia Judiciária (Polícia Civil ou Federal). A
presidência do inquérito fica a cargo da autoridade policial (delegado de
polícia ou da Polícia Federal) que, para a realização das diligências, é
auxiliado por investigadores de polícia, escrivães, agentes policiais etc. De
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acordo com o art. 2º, § 1º, da Lei n. 12.830/2013, “ao delegado de polícia,
na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação
criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em
lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade
e da autoria das infrações penais”.
A própria Constituição Federal trata do tema. O seu art. 144, § 1º,
estabelece que a Polícia Federal destina-se a apurar as infrações penais
contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços ou
interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão
interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo o que a
lei dispuser. Cabe, dessa forma, à Polícia Federal investigar todos os
crimes de competência da Justiça Federal, bem como os crimes eleitorais.
Já o art. 144, § 4º, da Constituição diz que às Polícias Civis (de cada
Estado), dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,
ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares. A exigência de que o
cargo de delegado seja exercido por autoridade de carreira pressupõe que
sejam concursados, não sendo mais possível a nomeação de delegados de
polícia, sem concurso, por autoridades políticas.
Os membros do Ministério Público podem acompanhar as investigações
do inquérito (art. 26, IV, da Lei n. 8.625/93) e até instaurar procedimentos
investigatórios criminais na promotoria. Contudo, se instaurado inquérito
no âmbito da Polícia Civil, a presidência caberá sempre ao delegado de
polícia e, em hipótese alguma, a órgão do Ministério Público.
O fato de determinado promotor de justiça acompanhar as investigações
do inquérito não o impede de propor a ação penal, não sendo considerado,
por tal razão, suspeito ou impedido. Nesse sentido, a Súmula n. 234 do
Superior Tribunal de Justiça: “a participação de membro do Ministério
Público na fase investigativa criminal não acarreta seu impedimento ou
suspeição para o oferecimento da denúncia”.
Quando ocorrer crime militar, será instaurado inquérito policial
militar, de responsabilidade da própria Polícia Militar ou das Forças
Armadas (dependendo do autor da infração). Igualmente não será
instaurado inquérito policial, quando for cometido crime por membro do
Ministério Público ou juiz de direito, hipóteses em que a investigação
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ficará a cargo da própria chefia da Instituição ou do Judiciário.
b) Caráter inquisitivo. O inquérito é um procedimento investigatório
em cujo tramitar não vigora o princípio do contraditório que, nos termos
do art. 5º, LV, da Constituição Federal, só existe após o início efetivo da
ação penal, quando já formalizada uma acusação admitida pelo Estado-‐
juiz. A propósito: “Inexiste nulidade do interrogatório policial por
ausência do acompanhamento do paciente por um advogado, sendo que
esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença
de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por
se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho
eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em
juízo. (HC 162.149/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado
em 24.04.2018, DJe 10.05.2018)” (STJ — HC 446.977/SP — 5ª Turma
— Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — julgado em 22.05.2018 —
DJe 30.05.2018).
Apesar do caráter inquisitivo, que torna desnecessário à autoridade
policial intimar o investigado das provas produzidas para que possa
rebatê-las, é possível que ele proponha diligências à autoridade ou
apresente documentos que entenda pertinentes, cabendo à autoridade
decidir acerca da realização da diligência solicitada ou juntada do
documento. A lei faculta, ainda, a apresentação durante a investigação,
por parte do advogado do investigado, de quesitos relacionados à
realização de prova pericial (art. 7º, XXI, a, da Lei n. 8.906/94).
A própria vítima da infração penal também possui esse direito de
requerer diligências. Com efeito, estabelece o art. 14 do Código de
Processo Penal que “o ofendido, ou seu representante, e o indiciado
poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo
da autoridade”. Em caso de indeferimento, a parte poderá posteriormente
requerer a providência ao juiz ou ao promotor de justiça, uma vez que a
autoridade policial é obrigada a cumprir as determinações dessas
autoridades lançadas nos autos.
Justamente por não abrigar o contraditório é que o inquérito não pode
constituir fonte única para a condenação, sendo sempre necessária
alguma prova produzida em juízo para embasar a procedência da ação
penal. Tal entendimento, que se encontrava pacificado na jurisprudência,
consagrou-se legalmente com o advento da Lei n. 11.690/2008 que
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conferiu nova redação ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal
estabelecendo que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas”.
É evidente que o caráter inquisitivo do inquérito não torna possível à
autoridade policial realizar diligências ilegais, como escutas telefônicas
clandestinas, torturas para a obtenção de provas ou confissões, ou outras
similares, sob pena de responsabilização criminal e nulidade da prova
obtida de forma ilícita.
O art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.830/2013 estabelece que o inquérito policial
ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser
avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho
fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de
inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação
que prejudique a eficácia da investigação.
c) Caráter sigiloso. De acordo com o art. 20 do Código de Processo
Penal, “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à
elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Resta claro,
pela leitura do dispositivo, que sua finalidade é a de evitar que a
publicidade em relação às provas colhidas ou àquelas que a autoridade
pretende obter prejudique a apuração do ilícito.
Essa norma, entretanto, perdeu parte substancial de sua utilidade na
medida em que o art. 7º, XIV, da Lei n. 8.906/94 (EOAB), modificado
pela Lei n. 13.245/2016, estabelece o direito de o advogado “examinar, em
qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza,
findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo
copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”. Salientese, ademais, que a Súmula Vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal
estabelece que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Esta
súmula deixa claro que os defensores têm direito de acesso somente às
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provas já documentadas, ou seja, já incorporadas aos autos. Essa mesma
prerrogativa não existe em relação às provas em produção, como, por
exemplo, a interceptação telefônica, pois isso, evidentemente, tornaria
inócua a diligência em andamento. O próprio art. 7º, § 11, do Estatuto da
OAB ressalva que a autoridade responsável pela investigação poderá
delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a
diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando
houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da
finalidade das diligências. Isso porque, conforme mencionado, algumas
diligências efetuadas durante a investigação pressupõem sigilo absoluto,
sob pena de se frustrarem seus objetivos ou de colocarem em risco a
segurança dos policiais nelas envolvidos, como ocorre nos casos de
infiltração de agentes da polícia ou de inteligência em tarefas de
investigação de organizações criminosas (art. 23, caput, da Lei n.
12.850/2013) ou de interceptação telefônica (art. 8º da Lei n. 9.296/96).
Constitui crime de abuso de autoridade descrito no art. 32 da Lei n.
13.869/2019, negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos
autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito
ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil
ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o
acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a
realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível. A pena é
de detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa.
Além de ter acesso aos autos, o defensor também poderá estar presente
no interrogatório do indiciado e na produção de provas testemunhais. Não
poderá, contudo, fazer reperguntas, dado ao caráter inquisitivo do
inquérito. A presença do advogado em tais oitivas confere maior valor aos
depoimentos, pois é comum que os réus, após confessarem o crime
perante o delegado, aleguem em juízo que o documento foi forjado ou que
foram forçados a confessar. A presença do defensor no interrogatório,
entretanto, retira a credibilidade dessas afirmações do acusado.
d) É escrito. Os atos do inquérito devem ser reduzidos a termo para
que haja segurança em relação ao seu conteúdo.
Segundo o art. 9º do CPP, “todas as peças do inquérito policial serão,
num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,
rubricadas pela autoridade”. Saliente-se, todavia, que o art. 405, § 1º, do
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CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.719/2008, dispõe que o
registro do depoimento do investigado, indiciado, ofendido e
testemunhas, sempre que possível, será feito por meio de gravação
magnética (inclusive audiovisual), sem a necessidade de posterior
transcrição (art. 405, § 2º). Assim, embora a maior parte dos atos
inquisitoriais seja escrito (art. 9º), pode-se dizer que, em razão da regra do
art. 405, §§ 1º e 2º, tal procedimento não é exclusivamente escrito.
e) É dispensável. A existência do inquérito policial não é obrigatória e
nem necessária para o desencadeamento da ação penal. Há diversos
dispositivos no Código de Processo Penal permitindo que a denúncia ou
queixa sejam apresentadas com base nas chamadas peças de informação,
que, em verdade, podem ser quaisquer documentos que demonstrem a
existência de indícios suficientes de autoria e de materialidade da infração
penal. Ex.: sindicâncias instauradas no âmbito da Administração Pública
para apurar infrações administrativas, onde acabam também sendo
apurados ilícitos penais, de modo que os documentos são encaminhados
diretamente ao Ministério Público. Ora, como a finalidade do inquérito é
justamente colher indícios, torna-se desnecessária sua instauração quando
o titular da ação já possui peças que permitam sua imediata propositura.
O art. 28 do Código de Processo Penal expressamente menciona que o
Ministério Público, se entender que não há elementos para oferecer a
denúncia, deverá promover o arquivamento do inquérito policial ou das
peças de informação. Quanto às últimas, entretanto, se o Ministério
Público considerar que as provas contidas nas peças de informação são
insuficientes, mas que novos elementos de convicção podem ser obtidos
pela autoridade policial em diligências, poderá requisitar a instauração
de inquérito policial, remetendo à autoridade as peças que estão em seu
poder.
Da mesma maneira, o art. 39, § 5º, do Código de Processo Penal prevê
que o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, nos crimes de
ação pública condicionada, se com a representação forem apresentados
documentos que habilitem o imediato desencadeamento da ação.
Por fim, o art. 40 do Código de Processo prevê que os juízes e os
tribunais encaminharão cópias e documentos ao Ministério Público
quando, nos autos ou papéis que conhecerem no desempenho da
jurisdição, verificarem a ocorrência de crime de ação pública. O
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Ministério Público, ao receber tais peças, poderá, de imediato, oferecer
denúncia, ou, se entender que são necessárias diligências complementares,
requisitá-las diretamente ou requisitar a instauração de inquérito policial,
remetendo à autoridade as peças que se encontram em seu poder.
Observação: De acordo com o disposto no art. 14-A do CPP,
introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), nos casos de
inquéritos policiais e demais procedimentos extrajudiciais em que figurem
como investigados servidores vinculados às forças policiais — polícia
federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias
civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares, bem como
polícias penais federal, estaduais e distrital —, cujo objeto seja a apuração
de fatos relacionados ao uso de força letal praticados no exercício
profissional, de forma consumada ou tentada, o investigado deverá ser
cientificado da instauração do procedimento, podendo constituir defensor
em até 48 horas.
Não havendo constituição de defensor pelo servidor no prazo legal, o
delegado de polícia ou outra autoridade responsável pela investigação
deverá notificar a instituição a que estava vinculado o investigado, para
que, também em 48 horas, indique defensor para representá-lo.
■ 2.3. LOCAL POR ONDE DEVE TRAMITAR O INQUÉRITO
O local onde deve ser instaurado e de tramitação do inquérito é o
mesmo onde deve ser instaurada a ação penal, de acordo com as regras de
competência dos arts. 69 e seguintes do Código de Processo Penal. Assim,
se um roubo for cometido em Campos do Jordão, o inquérito deve tramitar
nesta Comarca. Caso o inquérito seja instaurado por engano em local
diverso daquele em que ocorreu a infração penal, deve ser encaminhado
para prosseguimento na Comarca correta.
As autoridades policiais não exercem jurisdição, uma vez que são
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destituídas do poder de julgar, inerente aos juízes de direito. Em relação a
estas, o limite das atividades se dá nas respectivas circunscrições. De
acordo com o art. 4º do Código de Processo Penal, “a polícia judiciária
será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas
circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua
autoria”. Circunscrição, portanto, é o território dentro do qual as
autoridades policiais e seus agentes desempenham suas atividades.
Assim, a autoridade de uma circunscrição não pode realizar diligência em
circunscrição alheia, devendo expedir carta precatória para tal fim. Vejase, porém, que nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição
policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos seus
inquéritos, ordenar diligências em circunscrição de outra,
independentemente de precatórias ou requisições (art. 22 do CPP). Assim,
em cidades como São Paulo, em que existem dezenas de distritos
policiais, a autoridade que atue em um deles poderá realizar diligências na
área de toda a cidade. Todavia, conforme já mencionado, se a diligência
tiver que ser realizada em outro município, deverá ser expedida precatória.
É ainda possível, no âmbito da legislação estadual, a criação de órgãos
especializados dentro da Polícia Civil para a apuração de determinados
tipos de infração penal, com área de atuação territorial mais abrangente,
como Departamentos de Narcóticos, ou Delegacias Antissequestro etc.
■ 2.4. SUSPEIÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL
De acordo com o art. 107 do Código de Processo Penal, não se poderá
opor exceção de suspeição às autoridades policiais nos autos do inquérito,
mas deverão elas declarar-se suspeitas quando ocorrer motivo legal. Caso
a autoridade não o faça, caberá à parte interessada pleitear o afastamento
do delegado considerado suspeito ao seu superior hierárquico — e não
perante o juiz em razão da regra do art. 107.
■ 2.5. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL
O Código de Processo Penal estabelece cinco formas pelas quais um
inquérito pode ser iniciado: a) de ofício; b) por requisição do juiz; c) por
requisição do Ministério Público; d) em razão de requerimento do
ofendido; e) pelo auto de prisão em flagrante.
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■ Instauração de ofício (art. 5º, I, do CPP)
Significa que o inquérito é iniciado por ato voluntário da autoridade
policial, sem que tenha havido pedido expresso de qualquer pessoa nesse
sentido. A lei determina que a autoridade é obrigada a instaurar o
inquérito sempre que tomar conhecimento da ocorrência de crime de
ação pública em sua área de atuação. Assim, quando o delegado de
polícia fica sabendo da prática de um delito deve baixar a chamada
portaria, que é a peça que dá início ao procedimento inquisitorial. Na
portaria a autoridade declara instaurado o inquérito e determina as
providências iniciais a serem tomadas.
A notitia criminis pode chegar ao conhecimento do delegado de formas
diversas, como, por exemplo, por comunicação de outros policiais, por
matéria jornalística, boletim de ocorrência lavrado em sua delegacia, por
informação prestada por conhecidos etc.
O art. 5º, § 3º, do Código de Processo Penal estabelece que qualquer
pessoa pode levar ao conhecimento da autoridade policial a ocorrência de
uma infração penal, hipótese conhecida como delatio criminis. Essa
delatio, entretanto, é facultativa, exceto na hipótese do art. 66 da Lei das
Contravenções Penais, em que funcionários públicos ou da área de saúde
têm a obrigação de informar a ocorrência de crimes de ação pública
incondicionada de que venham a tomar conhecimento no desempenho das
funções.
Em razão das várias maneiras como o delegado pode receber a notitia
criminis, a doutrina fez a seguinte classificação, dividindo-a em:
a) de cognição imediata, quando a autoridade fica sabendo da
infração penal em razão do desempenho de suas atividades regulares;
b) de cognição mediata, quando toma conhecimento por intermédio
de terceiros (requerimento do ofendido, requisição do juiz ou do
Ministério Público, delatio criminis etc.);
c) de cognição coercitiva, quando decorre de prisão em flagrante.
O inquérito policial não pode ser instaurado de imediato quando a
autoridade policial recebe notícia anônima da prática de um crime,
desacompanhada de qualquer elemento de prova. Segundo o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, na análise do Inquérito 1.957/PR, a autoridade
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deverá realizar diligências preliminares ao receber a notícia apócrifa e,
apenas se confirmar a possibilidade de o crime realmente ter ocorrido, é
que poderá baixar a portaria dando início formal à investigação. A
propósito: “Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber
uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para
averiguar se os fatos narrados nessa ‘denúncia’ são materialmente
verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. 2. No caso concreto,
ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no
sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que
pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o
procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o
entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à
realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das
informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento
investigatório propriamente dito. 3. Ordem denegada” (STF — HC
98.345/RJ — 1ª Turma — Rel. Min. Dias Toffoli — DJe-173 — p. 308).
■ Requisição judicial ou do Ministério Público (art. 5º, II, 1ª parte, do
CPP)
Requisição é sinônimo de ordem. Assim, quando o juiz ou o promotor
de justiça requisitam a instauração do inquérito, o delegado está obrigado
a dar início às investigações. É necessário que as autoridades requisitantes
especifiquem, no ofício requisitório, o fato criminoso, que deve merecer
apuração.
O promotor de justiça da comarca, caso receba documentos dando conta
da prática de crime pelo prefeito municipal, não pode requisitar
inquérito, e sim encaminhar os documentos ao Procurador-Geral de
Justiça, que é quem tem atribuição para processar prefeitos, uma vez que
estes gozam de foro especial junto ao Tribunal de Justiça (art. 29, X, da
CF). Assim, a polícia judiciária local deverá realizar somente os atos
determinados pela Procuradoria-Geral de Justiça, destinatária do inquérito.
A propósito, veja-se: “Na inicial, pleiteia o impetrante a concessão de
Habeas Corpus, para trancamento de Inquérito Policial, já instaurado por
requisição do Promotor de Justiça ao Delegado de Polícia local, embora
envolvendo, como indiciado, o Prefeito Municipal, que goza de
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prerrogativa de foro, em eventual ação penal, junto ao Tribunal de Justiça
do Estado. 3. Não é caso, porém, de se trancar o Inquérito Policial, e sim
de se determinar sua remessa ao Tribunal de Justiça do Estado, que, em
princípio, é o competente para receber eventual denúncia contra Prefeito
Municipal e os que com ele forem denunciados. 4. Habeas Corpus
deferido apenas em parte, ou seja, não para o trancamento do Inquérito
Policial, mas, sim, para sua remessa ao Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais, que concederá vista dos autos ao Procurador-Geral da
Justiça, para requerer o que lhe parecer de direito. 5. Fica, em
consequência, confirmada a medida liminar, deferida pelo Relator, no
STF, que suspendeu a realização do interrogatório dos pacientes, marcada
no referido Inquérito Policial” (STF — HC 74.403/MG — 1ª Turma —
Rel. Min. Sydney Sanches — DJ 21.03.1997 — p. 8507).
■ Requerimento do ofendido (art. 5º, II, 2ª parte, do CPP)
Conforme já mencionado, qualquer pessoa pode levar ao conhecimento
da autoridade a ocorrência de um delito. Quando isso ocorre,
normalmente, é lavrado um boletim de ocorrência e, com base neste, o
próprio delegado dá início ao inquérito por meio de portaria. Acontece
que a lei entendeu ser necessário dar à vítima do delito a possibilidade de
endereçar uma petição à autoridade solicitando formalmente que esta
inicie as investigações. Essa petição, em regra, é utilizada quando existe a
necessidade de uma narrativa mais minuciosa acerca do fato delituoso, em
razão de sua complexidade, o que seria difícil de ser feito no histórico do
boletim de ocorrência.
Segundo o art. 5º, § 1º, do CPP, o requerimento conterá, sempre que
possível: a) a narração do fato, com todas as suas circunstâncias; b) a
individualização do investigado ou seus sinais característicos e as razões
de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos
da impossibilidade de o fazer; c) a nomeação das testemunhas, com
indicação de sua profissão e residência.
O art. 5º, § 2º, do Código de Processo Penal dispõe que tal requerimento
pode ser indeferido pela autoridade e que, do despacho de
indeferimento, cabe recurso para o chefe de polícia (para alguns, o
delegado-geral e, para outros, o secretário de segurança pública). Havendo
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deferimento, estará instaurado o inquérito, sem a necessidade de a
autoridade baixar portaria.
O requerimento para instauração de inquérito policial pode ser feito em
crimes de ação pública ou privada. No último caso, o requerimento não
interrompe o curso do prazo decadencial, de modo que a vítima deve ficar
atenta a este aspecto.
■ Auto de prisão em flagrante
Quando uma pessoa é presa em flagrante, deve ser encaminhada à
Delegacia de Polícia. Nesta é lavrado o auto de prisão, que é um
documento no qual ficam constando as circunstâncias do delito e da
prisão. Lavrado o auto, o inquérito está instaurado.
■
Representação do ofendido nos crimes de ação pública
condicionada à representação
Estabelece expressamente o art. 5º, § 4º, do CPP, que, nos crimes em
que a ação pública depender de representação, o inquérito não poderá sem
ela ser iniciado, ou seja, é necessária a prévia existência da representação
para a instauração do inquérito.
Quando se trata de infração de menor potencial ofensivo não é
instaurado inquérito policial (salvo em hipóteses excepcionais), mas
meramente lavrado termo circunstanciado e, nos termos do art. 75,
caput, da Lei n. 9.099/95, para que este seja lavrado é desnecessária a
prévia existência da representação, que será colhida posteriormente. As
características do termo circunstanciado serão estudadas no momento
oportuno.
■ 2.6. REQUERIMENTO DO OFENDIDO NOS CRIMES DE
AÇÃO PRIVADA
De acordo com o art. 5º, § 5º, do CPP, nos crimes de ação penal privada
o inquérito só poderá ser instaurado se existir requerimento de quem
tenha a titularidade da ação (ofendido ou seu representante legal, ou, em
caso de morte, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão). A hipótese
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abrange tanto os casos em que o ofendido apresenta petição à autoridade
requerendo formalmente a instauração do inquérito como aqueles em que
a vítima comparece ao distrito policial para noticiar o fato (elaborar
boletim de ocorrência) e solicitar providências, hipótese em que a
autoridade baixa portaria para apurar o crime de ação privada.
O texto legal não exige que esse requerimento seja feito por meio de
advogado — ao contrário do que ocorre com o oferecimento de queixacrime que exige procuração com poderes especiais, nos termos do art. 44
do CPP. É evidente, contudo, que o requerimento também pode ser feito
por meio de advogado contratado ou defensor público. Lembre-se,
ademais, que se tiver sido nomeado defensor público (para o ofendido que
se declarou pobre, nos termos do art. 32 do CPP), o requerimento de
instauração de inquérito por parte do defensor pressupõe a juntada de
procuração, nos termos do art. 16, parágrafo único, b, da Lei n. 1.060/50.
■ 2.7. PRAZOS PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO
Uma vez iniciado o inquérito a autoridade tem prazos para concluí-lo,
mas estes prazos dependem de estar o indiciado solto ou preso.
■ Indiciado solto
De acordo com o art. 10, caput, do Código de Processo Penal, o prazo é
de 30 dias, porém, o seu § 3º prevê que tal prazo poderá ser prorrogado
quando o fato for de difícil elucidação. O pedido de dilação de prazo
deve ser encaminhado pela autoridade policial ao Ministério Público, pois
este órgão poderá discordar do pedido de prazo e, de imediato, oferecer
denúncia ou promover o arquivamento do inquérito. Contudo, se houver
concordância por parte do Ministério Público, será deferido novo prazo,
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que será por ele próprio fixado. O pedido de dilação de prazo pode ser
repetido quantas vezes se mostre necessário.
■ Indiciado preso em flagrante ou por prisão preventiva
Nos termos do art. 10, caput, do Código de Processo Penal, o prazo para
a conclusão é de 10 dias. Tal dispositivo não foi revogado pela Lei n.
13.964/2019.
No caso de prisão em flagrante, só deverá ser obedecido referido prazo
se o juiz das garantias, ao receber a cópia do flagrante (em 24 horas a
contar da prisão), convertê-la em prisão preventiva (conforme determina o
art. 310, II, do CPP), hipótese em que se conta o prazo a partir do ato da
prisão em flagrante. Assim, se entre esta e sua conversão em preventiva
passarem-se 2 dias, o inquérito terá apenas mais 8 dias para ser finalizado.
Se ao receber a cópia do flagrante o juiz conceder liberdade provisória,
o prazo para a conclusão do inquérito será de 30 dias.
Se o indiciado estava solto ao ser decretada sua prisão preventiva, o
prazo de 10 dias conta-se da data do cumprimento do mandado, e não da
decretação.
Na contagem do prazo, inclui-se o primeiro dia, ainda que a prisão tenha
se dado poucos minutos antes da meia-noite.
O prazo para a conclusão de inquérito policial referente a indiciado
preso era improrrogável, mas a Lei n. 13.964/2019 inseriu regra no art. 3ºB, § 2º, do CPP, estabelecendo que o juiz das garantias poderá, mediante
representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público,
prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por 15 dias, após o que,
se a investigação ainda não estiver concluída, deverá a prisão ser relaxada.
Boa parte da doutrina entende que esse dispositivo, que confere ao juiz
das garantias o poder de prorrogar por 15 dias o inquérito policial, teria
transmudado para 15 dias o prazo inicial para a conclusão das
investigações também no âmbito estadual. O dispositivo, contudo, não
menciona que o juiz poderá prorrogar por “mais” 15 dias. Ademais, o art.
10, caput, do CPP, que menciona o prazo de 10 dias, não foi revogado e,
em se tratando de regra que afeta a liberdade, a interpretação deve ser
restritiva.
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■ Prisão temporária
A prisão temporária, prevista na Lei n. 7.960/89, é uma modalidade de
prisão cautelar cabível somente na fase inquisitorial e, nos termos da lei,
possui prazo máximo de duração de 5 dias, prorrogáveis por mais 5, em
caso de extrema e comprovada necessidade nos crimes comuns, e de 30
dias, prorrogáveis por igual período, nos crimes definidos como
hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e tortura. Tais prazos,
entretanto, referem-se à duração da prisão, e não da investigação. Assim,
encerrado o prazo sem que a autoridade tenha conseguido as provas que
buscava, poderá, após soltar o investigado, continuar com as diligências,
ao contrário do que ocorre com a prisão em flagrante e a prisão
preventiva, em que o prazo de 10 dias para o término do inquérito é fatal.
Note-se que, se for decretada prisão temporária em crime hediondo ou
equiparado, o indiciado pode permanecer preso por até 60 dias, sem que
seja necessária a conclusão do inquérito.
■ Prazos em leis especiais
Os prazos para a conclusão do inquérito policial encontram algumas
exceções importantes em legislações especiais:
a) O art. 51, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei Antitóxicos) estipula
que, para os crimes de tráfico, o prazo será de 30 dias, se o indiciado
estiver preso, e de 90 dias, se estiver solto. Tais prazos, ademais,
poderão ser duplicados pelo juiz mediante pedido justificado da
autoridade policial, ouvido o Ministério Público (art. 51, parágrafo
único).
b) Nos crimes de competência da Justiça Federal, o prazo é de 15
dias, prorrogáveis por mais 15 (art. 66 da Lei n. 5.010/66). Veja-se,
todavia, que o tráfico internacional de entorpecentes, apesar de
competir à Justiça Federal, segue o prazo mencionado no tópico
anterior, uma vez que a Lei de Tóxicos é especial e posterior.
■ 2.8. DILIGÊNCIAS
Após a instauração do inquérito, a autoridade deverá determinar a
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realização das diligências pertinentes ao esclarecimento do fato delituoso.
Assim, os arts. 6º e 7º do Código de Processo Penal elencam um rol de
diligências que devem ser observadas, desde que cabíveis no caso
concreto.
O art. 6º dispõe que, logo que tomar conhecimento da prática da
infração penal, a autoridade deverá:
Art. 6º, I — dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das
coisas, até a chegada dos peritos criminais;
O dispositivo trata da preservação do local do crime, cuja finalidade é
evitar que alterações feitas pelos autores do delito ou por populares
possam prejudicar a realização da perícia. Evidente que só existe tal
necessidade se o local estiver preservado, pois, do contrário, a diligência
se mostra supérflua. Também não se pode exigir que a autoridade
compareça ao local do crime em todas as infrações penais, de modo que,
na prática, tal diligência costuma ser realizada em crimes de maior
gravidade, como homicídios, latrocínios, extorsões mediante sequestro
etc.
Justamente a fim de garantir a preservação do local do crime, o Código
Penal considera crime de fraude processual a conduta de “inovar
artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o
estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz
ou o perito”. Da mesma maneira o art. 312 do Código de Trânsito
Brasileiro (Lei n. 9.503/97) considera crime a conduta de “inovar
artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na
pendência do respectivo procedimento policial ou processo penal, o estado
de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o
perito ou juiz”.
De acordo com o art. 6º, I, do CPP, a autoridade deve preservar o local
do crime até a chegada dos peritos para que estes possam, com êxito,
colher elementos de prova que ajudem no deslinde da causa ou na
identificação do autor do crime.
Art. 6º, II — apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos
criminais;
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O art. 11 do Código de Processo Penal estabelece que tais objetos
deverão acompanhar o inquérito, salvo se não mais interessarem à prova,
hipótese em que serão restituídos ao proprietário. Veja-se que a própria lei
determina a realização de perícia nos objetos apreendidos para ser
constatada sua natureza e sua eficácia (art. 175 do CPP).
Só podem ser apreendidos os objetos que tenham relação com o fato
criminoso, como por exemplo, a arma usada no roubo ou no homicídio, a
chave falsa utilizada no furto, o veículo com o qual foi praticado o crime
culposo, o automóvel objeto da receptação, o documento falso nos crimes
contra a fé pública, documentos em geral que possam servir de prova de
determinada infração penal etc. Em suma, devem ser aprendidos os
instrumentos do crime, o objeto material do delito, objetos que possam
ser úteis à prova, bem como aqueles adquiridos com o produto do
crime, já que estes últimos podem ser confiscados em caso de condenação
(art. 91, II, b, do CP).
A apreensão pode ter decorrido da prévia expedição de mandado
judicial de busca e apreensão ou não. Nada impede que a autoridade
policial determine a apreensão de determinado objeto encontrado em
poder de um criminoso em abordagem de rotina, ou de objetos que lhe
sejam apresentados pelo próprio criminoso ou por terceiro.
Conforme se verá no estudo do incidente de restituição de coisas
apreendidas, a própria autoridade ou o juiz poderão determinar a
devolução da coisa apreendida quando não houver dúvida quanto à
propriedade. Ex.: policiais prendem em flagrante os assaltantes de um
veículo, ainda em poder do carro roubado. O veículo também é
apreendido, mas em seguida é restituído ao dono mediante a apresentação
da documentação. Muitas vezes é necessário que o bem permaneça
apreendido até a realização de uma perícia e, em seguida, poderá ser
restituído. Ex.: no crime de dano em um veículo, o bem é apreendido e
submetido a perícia para a constatação das avarias e, posteriormente,
devolvido ao dono. Não poderão, entretanto, ser restituídos os objetos cuja
manutenção da apreensão interesse ao deslinde da causa (art. 118 do
CPP), os instrumentos e produtos do crime sujeitos a confisco nos
termos do art. 91, II, do Código Penal (art. 119 do CPP), e os objetos em
relação aos quais haja dúvida quanto à propriedade (art. 120 do CPP).
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Art. 6º, III — colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias;
Trata-se de permissão genérica dada pela lei à autoridade, no sentido de
admitir que produza qualquer prova que entenda pertinente, mesmo que
não elencada expressamente nos demais incisos. Exs.: ouvir testemunhas,
realizar a avaliação de objetos, representar para a decretação de
interceptação telefônica ou a quebra de sigilo bancário ou telefônico etc. É
evidente, todavia, que a lei não permite a produção de provas ilícitas ou
obtidas com abuso de poder.
Das provas citadas, a mais comum, existente em praticamente todos os
inquéritos policiais, é a oitiva das testemunhas. Ao contrário do que
ocorre após o início da ação penal, na fase do inquérito não existe limite
no número de testemunhas que a autoridade pode ouvir.
O defensor do indiciado pode acompanhar os depoimentos, mas não
pode fazer reperguntas às testemunhas. O Ministério Público também
pode acompanhar as inquirições (art. 26, IV, da Lei n. 8.625/93).
No caso de prisão em flagrante, devem ser ouvidas ao menos duas
testemunhas por ocasião da lavratura do auto (art. 304 do CPP).
Se a testemunha for notificada e não comparecer, poderá ser
determinada sua condução coercitiva (art. 218 do CPP).
A testemunha tem direito de ser ouvida na cidade onde reside, de modo
que, se o inquérito tramita em outro município, deverá ser expedida
carta precatória.
A Lei n. 13.431/2017 estabelece normas especiais relativas à oitiva de
crianças e adolescentes testemunhas de crimes praticados com emprego de
violência (vide item 8.5.6).
Art. 6º, IV — ouvir o ofendido;
Cuida-se de providência extremamente importante, pois, na maioria dos
casos, é a vítima quem pode prestar os esclarecimentos mais importantes
em relação à autoria do ilícito penal e suas circunstâncias. Se o ofendido
for regularmente notificado e não comparecer, poderá ser conduzido até o
distrito policial pela autoridade, nos termos do art. 201, § 1º, do CPP.
Tratando-se de criança ou adolescente vítima de violência, a autoridade
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policial deve zelar pela observância das garantias previstas na Lei n.
13.431/2017 (vide item 8.5.6).
Art. 6º, V — ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III
do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que
lhe tenham ouvido a leitura;
O dispositivo refere-se ao interrogatório do indiciado (pessoa a quem
se atribui a autoria do delito na fase do inquérito policial).
Esse interrogatório feito durante o inquérito deve ser realizado nos
mesmos moldes do interrogatório judicial (ver comentários aos arts. 185 e
seguintes no tema “Das Provas”), sendo, porém, descabidas algumas
regras decorrentes da instalação do contraditório após o início efetivo da
ação penal, tais como a presença obrigatória de defensor e a
possibilidade de realização de reperguntas. Acaso, todavia, o investigado
ou indiciado já tenha providenciado advogado para representá-lo, deverá
ser assegurada a participação do profissional no interrogatório, sob pena
de nulidade absoluta do ato e, subsequentemente, de todos os elementos
investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou
indiretamente (art. 7º, XXI, da Lei n. 8.906/94). A autoridade policial não
pode proibir o defensor de acompanhar o ato, contudo, este não poderá
interferir ou influir no andamento do interrogatório com perguntas ou
manifestações.
O art. 5º, LXIII, da Constituição garante ao indiciado o direito de
permanecer calado durante o interrogatório. Se o indiciado quiser
falar, o delegado lhe dirigirá as perguntas e fará constar do termo as
respostas dadas.
A autoridade policial deve se identificar ao indiciado, nos termos do
art. 5º, LXIV, da Constituição Federal, que estabelece que as pessoas
presas têm o direito à identificação do responsável por seu interrogatório.
Igual direito tem sido reconhecido aos indiciados em geral, ainda que não
estejam presos.
É evidente, por sua vez, que a autoridade não pode se utilizar de
métodos ilegais para forçar o indiciado a confessar, tais como ameaças,
torturas, utilização de detector de mentiras, hipnose, ministração de drogas
ou álcool, uso de soro da verdade etc.
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A autoridade policial deve zelar para que o termo de interrogatório
também seja assinado por duas testemunhas que tenham presenciado a
leitura da peça para o indiciado. Esta formalidade consta expressamente
do art. 6º, V, do Código de Processo Penal e fortalece o valor de eventual
confissão.
Embora o art. 260, caput, do Código de Processo Penal preveja a
possibilidade de a autoridade determinar a condução coercitiva, para fins
de interrogatório, do acusado que desatender intimação, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que tal
providência é incompatível com os princípios do privilégio contra a
autoincriminação, da presunção de não culpabilidade e da dignidade da
pessoa humana, garantidos pela Constituição Federal, razão pela qual
declarou a não recepção da expressão “para o interrogatório” constante do
citado dispositivo legal (STF — ADPF 444 — Tribunal Pleno — Rel.
Min. Gilmar Mendes — julgado em 14.06.2018 — DJe-107 22.05.2019).
■
Indiciado menor de 21 anos e a desnecessidade de nomeação de
curador para o interrogatório
O art. 15 do Código de Processo Penal determina que, sendo o indiciado
menor, deve ele ser interrogado na presença de um curador nomeado
pela autoridade. O dispositivo refere-se evidentemente aos réus menores
de 21 anos de idade, ou seja, aos menores que, pela lei civil, dependiam de
assistência. Ocorre que o Código Civil (Lei n. 10.406/2002), em seu art.
5º, reduziu a maioridade civil para 18 anos, de modo que não mais é
necessária a nomeação de curador ao réu menor de 21 anos. Além disso, a
Lei n. 10.792/2003 revogou expressamente o art. 194 do Código de
Processo Penal, tornando desnecessária, na fase judicial, a nomeação de
curador ao interrogado menor de 21 anos. Assim, se para a efetivação do
interrogatório judicial, ato de maior relevância para o deslinde da causa,
não se mostra necessária a intervenção de curador, possível a conclusão de
que tal medida é também dispensável quando de sua realização na fase
inquisitorial.
■ O ato de indiciamento
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O indiciamento é um ato formal eventualmente realizado durante o
inquérito policial que decorre do fato de a autoridade policial se convencer
de que determinada pessoa é a autora da infração penal. Antes do formal
indiciamento, a pessoa é tratada apenas como suspeita ou investigada. De
acordo com o art. 2º, § 6º, da Lei n. 12.830/2013, o indiciamento,
privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado,
mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a
autoria, a materialidade e suas circunstâncias.
O indiciamento é um juízo de valor da autoridade policial durante o
decorrer das investigações e, por isso, não vincula o Ministério Público,
que poderá, posteriormente, promover o arquivamento do inquérito. De
ver-se, todavia, que o indiciamento é uma declaração formal feita por
representante do aparato repressivo estatal, no sentido de apontar aquela
pessoa como autora do delito e, como consequência, seu nome e demais
dados são lançados no sistema de informações da Secretaria de Segurança
Pública relacionados àquele delito e passam, por isso, a constar da folha
de antecedentes criminais do indivíduo. Em caso de futuro arquivamento
ou absolvição, o desfecho deverá também ser comunicado à Secretaria de
Segurança para que seja anotado na folha de antecedentes.
Por causar constrangimentos ao indiciado, tem-se admitido a impetração
de habeas corpus para evitar sua concretização ou para que seja
cancelado, com argumentação, por parte do suposto autor da infração, de
que, ao contrário do que pensa a autoridade policial, não há elementos
suficientes para o formal indiciamento.
Nada justifica que o juiz, ao receber a denúncia, determine o
indiciamento do acusado em relação a quem tal providência não tenha
sido adotada, pois se trata de ato privativo da autoridade policial, sem
nenhuma consequência para o desenrolar da ação penal: “Sendo o ato de
indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe
fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia,
requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa.
A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema
acusatório, que impõe a separação orgânica das funções concernentes à
persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura
inerente à função investigatória. Doutrina. Lei n. 12.830/2013. Ordem
concedida” (STF — HC 115.015/SP — 2ª Turma — Min. Teori Zavascki
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— julgado em 27.08.2013 — DJe-179 12.09.2013).
Art. 6º, VI — proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
O reconhecimento de pessoa visa apontar o autor do crime. Deve ser
feito pela vítima e por testemunhas que tenham presenciado a infração
penal. Quando o resultado é positivo, tem grande valor probatório. É
corriqueiro, entretanto, que a vítima ou as testemunhas aleguem dúvida
diante do decurso de tempo considerável entre o fato e o ato do
reconhecimento, ou em razão de o autor do crime ter feito uso de toca,
capacete ou algo similar etc. Nesses casos, o reconhecimento é tido como
negativo, mas não exclui a autoria, diferentemente do que ocorre quando o
responsável pelo reconhecimento convictamente diz que nenhuma das
pessoas que lhe foram apresentadas é a verdadeira autora da infração.
O reconhecimento é ato passivo, de modo que o indiciado não pode se
recusar a dele participar, havendo, inclusive, a possibilidade de condução
coercitiva nos termos do art. 260 do CPP. Não se cogita aqui da
prerrogativa de não ser obrigado a fazer prova contra si mesmo, princípio
que só é aplicável a procedimentos ativos (prerrogativa de não fornecer
material grafotécnico para perícia comparativa de escrita, por exemplo) ou
invasivos (negar-se a fornecer amostra de sangue, por exemplo).
A condução coercitiva do indiciado para fins de reconhecimento, bem
como para possibilitar a realização de outros atos investigativos diversos
do interrogatório, não depende de autorização judicial, podendo, portanto,
ser levada a efeito por determinação da autoridade policial.
“A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às
polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de
polícia judiciária e a apuração de infrações penais. O art. 6º do Código de
Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser
tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência
de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. Legitimidade dos agentes
policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do
CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um
delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos,
resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos.” (STF
— HC 107.644/SP — 1ª Turma — Rel. Min. Ricardo Lewandowski —
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julgado em 06.09.2011 — DJe-200 18.10.2011).
O procedimento a ser adotado pela autoridade policial no ato do
reconhecimento é aquele descrito nos arts. 226 a 228 do CPP, inserido no
Título “Das Provas”, o qual será analisado de forma mais aprofundada no
momento oportuno, uma vez que o reconhecimento deve ser realizado
novamente em juízo, após o desencadeamento efetivo da ação penal.
Existe, também, o reconhecimento de objetos, em geral dos
instrumentos utilizados no crime (arma de fogo utilizada em um roubo,
faca usada em uma tentativa de homicídio, pedaço de pau usado em crime
de lesão corporal etc.) ou do próprio objeto material da infração (ex.:
vítima de furto chamada a reconhecer objetos encontrados em poder do
suposto furtador para que diga se os objetos são os que lhe foram
subtraídos).
Por sua vez, a acareação é o confronto entre duas pessoas que
prestaram depoimentos divergentes em aspectos considerados relevantes
pela autoridade. Assim, essas pessoas devem ser colocadas frente a frente
e questionadas a respeito da divergência. A autoridade, então, deverá
lavrar o respectivo termo constando os esclarecimentos prestados pelos
acareados, bem como se eles mantiveram as suas versões anteriores ou as
retificaram. O procedimento da acareação está descrito nos arts. 229 e 230
do CPP e, eventualmente, pode se dar mediante precatória (quando os
depoimentos divergentes foram prestados por pessoas que moram em
cidades distintas). Neste último caso, todavia, o valor da acareação é
muito restrito.
A lei prevê também a possibilidade de acareação entre o indiciado e
testemunhas ou com a vítima, contudo, o acusado tem o direito de
permanecer calado.
Art. 6º, VII — determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer
outras perícias;
O exame de corpo de delito, nos termos do art. 158, é indispensável
para a prova da materialidade dos delitos que deixam vestígios. A sua
ausência é causa de nulidade da ação (art. 564, III, b).
São perícias necessárias, exemplificativamente, a autópsia nos crimes de
homicídio, o exame de eficácia da arma de fogo nos crimes do Estatuto do
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Desarmamento, o exame documentoscópico para aferir a falsidade
documental, os exames nos instrumentos em pregados na prática do crime
(art. 175 do CPP), as perícias no local do furto para comprovar as
qualificadoras do rompimento de obstáculo ou escalada (art. 171 do CPP),
a perícia no chassi dos automóveis para a constatação de crimes de
receptação ou adulteração de sinal identificador, o confronto balístico em
crime e homicídio, o exame químico-toxicológico nos crimes de tráfico ou
porte de droga para consumo próprio etc.
O regramento em torno do exame de corpo de delito e das perícias em
geral encontra-se nos arts. 158 a 184 do CPP e será analisado
detalhadamente no tópico que trata “Das Provas”.
Art. 6º, VIII — ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e
fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
Esta regra do Código de Processo Penal é anterior à Constituição
Federal de 1988, cujo art. 5º, LVIII, estabelece que a pessoa civilmente
identificada não será submetida a identificação criminal, salvo nas
hipóteses previstas em lei. Essa norma constitucional proíbe, portanto, a
identificação datiloscópica e fotográfica na hipótese de o indiciado
apresentar documentação válida que o identifique eficazmente. A própria
Constituição, contudo, permite que, em hipóteses expressamente previstas
em lei especial, sejam utilizadas aquelas formas de identificação.
Atualmente é a Lei n. 12.037/2009 que regulamenta a matéria,
estabelecendo quais documentos se prestam à identificação civil (art. 2º):
a) carteira de identidade;
b) carteira de trabalho;
c) carteira profissional;
d) passaporte;
e) carteira de identificação funcional;
f) outro documento público que permita a identificação do indiciado
(carteira de habilitação, por exemplo).
Referida lei, todavia, permite, em seu art. 3º, que a identificação
criminal seja levada a efeito mesmo que haja apresentação de um
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daqueles documentos, quando:
I — o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II — o documento apresentado for insuficiente para identificar
cabalmente o indiciado;
III — o indiciado portar documentos de identidade distintos, com
informações conflitantes entre si;
IV — a identificação criminal for essencial às investigações policiais,
segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de
ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério
Público ou da defesa;
V — constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificações;
VI — o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade
da expedição do documento apresentado impossibilite a completa
identificação dos caracteres essenciais.
Ressalte-se que a identificação criminal inclui o processo datiloscópico
e o fotográfico, cujos registros devem ser anexados aos autos da
investigação.
Conclui-se, portanto, que a pessoa presa em flagrante, indiciada em
inquérito ou autora de infração de menor potencialidade ofensiva, será
submetida a identificação datiloscópica e fotografada somente quando não
apresentar documento que a identifique ou, ainda, quando ocorrer uma das
situações de que trata o art. 3º da Lei n. 12.037/2009.
Registre-se também que cópia do documento de identidade apresentado
pelo identificando deverá, em qualquer hipótese, ser anexada ao
procedimento investigatório (art. 3º, parágrafo único).
A lei faculta ao indiciado ou réu, no caso de não oferecimento de
denúncia ou de sua rejeição e, ainda, no caso de absolvição definitiva,
formular requerimento de desentranhamento do registro de identificação
fotográfica, desde que apresente prova suficiente de sua identificação civil
(art. 7º).
Art. 6º, IX — averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e
social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante
ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e
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caráter.
Esse dispositivo é de suma importância para que o juiz tenha elementos
para fixar adequadamente a pena-base do réu (em caso de condenação),
uma vez que o art. 59 do Código Penal dispõe que esta deve ser aplicada
de acordo com fatores como a conduta social, a personalidade, os
antecedentes do agente, as circunstâncias do crime etc.
Na prática, entretanto, em razão da exiguidade de tempo para apuração
das inúmeras ocorrências que lhe são apresentadas, as autoridades
policiais limitam-se a fazer um questionário ao próprio indiciado acerca
dos tópicos mencionados no inciso, de tal sorte que o valor das respostas
dadas é praticamente nenhum.
Art. 6º, X — colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem
alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos,
indicado pela pessoa presa.
Tal dispositivo foi inserido no Código pela Lei n. 13.257/2016.
■ 2.9. REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS
O art. 7º do Código de Processo Penal permite que a autoridade policial
proceda à reprodução simulada dos fatos com a finalidade de verificar a
possibilidade de ter a infração sido praticada de determinada forma. É a
chamada reconstituição do crime, da qual o indiciado não é obrigado a
tomar parte. O ato deve ser documentado por fotografias.
A reconstituição somente pode ser feita se não for ofensiva à
moralidade e à ordem pública.
■ 2.10. OUTRAS FUNÇÕES DA AUTORIDADE POLICIAL
DURANTE O INQUÉRITO
De acordo com o art. 13 do Código de Processo Penal, o delegado de
polícia possui outras funções durante o tramitar do inquérito:
I — fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à
instrução e julgamento dos processos;
II — realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério
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Público;
III — cumprir os mandados de prisão expedidos pelo juiz;
IV — representar acerca da prisão preventiva.
Além disso, no próprio Código e em leis especiais, existem várias outras
atividades que podem ser realizadas pela autoridade policial, por exemplo,
arbitrar fiança nos delitos punidos com pena máxima não superior a 4
anos (art. 322), representar ao juiz para a instauração de incidente de
insanidade mental (art. 149, § 1º), lavrar termo circunstanciado (art. 69 da
Lei n. 9.099/95), representar acerca da decretação de prisão temporária
(art. 2º da Lei n. 7.960/89), ou de interceptação telefônica (art. 3º, I, da Lei
n. 9.296/96) etc.
A Lei n. 13.344/2016 inseriu novas regras neste art. 13, com o seguinte
teor:
Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148, 149 e 149-A, no § 3º do
art. 158 e no art. 159 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de
1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério
Público ou o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer
órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e
informações cadastrais da vítima ou de suspeitos.
Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte
e quatro) horas, conterá:
I — o nome da autoridade requisitante;
II — o número do inquérito policial; e
III — a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela
investigação.
Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes
relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou
o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização
judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou
telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos
adequados — como sinais, informações e outros — que permitam a
localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso.
§ 1º Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da
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estação de cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência.
§ 2º Na hipótese de que trata o caput, o sinal:
I — não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer
natureza, que dependerá de autorização judicial, conforme disposto em
lei;
II — deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular
por período não superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma única
vez, por igual período;
III — para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será
necessária a apresentação de ordem judicial.
§ 3º Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser
instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do
registro da respectiva ocorrência policial.
§ 4º Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a
autoridade competente requisitará às empresas prestadoras de serviço
de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem
imediatamente os meios técnicos adequados — como sinais,
informações e outros — que permitam a localização da vítima ou dos
suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz.
A Lei n. 13.432/2017, que regulamenta o exercício da profissão de
detetive particular, prevê a possibilidade de esse profissional colaborar
com investigação policial em curso, desde que expressamente autorizado
pelo contratante (art. 5º, caput). O aceite da colaboração, no entanto,
ficará a critério do delegado de polícia, que poderá admiti-la ou rejeitá-la a
qualquer tempo (art. 5º, parágrafo único). Na medida em que a lei não
estabelece nenhuma restrição, a qualquer interessado é facultada
contratação de detetive particular.
Uma vez admitida a colaboração por parte da autoridade investigante, o
detetive particular poderá coadjuvar nas apurações, apresentando
informações e sugestões ao responsável pelo inquérito, sem que lhe seja
facultado realizar, diretamente, inquirições, apreensões e outras atividades
reservadas aos agentes estatais.
A atuação do detetive será interrompida se o contratante revogar a
autorização concedida ou se a autoridade que presidir as investigações
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dispensar a colaboração.
Trata-se de mais uma expressão do princípio da universalidade da
investigação criminal, segundo o qual a tarefa de elucidação de crimes não
é cometida, com exclusividade, aos órgãos de polícia judiciária.
■ 2.11. INCOMUNICABILIDADE
O art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Penal prevê a
possibilidade de o juiz decretar a incomunicabilidade do indiciado por
prazo não superior a 3 dias, visando com isso evitar que ele prejudique o
andamento das investigações. Tal dispositivo, entretanto, apesar de não ter
sido revogado expressamente, tornou-se inaplicável em razão do disposto
no art. 136, § 3º, IV, da Constituição Federal, que veda a
incomunicabilidade, até mesmo quando decretado o estado de defesa.
■ 2.12. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL
Ao considerar encerradas as diligências, a autoridade policial deve
elaborar um relatório descrevendo as providências tomadas durante as
investigações. Esse relatório é a peça final do inquérito, que será então
remetido ao juízo.
Ao elaborar o relatório, a autoridade declara estar encerrada a fase
investigatória. Não deve, entretanto, manifestar-se acerca do mérito da
prova colhida, uma vez que tal atitude significa invadir a área de atuação
do Ministério Público, a quem incumbe formar a opinio delicti.
O art. 17 do Código de Processo Penal diz que a autoridade policial não
pode determinar o arquivamento do feito. Conforme se verá adiante, o
arquivamento do inquérito é sempre promovido pelo Ministério Público.
Em se tratando de crime de ação privada, o art. 19 do Código de
Processo Penal estabelece que os autos do inquérito serão remetidos ao
juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu
representante legal, ou serão entregues a eles, mediante traslado (cópia),
se assim tiverem solicitado.
O art. 11 do Código de Processo Penal dispõe que os instrumentos do
crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os
autos do inquérito policial quando encaminhados ao juízo.
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O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que
servir de base para o oferecimento de qualquer delas (art. 12 do CPP). A
respeito do tema, ver comentários no item 2.13.1 (juiz das garantias).
Por fim, de acordo com o art. 18 do Código de Processo Penal, mesmo
após ter sido efetivado o arquivamento do inquérito por falta de base para
a denúncia, a autoridade policial pode realizar novas diligências a fim de
obter provas novas, se da existência delas tiver notícia. Caso efetivamente
sejam obtidas provas novas relevantes, a ação penal poderá ser proposta
com fundamento nelas, desarquivando-se o inquérito policial. Nesse
sentido, a Súmula n. 524 do Supremo Tribunal Federal: “arquivado o
inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de
justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”. Saliente-se
que, após a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o arquivamento do
inquérito policial passou a ser promovido pelo Ministério Público sem a
necessidade de decisão judicial a respeito (ver comentários ao art. 28 do
CPP).
■ 2.13. CONTROLE JUDICIAL DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
A matéria a seguir exposta constitui-se em inovação introduzida pelo
Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), cuja eficácia foi suspensa, nesse
ponto, por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal, proferida em
22.01.2020 em Medida Cautelar nas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade 6.298 e 6.299, razão pela qual, até que sobrevenha
nova decisão da Corte Suprema, não terá aplicação.
■ 2.13.1. Juiz das garantias
Para conferir maior pureza à matriz acusatória que informa nosso
sistema processual, a Lei n. 13.964/2019 criou a figura do juiz das
garantias, com o fim de assegurar o afastamento do juiz que julgará a
causa penal — juiz da instrução e julgamento — dos elementos
produzidos na fase investigatória, os quais passam a destinar-se, em regra,
apenas ao órgão acusador, situação que, de acordo com a corrente teórica
que inspirou a alteração legislativa, favoreceria a imparcialidade do
magistrado que apreciará a pretensão punitiva.
Fiel ao propósito de eliminar resquícios de natureza inquisitiva do
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sistema processual, o legislador vedou, expressamente, qualquer iniciativa
do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do
órgão de acusação (art. 3º-A).
As novas regras, porque de natureza processual, aplicar-se-ão desde
logo, sem prejuízo da validade dos atos já praticados (art. 2º do CPP).
A atividade jurisdicional, portanto, salvo no que diz respeito à apuração
de infrações de menor potencial ofensivo, será desdobrada em duas
funções de natureza distinta, exercidas por juízes diversos, as quais podem
ser, resumidamente, assim agrupadas: o juiz das garantias, responsável
pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda
dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização
prévia do Poder Judiciário (art. 3º-B), atuará, sempre que necessário, na
fase pré-processual, supervisionando a investigação, e, em qualquer caso,
será o responsável por decidir pelo recebimento da denúncia, pela
citação e por decidir pela decretação ou não da absolvição sumária do
acusado; havendo desenvolvimento efetivo da ação penal, o juiz da
instrução e julgamento, que não poderá ser o mesmo magistrado que
desempenhou a função de juiz das garantias, passará a exercer a
jurisdição.
Há no art. 3º-B do Código rol não taxativo das competências do juiz
das garantias:
I — receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso
LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal — a autoridade
policial deverá dirigir a comunicação prevista no art. 306, caput, do CPP
ao juízo de garantias;
II — receber o auto da prisão em flagrante para o controle da
legalidade da prisão, decidindo pelo relaxamento da prisão ilegal, por
eventual conversão do flagrante em prisão preventiva ou pela concessão
de liberdade provisória;
III — zelar pela observância dos direitos do preso, podendo
determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo
— para a salvaguarda dos direitos do investigado preso, o juiz das
garantias poderá requisitar informações, expedir recomendações, realizar
inspeções e, sempre que necessário, determinar a apresentação do preso
em juízo;
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IV — ser informado sobre a instauração de qualquer investigação
criminal — constata-se que a lei criou a obrigação, que recai sobre todos
os órgãos incumbidos da persecução penal, de comunicar a instauração de
inquérito ou de procedimento da mesma natureza ao juízo das garantias;
V — decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra
medida cautelar — ao juízo das garantias compete julgar requerimentos
de prisão ou de medidas cautelares de natureza diversa formulados na fase
pré-processual, uma vez que, no curso da ação penal, tal competência será
exercida pelo juiz da instrução e julgamento;
VI — prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem
como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o
exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do
disposto neste Código ou em legislação especial pertinente — havendo
necessidade de prorrogação da prisão provisória, o juiz das garantias
deverá designar audiência para, assegurado o contraditório, decidir sobre a
prorrogação da custódia; a revogação ou substituição de prisão ou de outra
medida cautelar também será objeto de decisão pelo juízo das garantias,
desde que não se tenha instaurado a ação penal;
VII — decidir sobre o requerimento de produção antecipada de
provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o
contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral — havendo
fundado motivo para a colheita de prova de forma antecipada, o juízo das
garantias poderá, mediante requerimento do interessado, determinar sua
realização, promovendo oportuna citação da parte adversa, sem que haja
necessidade de repetição da prova perante o juiz da instrução e
julgamento;
VIII — prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o
investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade
policial e observado o disposto no § 2º deste artigo — quando o
investigado estiver preso, o prazo para conclusão do inquérito é de 10 dias
na Justiça Estadual e de 15 dias na Federal, prorrogável por mais 15 dias,
a critério do juiz das garantias, por uma única vez, após o que, se a
investigação não tiver sido concluída, a prisão será relaxada (art. 3º-B, §
2º). O Ministério Público deve ser ouvido acerca do pedido de
prorrogação.
Boa parte da doutrina entende que esse dispositivo, que confere ao juiz
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das garantias o poder de prorrogar por 15 dias o inquérito policial, teria
transmudado para 15 dias o prazo inicial para a conclusão das
investigações também no âmbito estadual. O dispositivo, contudo, não
menciona que o juiz poderá prorrogar por “mais” 15 dias. Ademais, o art.
10, caput, do CPP, que menciona o prazo de 10 dias, não foi revogado;
IX — determinar o trancamento do inquérito policial quando não
houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento
— o trancamento de investigação é providência que se situa no campo da
excepcionalidade, daí por que só deve ter lugar quando houver
comprovação, de plano, da atipicidade da conduta e da incidência de causa
de extinção da punibilidade. Essa decisão judicial equivale à concessão de
habeas corpus, razão pela qual pode ser atacada via recurso em sentido
estrito, nos termos do art. 581, X, do CPP. O juiz deve, outrossim, recorrer
de ofício de sua decisão, conforme determina o art. 574, I, do CPP;
X — requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de
polícia sobre o andamento da investigação;
XI — decidir sobre os requerimentos de:
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas
de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;
b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico;
c) busca e apreensão domiciliar;
d) acesso a informações sigilosas;
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos
fundamentais do investigado;
XII — julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da
denúncia — o juiz de garantias é competente para analisar pedido de
ordem de habeas corpus impetrado na fase pré-processual. Se a autoridade
coatora for integrante do Ministério Público, porém, a competência para
apreciação do writ será do Tribunal de segundo grau: “Esta Corte Superior
de Justiça firmou o entendimento de que o Tribunal de Justiça é
competente para julgar habeas corpus impetrado contra ato de Promotor
de Justiça” (STJ — RHC 32.253/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge
Mussi — DJe 23.08.2013);
XIII — determinar a instauração de incidente de insanidade mental
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— se antes do recebimento da denúncia houver dúvida fundada sobre a
integridade mental do acusado, o juiz das garantias ordenará sua
submissão a exame médico-legal para avaliar sua capacidade (art. 149,
caput e § 1º, do CPP);
XIV — decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos
termos do art. 399 deste Código — se o Ministério Público ou o
querelante ajuizar ação penal, incumbirá ao juiz das garantias, em
derradeiro ato de sua competência, decidir pelo recebimento ou rejeição
da denúncia ou queixa. Se recebida a inicial acusatória, o juízo das
garantias remeterá a denúncia, acompanhada apenas dos documentos
relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de
antecipação de provas, para o juízo da instrução e julgamento,
inaugurando a competência do último;
XV — assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito
outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os
elementos informativos e provas produzidos no âmbito da
investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às
diligências em andamento — o juiz das garantias deve zelar pelo direito
à ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) e pela observância da prerrogativa do
defensor de acesso aos autos de investigação, salvo no que diz respeito aos
elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não
documentados nos autos (art. 7º, XIV e § 11, da Lei n. 8.906/94), nos
termos da Súmula Vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito
de defesa”;
XVI — deferir pedido de admissão de assistente técnico para
acompanhar a produção da perícia — se, durante a investigação, o
Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendido, o querelante ou o
acusado indicarem assistente técnico para fins de acompanhamento da
elaboração da prova pericial, o juiz das garantias apreciará o pleito de
admissão (art. 159, § 3º, do CPP);
XVII — decidir sobre a homologação de acordo de não persecução
penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a
investigação — a homologação de acordo de não persecução penal será
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sempre de competência do juiz das garantias, pois tal pacto só pode ser
celebrado antes do oferecimento da denúncia; tratando-se de acordo de
colaboração premiada, o juiz de garantias será competente se o pedido de
homologação for apresentado antes do recebimento da denúncia;
XVIII — outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput
deste artigo — a lei atribuiu competência residual ao juiz de garantias
para decidir sobre outras matérias relacionadas à supervisão da
investigação criminal, em especial o cumprimento das regras para o
tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer
autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa
submetida à prisão (art. 3º-F do CPP).
■ 2.13.2. Juiz das garantias x juiz da instrução e julgamento —
repartição da competência e interação
Malgrado dois órgãos jurisdicionais sejam incumbidos de, em um
mesmo grau de jurisdição, apreciar o fato criminoso, não há superposição
entre suas competências, pois a atuação se dará de forma sucessiva, uma
vez que a competência do juiz da instrução e julgamento origina-se apenas
quando esgotada a do juiz das garantias, o que se dá com a ratificação do
recebimento da denúncia, medida prevista no art. 399 do CPP, o que se
dará logo após a decisão acerca da decretação ou não da absolvição
sumária do acusado.
É o que se extrai da dicção do art. 3º-C do Código: “a competência do
juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor
potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na
forma do art. 399 deste Código”.
Esse é, portanto, o marco a partir do qual todas as questões pendentes
devem ser decididas pelo juiz da instrução e julgamento (art. 3º-C, § 1º).
Anuncia-se, todavia, controvérsia jurisprudencial em relação ao tema
em análise.
Sabe-se que, após a Lei n. 11.719/2008, o Código passou a prever,
equivocadamente, dois momentos para o “recebimento da denúncia ou
queixa” — arts. 396 e 399 —, de modo a levar a jurisprudência a
estabelecer que o momento adequado para o recebimento da denúncia ou
queixa é o imediato ao oferecimento da acusação e anterior à apresentação
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de resposta escrita do acusado, nos termos do art. 396 do CPP5. Desse
modo, o “recebimento” previsto no art. 399 do Código deveria ser
entendido como facultativa ratificação do ato em caso de não decretação
da absolvição sumária.
Em razão disso, pode-se argumentar que o art. 3º-C, § 1º, fez menção
equivocada ao art. 399 ao estabelecer o recebimento da inicial como
marco divisor das competências, de modo a concluir que é o recebimento
da denúncia ou queixa previsto no art. 396 do Código que esgota a
competência do juízo das garantias, ainda mais porque não haveria sentido
em atribuir-se a tal juiz atividades relacionadas ao desenvolvimento e ao
julgamento do mérito da ação penal, como a citação do acusado, eventual
nomeação de defensor e análise da possibilidade de decretação da
absolvição sumária.
Defendemos, todavia, a interpretação de que a competência do juiz das
garantias esgota-se apenas depois de analisada a possibilidade de
absolvição sumária do acusado, não apenas porque tal etapa (art. 399 do
CPP) foi expressamente prevista no dispositivo legal que rege a matéria,
mas, também, porque o entendimento divergente sacrificaria, às vezes de
forma irremediável, o exercício do direito de defesa, na medida em que,
por não ter acesso a todas as provas colhidas na investigação (art. 3º-C, §
3º), o juiz da instrução e julgamento dificilmente poderia constatar a
existência de elementos que levassem à caracterização de uma das
hipóteses de absolvição sumária previstas no art. 397 do Código.
Encerrada a atividade do juízo das garantias, a denúncia ou queixa será
encaminhada ao juízo da instrução e julgamento, instruída apenas com os
documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de
provas ou de antecipação de provas, que serão apensados em apartado. As
demais provas e informações que compõem as matérias de competência
do juiz das garantias permanecerão acauteladas na secretaria desse juízo, à
disposição do Ministério Público e da defesa, sem que possam ser
remetidas ao juiz da instrução e julgamento (art. 3º-C, § 3º). As partes, no
entanto, terão amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo
das garantias (art. 3º-C, § 4º).
Constata-se, portanto, que o juiz da instrução e julgamento nem mesmo
terá conhecimento das provas colhidas na investigação, salvo as de
natureza irrepetível, cautelar ou antecipada, o que impedirá que tais
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elementos sejam considerados, ainda que de forma complementar, para
fundamentar as decisões proferidas no curso da ação penal.
O juiz da instrução e julgamento não estará vinculado às decisões
proferidas pelo juiz das garantias, devendo, necessariamente, reexaminar a
necessidade de eventuais medidas cautelares em curso, no prazo máximo
de 10 dias (art. 3º-C, § 2º).
De acordo com o art. 3º-D do Código, o magistrado que praticar
qualquer ato afeto ao juiz das garantias fica impedido de funcionar na
ação penal. Faculta a lei a adoção de sistema de rodízio entre magistrados,
nas comarcas em que houver apenas um juiz, a fim de possibilitar a
aplicação das regras relativas ao juiz das garantias.
Em razão do disposto no art. 2º do CPP, nos processos cuja denúncia
tenha sido recebida antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, não ficará
impedido de prosseguir na ação penal o juiz que tiver praticado atos que
se inserem na competência do juiz das garantias.
O Código não prevê a aplicação das regras atinentes ao juiz de garantia
no âmbito dos tribunais, quer no que se refere à competência recursal ou
originária, razão pela qual se entende que se aplicam apenas em primeiro
grau de jurisdição.
Lembremos que a investigação criminal nas ações penais de
competência originária dos tribunais está disciplinada nos arts. 1º a 5º da
Lei n. 8.038/90, que não prevê a figura do juiz das garantias, o que
permite concluir pela prevalência da regra específica sobre a norma geral
prevista no Código de Processo Penal. Em face da inexistência de
previsão de regra de impedimento de julgadores ou de órgão colegiado
que conhecerem, em matéria recursal, de questões atinentes à
investigação, não se entrevê a necessidade de que ulteriores questões
relativas à ação penal sejam apreciadas por outros julgadores.
■ 2.14. QUESTÕES
1. (Ministério Público/SP) Assinale a afirmação correta:
a) A autoridade policial pode indeferir a instauração de inquérito policial por entender de
difícil apuração o fato criminoso noticiado.
b) O juiz deve arquivar o inquérito policial, de ofício, quando se convença da falta de
justa causa para a persecução penal.
c) O Delegado de Polícia deve arquivar o inquérito policial quando as investigações
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tornem patente a inexistência de crime.
d) A requisição de inquérito pelo Ministério Público é modalidade de delação postulatória.
e) Nos crimes de ação penal pública incondicionada o inquérito policial é dispensável
quando o Ministério Público dispõe de elementos informativos idôneos para
embasar a denúncia.
2. (Delegado de Polícia/SP) A comunicação que qualquer pessoa do povo faz à
Autoridade Policial acerca da ocorrência de infração penal em que caiba ação penal
pública incondicionada recebe o nome de:
a) requerimento.
b) requisição.
c) representação.
d) delatio criminis.
e) notitia criminis coercitiva.
3. (Delegado de Polícia/SP) Na chamada “reprodução simulada dos fatos”, o indiciado:
a) está obrigado a comparecer e participar, sob pena de lhe ser decretada a revelia.
b) não será mais intimado para nenhum ato do processo ou do inquérito policial, se não
participar.
c) só está obrigado a comparecer pessoalmente quando se trate de reprodução simulada
de crime contra os costumes.
d) não está obrigado a comparecer e a sua ausência não lhe trará qualquer
consequência desfavorável no inquérito ou no processo penal.
e) terá sua ausência considerada em seu desfavor e interpretada em desprestigio à
justiça.
4. (Ministério Público/SP — 2010) Assinale a afirmativa incorreta, em relação ao inquérito
policial:
a) nos crimes de ação penal privada, a autoridade policial somente pode instaurar o
inquérito policial a requerimento do ofendido.
b) o inquérito policial é imprescindível para instruir o oferecimento da denúncia.
c) a autoridade policial não pode determinar o arquivamento do inquérito policial.
d) a autoridade policial pode indeferir o pedido de instauração de inquérito policial feito
pelo ofendido.
e) segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, consolidado em Súmula
Vinculante, o defensor do investigado pode ter acesso aos elementos de
convencimento já documentados em procedimento investigatório realizado por
órgão da polícia judiciária, desde que digam respeito ao exercício da defesa e no
interesse do seu representado.
5. (Defensoria Pública/MT — Fundação Carlos Chagas) O inquérito policial
a) referente a crime cuja ação penal é exclusivamente privada pode ser instaurado sem
representação da vítima, porque a representação é condição de procedibilidade da
ação penal e não do inquérito.
b) instaurado pela autoridade policial não pode ser por ela arquivado, ainda que não
fique apurado quem foi o autor do delito.
c) só pode ser instaurado por requisição do Ministério Público quando a vítima de crime
de ação pública for doente mental, menor de 18 anos, ou incapaz para os atos da
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vida civil.
d) pode ser presidido por membro do Ministério Público especialmente designado pelo
Procurador-Geral de Justiça, quando a apuração do delito for de interesse público.
e) é mero procedimento preliminar preparatório e, por isso, o indiciado só poderá
defender-se em juízo, não podendo requerer diligências à autoridade policial.
6. (Magistratura/SP — 2006) Assinale a alternativa incorreta.
a) o prazo para conclusão de inquérito pelo Código de Processo Penal, em regra, é de
10 dias, estando o indiciado preso.
b) Na nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), o prazo para conclusão de inquérito
policial para a apuração de crime de tráfico, estando o indiciado preso, é de 30
dias.
c) Quando se tratar de crime de competência federal, o prazo para conclusão do
inquérito policial é de 15 dias, estando o indiciado preso.
d) O prazo para a conclusão do inquérito policial, estando o indiciado preso, é de 5 dias.
7. (Ministério Público/BA) Considere as assertivas abaixo, que podem ser falsas ou
verdadeiras. Sobre o inquérito policial, é correto afirmar que:
I. Nos crimes de ação pública condicionada à representação, o inquérito policial poderá
ser iniciado, mesmo sem ela, em casos de grande repercussão social.
II. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em
flagrante ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a
partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias,
quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
III. Do despacho da autoridade policial, que indeferir pedido de abertura de inquérito
policial, não caberá qualquer recurso.
a) I, II e III são verdadeiras.
b) I e II são verdadeiras e a III é falsa.
c) I e III são falsas.
d) II e III são verdadeiras.
e) Todas são falsas.
8. (Delegado de Polícia/SC) Analise as alternativas e assinale a correta.
a) Nos crimes de ação penal privada, encerrado o inquérito policial, a autoridade policial
determinará que sejam mantidos os autos no cartório da Delegacia de Polícia,
onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão
entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.
b) O inquérito policial pode ser arquivado diretamente pelo juiz, mediante decisão
fundamentada, sem provocação do Ministério Público, desde que seja evidente a
inocência do investigado.
c) O inquérito policial é indispensável à propositura da ação penal pública.
d) Após a sua instauração, o inquérito policial não pode ser arquivado pela autoridade
policial.
9. (OAB — FGV — 2011.3) No tocante ao inquérito policial, é correto afirmar que
a) por ser um procedimento investigatório que visa reunir provas da existência
(materialidade) e autoria de uma infração penal, sua instauração é indispensável;
b) pode ser arquivado por determinação da Autoridade Policial se, depois de instaurado,
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inexistirem provas suficientes da autoria e materialidade do crime em apuração;
c) para qualquer modalidade criminosa, deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias se o
indiciado estiver preso em flagrante ou estiver preso preventivamente, ou no prazo
de 30 (trinta) dias, quando estiver solto;
d) tem valor probatório relativo, mesmo porque os elementos de informação, no inquérito
policial, não são colhidos sob a égide do contraditório e ampla defesa, nem na
presença do magistrado.
10. (Ministério Público/SP — 2013) Assinale a alternativa que está em desacordo com
disposições do Código de Processo Penal relacionadas com o inquérito policial.
a) Diante de comunicação anônima, noticiando crime de ação penal pública
incondicionada, a Autoridade Policial poderá instaurar inquérito policial se constatar
a procedência das informações.
b) Nos casos em que a propositura da ação penal pública está condicionada à
representação do ofendido, esta também é indispensável para a instauração do
inquérito policial.
c) A juízo da Autoridade Policial, diligências que o indiciado e o ofendido reputem úteis
ao esclarecimento de fatos apurados no inquérito podem deixar de ser realizadas,
a menos que se trate de exame de corpo de delito.
d) A decisão de arquivamento do inquérito policial, fundamentada na atipicidade de
conduta, pode ser impugnada pelo ofendido por meio de recurso em sentido
estrito.
e) Nos casos de ação penal pública incondicionada, o inquérito policial é dispensável
para instruir denúncia, se o Ministério Público dispõe de outros elementos
informativos.
11. (Ministério Público/SP — 2015) Assinale a alternativa correta.
a) O sigilo do inquérito pode, em qualquer situação, ser oposto ao advogado do
indiciado.
b) O inquérito policial, na atual sistemática processual, é exclusivamente escrito, nos
termos dos artigos 9º e 405, § 1º, ambos do Código de Processo Penal.
c) Na investigação criminal assegura-se o contraditório, a ampla defesa e o direito à
prova e, por essa razão, não seria razoável que ela fosse atribuída, posto que em
casos especiais, àquele que é parte no processo.
d) Nas infrações de menor potencial ofensivo, de ação penal pública condicionada, a
investigação — que se dá por meio de termo circunstanciado — prescinde de
representação do ofendido.
e) Na Lei dos Juizados Especiais Criminais, o cumprimento do acordo quanto à
reparação dos danos importará renúncia ao direito de representação.
12. (Magistratura/SP — 2017) Durante o inquérito, o advogado
a) pode ter delimitado, pela autoridade competente, o acesso aos elementos de prova
relacionados a diligências em andamento e ainda não documentadas nos autos,
quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da
finalidade das diligências.
b) pode examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir a investigação,
mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer
natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, mas não
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pode copiar peças e tomar apontamentos por meio digital.
c) pode assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena
de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e,
subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele
decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, mas não pode apresentar
razões e quesitos.
d) não precisa apresentar procuração para examinar autos sujeitos a sigilo, desde que
ainda não conclusos à autoridade.
13. (OAB — 2017.2 — FGV) Paulo foi preso em flagrante pela prática do crime de
corrupção, sendo encaminhado para a Delegacia. Ao tomar conhecimento dos fatos, a
mãe de Paulo entra, de imediato, em contato com o advogado, solicitando
esclarecimentos e pedindo auxílio para seu filho. De acordo com a situação apresentada,
com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores, deverá o advogado esclarecer que
a) diante do caráter inquisitivo do inquérito policial, Paulo não poderá ser assistido pelo
advogado na delegacia.
b) a presença da defesa técnica, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, é
sempre imprescindível, de modo que, caso não esteja presente, todo o
procedimento será considerado nulo.
c) decretado o sigilo do procedimento, o advogado não poderá ter acesso aos elementos
informativos nele constantes, ainda que já documentados no procedimento.
d) a Paulo deve ser garantida, na delegacia, a possibilidade de assistência de advogado,
de modo que existe uma faculdade na contratação de seus serviços para
acompanhamento do procedimento em sede policial.
14. (Delegado de Polícia/BA — 2018 — VUNESP) Do despacho que indeferir o
requerimento de abertura de inquérito (CPP, art. 5º, § 2º)
a) caberá recurso para o chefe de Polícia.
b) caberá recurso para o Promotor de Justiça Corregedor da Polícia Judiciária.
c) caberá recurso para o Juiz Corregedor da Polícia Judiciária.
d) caberá recurso para o Desembargador Corregedor-Geral de Justiça.
e) não caberá recurso.
■ GABARITO ■
1. “e”.
2. “d”.
3. “d”.
4. “b”.
5. “b”.
6. “d”.
7. “c”.
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8. “d”.
9. “d”.
10. “d”.
11. “e”. De acordo com o art. 75, caput, da Lei n. 9.099/95, a representação não é
imprescindível para as investigações relacionadas às infrações de menor potencial
ofensivo, que somente será colhida a posteriori, na audiência preliminar, após infrutífera
tentativa de composição civil.
12. “a”.
13. “d”.
14. “a”.
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3
DA AÇÃO PENAL
■ 3.1. CONCEITO
É o procedimento judicial iniciado pelo titular da ação quando há
indícios de autoria e de materialidade a fim de que o juiz declare
procedente a pretensão punitiva estatal e condene o autor da infração
penal. Durante o transcorrer da ação penal será assegurado ao acusado pleno
direito de defesa, além de outras garantias, como a estrita observância do
procedimento previsto em lei, de só ser julgado pelo juiz competente, de ter
assegurado o contraditório e o duplo grau de jurisdição etc.
■ 3.1.1. Classificação
O Estado, detentor do direito e do poder de punir (jus puniendi), confere a
iniciativa do desencadeamento da ação penal a um órgão público
(Ministério Público) ou à própria vítima, dependendo da modalidade de
crime praticado. Portanto, para cada delito previsto em lei existe a prévia
definição da espécie de ação penal — de iniciativa pública ou privada. Por
isso, as próprias infrações penais são divididas entre aquelas de ação
pública e as de ação privada.
Ação penal pública é aquela em que a iniciativa de seu desencadeamento é
exclusiva do Ministério Público (órgão público), nos termos do art. 129, I, da
Constituição Federal. Em razão disso, havendo indícios de autoria e
materialidade colhidos durante as investigações, mostra-se obrigatório,
salvo em algumas exceções, o oferecimento da denúncia (peça inicial neste
tipo de ação).
A ação pública apresenta as seguintes modalidades:
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a) Incondicionada — o exercício da ação independe de qualquer
condição especial.
É a regra no processo penal, uma vez que, no silêncio da lei, a ação será
pública incondicionada.
b) Condicionada — a propositura da ação penal depende da prévia
existência de uma condição especial (representação da vítima ou
requisição do Ministro da Justiça).
A titularidade é ainda do Ministério Público que, todavia, só pode oferecer
a denúncia se estiver presente no caso concreto a representação da vítima ou
a requisição do Ministro da Justiça, que constituem, assim, condições de
procedibilidade.
Nesse tipo de ação penal a lei, junto ao próprio tipo penal, necessariamente
deve mencionar que “só se procede mediante representação ou requisição
do Ministro da Justiça”.
Ação penal privada é aquela em que a iniciativa da propositura da ação é
conferida à vítima. A peça inicial se chama queixa-crime.
Subdivide-se em:
a) Exclusiva — a iniciativa da ação penal é da vítima, mas, se esta for
menor ou incapaz, a lei permite que a ação seja proposta pelo
representante legal. Em caso de morte da vítima, a ação poderá ser
proposta por seus sucessores (cônjuge, companheiro, ascendente,
descendente ou irmão) e, se a ação já estiver em andamento por ocasião
do falecimento, poderão eles prosseguir na ação.
Nesse tipo de delito, a lei expressamente menciona que somente se
procede mediante queixa.
b) Personalíssima — a ação só pode ser proposta pela vítima. Se ela for
menor, deve-se aguardar que complete 18 anos. Se for doente mental,
deve-se aguardar eventual restabelecimento. Em caso de morte, a ação
não pode ser proposta pelos sucessores. Se já tiver sido proposta na data
do falecimento, a ação se extingue pela impossibilidade de sucessão no
polo ativo.
Nesse tipo de infração a lei esclarece que somente se procede mediante
queixa do ofendido.
c) Subsidiária da pública — é a ação proposta pela vítima em crime de
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ação pública, possibilidade que só existe quando o Ministério Público,
dentro do prazo que a lei lhe confere, não apresenta qualquer
manifestação.
Todas as modalidades de ação penal serão detalhadamente analisadas
adiante.
Observação: Não existe em nosso ordenamento jurídico nenhuma
hipótese de ação penal popular em que a lei confira a todo e qualquer
cidadão o direito de dar início a uma ação para apurar ilícito penal, ainda
que contra representantes políticos. Eventual aprovação de lei nesse
sentido seria taxada de inconstitucional por ofensa ao art. 129, I, da
Constituição, de modo que apenas por Emenda Constitucional seria
possível tal providência.
■ 3.1.2. Condições gerais da ação
São condições que devem estar presentes para a propositura de toda e
qualquer ação penal. Podemos assim elencá-las:
a) Legitimidade de parte. Se a ação for pública, deve ser proposta pelo
Ministério Público, e, se for privada, pelo ofendido ou por seu representante
legal.
O acusado deve ser maior de 18 anos e ser pessoa física, pois, salvo nos
crimes ambientais, pessoa jurídica não pode figurar no polo passivo de uma
ação penal, pois, em regra, não comete crime.
Os inimputáveis por doença mental ou por dependência em substância
entorpecente podem figurar no polo passivo da ação penal, pois, se provada a
acusação, serão absolvidos, mas com aplicação de medida de segurança ou
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sujeição a tratamento médico para a dependência.
b) Interesse de agir. Para que a ação penal seja admitida é necessária a
existência de indícios suficientes de autoria e de materialidade a ensejar sua
propositura. Além disso, é preciso que não esteja extinta a punibilidade pela
prescrição ou qualquer outra causa.
c) Possibilidade jurídica do pedido. No processo penal o pedido que se
endereça ao juízo é o de condenação do acusado a uma pena ou medida de
segurança. Para ser possível requerer a condenação é preciso que o fato
descrito na denúncia ou queixa seja típico, ou seja, que se mostrem presentes
todas as elementares exigidas na descrição abstrata da infração penal.
Observação: Além dessas condições gerais, algumas espécies de ação
penal exigem condições específicas, como a ação pública condicionada,
que pressupõe a existência de representação da vítima ou de requisição
do Ministro da Justiça.
Além dessas, podem ainda ser mencionadas outras condições (de
procedibilidade) específicas:
a) a entrada do autor da infração no território nacional, nas hipóteses
de extraterritorialidade da lei penal brasileira previstas nos §§ 2º e 3º, do
art. 7º, do Código Penal. Exs.: crimes praticados por brasileiro no
exterior ou por estrangeiro contra um brasileiro fora do Brasil. Ressaltese, porém, que o ingresso no território nacional é apenas um dos
requisitos para a incidência da lei brasileira (ver comentários aos artigos
citados);
b) autorização da Câmara dos Deputados para a instauração de
processo criminal contra o Presidente da República, Vice-Presidente ou
Ministros de Estado, perante o Supremo Tribunal Federal (art. 51, I, da
CF).
Desde o advento da Emenda Constitucional n. 35/2001, o
desencadeamento de ação penal contra Senadores da República e Deputados
Federais e Estaduais dispensa a prévia autorização da respectiva Casa
Legislativa.
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■ 3.2. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL
Os princípios, desde os primórdios do direito processual penal, constituem
importantes instrumentos para que os julgadores balizem suas decisões e
também para que o legislador atue dentro de determinados parâmetros na
elaboração das leis.
Trata-se de diretrizes genéricas que servem para definir limites, fixar
paradigmas ou o alcance das leis, bem como para auxiliar em sua
interpretação.
Na elaboração da Carta Magna de 1988, nossos constituintes elegeram
alguns princípios processuais penais, muitos deles já consagrados doutrinária
e jurisprudencialmente, e os inseriram no texto constitucional. Passaram,
então, a ser “princípios constitucionais do processo penal” e, por isso,
impedem que qualquer lei que os afronte tenha eficácia.
Desse modo, quando a Constituição foi promulgada, vários dispositivos do
Código de Processo Penal deixaram de ter aplicação porque não foram
recepcionados pela nova ordem jurídica. Podemos citar como exemplo o art.
393, II, do CPP, que determinava ao juiz que lançasse o nome do réu no rol
dos culpados logo com a prolação da sentença de 1ª instância, o que acabou
se tornando inviável a partir da consagração do princípio constitucional da
presunção de inocência, segundo o qual o acusado só pode ser considerado
culpado após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 5º,
LVII, da CF).
Observação: Os dispositivos do Código de Processo Penal, aprovado em
1941, que eram incompatíveis com os princípios constitucionais da Carta
de 1988, foram revogados por leis posteriores ou deixaram de ser
aplicados em razão de decisões ou súmulas de nossos tribunais superiores.
Importante, ainda, salientar que o legislador, sempre que aprovar novas
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leis processuais penais, deverá dimensioná-las dentro dos limites de referidos
princípios, sob pena de serem taxadas de inconstitucionais.
Existem, ainda, diversos princípios do processo penal que não possuem
força constitucional, mas que também constituem relevante fonte de
interpretação sobre o alcance e a correta aplicação das leis.
■ 3.2.1. Princípios constitucionais da ação penal
■ Princípio do juiz natural
Art. 5º, LIII, da CF — Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.
Ao dispor que ninguém será sentenciado senão pela autoridade
competente, a Constituição determina a existência de regramento prévio em
relação à divisão de competência entre os juízes, de tal modo que, com o
cometimento de uma infração penal, seja imediatamente possível saber a
qual juízo incumbirá o julgamento. Caso haja mais de um juiz igualmente
competente, deverá ser realizada a distribuição, com sorteio aleatório dos
autos a um deles.
O julgamento feito por juízo absolutamente incompetente gera a nulidade
da ação (art. 564, I, do CPP).
O art. 5º, XXXVII, da Constituição veda ainda juízos ou tribunais de
exceção, ou seja, formados temporariamente para julgar caso ou casos
específicos após o delito ter sido praticado.
O Supremo Tribunal Federal entende que não fere o princípio do juiz
natural o deslocamento de ação penal já em andamento em razão da criação
de vara especializada (que julgará todos os delitos de determinada natureza,
por exemplo) ou pela criação de nova Comarca. A propósito: “A al. ‘a’ do
inc. I do art. 96 da Constituição Federal autoriza alteração da competência
dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos tribunais. Precedentes. 2.
Redistribuição de processos, constitucionalmente admitida, visando a melhor
prestação da tutela jurisdicional, decorrente da instalação de novas varas em
Seção Judiciária do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, não ofende os
princípios constitucionais do devido processo legal, do juiz natural e da
perpetuatio jurisdictionis. 3. Ordem denegada” (STF — HC 108.749 — 2ª
Turma — Rel. Min. Cármen Lúcia — julgado em 23.04.2013 — DJe-220 —
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divulg. 06.11.2013 — public. 07.11.2013); “Desdobrada a área geográfica de
um certo Tribunal do Júri, criando se um outro, para este devem ser
remetidos os processos em curso, pouco importando a fase em que se
encontrem” (HC 71.810/DF — 2ª Turma — Rel. Min. Marco Aurélio — DJ
27.09.1994 — p. 32.302). Em relação às varas especializadas, veja se: “I —
O provimento apontado como inconstitucional especializou vara federal já
criada, nos exatos limites da atribuição que a Carta Magna confere aos
Tribunais. II — Não há violação aos princípios constitucionais do devido
processo legal, do juiz natural e da perpetuatio jurisdictionis, visto que a
leitura interpretativa do art. 96, I, a, da Constituição Federal, admite que haja
alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos
Tribunais. Precedentes. III — O tema pertinente à organização judiciária não
está restrito ao campo de incidência exclusiva da lei, uma vez que depende
da integração de critérios preestabelecidos na Constituição, nas leis e nos
regimentos internos dos Tribunais (Informativo 506 do STF). IV — Ordem
denegada” (STF — HC 96.104 — 1ª Turma — Rel. Min. Ricardo
Lewandowski — julgado em 16.06.2010 — DJe-145 — divulg. 05.08.2010
— public. 06.08.2010 — ement. vol-02409-03 — p. 697 — LEXSTF v. 32 —
n. 380 — 2010 — p. 287-295 — RT v. 99 — n. 901 — 2010 — p. 502-507).
Há também deslocamento de competência quando pessoa que está sendo
processada assume cargo ou função para a qual exista foro especial, ou na
situação inversa. Ex.: réu em ação penal que é nomeado Ministro ou eleito
Deputado Federal. Os autos devem ser encaminhados ao Supremo Tribunal
Federal para prosseguimento. Por sua vez, se o sujeito deixa o cargo ou
função, a ação que tramitava perante o Tribunal deve ser remetida ao juízo
inferior. São regras especiais que não ofendem o princípio do juiz natural.
No rito do Júri, o desaforamento do julgamento não fere o princípio do
juiz natural, na medida em que a transferência do julgamento se dá por
razões relevantes previamente estipuladas no texto legal (arts. 427 e 428 do
CPP): dúvida sobre a imparcialidade do Júri, segurança do acusado, demora
superior a 6 meses na realização do julgamento.
■ Princípio do promotor natural
Art. 5º, LIII, da CF — Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.
Praticada a infração penal, é necessário que já se saiba qual órgão do
Ministério Público será o responsável pela acusação. É vedada, portanto, a
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designação aleatória de promotor para atuar em caso específico. Tal regra,
porém, veda apenas a designação de promotor para apreciar o mérito de
determinado delito, sendo possível à chefia da Instituição designar promotor
para acompanhar as investigações, desde que, posteriormente, o inquérito
seja remetido ao promotor natural ou que a ação penal seja promovida em
conjunto por este e pelo designado, desde que com a anuência do primeiro.
A prévia criação de grupos especializados não fere o princípio em estudo,
pois estes atuam de acordo com regras anteriores à prática do delito.
Ademais, a atuação é genérica, isto é, voltada indistintamente aos crimes de
determinada espécie (grupo de combate à sonegação fiscal, ao tráfico de
drogas etc.).
■ Princípio do devido processo legal
Art. 5º, LIV, da CF — Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.
Para toda espécie de crime deve existir lei regulamentando o procedimento
para a sua apuração. Esse procedimento descrito em lei, por se tratar de
matéria de ordem pública, não pode ser modificado pelas partes, que
também não podem optar por procedimento diverso daquele previsto.
A finalidade do dispositivo constitucional é estabelecer que o
descumprimento das formalidades legais pode levar à nulidade da ação
penal, cabendo aos tribunais definir quando esse error in procedendo
constitui nulidade absoluta ou relativa. As hipóteses de nulidade serão
analisadas oportunamente em relação a cada um dos atos processuais, mas
podemos elencar como exemplos de nulidade absoluta, pela inobservância do
devido processo penal: vícios na citação do réu; inversão na ordem dos atos
processuais (ex.: réu ouvido antes das testemunhas); adoção, por engano, de
rito diverso daquele estabelecido em lei; não observância da fase da resposta
escrita para a defesa no rito ordinário ou sumário; condenação por fato
criminoso diverso daquele narrado na denúncia sem que tenha havido
aditamento etc.
■ Princípio da vedação da prova ilícita
Art. 5º, LVI — São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
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De acordo com o art. 157 do Código de Processo Penal, com a redação que
lhe foi dada pela Lei n. 11.690/2008, as provas ilícitas devem ser
desentranhadas, assim entendidas aquelas obtidas com violação a
preceitos constitucionais ou legais, bem como aquelas que lhe são
derivadas. Esse tema será analisado de forma aprofundada por ocasião do
estudo do título “Das Provas”.
■ Princípio da presunção de inocência
Art. 5º, LVII, da CF — Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
Apenas quando não forem cabíveis mais recursos contra a sentença
condenatória é que o réu poderá ser considerado culpado. Referido princípio,
como se verá, não é absoluto, pois a própria Constituição permite a prisão
provisória antes da condenação, desde que preenchidos os requisitos legais
(art. 5º, LXI).
■ Regressão de regime pela prática de novo crime
O art. 118, I, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84) estabelece a
regressão de regime carcerário ao preso que, durante a execução da pena,
venha a cometer fato definido como crime doloso. O Supremo Tribunal
Federal, entendendo que se trata de sanção disciplinar que poderia tornar-se
inócua se fosse necessário aguardar a condenação por este novo crime, diz
que não fere o princípio da presunção de inocência a decretação imediata da
regressão. Nesse sentido: “II — A prática de ‘fato definido como crime
doloso’, para fins de aplicação da sanção administrativa da regressão, não
depende de trânsito em julgado da ação penal respectiva. III — A natureza
jurídica da regressão de regime lastreada nas hipóteses do art. 118, I, da Lei
de Execuções Penais é sancionatória, enquanto aquela baseada no inciso II
tem por escopo a correta individualização da pena. IV — A regressão
aplicada sob o fundamento do art. 118, I, segunda parte, não ofende ao
princípio da presunção de inocência ou ao vetor estrutural da dignidade da
pessoa humana” (HC 93.782/RS — 1ª Turma — Rel. Min. Ricardo
Lewandowski — RTJ 207-01 — p. 369). Em maio de 2015, o Superior
Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n. 526 nesse sentido: “O
reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido
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como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para
apuração do fato”.
■ Descabimento da suspensão condicional do processo ao réu que esteja
sendo processado
Da mesma maneira entendeu o Supremo que pode o legislador negar
benefício a acusado que esteja sendo processado por outro crime, tal como
ocorre com a suspensão condicional do processo que, nos termos do art. 89
da Lei n. 9.099/95, mostra-se incabível quando o réu possui outro processo
em andamento: “1. Nos termos do art. 89 da L. 9.099/95 — cuja
constitucionalidade foi reconhecida pelo plenário, em 16.12.99, no RHC
79.460, Nelson Jobim, DJ 18.5.01 — não cabe a suspensão condicional do
processo quando o acusado esteja sendo processado ou já tiver sido
condenado por outro crime” (HC 85.106/SP — 1ª Turma — Rel. Min.
Sepúlveda Pertence — DJ 04.03.2005 — p. 23).
■ Princípios do contraditório e da ampla defesa
Art. 5º, LV, da CF — Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.
Em decorrência do princípio do contraditório as partes devem ser ouvidas
e ter oportunidades de manifestação em igualdade de condições, tendo
ciência bilateral dos atos realizados e dos que irão se realizar, bem como
oportunidade para produzir prova em sentido contrário àquelas juntadas aos
autos. A fim de realçar a garantia constitucional em questão, os arts. 9º e 10
do Código de Processo Civil, que se aplicam ao processo penal, estabelecem
o dever de o juiz propiciar às partes o contraditório prévio em relação a
qualquer matéria que deva decidir, ainda que se trate de tema do qual deva
conhecer de ofício. Essas disposições, que têm como vértice propiciar que os
litigantes influam na decisão que será tomada, não se aplicam aos casos
urgentes e àqueles em que a prévia discussão acarretar perigo de ineficácia
da prestação jurisdicional.
No Código de Processo Penal podemos encontrar diversos dispositivos que
refletem a aplicação do princípio do contraditório. São exemplos:
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a) O art. 155, caput, que diz que “o juiz formará sua livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação...”.
A condenação não pode se pautar somente em prova colhida durante o
inquérito porque, neste, não vigora o princípio do contraditório.
b) O art. 479, que prevê que durante o julgamento no Plenário do Júri a
parte não poderá ler documento ou exibir objeto que não tenha sido juntado
aos autos com antecedência mínima de 3 dias úteis, para que, previamente,
se possa dar ciência à outra parte. A finalidade é exatamente garantir a
possibilidade do contraditório, evitando-se que a parte contrária seja
surpreendida com o novo documento ou objeto.
c) O art. 282, § 3º, que dispõe que o juiz, ao receber pedido de aplicação de
medida cautelar pessoal, deve determinar a intimação da outra parte,
acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, para que
possa apresentar seus fundamentos em sentido contrário. Esta oitiva prévia,
entretanto, será incabível, conforme ressalva o próprio texto legal, se houver
urgência ou perigo de ineficácia como consequência da oitiva prévia,
devendo o juiz fundamentar e justificar essa circunstância em decisão que
contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida
excepcional. Além disso, podemos ressaltar, como decorrência do princípio
do contraditório, a possibilidade de reperguntas às testemunhas da parte
contrária ou ao réu em seu interrogatório (art. 212 do CPP), a possibilidade
de requerimento de novas diligências cuja necessidade se origine de
circunstâncias ou fatos apurados na instrução (art. 402 do CPP), a
necessidade de apresentação de resposta escrita logo após o recebimento da
denúncia (art. 396 do CPP) etc.
Por seu turno, o princípio da ampla defesa obriga o juiz a observar o pleno
direito de defesa aos acusados em ação penal. Em razão disso, ainda que o
réu diga que não quer ser defendido, o juiz deverá nomear-lhe defensor.
Ademais, se o advogado, ainda que constituído, apresentar defesa
insuficiente, o juiz deverá declarar o réu indefeso e dar a ele prazo para
constituir novo defensor, sob pena de nulidade do julgamento. Segundo a
Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, “no processo penal, a falta de
defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se
houver prova de prejuízo para o réu”. Note-se: a insuficiência de defesa
equivale à falta desta e gera a nulidade (caso não nomeado outro defensor), já
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a deficiência de defesa só gera a nulidade se comprovado o prejuízo.
A Constituição prevê, ainda, que é dever do Estado prestar assistência
jurídica integral e gratuita aos necessitados (art. 5º, LXXIV).
Além da defesa técnica, que é obrigatória, por meio de advogado
constituído ou defensor nomeado pelo juiz (dativo ou público) é possível,
ainda, a autodefesa, que é aquela exercida diretamente pelo acusado ao ser
ouvido pessoalmente em interrogatório ou por meio de instruções que
fornece ao seu defensor durante os atos processuais nos quais tem direito de
estar presente. O réu, todavia, pode abrir mão da autodefesa, já que tem o
direito de se tornar revel ou de permanecer calado no interrogatório.
Por sua vez, mesmo que o réu confesse integralmente o crime, as
testemunhas terão ainda de ser ouvidas, para que o juiz verifique se a
confissão é mesmo verdadeira.
Outra manifestação do princípio em análise consiste na regra de a defesa
apresentar seus argumentos por último, ou seja, após a acusação, quer nos
debates em audiência, quer no Plenário do Júri.
É evidente que o princípio da ampla defesa encontra restrições, no próprio
corpo da Constituição, quando veda as provas ilícitas ainda que em prol do
réu (art. 5º, LVI), e na legislação comum, quando decreta a preclusão de atos
processuais em razão do não exercício do direito dentro do prazo. Exs.: não
apresentar o recurso dentro do prazo previsto em lei; não arrolar testemunhas
no prazo da resposta escrita; não juntar os documentos e objetos que pretende
apresentar no julgamento em Plenário com até 3 dias úteis de antecedência
etc.
Observação: Conforme se verá no capítulo próprio, tem-se admitido,
excepcionalmente, o uso de prova de origem ilícita quando esta for a
única capaz de gerar a absolvição do réu.
A regra do art. 366 do Código de Processo Penal, que determina a
suspensão do processo e do prazo prescricional se o réu for citado por edital,
não comparecer em juízo e não nomear defensor, é corolário do princípio da
ampla defesa, pois, com a citação editalícia, não existe a certeza de que o
acusado teve efetiva ciência da acusação e, com isso, ficaria ele tolhido da
oportunidade de fazer sua autodefesa e de fornecer elementos de prova ao
seu advogado para a defesa técnica (indicar testemunhas ou documentos etc.)
caso a ação penal prosseguisse (o que só ocorrerá quando for encontrado ou
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nomear defensor).
■
Princípio do privilégio contra a autoincriminação (nemo tenetur se
detegere)
De acordo com esse princípio, o Poder Público não pode constranger o
indiciado ou acusado a cooperar na investigação penal ou a produzir
provas contra si próprio. É evidente que o indiciado ou réu não estão
proibidos de confessar o crime ou de apresentar provas que possam
incriminá-lo. Eles apenas não podem ser obrigados a fazê-lo e, da recusa,
não podem ser extraídas consequências negativas no campo da convicção do
juiz. Além disso, não se pode decretar a prisão preventiva com o argumento
de que o indiciado não está cooperando com as investigações porque ele não
é obrigado a fazê-lo. Ao contrário, a prisão cautelar será possível se ele
estiver, ativamente, atrapalhando a coleta das provas. As hipóteses são
diferentes.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXIII, estabelece que o réu tem o
direito de permanecer calado. O art. 186, parágrafo único, do Código de
Processo Penal, por sua vez, complementa essa regra estabelecendo que o
silêncio não importará em confissão e não poderá ser interpretado em
prejuízo da defesa, devendo o acusado ser alertado desse direito de
permanecer calado antes do interrogatório.
O art. 8º, § 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto
de São José da Costa Rica), à qual o Brasil aderiu por meio do Decreto n.
678/92, dispõe que toda pessoa acusada da prática de infração penal tem o
direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada. O mesmo diz o art. 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre direitos
Civis e Políticos, em relação ao qual houve adesão pátria pelo Decreto n.
592/92.
Apesar de esses dispositivos se referirem de modo expresso apenas à não
obrigatoriedade de produzir prova oral contra si mesmo, o Supremo Tribunal
Federal, baseado no princípio da ampla defesa, deu interpretação ampliativa
à norma, no sentido de que o acusado não é obrigado a produzir qualquer
tipo de prova que possa levar à própria incriminação. Não pode, portanto, ser
forçado a participar ativamente de qualquer produção de prova, como por
exemplo, da reconstituição dos fatos criminosos, ao fornecimento de material
grafotécnico para confronto etc. Também não pode ser obrigado a fornecer
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partes de seu corpo (sangue para exame de dosagem alcoólica em crime de
embriaguez ao volante; esperma para exame de DNA em crime de estupro
etc.).
O acusado pode ainda, sem receio de ser processado por perjúrio, mentir
a respeito dos fatos em seu interrogatório, uma vez que a lei penal não pune
réus por crime de falso testemunho. Não pode, entretanto, prejudicar
terceiros, já que existe a possibilidade de responder por denunciação
caluniosa. Assim, no que diz respeito ao seu depoimento, o acusado pode se
calar ou mentir. Em relação à realização de outros atos que possam levar à
sua incriminação, o acusado não está obrigado a cooperar, podendo até
destruir provas que lhe pertencem (ex.: o seu próprio computador onde
guarda arquivos pessoais que podem incriminá-lo se o juiz decretar a busca e
apreensão). O réu, contudo, não tem o direito de destruir provas que não lhe
pertencem ou de alterar a cena do crime, podendo até ser responsabilizado,
conforme o caso, por crime de destruição de documento (art. 337 do CP) ou
fraude processual (art. 347 do CP), sem prejuízo da decretação da prisão
preventiva nos autos originários.
Em resumo, pelo princípio em análise, o réu tem o direito de:
a) permanecer em silêncio e, portanto, de não confessar;
b) não colaborar com a investigação ou com a instrução;
c) mentir em seu interrogatório;
d) não apresentar provas que o prejudiquem;
e) não participar ativamente de ato destinado à produção de prova;
f) não fornecer partes de seu corpo para exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 96.219, relatado pelo
Min. Celso de Mello, assim se manifestou: “Não custa rememorar que
aquele contra quem foi instaurada persecução penal tem, dentre outras
prerrogativas básicas, o direito de permanecer em silêncio (HC 75.257/RJ,
Rel. Min. Moreira Alves — HC 75.616/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão — HC
78.708/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence — HC 79.244/DF, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence — HC 79.812-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello — RE
199.570/MS, Rel. Min. Marco Aurélio), de não produzir elementos de
incriminação contra si próprio, de não ser compelido a apresentar provas
que lhe comprometam a defesa nem constrangido a participar, ativa ou
passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera
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jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso (HC
69.026/DF, Rel. Min. Celso de Mello — RHC 64.354/SP, Rel. Min. Sydney
Sanches) e o fornecimento de padrões gráficos (HC 77.135/SP, Rel. Min.
Ilmar Galvão) ou de padrões vocais (HC 83.096/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie),
para efeito de perícia criminal, consoante adverte a jurisprudência desta
Suprema Corte”.
Entendemos, por fim, que o acusado não pode se recusar a ser submetido a
reconhecimento, já que, nesta situação, não está ele colaborando com a
prova, mas apenas ficando na presença da vítima que, aliás, pode não o
reconhecer, prova esta que lhe será cabalmente favorável. Aliás, prevê
expressamente o art. 260 do CPP que, se o acusado não atender à intimação
para reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser
realizado, salvo o interrogatório (ADPFs 395 e 444), a autoridade mandará
conduzi-lo à sua presença. Lembre-se, nesse momento, da regra
constitucional segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, da CF) e, neste
particular, existe texto de lei expresso determinando a possibilidade de
condução coercitiva para o ato de reconhecimento.
■ Princípio da publicidade
a) Art. 5º, LX, da CF — A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem.
b) Art. 93, IX, da CF — Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação.
Em razão desse princípio, as audiências devem ser feitas com as portas
abertas e qualquer pessoa pode assisti-las. A consulta aos autos também é
pública, bem como a obtenção de certidões. Assegura-se, ainda, aos órgãos
de imprensa o direito de informar o andamento das ações penais e o resultado
das provas colhidas, bem como o teor do julgamento. Não se tem
reconhecido, porém, o direito de gravação e transmissão integral pela
imprensa de audiências de instrução e de julgamentos em Plenário do Júri,
com o argumento de que prejudicariam o bom andamento dos atos
processuais e a isenção daqueles que dele participam. Com efeito, é possível
que uma testemunha, ciente de que a opinião pública está fortemente abalada
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com o crime que se atribui ao réu, ao saber que seu depoimento está sendo
filmado, exagere em suas declarações contra o acusado.
Note-se, ainda, que a própria Constituição diz que a lei pode restringir a
publicidade dos atos processuais, porém a legislação substabelece esse poder
ao juiz, que, no caso concreto, é quem pode apreciar a necessidade da
restrição, salvo nos crimes contra a dignidade sexual (estupro, violação
sexual mediante fraude etc.) em que o art. 234-B do Código Penal estabelece
o segredo de justiça como regra.
O art. 792, § 1º, do CPP dispõe que, “se da publicidade da audiência, da
sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou
perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma,
poderá, de ofício, ou a requerimento da parte ou do Ministério Público,
determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando-se o número
de pessoas que possam estar presentes”.
Por sua vez, o art. 201, § 6º, do mesmo Código, prevê que “o juiz tomará
as providências necessárias à preservação da intimidade, da vida privada,
honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de
justiça, em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes
dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de
comunicação”.
■ Princípio da razoável duração do processo
Art. 5º, LXXVIII, da CF — A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Este princípio assegura às partes o direito de obter provimento
jurisdicional em prazo razoável e de dispor de meios que garantam a
celeridade da tramitação do processo. Decorre da circunstância de que o
processo é instrumento para aplicação efetiva do direito material, razão pela
qual sua existência não pode se eternizar ou ser demasiado longa, sob pena
de esvaziamento de sua finalidade.
Como consequência desse princípio, podemos apontar o poder do juiz de
indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias (art. 400, § 1º, do CPP).
A propósito, veja-se: “Habeas corpus. Processual penal. Alegação de
demora na realização do julgamento de mérito de habeas corpus no Superior
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Tribunal de Justiça. Afronta ao princípio constitucional da duração razoável
do processo. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem deferida. 1. A
comprovação de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do
habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura
constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da
razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da
República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas corpus.
2. Deferimento da ordem, para determinar à autoridade impetrada que
apresente o habeas corpus em mesa, na primeira sessão da Turma em que
oficia, subsequente à comunicação da presente ordem (art. 664 do Código de
Processo Penal c/c art. 202 do regimento interno do Superior Tribunal de
Justiça)” (STF — HC 91.986/RS — 1ª Turma — Rel. Min. Cármen Lúcia —
DJ 31.10.2007 — p. 92).
■ Princípio da motivação das decisões judiciais
Art. 93, IX, da CF — Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, ...
É evidente que em um Estado de Direito os juízes devem expor as razões
de fato e de direito que os levaram a determinada decisão. O texto
constitucional é claro em salientar a nulidade da sentença cuja
fundamentação seja deficiente.
Tal deficiência é nítida quando o juiz utiliza argumentos genéricos, sem
apontar nos autos as provas específicas que o levaram à absolvição ou
condenação ou ao reconhecimento de qualquer circunstância que interfira na
pena. Não pode o juiz se limitar a dizer, por exemplo, que a prova é robusta
e, por isso, embasa a condenação. Deve apontar especificamente na sentença
quais são e em que consistem estas provas.
■ Princípio da imparcialidade do juiz
Esse princípio, além de previsto no artigo 8.1 da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos e no artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos — diplomas que integram o ordenamento jurídico
brasileiro —, decorre da própria natureza da função jurisdicional, que tem na
imparcialidade sua razão de existir. O texto constitucional, ademais, consagra
implicitamente esse princípio por meio de dispositivos que visam assegurar a
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imparcialidade do juiz, conferindo aos magistrados garantias como
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios a fim de que
possam decidir sem sofrer pressões.
Por sua vez, os arts. 254 e 255 do Código de Processo Penal preveem
hipóteses em que o juiz pode ser afastado da causa, a fim de se garantir a
imparcialidade, quando houver situação de suspeição ou impedimento.
Tendo em vista a imparcialidade com que devem agir os juízes e também
em atenção ao princípio do contraditório, os magistrados devem dar às partes
tratamento igualitário (princípio da igualdade das partes).
■ Princípio do duplo grau de jurisdição
Esse princípio não está descrito de forma expressa na Constituição, mas é
facilmente percebido, posto que a Carta Magna regulamenta a competência
recursal dos diversos órgãos do Poder Judiciário em seus arts. 102, II e III;
105, II e III; 108, II, e 125, § 1º.
Por este princípio as partes têm direito a uma nova apreciação, total ou
parcial, da causa, por órgão superior do Poder Judiciário.
Não significa, entretanto, que todas as pessoas condenadas
necessariamente devem ter suas causas reapreciadas. O duplo grau de
jurisdição é direito das partes, que, todavia, devem manifestar interesse na
reanálise do feito por meio da interposição do recurso. Além disso, uma vez
interposto, só será conhecido e julgado se presentes os requisitos exigidos
para o seu cabimento na legislação processual: tempestividade, legitimidade,
interesse etc.
As pessoas que gozam de foro especial, por prerrogativa de função, são
julgadas em única instância pelo Tribunal, não havendo ofensa ao princípio
do duplo grau de jurisdição porque a própria Constituição prevê o
julgamento em única instância por órgão colegiado do Poder Judiciário. Há
inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça nesse sentido: “Constitucional, Competência por prerrogativa de
função. Arts. 5º, LIV, e 96, III da CF. Exame da causa pelo órgão colegiado.
Intenta reconhecimento ao direito de apelação. Inexistência de ofensa ao
princípio do duplo grau de jurisdição. Ausência dos pressupostos ensejadores
do mandado de injunção. Precedentes. Mandado de injunção não conhecido”
(MI 635-1/DF — Rel. Min. Nelson Jobim — DJ 25.10.2002).
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■ Princípio da iniciativa das partes
Segundo esse princípio, o juiz não pode dar início à ação penal. Antes da
promulgação da Constituição de 1988, existiam os chamados processos
judicialiformes em que o magistrado, mediante portaria, dava início à ação
penal para apurar contravenções penais (art. 26 do CPP) e crimes de
homicídio ou lesão corporal culposos (art. 1º da Lei n. 4.611/65). É evidente
que esses dispositivos não foram recepcionados pela Constituição, posto que
o art. 129, I, da Constituição Federal conferiu ao Ministério Público a
titularidade exclusiva para a iniciativa da ação nos crimes de ação pública.
Nos crimes de ação privada exclusiva não existe previsão específica no
texto constitucional, mas é evidente que o juiz não pode dar início à ação
neste tipo de delito por absoluta falta de legitimidade e interesse de agir.
■ Princípio da intranscendência
O art. 5º, XLV, da Constituição dispõe que a pena não pode passar da
pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação
do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5º,
XLV, da CF). Em suma, pelo princípio da intranscendência a pena aplicada
só pode ser cumprida pela pessoa condenada, não podendo ser transferida a
algum dos sucessores ou coautores do delito. Assim, por lógica, a ação penal
só pode ser desencadeada contra os autores, coautores e partícipes da
infração, e não contra seus representantes legais ou sucessores.
■ 3.2.2. Demais princípios da ação penal
Veremos agora alguns princípios que não constam expressa ou
implicitamente do texto constitucional, mas que se revestem de similar
relevância.
■ Princípio da verdade real
O processo penal busca desvendar como os fatos efetivamente se
passaram, não admitindo ficções e presunções processuais, diferentemente
do que ocorre no processo civil.
Em atenção ao princípio da verdade real, ainda que o réu seja revel, será
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necessário que a acusação faça prova cabal do fato imputado para que haja
condenação.
O princípio da verdade real encontra, todavia, algumas limitações, como,
por exemplo, a vedação do uso de prova ilícita e da revisão criminal pro
societate — se após a absolvição transitar em julgado surgirem provas
fortíssimas contra o réu, a decisão, ainda assim, não poderá ser revista.
■ Princípio da oficiosidade ou do impulso oficial
Apesar de a iniciativa da ação ser do Ministério Público ou do ofendido,
não é necessário que, ao término de cada fase processual, requeiram que se
passe à próxima. Pelo princípio do impulso oficial deve o juiz, de ofício,
determinar que se passe à fase seguinte.
■ Princípio da correlação
Esse importante princípio impede que o juiz, ao proferir sentença,
extrapole os limites da acusação. Trata-se da vedação ao julgamento extra
petita, ou seja, ao sentenciar a ação, deve ater-se ao fato descrito na denúncia
ou queixa, não podendo extrapolar seus limites. Deve haver, portanto,
correlação entre o fato imputado e a sentença proferida pelo juiz.
Nos crimes de ação pública, se o juiz entender que há prova de crime
diverso daquele narrado na denúncia (ou na queixa subsidiária da pública)
deverá dar oportunidade para o Ministério Público aditá-la. Somente se
houver tal aditamento, pelo promotor ou pelo Procurador-Geral de Justiça, é
que o juiz poderá proferir sentença condenando o réu pela nova imputação.
Se o réu for condenado por fato diverso daquele descrito na denúncia sem
que tenha havido o aditamento haverá afronta aos princípios do contraditório
e da correlação.
■ Princípio da identidade física do juiz
O juiz que colhe a prova deve ser o mesmo a proferir a sentença (art. 399,
§ 2º, do CPP). Sua adoção deve-se à conclusão de que o juiz que ouviu as
testemunhas e interrogou o réu na audiência de instrução tem melhores
condições de apreciar a prova e proferir a sentença.
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■ Princípio do favor rei
Significa que, na dúvida, o juiz deve optar pela solução mais favorável ao
acusado (in dubio pro reo). Dessa forma, havendo duas interpretações acerca
de determinado tema, deve-se optar pela mais benéfica. Se a prova colhida
gerar dúvida quanto à autoria, o réu deve ser absolvido.
Tal princípio encontra exceção na fase da pronúncia, no rito do Júri, já que,
nesse momento processual, a dúvida leva o juiz a pronunciar o acusado,
mandando-o a julgamento pelo tribunal popular, uma vez que a pronúncia é
mero juízo de admissibilidade.
RESUMO DOS PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL
1) Princípio do Juiz natural.
2) Princípio do Promotor natural.
3) Princípio do devido processo legal.
4) Princípio da vedação da prova ilícita.
5) Princípio da presunção de inocência.
6) Princípio do contraditório.
7) Princípio da ampla defesa.
8) Princípio do privilégio contra a autoincriminação.
9) Princípio da publicidade.
10) Princípio da razoável duração do processo.
11) Princípio da motivação das decisões judiciais.
12) Princípio da imparcialidade do juiz.
13) Princípio do duplo grau de jurisdição.
14) Princípio da iniciativa das partes.
15) Princípio da intranscendência.
16) Princípio da verdade real.
17) Princípio do impulso oficial.
18) Princípio da correlação.
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19) Princípio da identidade física do juiz.
20) Princípio do favor rei.
■ 3.3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
É aquela cuja titularidade é exclusiva do Ministério Público, nos termos
do art. 129, I, da Constituição Federal, para os delitos que a lei defina como
de ação pública.
Além dos princípios gerais da ação, que se aplicam a todo e qualquer tipo
de ação penal, a ação pública rege-se ainda por três princípios que lhe são
específicos: a) obrigatoriedade; b) indisponibilidade; c) oficialidade.
■ Princípio da obrigatoriedade
De acordo com esse princípio, o promotor não pode transigir ou perdoar
o autor do crime de ação pública. Caso entenda, de acordo com sua própria
apreciação dos elementos de prova — pois a ele cabe formar a opinio delicti
—, que há indícios suficientes de autoria e materialidade de crime que se
apura mediante ação pública, estará obrigado a oferecer denúncia, salvo se
houver causa impeditiva, como, por exemplo, a prescrição, hipótese em que
deverá requerer o reconhecimento da extinção da punibilidade e, por
consequência, o arquivamento do feito.
Se houver prova cabal de que o sujeito agiu em legítima defesa ou
acobertado por qualquer outra causa excludente da ilicitude, o fato não é
considerado crime e o promotor deve também promover o arquivamento do
inquérito.
Apenas em duas situações o princípio em questão é mitigado:
a) nas infrações de menor potencial ofensivo (contravenções e crimes
com pena máxima de até 2 anos), o Ministério Público pode deixar de
promover a ação penal, ainda que haja provas cabais de delito de ação
pública, se for cabível a transação penal, instituto reconhecido
constitucionalmente (art. 98, I, da CF);
b) nas hipóteses em que a lei permite a celebração de acordo de não
persecução penal (art. 28-A do CPP).
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■ Princípio da indisponibilidade
Nos termos do art. 42 do Código de Processo Penal, o Ministério Público
não pode desistir da ação por ele proposta. Tampouco pode desistir de
recurso que tenha interposto (art. 576 do CPP).
A criação do instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da
Lei n. 9.099/95) atenuou este princípio para os crimes com pena mínima não
superior a 1 ano, em que o Ministério Público pode propor, ao acusado que
demonstre méritos, a suspensão do processo pelo prazo de 2 a 4 anos,
mediante o cumprimento de certas condições, sendo que, ao término desse
período, sem que o réu tenha dado causa à revogação, será declarada extinta
da punibilidade. Não chega a ser uma exceção efetiva ao princípio porque o
Ministério Público não desiste da ação, já que, em caso de revogação do
benefício, a ação prosseguirá até a sentença. Ademais, com o cumprimento
das obrigações, o que ocorre é a extinção da punibilidade declarada
judicialmente, e não uma desistência da ação penal por parte de seu autor.
■ Princípio da oficialidade
O titular exclusivo da ação pública é um órgão oficial, que integra os
quadros do Estado: o Ministério Público.
Esse princípio é atenuado pela própria Constituição Federal que, em seu
art. 5º, LIX, permite que, subsidiariamente, seja oferecida queixa em crime
de ação pública, desde que o Ministério Público não apresente qualquer
manifestação dentro do prazo que a lei lhe confere. Dentro do prazo legal,
contudo, o princípio é absoluto.
■ 3.3.1. Ação pública incondicionada
Esta denominação decorre do fato de o exercício do direito de ação pelo
Ministério Público não depender de qualquer condição especial. Basta que o
crime investigado seja de ação pública e que existam indícios suficientes de
autoria e materialidade para que o promotor esteja autorizado a oferecer a
denúncia. É evidente que também devem estar presentes as chamadas
condições gerais da ação: legitimidade de partes, interesse de agir e
possibilidade jurídica do pedido.
Quando um tipo penal nada menciona a respeito da espécie de ação penal,
o crime é considerado de ação pública incondicionada. Esta, aliás, é a regra
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no direito penal, pois a maioria esmagadora dos crimes se apura mediante
ação pública incondicionada: homicídio, aborto, roubo, sequestro, extorsão,
falsificação de documento, peculato, corrupção, desacato, falso testemunho,
tráfico de drogas, tortura, dentre inúmeros outros.
Além disso, o art. 24, § 2º, do Código de Processo Penal, com a redação
que lhe foi dada pela Lei n. 8.666/93, estabelece que, qualquer que seja o
crime, a ação será pública quando cometido em detrimento de patrimônio ou
interesse da União, Estado ou Município. Ex.: o crime de fraude à execução
(art. 179 do CP) apura-se mediante ação privada, contudo, se a execução for
movida por uma das entidades de direito público mencionadas, será apurada
mediante ação pública incondicionada.
■ 3.3.2. Ação pública condicionada à representação
A representação é uma manifestação de vontade da vítima ou de seu
representante legal no sentido de solicitar providências do Estado para a
apuração de determinado crime e, concomitantemente, autorizar o
Ministério Público a ingressar com a ação penal contra os autores do delito.
A titularidade da ação penal é exclusiva do Ministério Público, porém, o
promotor só pode dar início a ela se presente esta autorização da vítima. A
representação, portanto, tem natureza jurídica de condição de
procedibilidade — condição para que o titular da ação possa dar causa à sua
instauração.
Alguns autores se referem à representação como delatio criminis
postulatória.
A autoridade policial só pode iniciar inquérito policial para apurar crime
de ação pública condicionada se já presente a representação (art. 5º, § 4º, do
CPP), salvo nas infrações de menor potencial ofensivo em que o termo
circunstanciado pode ser lavrado sem a representação que só será colhida a
posteriori na audiência preliminar.
Nos crimes dessa natureza, a lei expressamente menciona junto ao tipo
penal que “somente se procede mediante representação”. Exs.: crime de
ameaça (art. 147, parágrafo único, do CP); crime de estelionato — salvo
algumas exceções (art. 171, § 5º, do CP); crime de furto de coisa comum (art.
156, § 1º, do CP); crime contra o patrimônio que não envolva violência ou
grave ameaça cometido contra irmão ou em prejuízo de tio ou sobrinho com
quem o agente coabita, desde que a vítima não tenha mais de 60 anos (art.
182, II e 183, III, do CP); etc.
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Excepcionalmente nos crimes de lesão corporal dolosa leve e lesão
culposa, a necessidade de representação encontra-se prevista em outra lei (e
não junto ao tipo penal), conforme art. 88 da Lei n. 9.099/95. Igualmente, em
relação ao crime de lesão corporal culposa na direção de veículo
automotor, a necessidade de representação encontra-se no art. 291, § 1º, da
Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).
■ 3.3.2.1. A representação não obriga o Ministério Público a oferecer
denúncia
O art. 127, § 1º, da CF confere aos membros do Ministério Público a
independência funcional no sentido de tomarem suas decisões, no exercício
das funções, de acordo com a própria convicção, sendo que tais decisões só
poderão ser eventualmente revistas pelo órgão revisor da Instituição naquelas
hipóteses em que a lei o permitir. Assim, a existência de representação da
vítima não vincula o órgão do Ministério Público, que, portanto, pode
promover o arquivamento do inquérito ou denunciar apenas um dos
investigados por entender que não há provas contra os demais. Em tais
hipóteses, os autos deverão ser remetidos ao órgão revisor do Ministério
Público para homologação do arquivamento, podendo também a vítima
manifestar seu inconformismo no prazo de 30 dias mencionado no art. 28,
caput, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019. Se o órgão
revisor concordar com a promoção de arquivamento, os autos irão ao
arquivo. Se discordar, será designado outro promotor de justiça para o
oferecimento da denúncia e prosseguimento no feito.
Em suma, a representação é uma simples autorização dada pela vítima para
que o promotor, caso entenda que existam provas, ofereça denúncia em crime
de ação pública condicionada. Assim, o promotor analisa o inquérito ou as
peças de informação apresentadas e, se for o caso, apresenta denúncia contra
as pessoas em relação às quais existam indícios de autoria.
■ 3.3.2.2. Conteúdo da representação
É preciso salientar que a representação é direcionada à apuração de
determinado fato criminoso, e não a autores da infração penal elencados
pela vítima. Por isso, existindo a representação, o Ministério Público está
autorizado a desencadear a ação penal contra qualquer pessoa identificada
como envolvida no delito. O correto, portanto, é constar dos autos apenas
que a vítima quer oferecer representação, e não que quer representar contra
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esta ou aquela pessoa. De qualquer modo, ainda que assim conste, existindo
representação, a ação poderá ser desencadeada contra qualquer um. Deve-se
lembrar que, muitas vezes, a representação é oferecida sem que a autoria seja
conhecida, para que o delegado inaugure inquérito exatamente para apurá-la.
Se, posteriormente, descobre-se que o autor do crime é pessoa íntima da
vítima e ela não quer ver tal pessoa processada, a solução encontra-se no art.
25 do Código de Processo, que permite a retratação da representação antes
do oferecimento da denúncia, hipótese em que o Ministério Público não
poderá desencadear a ação. Por outro lado, repita-se, se existem dois autores
conhecidos do delito e a vítima diz que quer representar só em relação a um
deles, o Ministério Público pode oferecer denúncia contra ambos — pois a
representação é autorização para apuração do crime, e não para a punição de
autores da infração especificados pela vítima. Lembre-se, também, que não
há que se cogitar de renúncia em relação àquele cujo nome não constou da
representação, pois a renúncia é instituto da ação privada. Nesse sentido: “Na
ação pública condicionada, desde que feita a representação pelo ofendido, o
Ministério Público, à vista dos elementos indiciários de prova que lhe forem
fornecidos, tem plena liberdade de denunciar a todos os implicados no evento
criminoso, mesmo se não nomeados pela vítima” (STF — RHC — Rel.
Cunha Peixoto — RT 501/364); “A representação, no caso, não tem sua
validade condicionada à indicação de todos os coautores do crime. Pode o
Ministério Público agir contra o comparte ou participante que veio a ser
conhecido após a apresentação daquela pelo ofendido” (STF — HC — Rel.
Antonio Neder — DJU 08.07.1976 — p. 5.113); e “Na ação penal pública
condicionada, embora a vítima tenha representado apenas contra um, a
denúncia pode ser oferecida contra todos os que, partícipes dos fatos objetos
da representação, tenham praticado ou concorrido para a prática do crime”
(TACRIM-SP — HC — Rel. Juiz Geraldo Ferrari — RT 491/297).
■ 3.3.2.3. Aspectos formais da representação
O Código de Processo Penal, a fim de regulamentar os aspectos formais da
representação, elenca, em seu art. 39, várias regras atinentes ao tema.
Transcrevemos a seguir referido dispositivo.
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à
autoridade policial.
§ 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do
ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade
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policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.
§ 2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.
§ 3º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não
sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.
§ 4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade
policial para que esta proceda a inquérito.
§ 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos
elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de
quinze dias.
Desses dispositivos, as regras mais importantes que merecem destaque
são:
a) a representação pode ser endereçada ao juiz, ao Ministério Público e à
autoridade policial;
b) a representação pode ser ofertada pessoalmente ou por procurador
com poderes especiais;
c) pode ser apresentada mediante declaração escrita ou verbalmente, mas,
na última hipótese, deve ser reduzida a termo (é oral somente na origem).
O legislador, mais especificamente nos §§ 1º e 2º do art. 39, quis conferir
rigores formais ao ato da representação, exigindo que fosse: 1) apresentada
por escrito com assinatura autenticada; 2) reduzida a termo perante o juiz ou
autoridade policial, na presença do órgão do Ministério Público, se
apresentada de forma oral ou por escrito sem autenticação da assinatura. Na
prática, contudo, nossos tribunais rechaçaram por completo a necessidade
desses formalismos sendo absolutamente pacífica a validade da
representação apresentada sem rigores formais. Assim, basta que a vítima
ou seu representante deixem claro seu interesse em ver o delito apurado,
sendo suficiente, por exemplo, que façam constar do boletim de ocorrência
que desejam ver responsabilizados os autores do crime. Há dezenas de
julgados dos Tribunais Superiores confirmando referida assertiva: “A
representação do ofendido é ato que dispensa maiores formalidades, bastando
a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade
para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de
criminosos (INQ 3438, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
10.02.2015)” (STF — AP 926 — 1ª Turma — Rel. Min. Rosa Weber —
julgado em 06.09.2016 — DJe-257 — divulg. 01.12.2016 — public.
02.12.2016). O Superior Tribunal de Justiça entende até mesmo que o
simples fato de a vítima procurar a Delegacia de Polícia para noticiar os fatos
e registrar o respectivo boletim de ocorrência autoriza a propositura da ação
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penal, salvo quando houver prova de que a vítima registrou a ocorrência para
outros fins (recebimento de seguro, por exemplo): “o Superior Tribunal de
Justiça vem entendendo que o simples registro da ocorrência perante a
autoridade policial equivale a representação para fins de instauração da
instância penal”. (REsp 541.807/SC, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª
Turma, DJ 09.12.2003). Precedentes. “2. No presente caso, segundo o
acórdão recorrido, o ofendido encaminhou ofício à autoridade policial com o
pedido de ‘instauração de procedimento adequado, visando à apuração dos
fatos relatados’, o que equivale a representação para fins de instauração da
ação penal” (STJ — AgRg no REsp 1.455.575/RS — 5ª Turma — Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca — julgado em 10.11.2015 — DJe 17.11.2015).
É claro que se ofendido tiver informações que possam ajudar nas
investigações deve fornecê-las à autoridade conforme dispõe o art. 39, § 2º,
do CPP. Além disso, pode acontecer de a vítima já ter em seu poder provas
suficientes que, apresentadas ao promotor, podem levá-lo a dispensar a
instauração de inquérito. Antes de oferecer denúncia, entretanto, deverá dar
oportunidade de manifestação ao investigado — quer por meio de
depoimento, quer por escrito.
A representação evidentemente não precisa ser ofertada por intermédio de
advogado, estabelecendo o art. 39, caput, do Código de Processo que ela
pode ser apresentada pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais.
■ 3.3.2.4. Prazo para a representação
De acordo com o art. 38 do Código de Processo penal, o direito de
representação deve ser exercido no prazo de 6 meses a contar do dia em que
a vítima ou seu representante legal descobrem quem é o autor do delito. O
prazo a que a lei se refere é para que a representação seja oferecida,
podendo o Ministério Público oferecer denúncia mesmo após esse período.
O prazo para o oferecimento da representação é decadencial (art. 38 do
CPP), mas só corre após a descoberta da autoria pela vítima ou seu
representante. A prescrição, contudo, corre desde a data da prática do delito,
razão pela qual é comum que a prescrição ocorra antes da decadência,
bastando que a vítima não descubra a autoria da infração penal contra ela
cometida.
Conforme já mencionado, a representação destina-se à apuração do fato
criminoso, e, dessa forma, é óbvio que a vítima pode oferecer a
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representação antes mesmo de ser descoberta a autoria, justamente para que a
autoridade policial possa instaurar o inquérito e desvendar quem foi o
responsável pelo delito. Em tal caso, portanto, a representação foi oferecida
antes mesmo de ter-se iniciado o curso do prazo decadencial.
■ 3.3.2.5. Titularidade do direito de representação
De acordo com o art. 38 do Código de Processo Penal, a representação
pode ser apresentada pela vítima ou por seu representante legal.
A possibilidade de iniciativa do representante legal resume-se às
hipóteses em que a vítima é menor de 18 anos ou incapaz em razão de
doença ou retardamento mental. Se o prazo se exaure para o representante
(que conhece a autoria do delito) enquanto a vítima ainda não completou os
18 anos, mostra-se presente a decadência, não podendo a vítima apresentar
representação quando completar a maioridade.
De acordo com a legislação civil, representantes legais são os pais, tutores
ou curadores. A jurisprudência, todavia, tem admitido que o direito de
representação seja exercido por outras pessoas que tenham a guarda ou a
responsabilidade de fato do menor. Com efeito, “a representação deve ser
manifestada pelo ofendido ou seu representante legal. No processo penal
encerra conceito distinto do Código Civil. É mais amplo, resultante da
teleologia da norma. Compreende qualquer pessoa que zela pela vítima,
ainda que eventualmente, traduzindo vontade expressa ou implícita do
ofendido de responsabilizar criminalmente o ofensor” (STJ — RHC
3.009/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Vicente Cernicchiaro — DJU 28.03.1994
— p. 6.341); e, “Representação formulada por tia da menor vítima. Para que
o Ministério Público se torne parte legítima para intentar a persecutio
criminis, basta que neste sentido se manifeste qualquer pessoa de qualquer
forma responsável pelo menor ou a ele ligado por laços de parentesco, ou
com quem tenha o menor dependência econômica” (STF — RHC — Rel.
Sydney Sanches — RT 595/459).
Se a vítima menor de 18 anos não tiver representante legal, o juiz deverá
nomear um curador especial para avaliar a conveniência do oferecimento
da representação (interpretação extensiva do art. 33 do Código de Processo
Penal). O curador especial deve ser pessoa da confiança do magistrado e não
é obrigado a oferecer a representação, incumbindo-lhe, em verdade,
avaliar se o ato trará benefícios ou prejuízos ao menor.
O juiz igualmente nomeará curador especial, se houver colidência de
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interesses entre a vítima menor e seus representantes, por serem estes os
autores da infração penal ou por outra razão relevante (art. 33). A
competência para a nomeação desse curador especial é do Juízo da Infância
e Juventude, nos termos do art. 148, parágrafo único, f, da Lei n. 8.069/90
(ECA), que, em relação aos menores, alterou a redação do art. 33 do CPP.
Vejam-se os seguintes casos em que foi reconhecida a colidência de
interesses: “A retratação da representação, pelos pais da menor, vítima de
crime de estupro (...), mediante transação realizada com o autor do delito, de
que tenha lhes resultado proveito financeiro, configura a colisão de interesses
capaz de legitimar a designação de curador especial, nos termos do art. 33,
do CPP” (STF — HC — Rel. Min. Octavio Gallotti — RT 757/470); e
“Estupro de menor — Representação. Está perfeita a nomeação de curadora
especial para a menor, atendendo-se à circunstância de abandono a que foi
relegada pela mãe, que a troco de pagamento por parte do estuprador, quer
vender a honra de sua filha menor. Legitimidade do Ministério Público para a
propositura da ação penal. Inocorrência de constrangimento ilegal. Recurso
Improvido” (STJ — RHC 2.011/SP — 6ª Turma — Rel. Min. José Cândido
— DJU 28.03.1994 — p. 6.340). Observe-se, porém, que esses julgados são
anteriores à Lei n. 12.015/2009, que deixou de exigir representação em
estupro contra menores de 18 anos.
Se a vítima for doente mental e não possuir representante legal ou se
houver colidência de interesses com o representante, o juiz também
nomeará curador especial. Neste caso, entretanto, a nomeação deve ser feita
pelo próprio juiz criminal.
Veja-se o seguinte julgado que esclarece a respeito do termo inicial do
prazo decadencial para o doente mental, seu representante ou curador
especial: “O enfermo ou retardado mental não pode representar. De
conseguinte, para ele o prazo decadencial não flui. Todavia, se tiver
representante legal, dito prazo começa a contar da data em que tomar
conhecimento de quem é o autor do crime. Mas, nomeado curador pelo juiz,
o prazo decadencial tem curso a partir da data em que tomar ciência da
nomeação” (STJ — RHC 1.037 — Rel. Min. Jesus Costa Lima — DJU
29.04.1991 — p. 5.277).
Se a vítima é maior de idade e mentalmente capaz só ela pode oferecer
representação.
Se, porventura, a vítima menor de 18 anos sabia da autoria do delito, mas
não comunicou ao representante legal, o prazo decadencial só começará a
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correr quando ela fizer 18 anos.
Havendo duas ou mais vítimas, se apenas um delas representar, somente
em relação a ela a denúncia poderá ser oferecida. Por isso, se alguém
provoca lesão culposa em duas pessoas e apenas uma delas representa, a
denúncia só poderá ser apresentada em relação àquela que representou,
desprezando-se, nesse caso, o concurso formal de crimes.
Em caso de morte da vítima maior de idade, o direito de representação
poderá ser exercido pelo cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou
irmão.
TITULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO
1) Vítima menor de 18 anos:
a) o direito é do representante
legal;
b) se o menor não tem
representante
ou
se
há
colidência de interesses, o
juízo da infância deve nomear
curador especial.
2) Vítima maior de 18 anos:
a) se for sã, só ela tem o direito de
representação;
b) se for doente mental, o direito é
do representante legal;
c) se for doente mental e não tiver
representante ou se houver
colidência de interesses, o juiz
criminal deve nomear curador
especial.
3) Vítima falecida ou
declarada ausente:
a) o direito pode ser
exercido pelo cônjuge,
companheiro,
ascendente,
descendente ou irmão.
■ 3.3.2.6. Retratação
Prevê o art. 25 do Código de Processo Penal que a representação é
retratável até o oferecimento da denúncia. A vítima, portanto, pode retirar a
representação, de forma a impossibilitar o oferecimento de denúncia pelo
Ministério Público.
Deve ser salientado, ainda, que, dentro do prazo decadencial, a
representação pode ser novamente oferecida tornando a ser viável a
apresentação de denúncia pelo Ministério Público. É o que se chama de
retratação da retratação.
■ 3.3.2.7. Representação e Lei Maria da Penha
A Lei conhecida como Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) trata da
apuração dos crimes que envolvem violência doméstica ou familiar contra
a mulher e, especificamente no que se refere à representação nos crimes de
ação pública condicionada, alguns pontos merecem destaque. Em primeiro
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lugar, o art. 41 da referida Lei afastou a incidência das regras da Lei n.
9.099/95 sobre os delitos que envolvam aquele tipo de violência contra as
mulheres. Por isso, ainda que o crime cometido contra a mulher tenha pena
máxima não superior a 2 anos, enquadrando-se no conceito de infração de
menor potencial ofensivo, deverá ser apurado mediante inquérito policial, e
não por mera lavratura de termo circunstanciado. Ex.: crime de ameaça
contra a esposa.
Para a instauração de inquérito em crime de ação pública condicionada, o
art. 5º, § 4º, do Código de Processo exige a prévia existência da
representação. Por isso, quando há inquérito instaurado para apurar crime
que envolva violência doméstica ou familiar contra a mulher, correta a
conclusão de que já existe a representação. É comum, contudo, que a mulher,
posteriormente, se arrependa e compareça ao distrito policial ou ao cartório
judicial para se retratar. Em tais casos a autoridade policial ou o escrevente
devem elaborar certidão dando conta do comparecimento da vítima e de sua
intenção de se retratar. O juiz, então, à vista dessa manifestação de vontade,
caso ainda não tenha recebido a denúncia, deve observar o que dispõe o art.
16 da Lei Maria da Penha e designar audiência para a qual a vítima será
notificada e na qual Ministério Público deve estar presente. A única
finalidade desta audiência é questioná-la se ela realmente quer se retratar e se
o faz de forma livre e espontânea. Deverá, ainda, ser alertada das
consequências de seu ato caso insista na retratação. Se ela efetivamente
confirmar sua intenção de se retratar, essa manifestação de vontade será
reduzida a termo e a retratação será tida como renúncia à representação, de
forma que, nessa hipótese, não será possível a retratação da retratação.
Observe-se que no art. 16 da Lei Maria da Penha, a lei permite a retratação
até o recebimento da denúncia, em dissonância com o que ocorre com os
crimes em geral, em que a retratação só se mostra possível até o seu
oferecimento (art. 25 do CPP).
É de salientar que alguns juízos têm dado errada interpretação ao art. 16 da
Lei Maria da Penha, designando a audiência em todo e qualquer caso de
violência doméstica a fim de que as vítimas, que já ofereceram representação
prévia para a instauração do inquérito, venham a juízo reiterar tal
representação. Ora, se a vítima já ofereceu representação e não manifestou
interesse em se retratar, não há razão para a realização da audiência, uma
vez que a representação anterior continua tendo valor. Pior ainda é extinguir
a punibilidade do agressor se a vítima não comparecer na audiência
designada. Repita-se, a óbvia finalidade do art. 16 da Lei Maria da Penha é
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de certificarem-se o juiz e o promotor de que a vítima, que manifestou
interesse em se retratar, não está sendo coagida a fazê-lo, bem como de
alertá-la das consequências de seu ato (impossibilidade de nova
representação pelo mesmo fato, risco de continuidade das agressões etc.).
Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça, após idas e vindas, havia
pacificado entendimento (em suas duas Turmas criminais), no sentido de que
o crime de lesão corporal leve qualificado pela violência doméstica (art.
129, § 9º, do CP), cuja pena é de detenção de 3 meses a 3 anos, continuava
dependendo de representação para ser apurado: “1. A Lei Maria da
Penha (Lei n. 11.340/2006) é compatível com o instituto da representação,
peculiar às ações públicas condicionadas e, dessa forma, a não aplicação da
Lei n. 9.099/95, prevista no art. 41 daquela lei, refere-se aos institutos
despenalizadores nesta previstos, como a composição civil, a transação penal
e a suspensão condicional do processo. 2. O princípio da unicidade impede
que se dê larga interpretação ao art. 41, na medida em que condutas idênticas
praticadas por familiar e por terceiro, em concurso, contra a mesma vítima,
estariam sujeitas a disciplinas diversas em relação à condição de
procedibilidade. 3. A garantia de livre e espontânea manifestação conferida à
mulher pelo art. 16, na hipótese de renúncia à representação, que deve
ocorrer perante o magistrado e representante do Ministério Público, em
audiência especialmente designada para esse fim, justifica uma interpretação
restritiva do art. 41 da Lei n. 11.340/2006. 4. O processamento do ofensor,
mesmo contra a vontade da vítima, não é a melhor solução paras as famílias
que convivem com o problema da violência doméstica, pois a
conscientização, a proteção das vítimas e o acompanhamento
multidisciplinar com a participação de todos os envolvidos são medidas
juridicamente adequadas, de preservação dos princípios do direito penal e
que conferem eficácia ao comando constitucional de proteção à família” (STJ
— 5ª Turma — HC 157.416/MT — Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe
10.05.2010); e “A ação penal referente ao delito previsto no art. 129, § 9º, do
Código Penal, é pública condicionada à representação da vítima. E a
representação, nos termos do art. 16 da Lei n. 11.340/2006, pode ser retratada
somente perante o juiz” (STJ — HC 278.588-8 — 6ª Turma — Rel. Min.
Celso Limongi — DJe 15.03.2010). Acontece que o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar a ADI 4.424, em 9 de fevereiro de 2012, deu interpretação
conforme aos arts. 12, I, e 16 da Lei Maria da Penha, decidindo que no crime
de lesão corporal dolosa de natureza leve e na lesão culposa, cometidos com
violência doméstica ou familiar contra a mulher, a ação penal é pública
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incondicionada. Em razão disso, o Superior Tribunal de Justiça teve de
modificar seu entendimento e aprovou, em 31 de agosto de 2015, a Súmula
n. 542 com o seguinte teor: “a ação penal relativa ao crime de lesão corporal
resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”.
PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA REPRESENTAÇÃO
1) Conceito: manifestação de vontade solicitando a instauração da investigação e
autorizando o Ministério Público a propor a ação penal contra os autores da infração.
2) Natureza jurídica: condição de procedibilidade.
3) Prazo: 6 meses a contar do descobrimento da autoria.
4) Consequência do não exercício do direito de representação no prazo legal: decadência do
direito e extinção da punibilidade do infrator.
5) Destinatários: autoridade policial, Ministério Público ou Juiz de Direito.
6) Titulares do direito: ver quadro do item 3.3.2.5.
7) Retratação: é possível até o oferecimento da denúncia. É também possível a retratação
da retratação dentro do prazo decadencial.
8) Aspectos formais: a representação não exige formalismo. Pode ser apresentada
pessoalmente ou por procurador com poderes especiais.
■ 3.3.3. Ação pública condicionada à requisição do Ministro da
Justiça
A requisição do Ministro da Justiça é também uma condição de
procedibilidade.
Em determinados ilícitos penais, entendeu o legislador ser pertinente que o
Ministro da Justiça avalie a conveniência política de ser iniciada a ação
penal pelo Ministério Público. É o que ocorre quando um estrangeiro pratica
crime contra brasileiro fora do território nacional (art. 7º, § 3º, b, do CP) ou
quando é cometido crime contra a honra do Presidente da República ou chefe
de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do CP). Nesses casos,
somente se presente a requisição é que poderá ser oferecida a denúncia.
Nos crimes dessa natureza, a lei expressamente utiliza a expressão
“somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”.
A existência da requisição, entretanto, não vincula o Ministério Público,
que, apesar dela, pode promover o arquivamento do feito, uma vez que a
Constituição Federal, em seu art. 127, § 1º, assegura independência
funcional e livre convencimento aos membros do Ministério Público,
possuindo seus integrantes total autonomia na formação da opinio delicti.
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■ 3.3.3.1. Prazo
Ao contrário do que ocorre com a representação, não existe prazo
decadencial para o oferecimento da requisição por parte do Ministro da
Justiça. Assim, a requisição pode ser oferecida a qualquer tempo, desde que
antes da prescrição.
■ 3.3.3.2. Retratação
Existem duas correntes quanto à possibilidade de retratação por parte do
Ministro da Justiça:
a) A requisição é irretratável, uma vez que o art. 25 do Código de
Processo Penal somente admite a retratação da representação. É a opinião
de José Frederico Marques6, Fernando da Costa Tourinho Filho7,
Fernando Capez8 e Magalhães Noronha9, dentre outros.
b) A requisição é retratável. Apesar de o art. 25 só mencionar
expressamente a possibilidade de retratação da representação, pode ele
ser aplicado por analogia à requisição, já que todo ato administrativo
pode ser revogado. É a opinião de Carlos Frederico Coelho Nogueira10 e
Damásio E. de Jesus11, dentre outros.
■ 3.3.4. Opções do promotor de justiça ao receber o inquérito policial
concluído (em crimes de ação pública condicionada ou
incondicionada)
Só existem três destinações possíveis para um inquérito policial: servir de
base para uma ação penal mediante o oferecimento de uma denúncia formal
ao Poder Judiciário, servir de base para um acordo de não persecução penal
ou ser arquivado. O promotor, contudo, ao receber o inquérito policial, tem
ainda as opções de determinar a sua devolução à delegacia para novas
diligências ou requerer o seu encaminhamento a outro juízo caso entenda que
aquele para o qual foi distribuído é incompetente.
■ 3.3.4.1. Promoção de arquivamento
Se o promotor entender que o fato é atípico, que está presente alguma
excludente de ilicitude, ou que não há indícios suficientes de autoria ou de
materialidade, deverá ordenar o arquivamento do inquérito.
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Lembre-se de que a ação penal pública é regida pelo princípio da
obrigatoriedade, que, em síntese, estabelece o dever legal de o Ministério
Público oferecer a denúncia quando presentes as condições previstas em lei
para a deflagração da persecução penal em juízo (justa causa). Antes da
entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o sistema de controle da observância
do princípio da obrigatoriedade tinha a seguinte configuração: a promoção de
arquivamento lançada pelo promotor era submetida ao juiz, que poderia
acatá-la, determinando o arquivamento da investigação; ou, se discordasse
das razões invocadas pelo Ministério Público, remeteria os autos ao
procurador-geral de justiça, que insistiria no arquivamento ou ofereceria
denúncia, por si ou por meio de designação de outro promotor de justiça.
Não havia previsão, no sistema revogado, de intervenção da vítima.
Entendiam vários estudiosos, porém, que essa atividade anômala que a lei
atribuía ao juiz comprometia, de forma incontornável, a isenção do
magistrado, pois, tendo analisado com profundidade as provas colhidas
extrajudicialmente e provocado a instauração da ação penal, ficava
psicologicamente vinculado à acusação. Daí por que muitos recomendavam a
alteração desse sistema de fiscalização, para fins de garantia da neutralidade
do julgador.
A Lei n. 13.964/2019, vigente a partir de 23 de janeiro de 2020, modificou,
por completo, o sistema de controle do arquivamento do inquérito policial ou
de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, excluindo a
participação do juiz, com o fim de conferir maior pureza à matriz acusatória
que informa o processo penal brasileiro. A seguir exporemos e
analisaremos as novas regras, contudo, é mister observar que foi
concedida liminar pelo Min. Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, na
ADI 6.305, proposta pela Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público (Conamp), suspendendo a entrada em vigor dessas
alterações até decisão do Plenário da Corte. A liminar foi concedida em
22 de janeiro de 2020, um dia antes da entrada em vigor do dispositivo.
Até que o tema seja julgado em definitivo pelo Plenário da Corte
Suprema, seguirão sendo aplicadas as regras antigas — expostas
anteriormente —, cabendo exclusivamente ao juiz apreciar as
promoções de arquivamento e, em caso de discordância, remeter os
autos ao procurador-geral de justiça.
Dessa forma, a homologação ou revisão das promoções de arquivamento
determinadas pelo promotor de justiça ocorrerá apenas no âmbito interno do
Ministério Público, com possibilidade de intervenção da vítima ou de seu
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representante legal para fins de formação do convencimento do órgão
revisor.
De acordo com a nova redação do art. 28, caput, do CPP, ordenado o
arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos
da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao
investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos à instância de
revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
No sistema trazido pela Lei n. 13.964/2019, sempre que houver
arquivamento de inquérito policial ou de elementos informativos da mesma
natureza (peças de informação, procedimento investigatório criminal
instaurado pelo Ministério Público etc.), deverá o órgão ministerial
providenciar a remessa do procedimento à instância revisora,
independentemente de provocação da vítima ou de seu representante legal.
Quando a infração atingir bem jurídico de pessoas ou entes determinados,
a vítima, ou seu representante, ou, ainda, em casos de crimes praticados em
detrimento da União, Estados e Municípios, a chefia do órgão de
representação judicial desses entes federativos, poderá, no prazo de 30 dias,
manifestar seu inconformismo com a promoção de arquivamento,
incumbindo ao órgão ministerial revisor, fundamentadamente, apreciar as
razões apresentadas pelo interessado. O art. 28, caput, estabelece que o órgão
revisor deve ser definido em lei.
Conclui-se, portanto, que o inquérito ou os elementos informativos devem
ser encaminhados pelo promotor de justiça à instância revisora somente após
o decurso do prazo de 30 dias, salvo se a vítima ou seu representante
efetivamente manifestarem sua insurgência em relação ao arquivamento
antes do decurso de tal prazo.
Se o órgão revisor considerar improcedentes as razões invocadas pelo
promotor de justiça, recusará homologação à promoção de arquivamento,
hipótese em que haverá designação de outro órgão do Ministério Público
para oferecer denúncia. Apesar de o texto legal não esclarecer —
diversamente do que ocorria na legislação anterior —, cabe ao procuradorgeral a designação, salvo se houver disposição legal em sentido contrário na
legislação de cada Ministério Público. Referendada a ordem de
arquivamento, o procedimento será restituído à origem.
O órgão revisor, ao fazer a reanálise do inquérito, pode entender que são
necessárias novas diligências. Nesse caso, determinará que sejam realizadas,
e, após o seu cumprimento, o inquérito retornará para o próprio órgão tomar
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uma das duas decisões mencionadas (homologar o arquivamento ou dar
início à ação penal).
Tratando-se de norma de natureza processual, sua aplicação é imediata
(art. 2º do CPP) e alcança também as investigações relativas a crimes
praticados antes da vigência da lei.
Uma vez arquivado o inquérito, poderá a autoridade policial realizar outras
investigações no sentido de obter novas provas de que tenha notícia (art. 18
do CPP). A ação penal, entretanto, somente poderá ser iniciada com base em
tal inquérito se efetivamente forem obtidas essas provas e desde que não
esteja extinta a punibilidade, pois, segundo a Súmula 524 do STF, “arquivado
inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de
justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”. A súmula é
anterior à Lei n. 13.964/2019 e, por isso, faz menção ao despacho do juiz,
determinando o arquivamento, contudo, no regime atual não existe mais tal
manifestação do Judiciário, conforme já mencionado.
Da decisão que determina o arquivamento do inquérito não cabe recurso.
Havia, entretanto, uma exceção no art. 7º da Lei n. 1.521/51, que
determinava que o juiz deveria recorrer de ofício sempre que determinasse o
arquivamento de inquérito que apurasse crime contra a economia popular ou
contra a saúde pública. Se o Tribunal desse provimento ao recurso, aplicaria
a regra do art. 28 do CPP, encaminhando os autos ao Procurador-Geral para
reapreciação. Tal dispositivo foi revogado tacitamente pela nova redação do
art. 28, caput, do CPP, na medida em que é incompatível com o novo sistema
que determina a reanálise de todas as promoções de arquivamento.
Se o promotor entender que há crime, mas que se mostra presente alguma
causa extintiva da punibilidade pela prescrição ou outra causa qualquer, deve
requerer a decretação da extinção da punibilidade ao juiz. Caso o pedido seja
deferido, a vítima poderá apresentar recurso em sentido estrito (não contra o
arquivamento, mas contra a extinção da punibilidade). A possibilidade desse
recurso resta óbvia da conjugação dos arts. 581, VIII, 584, § 1º, e 598 do
CPP. Se o tribunal der provimento ao recurso, afastando a extinção da
punibilidade, os autos devem retornar ao promotor de justiça para
manifestação de mérito (oferecimento de denúncia ou promoção de
arquivamento por outra razão qualquer que não aquela causa extintiva
refutada pelo tribunal).
O delegado de polícia não pode mandar arquivar autos de inquérito
(art. 17 do CPP).
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Nos termos já explicados anteriormente, se a promoção de arquivamento
do Ministério Público tiver sido fundada na insuficiência de provas e tiver
sido homologada pelo órgão revisor, a denúncia somente poderá ser
oferecida posteriormente se surgirem novas provas (Súmula 524 do STF).
Caso, todavia, a homologação do arquivamento decorra de manifestação do
Ministério Público, que entendeu ser atípica a conduta, a decisão faz coisa
julgada material e a ação penal não poderá ser proposta futuramente (mesmo
que em razão de provas novas). Existe, por fim, controvérsia em torno da
hipótese em que o Ministério Público promove o arquivamento afirmando ter
agido o investigado acobertado por excludente de ilicitude (legítima defesa,
estrito cumprimento do dever legal etc.) e o órgão revisor homologa a
decisão. Há julgado do Superior Tribunal de Justiça decidindo ser incabível a
denúncia fundada em provas novas: “A permissão legal contida no art. 18 do
CPP, e pertinente Súmula 524/STF, de desarquivamento do inquérito pelo
surgimento de provas novas, somente tem incidência quando o fundamento
daquele arquivamento foi a insuficiência probatória — indícios de autoria e
prova do crime. 2. A decisão que faz juízo de mérito do caso penal,
reconhecendo atipicidade, extinção da punibilidade (por morte do agente,
prescrição...), ou excludentes da ilicitude, exige certeza jurídica — sem esta,
a prova de crime com autor indicado geraria a continuidade da persecução
criminal — que, por tal, possui efeitos de coisa julgada material, ainda que
contida em acolhimento a pleito ministerial de arquivamento das peças
investigatórias. 3. Promovido o arquivamento do inquérito policial pelo
reconhecimento de legítima defesa, a coisa julgada material impede
rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo
perquirir a existência de novas provas. Precedentes. 4. Recurso especial
improvido” (STJ — REsp 791.471/RJ — 6ª Turma — Rel. Min. Nefi
Cordeiro — julgado em 25.11.2014 — DJe 16.12.2014). Já no Supremo
Tribunal Federal existe julgado, decidido por maioria de votos, em sentido
contrário: “O arquivamento de inquérito, a pedido do Ministério Público, em
virtude da prática de conduta acobertada pela excludente de ilicitude do
estrito cumprimento do dever legal (CPM, art. 42, inciso III), não obsta seu
desarquivamento no surgimento de novas provas (Súmula n. 524/STF).
Precedente. 2. (…) 3. Ordem denegada” (STF — HC 125.101 — 2ª Turma
— Rel. Min. Teori Zavascki — Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli — julgado
em 25.08.2015 — DJe-180 10.09.2015 — public. 11.09.2015).
■ 3.3.4.2. Requerimento de remessa a outro juízo
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Se o promotor, ao apreciar a prova colhida durante o inquérito, concluir
que o sujeito cometeu crime diverso daquele pelo qual foi indiciado e que,
portanto, falece competência ao juízo para onde os autos foram
encaminhados, deverá, em manifestação fundamentada dirigida ao juiz,
solicitar a sua remessa ao juízo que, de acordo com sua interpretação, seja o
competente. Ex.: o delegado indicia o sujeito por crime de lesão corporal
seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP) e encaminha o inquérito ao órgão do
Ministério Público que atua junto ao juízo comum por não se tratar de crime
doloso contra a vida. O promotor oficiante, contudo, se convence de que a
morte foi intencional e requer a remessa dos autos ao Tribunal do Júri.
Como nessa fase cabe ao Ministério Público a formação da opinio delicti,
não pode o juiz pura e simplesmente indeferir o pedido. Se discordar da
manifestação do promotor, deverá remeter os autos ao órgão revisor do
Ministério Público, que dará a palavra final. Se o juiz simplesmente indeferir
o pedido de remessa a outro juízo, sem encaminhar o feito à instância
revisora ministerial, devolvendo os autos ao promotor, caberá a interposição
de correição parcial.
Encaminhando o magistrado os autos ao outro juízo, pode acontecer de o
promotor de justiça oficiante neste último discordar da manifestação daquele
que primeiro se manifestou, hipótese em que deverá suscitar conflito
negativo de atribuição, quando a solução será também dada pelo
Procurador-Geral de Justiça.
■ 3.3.4.3. Determinação de novas diligências
Caso entenda serem necessárias novas diligências consideradas
imprescindíveis ao esclarecimento dos fatos, o promotor as especificará nos
autos e devolverá o inquérito à delegacia de polícia de origem para que
possam ser realizadas. Concluídas as diligências, os autos retornarão ao
Ministério Público para que se pronuncie em relação ao mérito —
oferecendo denúncia ou promovendo o arquivamento.
A nova redação dada ao art. 28, caput, do CPP, que exclui o Judiciário do
controle do princípio da obrigatoriedade nessa fase, indica que não pode o
juiz indeferir as diligências, mesmo porque o art. 129, VIII, da CF e o art. 13,
II, do CPP conferem ao promotor o poder de requisitar diretamente a
diligência que considere imprescindível ao delegado de polícia.
Parece-nos que, no atual sistema, poderá a vítima ou seu representante
legal, caso entenda que as diligências são procrastinatórias e desnecessárias,
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provocar o órgão revisor do próprio Ministério Público para que a análise
seja feita no âmbito da Instituição, podendo referido órgão manter ou não a
realização das diligências.
Se o promotor de justiça, titular exclusivo da ação pública, promover o
arquivamento do inquérito, não cabe ao juiz determinar novas diligências. Se
o fizer, caberá a interposição de correição parcial.
■ 3.3.4.4. Acordo de não persecução penal
Antes previsto apenas em Resolução do Conselho Nacional do Ministério
Público (n. 181/2017), o acordo de não persecução penal foi introduzido
expressamente em nosso sistema legal pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote
Anticrime).
Tal instituto, mitigador do princípio da obrigatoriedade da ação penal
pública, introduz, ao lado das medidas despenalizadoras previstas na Lei n.
9.099/95, mecanismo consensual de solução de determinadas lides penais,
com a previsão de hipóteses em que o titular da ação e o investigado poderão
entabular acordo de concessões recíprocas, por meio do qual o Ministério
Público comprometer-se-á a não oferecer denúncia e o autor da infração, a
cumprir o acordo.
■ 3.3.4.4.1. Requisitos
A celebração do acordo de não persecução penal somente será admitida se
preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, elencados no art. 28A do CPP:
I — não for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais
Criminais;
II — tratar-se de infração penal praticada sem violência ou grave ameaça.
A violência a que a lei se refere é aquela empregada contra a pessoa, tal
como ocorre em crimes de lesão corporal, roubo (a tentativa de roubo tem
pena inferior a quatro anos) etc. Tratando-se de violência contra a coisa
(furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, por exemplo), não está
vedado o benefício;
III — não se tratar de crime praticado no âmbito de violência doméstica ou
familiar, revelando-se viável o acordo, porém, se a conduta configurar
contravenção penal;
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IV — não houver sido o crime praticado contra mulher por razões da
condição do sexo feminino, com a possibilidade de aperfeiçoamento do
acordo na hipótese de contravenção;
V — a pena mínima cominada à infração for inferior a quatro anos,
consideradas, para aferição desse vetor, as causas de aumento e diminuição
aplicáveis ao caso concreto;
VI — o investigado tiver confessado, formal e circunstanciadamente, a
prática da infração;
VII — a medida revelar-se suficiente para reprovação e prevenção do
crime;
VIII — for o investigado primário e não existirem elementos que indiquem
conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes
as infrações penais pretéritas;
IX — o agente não tiver sido beneficiado, nos cinco anos anteriores ao
cometimento da infração, em outro acordo de não persecução, transação
penal ou suspensão condicional do processo.
Lamentavelmente, a lei não vedou, expressamente, a celebração de acordo
de não persecução penal a crimes hediondos ou equiparados, razão pela qual
seria possível, em tese, a adoção da medida despenalizadora a crimes dessa
natureza praticados sem violência ou grave ameaça, quando a pena mínima
projetar-se abaixo de quatro anos, o que pode ocorrer, por exemplo, em caso
de tentativa de estupro de vulnerável perpetrado sem violência ou grave
ameaça, tentativa de tráfico de drogas etc. Em tais casos, todavia, a
celebração de acordo de não persecução penal certamente não atenderia aos
critérios de suficiência para prevenção e repressão do crime que orientam o
instituto (art. 28-A, caput).
É também premissa do acordo que o órgão do Ministério Público se
convença não se tratar de hipótese de arquivamento. Com efeito, se o
promotor de justiça concluir que o fato é atípico ou que as provas são
insuficientes, deve promover o arquivamento do inquérito policial.
No caso de concurso material de crimes, a análise da pena mínima deve
levar em conta a soma das penas. Na hipótese de crime continuado e de
concurso formal, deve ser aplicado o aumento mínimo sobre a pena mínima,
devendo o resultado ser inferior a quatro anos.
As disposições relativas ao acordo de não persecução penal, em razão de
seu caráter híbrido (penal e processual), devem ser aplicadas aos crimes
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praticados antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, salvo, em nosso
entendimento, se já recebida a denúncia, hipótese em que a etapa
procedimental não mais se concilia com a natureza pré-processual do
instituto e com a finalidade para a qual foi instituído. De ver-se, todavia, que
o Plenário do Supremo Tribunal Federal analisará a questão da possibilidade
de aplicação retroativa do instituto a processos já em curso quando da
entrada em vigor da nova lei. O julgamento dar-se-á no HC 185.913/DF.
■ 3.3.4.4.2. Condições
A lei estabelece as seguintes condições, a serem cumpridas de forma
cumulativa ou alternativa pelo investigado, para que não haja o oferecimento
da denúncia:
I — reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, exceto na
impossibilidade de fazê-lo;
II — renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Ministério
Público, como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III — prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas por
período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um
a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução;
IV — pagamento de prestação pecuniária, a entidade pública ou de
interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha,
preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou
semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;
V — cumprimento, por prazo determinado, de outra condição estipulada
pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração
penal imputada.
A escolha da medida ou das medidas a serem cumpridas pelo investigado
deve guardar relação de proporcionalidade com a natureza e com a
gravidade concreta da infração imputada ao investigado. Suponha o crime de
receptação qualificada (art. 180, § 1º, do CP), para o qual a pena cominada é
de reclusão, de 3 a 8 anos, e multa. Sendo o acusado primário e de bons
antecedentes, normalmente seria condenado a três anos de reclusão, e multa,
e a pena privativa de liberdade seria substituída por duas restritivas de
direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, por
exemplo). Considerando tais aspectos, seria recomendável que o promotor
propusesse ao menos um ano de prestação de serviços à comunidade (pena
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mínima em abstrato do crime diminuída de 2/3) e pagamento de prestação
pecuniária.
■ 3.3.4.4.3. Iniciativa
Apenas o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal de iniciativa
pública (art. 129, I, da CF), poderá, abrindo mão da prerrogativa de ajuizá-la,
optar pela celebração do acordo de não persecução penal, sem que o Poder
Judiciário possa substituir o órgão acusador na avaliação da necessidade de
oferecimento de denúncia.
O promotor de justiça deverá, no entanto, sempre que a natureza da
infração não interditar o acordo de não persecução penal, justificar a recusa
em propor sua celebração, uma vez que, nos termos do art. 28-A, § 14, do
CPP, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na
forma do art. 28 do Código. Em tal hipótese, o órgão revisor do Ministério
Público poderá determinar a realização do acordo ou confirmar a necessidade
de oferecimento de denúncia.
■ 3.3.4.4.4. Procedimento
O acordo de não persecução penal deve ser formalizado por escrito e
firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu
defensor (art. 28-A, § 3º).
Tal acordo deve ser homologado judicialmente. Para tal homologação, o
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juiz designará audiência, na qual deverá verificar a voluntariedade da
manifestação do investigado, por meio de sua oitiva na presença do seu
defensor, e a legalidade da avença e das cláusulas (art. 28-A, § 4º).
Nada impede, entretanto, que, se já suficientemente instruída a
investigação, o acordo seja entabulado pelas partes na audiência de custódia,
hipótese em que deverá ser reduzido a termo, seguindo-se os atos tendentes à
verificação da voluntariedade e legalidade do ajuste e respectiva
homologação judicial.
O juiz deverá recusar homologação à proposta de acordo que não atender
aos requisitos legais (art. 28-A, § 7º), ou, se considerar inadequadas,
insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução
penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a
proposta, com concordância do investigado e de seu defensor (art. 28-A, §
5º). Se não houver a adequação necessária, a proposta poderá ser recusada
definitivamente pelo juiz (art. 28-A, § 7º).
A decisão que recusar homologação à proposta de acordo de não
persecução penal expõe-se a recurso em sentido estrito (art. 581, XXV, do
CPP). Caso o tribunal dê provimento ao recurso, homologará o acordo. Caso
contrário, manterá a decisão judicial.
Havendo preclusão da decisão judicial que recusou homologação (por não
ter sido interposto recurso em sentido estrito ou por ter sido negado
provimento àquele interposto), o juiz devolverá os autos ao Ministério
Público para o oferecimento da denúncia ou, eventualmente, para a
complementação das investigações, se entender necessário (art. 28-A, § 8º).
Se o acordo de não persecução for homologado, os autos serão entregues
ao Ministério Público, que providenciará sua execução perante o juízo de
execução penal (art. 28-A, § 6º), devendo a vítima ser comunicada acerca da
homologação (art. 28-A, § 9º).
Se quaisquer das condições estipuladas no acordo forem descumpridas, o
Ministério Público deverá comunicar ao juízo responsável pela
homologação, para fins de sua rescisão, garantindo-se ao investigado o
exercício da ampla defesa (art. 28-A, § 10).
Decretada a rescisão, o promotor de justiça deverá oferecer denúncia
contra o investigado (art. 28-A, § 10), informando-se a vítima do
descumprimento do acordo (art. 28-A, § 9º), podendo o Ministério Público
invocar o inadimplemento como justificativa para o eventual não
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oferecimento de suspensão condicional do processo (art. 28-A, § 11). Em tal
hipótese, o órgão do Ministério Público pode levar em conta a confissão do
agente para o oferecimento da denúncia.
A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não
constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins de
verificação da possibilidade de beneficiar-se investigado como novo acordo
de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do
processo (art. 28-A, §§ 2º, III, e 12).
Se houver integral cumprimento do acordo de não persecução penal, o
juízo competente decretará a extinção de punibilidade (art. 28-A, § 13).
■ 3.3.4.4.5. Aplicação aos crimes praticados por autoridades com
foro por prerrogativa de função
A Lei n. 13.964/2019 acrescentou ao art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.038/90 regra
no sentido de que, em relação às autoridades que tenham foro por
prerrogativa de função, “não sendo o caso de arquivamento e tendo o
investigado confessado formal e circunstanciadamente a prática de infração
penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4
(quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução
penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do
crime”. As regras a serem aplicadas são as mesmas analisadas nos itens
anteriores.
■ 3.3.4.4.6. Suspensão do curso da prescrição
O art. 116, IV, do CP estabelece que o curso da prescrição fica suspenso
enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.
Assim, uma vez homologado o acordo, não corre a prescrição até o
cumprimento ou eventual rescisão.
A prescrição fica suspensa desde a homologação judicial até o
cumprimento do acordo ou a sua rescisão.
■ 3.3.4.5. Desencadeamento da ação penal por meio do
oferecimento de denúncia
Se no inquérito policial ou nas peças de informação existirem indícios
suficientes de autoria e de materialidade de crime de ação pública, e não se
mostrarem presentes causas impeditivas do exercício da ação penal e também
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não tiver ocorrido o acordo de não persecução penal, o Ministério Público
deverá oferecer denúncia.
O prazo para oferecimento da denúncia é de 5 dias, se o indiciado estiver
preso, e de 15 dias, se estiver solto (art. 46 do CPP), contando-se da data em
que o Ministério Público receber os autos com vista. Se os autos retornarem
à delegacia para a realização de novas diligências, os prazos serão contados
novamente desde o início quando retornarem ao promotor.
Em algumas leis especiais importantes os prazos são diferentes, como, por
exemplo, no crime de tráfico de drogas, em que o prazo fixado no art. 54,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é de 10 dias.
Esses prazos, contudo, são impróprios, de modo que o Ministério Público
continua podendo oferecer a denúncia após o seu decurso. O
descumprimento do prazo tem outras consequências: a) possibilidade de o
réu preso pleitear sua libertação; b) possibilidade de a vítima ingressar com
queixa-crime subsidiária.
A existência de inquérito policial não é obrigatória para o oferecimento
de denúncia, uma vez que esta pode ser apresentada com fundamento nas
chamadas peças de informação. Estas podem chegar ao Ministério Público
por diversas formas. Em primeiro lugar, o art. 27 do Código de Processo
prevê que “qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do
Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe,
por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar
e os elementos de convicção”. Além disso, o art. 40 do mesmo Código
dispõe que “quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou
tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao
Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da
denúncia”. É evidente que, ao receber as peças de informação, pode o
promotor considerá-las incompletas e, por consequência, requisitar
instauração de inquérito. Se, entretanto, entender que já há elementos
probatórios suficientes, poderá dispensar o inquérito e oferecer a denúncia,
dando, antes disso, oportunidade para o investigado se manifestar e
apresentar sua versão, caso ela ainda não conste dos autos. De acordo com o
art. 46, § 1º, do Código de Processo, “quando o Ministério Público dispensar
o inquérito policial, o prazo para oferecimento da denúncia contar-se-á da
data em que tiver recebido as peças de informação ou a representação”.
Quanto a esta última (representação) a lei está se referindo à hipótese de a
vítima tê-la apresentado diretamente ao promotor e, com ela, elementos de
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prova suficientes para que o titular da ação pública dispense a instauração do
inquérito e ofereça denúncia no prazo de 15 dias a contar de seu recebimento.
É o que diz o art. 39, § 5º, do CPP.
■ 3.3.4.5.1. Requisitos da denúncia
A denúncia é uma peça que exige técnica diferenciada em relação às
demais (memoriais, razões e contrarrazões recursais) porque, nestas, há,
basicamente, uma exposição lógica das provas colhidas e argumentações a
fim de convencer o juiz e o tribunal. Na denúncia, ao contrário, não há lugar
para análise de provas. O Ministério Público ao oferecê-la imputa a prática
de um crime a alguém e, por isso, deve descrever que, em determinado dia e
local, o indiciado realizou certa conduta que se enquadra em um tipo penal.
A denúncia deve ser sucinta, mencionando, porém, todas as elementares que
compõem o tipo penal. É absolutamente equivocado apresentar denúncia
cujo teor seja um resumo das fases do inquérito. O promotor deve apenas
reproduzir na peça em que consistiu o ato criminoso.
O art. 41 do Código de Processo Penal elenca os requisitos da denúncia:
■ A exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias
Apesar de ser uma peça sucinta, a denúncia deve conter todos os dados
para que seja possível entender o que se passou, bem como todas as
circunstâncias que envolveram o fato criminoso. É a denúncia que fixa os
parâmetros pelos quais o juiz poderá condenar o réu e, por isso, nela deverão
constar:
a) Todas as elementares do tipo penal e a maneira como ocorreram no
caso concreto. Se a denúncia descrever um fato atípico, por ter o promotor
se esquecido de mencionar alguma das elementares, ela terá de ser
posteriormente aditada para incluir a elementar faltante.
b) Todas as circunstâncias agregadas que possam implicar alteração
da pena. As qualificadoras e as causas de aumento de pena não podem ser
reconhecidas pelo juiz se não constarem da denúncia.
As qualificadoras alteram a pena em abstrato em seus limites máximo e
mínimo. Ex.: a pena do homicídio simples é de 6 a 20 anos de reclusão,
enquanto a do crime qualificado é de 12 a 30 anos. As causas de aumento de
pena são índices de aumento. Ex.: a pena será aumentada em 1/3; a pena será
aumenta em 1/2.
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As agravantes genéricas podem ser reconhecidas pelo juiz na sentença
ainda que não constem da denúncia (art. 385 do CPP); contudo, se já
estiverem demonstradas na fase do inquérito é conveniente que sejam nela
inseridas, exceto a questão da reincidência que não tem a ver com o fato
criminoso. As agravantes genéricas estão previstas nos arts. 61 e 62 do
Código Penal.
c) Todas as circunstâncias de tempo, local e modo de execução.
Observações:
1) No crime tentado, o promotor deve descrever o início da execução,
bem como a circunstância alheia à vontade do agente que impediu a
consumação do delito.
2) No crime culposo, o Ministério Público deve descrever exatamente em
que consistiu a imprudência, negligência ou imperícia. Não basta dizer
que houve imprudência, deve-se especificar em que ela consistiu.
3) No caso de concurso de agentes, deve-se descrever a conduta de todos
eles da forma mais clara possível, para que se possa estabelecer a
responsabilidade exata de cada um no delito e sua pena. Se no caso
concreto, todavia, for impossível detalhar o que cada um deles fez,
admite-se que a descrição seja feita de forma genérica. Nesse sentido:
“Não é inepta denúncia que, embora sintética, permite o exercício da
ampla defesa. A descrição da coautoria, sem particularizar a atuação dos
acusados, é possível quando a natureza do crime e suas circunstâncias não
permitem a individualização pormenorizada dos atos de cada um” (STJ —
RHC — Rel. Min. Assis Toledo — RSTJ 68/91).
4) Nos crimes de desacato e de injúria, quando esta for de ação pública,
o promotor deve mencionar exatamente as palavras desairosas utilizadas
pelo ofensor, ainda que sejam de baixo calão, sob pena de inépcia da
denúncia.
5) Nos crimes cometidos com emprego de violência ou grave ameaça,
deve-se narrar em que ela consistiu, não sendo suficiente dizer que houve
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“violência ou grave ameaça”. Caso se trate de um roubo, a denúncia deve
especificar que a grave ameaça, por exemplo, consistiu em colocar a mão
sob a blusa fazendo as vítimas acreditarem que ele (indiciado) estava
armado. No caso de um crime de resistência, não basta dizer que o
indiciado “resistiu”, “opôs-se ao ato” ou “usou de violência” para impedir
a prisão. Deve constar, por exemplo, que ele desferiu socos nos policiais,
atirou pedras neles etc.
6) Se houver duas ou mais pessoas indiciadas e o promotor entender que
não há elementos para oferecer denúncia contra uma delas, deverá
promover a anotação do arquivamento em relação a ela e, posteriormente,
após a homologação do arquivamento pelo órgão revisor, comunicar o
fato ao instituto de identificação criminal. É que, com o indiciamento
formal, passa a constar a existência do inquérito em nome daquela pessoa
e, somente em decorrência da manifestação do Ministério Público,
homologada posteriormente, é que o arquivamento passará a constar da
sua folha de antecedentes. Se, ao oferecer denúncia contra um dos
indiciados, o Ministério Público não se manifestar quanto ao outro, o juiz
deve devolver os autos ao representante do Parquet para que promova
expressamente o arquivamento em relação a ele ou o inclua na denúncia.
7) Se a pessoa foi indiciada por dois crimes cometidos no mesmo
contexto fático e o promotor decide oferecer denúncia somente em
relação a um deles, não é necessário que promova o arquivamento em
relação ao outro, pois está subentendido que o promotor entendeu não
configurado crime autônomo em relação à outra conduta, tanto que não a
incluiu na acusação. Alguns chamam isso de arquivamento implícito.
Suponha-se que alguém tenha falsificado cheque alheio para efetuar
compras e o delegado o tenha indiciado por crimes de estelionato e
falsidade documental. O promotor, entretanto, só o denuncia por
estelionato por entender que a falsificação constitui crime-meio. Não se
exige, porém, que faça pedido de arquivamento em relação à falsificação.
Se o indiciamento, todavia, se refere a delitos completamente autônomos,
cometidos, por exemplo, em datas e circunstâncias diversas, embora
apurados nos mesmos autos, mostra-se pertinente a promoção de
arquivamento em relação àquele não inserido na denúncia.
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Observação: O Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça
do Estado de São Paulo (Ato Normativo n. 675/2010 — conjunto da
Procuradoria-Geral de Justiça e Corregedoria-Geral do Ministério
Público) elenca detalhadamente os aspectos que devem ser mencionados
na denúncia. De tão minucioso, preciso e bem elaborado, o dispositivo
que trata da elaboração da denúncia está totalmente transcrito a seguir.
Art. 47. Na denúncia:
I — mencionar todos os nomes e apelidos usados pelo denunciado e as folhas dos autos em que se
encontra sua qualificação, ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo e individualizá-lo;
II — indicar, com a maior exatidão possível, o dia, o horário e o lugar da infração;
III — basear-se nos fatos noticiados nos autos e elaborar a peça obedecendo à técnica adequada;
IV — indicar a infração penal (com todas as suas circunstâncias agravantes, causas de aumento de
pena e qualificadoras), adequando-a aos elementos do tipo e às informações essenciais e pertinentes ao
caso concreto;
V — descrever essencialmente a conduta delituosa, ou seja, como o denunciado realizou a conduta
prevista no núcleo do tipo, com todas as circunstâncias agravantes, causas de aumento de pena e
qualificadoras, em sequência lógica, observando o seguinte:
a) não se limitar a narrar como foram comprovados os indícios de autoria e a materialidade do delito;
b) nos crimes dolosos contra a vida, consignar de maneira objetiva em que consistiu o motivo torpe ou
fútil, o meio empregado, o recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa do ofendido e demonstrar,
se for o caso, que o delito foi praticado para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
c) na falsidade documental e no uso de documento falso, descrever o documento, apontando onde se
encontra acostado aos autos, fazendo menção ao exame documentoscópico e, conforme o caso, expor a
circunstância indicativa da ciência pelo denunciado de sua origem espúria;
d) nos crimes em concurso material, descrever, com a maior exatidão possível, a data, o local, o
horário e a forma de execução de cada uma das condutas;
e) nos crimes continuados, mencionar que foram realizados nas mesmas condições de tempo, lugar e
maneira de execução, de forma semelhante e consecutiva, e, sempre que possível, especificar as
vítimas, locais, datas e horários em que ocorreram;
f) nos crimes omissivos, descrever a ação que o agente estava obrigado a praticar;
g) no delito de quadrilha ou bando7, descrever, com base nos elementos dos autos, a finalidade da
associação criminosa (prática de que modalidade de crimes, inclusive hediondos), o caráter de
permanência ou estabilidade e o eventual uso de arma;
h) no crime de falso testemunho ou falsa perícia, indicar a afirmação reconhecida como falsa e o que o
agente sabia e devia ter dito, mas negou ou calou, destacando a relevância jurídica para a conclusão de
processo judicial, administrativo, inquérito policial ou juízo arbitral, mencionando o resultado destes
procedimentos, caso já estejam encerrados;
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i) no crime de tráfico de drogas, mencionar a quantidade, a forma de acondicionamento e as
circunstâncias de sua apreensão, com o propósito de evidenciar a traficância, bem como o concurso ou
a associação, ...;
j) nos crimes de lesão corporal, seja qual for sua natureza, mencionar expressamente a conclusão do
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laudo pericial e a sede da lesão;
k) nos crimes de lesão corporal, seja qual for sua natureza, verificar se é necessário evidenciar que o
agente não desejou e nem assumiu o risco de produzir o resultado morte;
l) nos crimes contra o patrimônio, indicar o objeto do crime e o seu valor, evitando a mera referência
ao auto de apreensão, de arrecadação ou de avaliação constante;
m) nos crimes de estelionato, descrever a fraude e os fatos demonstrativos de que o agente, desde o
início, tinha a intenção de obter ilícita vantagem em prejuízo alheio;
n) nos crimes de violação de direito autoral, fazer menção, ainda que por amostragem, dos títulos das
obras ou fonogramas apreendidos e aos titulares dos direitos violados, evitando a mera referência ao
auto de apreensão, de arrecadação ou de avaliação;
o) nos crimes de receptação, mencionar as informações relevantes e disponíveis a respeito da
ocorrência do crime pressuposto, descrevendo os fatos e circunstâncias que evidenciam ter o agente
conhecimento da origem da coisa ou a possibilidade de presumi-la;
p) não empregar termos e expressões pejorativos (larápio, meliante, elemento etc.) para designação do
denunciado;
q) não empregar vocábulos e expressões em idioma estrangeiro, regionalismos ou gírias, salvo na
transcrição de expressões utilizadas pelo denunciado e tipificadoras da infração penal, ou quando
necessários para a descrição da conduta delituosa, informando seus significados;
r) nas ações penais públicas condicionadas à representação, mencionar as informações que evidenciam
a legitimidade do Ministério Público para a sua propositura;
s) nos crimes tentados, fazer referência ao início de execução, descrever o fato impeditivo de sua
consumação e na capitulação combinar o tipo principal com o inc. II do art. 14 do Código Penal;
t) mencionar o instrumento utilizado na prática do delito, esclarecendo se foi ou não apreendido e em
poder de quem, bem como indicar em poder de quem foi apreendido o objeto do crime;
u) quando a apreensão de armas, drogas ou outras coisas ilícitas ou de origem ilícita ocorrer em local
acessível a várias pessoas, descrever os fatos que possibilitem concluir que esses materiais estavam em
poder do denunciado;
v) nos casos de coautoria e participação, descrever o comportamento de cada um dos agentes, quando
desenvolverem condutas distintas, mencionando se agiram em comunhão de vontades, unidade de
propósitos e de esforços;
w) narrar o interesse ou o sentimento pessoal que impulsionou o agente a praticar o delito de
prevaricação, confrontando-o, quando possível, com os fatos noticiados nos autos;
x) mencionar as folhas dos autos nas quais se encontram dados relevantes, especialmente a fotografia
do denunciado e laudos periciais;
VI — quando a denúncia versar sobre infração penal de menor potencial ofensivo, informar, na própria
peça ou na manifestação introdutória, os motivos deter minantes do não oferecimento de proposta de
transação penal prevista na Lei n. 9.099/1995, se ele recusou o benefício ou descumpriu as penas
alternativas que lhe foram impostas;
VII — evitar descrever e capitular, com exceção da tentativa, causa de diminuição de pena ou
circunstância atenuante;
VIII — efetuar a capitulação, mencionando os dispositivos legais aos quais se subsume a infração
penal descrita, indicando, quando for o caso, a aplicação combinada das normas atinentes ao concurso
de agentes, ao concurso de delitos, à tentativa, às circunstâncias agravantes, às causas de aumento de
pena e às qualificadoras;
IX — na capitulação do crime de uso de documento falso, combinar o art. 304 do Código Penal com o
artigo da espécie de documento falso utilizado pelo agente (arts. 297 a 302 do Código Penal);
X — indicar o rito processual e formular pedidos de citação, de recebimento da denúncia e de
condenação ou pronúncia;
XI — apresentar, se necessário, o rol de pessoas que deverão ser intimadas e ouvidas, indicando quais
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são vítimas e testemunhas e especificando, quando for o caso, quais são funcionárias públicas civis ou
militares.
■
Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo
Normalmente a qualificação do indiciado é colhida pela autoridade policial
quando de seu interrogatório.
Em alguns casos, o autor da infração é indiciado indiretamente e seus
dados são obtidos no instituto de identificação ou por outra forma qualquer.
Assim, não é necessário que o promotor, na denúncia, narre os elementos
qualificativos, bastando que mencione que o indiciado está devidamente
qualificado em determinada página dos autos de inquérito policial.
O fato de não haver qualificação completa, nos termos da lei, não impede o
oferecimento da denúncia, desde que nela constem esclarecimentos pelos
quais o acusado possa ser identificado.
■ Classificação do crime
Na denúncia o promotor deve mencionar o artigo de lei infringido. Exs.:
art. 121 do Código Penal, no caso de homicídio simples; art. 213 do Código
Penal, no caso de estupro simples; art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, no
caso de crime de tráfico de drogas; art. 14 da Lei n. 10.826/2003, no caso de
porte de arma de fogo sem autorização.
De acordo com a regra do art. 384 do Código de Processo Penal, essa
classificação poderá ser posteriormente modificada, caso surjam provas de
que os fatos ocorreram de forma diversa. Além disso, o art. 383 do mesmo
Código permite ao juiz, na sentença, dar classificação diversa ao fato
criminoso narrado na denúncia, caso entenda que a capitulação está errada.
A classificação dada na denúncia pelo Ministério Público é muito
relevante, pois é com base nela que se verifica o cabimento da suspensão
condicional do processo (crimes com pena mínima não superior a 1 ano) ou
o cabimento da prisão preventiva (crimes com pena máxima superior a 4
anos, desde que presentes fundamentos que a justifiquem).
O juiz, ao receber a denúncia, não pode alterar esta classificação de ofício
para que seja cabível a suspensão. Caso entenda que o crime é menos grave
do que aquele capitulado na denúncia, deve recebê-la nos termos propostos e,
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apenas ao final da ação penal, por ocasião da sentença, efetuar a
desclassificação, hipótese em que, se transitar em julgado para a acusação a
decisão, tornar-se-á possível a suspensão condicional, nos termos dos arts.
383, § 1º, e 384, § 3º, do CPP, bem como da Súmula n. 337 do Superior
Tribunal de Justiça.
Por sua vez, se o promotor classificar o fato na denúncia como infração em
relação à qual caiba a suspensão, mas o juiz entender que se trata de crime
mais grave, basta que não homologue a suspensão proposta (art. 89, § 1º, da
Lei n. 9.099/95) que o feito prosseguirá, hipótese em que, na fase da
sentença, poderão ser adotados os procedimentos dos arts. 383 e 384 do CPP
para que seja dado o enquadramento que o juiz entende correto (esses
dispositivos serão analisados detalhadamente no tema “sentença”).
■ Rol de testemunhas
É na denúncia que devem ser arroladas as chamadas testemunhas de
acusação, que, apesar da denominação, na prática, podem prestar
depoimento favorável ao réu. A omissão gera a preclusão, podendo o
Ministério Público, em tal caso, solicitar que o juiz ouça as pessoas como
testemunhas do juízo (art. 209 do CPP), havendo, entretanto, risco de
indeferimento.
■ 3.3.4.5.2. Elaboração da denúncia
A denúncia tem forma de petição e, portanto, deve conter endereçamento,
exposição do fato e do direito e consequentes requerimentos.
■ Endereçamento ou preâmbulo
É a menção à autoridade judicial a quem o promotor está se dirigindo. Ex.:
“Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca da
Capital”.
O Ministério Público deve também fazer menção ao número do inquérito
ou peças de informação que está originando a acusação.
■ Enquadramento
A “tipificação” de uma infração penal significa que a conduta realizada
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por alguém, no caso concreto, enquadra-se perfeitamente na descrição
abstrata do ilícito na norma incriminadora, perfazendo todos os seus
requisitos.
Assim, deve o Ministério Público, em um primeiro momento, fazer uma
espécie de encaixe do fato ocorrido, na descrição típica contida no texto
legal, descrevendo, também, a data e o local em que ele ocorreu.
Vejamos o seguinte exemplo em crime de furto simples, cujo tipo penal é
subtrair, para si ou para outrem coisa alheia móvel (art. 155, caput, do
CP):
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 30 de outubro de 2019,
por volta das 13 horas, na Av. São João, altura do n. 280, Centro, nesta
Capital, JOÃO DA SILVA, qualificado a fls. 14, subtraiu, para si, uma
carteira de couro contendo a quantia de R$ 500,00, pertencentes a Pedro
Pereira”.
■ Descrição do fato criminoso
Conforme estudado há pouco, o art. 41 do Código de Processo exige que a
denúncia contenha a descrição do fato criminoso com todas as suas
circunstâncias.
No exemplo de furto mencionado, a narrativa do crime poderia ser a
seguinte:
“Segundo se apurou, a vítima estava no interior de seu veículo parada em
um semáforo existente na Av. São João. O denunciado se aproximou e
pediu dinheiro alegando que estava passando necessidades. Quando a
vítima abaixou o vidro do carro e abriu sua carteira para entregar a
esmola que lhe foi pedida, o denunciado, vendo que nela havia valor
considerável, arrebatou-a rapidamente das mãos da vítima e saiu
correndo em poder dos bens subtraídos (carteira e dinheiro)”.
Note-se que, em regra, a denúncia deve narrar o fato criminoso somente
até o seu momento consumativo, pois o que interessa é o Ministério Público
expor ao juiz a realização de uma conduta ilícita. Não é necessário que se
narre como as investigações levaram à identificação do criminoso, já que é
exatamente isso que será objeto da instrução criminal. Contudo, quando o
indiciado é preso em flagrante logo após a prática do crime, costuma-se fazer
menção a este aspecto, bem como à sua eventual confissão. Muitas vezes,
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entretanto, a identificação do autor do delito demandou inúmeras e
complexas diligências e estas não devem ser narradas no corpo da denúncia.
Esses elementos de prova constam do inquérito policial e devem ser
analisados pelo juiz para verificar se há indícios de autoria e de materialidade
a justificar o desencadeamento da ação penal. Já na denúncia, o promotor se
limita a acusar alguém de ter feito algo, mencionando genericamente que
constam provas nesse sentido no inquérito policial, sem, contudo,
especificá-las detalhadamente. Por isso, as denúncias costumam se iniciar
com a seguinte frase: “Consta do incluso inquérito policial que...”.
Na denúncia não deve ser utilizada a palavra “réu”, que só é corretamente
empregada após o efetivo início da ação, com o recebimento daquela.
Tampouco devem ser utilizadas palavras pejorativas como “elemento”,
“meliante” ou “marginal”.
Na narrativa do fato criminoso devem ser inseridos todos os elementos
componentes de eventual crime subsidiário. Essa providência é útil porque o
crime subsidiário não é objeto da acusação por ficar absorvido pelo delito
principal; porém, em caso de absolvição em relação a este, será possível ao
juiz condenar o réu pelo crime subsidiário, sem que se mostre necessário
futuro aditamento. Ex.: pessoa é presa portando arma de fogo e, na fase de
investigação, a vítima de um roubo ocorrido pouco antes o reconhece como
autor deste crime. O promotor o denuncia somente por crime de roubo
agravado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º-A, I, do CP), porque doutrina
e jurisprudência entendem que este crime absorve o delito de porte de arma.
Em juízo, todavia, a vítima não o reconhece como autor do roubo, mas os
policiais confirmam a apreensão da arma em seu poder. Se a denúncia não
descreveu o fato de o acusado não possuir autorização da autoridade
competente para portá-la em via pública, o juiz, ao absolvê-lo pelo roubo,
não poderá proferir, de imediato, sentença condenatória pelo crime de porte
de arma. Deverá aguardar o aditamento da denúncia e todas as providências
descritas nos parágrafos do art. 384, do CPP, para só então proferir sentença
em relação a este crime.
■ Classificação da infração penal e requerimentos
Já na parte final da denúncia, o Ministério Público deve mencionar qual
artigo de lei foi infringido. Em seguida, deve requerer a autuação da
denúncia, a citação do indiciado, a oitiva das testemunhas e vítima arroladas,
bem como a condenação da pessoa apontada como autora da infração. Por
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fim, deve colocar a data e a sua assinatura.
No exemplo do furto simples mencionado nos tópicos anteriores, a parte
final da denúncia ficaria assim:
“Diante do exposto, denuncio João da Silva como incurso no art. 155,
caput, do Código Penal, requerendo que, recebida e autuada esta, seja ele
citado para oferecer resposta escrita, prosseguindo-se nos demais atos
processuais de acordo com o rito ordinário, ouvindo-se a vítima e as
testemunhas abaixo arroladas, até final condenação”.
ROL:
1) João da Silva — vítima — fls. 03
2) Carlos Caramelo — PM — fls. 06
São Paulo, 12 de dezembro de 2019.
Paulo Pereira de Souza Antunes Requião
Promotor de Justiça”
Percebe-se, pois, que na denúncia devem constar todos os elementos da
ação: partes, pedido e causa de pedir. As partes são o Ministério Público,
signatário da inicial e o denunciando. O pedido é o de condenação a ser
proferida ao final, após a coleta das provas. A causa de pedir são os
fundamentos de direito (enquadramento no tipo penal e classificação jurídica
do delito) e a narrativa do fato delituoso.
Observação: A elaboração da queixa-crime, nos delitos de ação privada,
deve observar os mesmos requisitos da denúncia, pois o art. 41 do CPP se
refere a ambas. Deve-se apenas lembrar que o advogado deve estar
munido de procuração com poderes especiais na qual devem constar
menção ao fato criminoso e o nome do querelado, conforme exige o art.
44 do CPP (ver item titularidade do direito de queixa). Ademais,
eventuais agravantes genéricas necessitam constar em seu corpo — ao
contrário do que ocorre nos crimes de ação pública em que o juiz pode
reconhecer agravantes não elencadas pelo Ministério Público na denúncia.
■ 3.3.4.5.3. Cota de oferecimento da denúncia
Com a conclusão do inquérito, se o indiciado estiver preso, os autos serão
encaminhados ao juízo das garantias. Em seguida, será dada “vista” dos
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autos do inquérito ao promotor de justiça. Tratando-se de indiciado solto, os
autos são encaminhados diretamente ao Ministério Público. Caso se
convença de que o caso é de denúncia, o promotor não a redige no termo de
vista. Ele elabora a peça em separado e escreve no termo de vista que está
apresentando denúncia em apartado.
No termo de vista, entretanto, o Ministério Público deve inserir todos os
requerimentos e manifestações que se mostrem pertinentes naquele
momento, por exemplo, aquelas relativas à prisão preventiva, liberdade
provisória, suspensão condicional do processo, requerimento de certidões
criminais relativas a outros crimes cometidos pelo indiciado, requerimento de
perícias etc.
O Manual de Atuação Funcional dos Membros do Ministério Público do
Estado de São Paulo (Ato Normativo n. 675/2010 — conjunto da
Procuradoria-Geral de Justiça e Corregedoria-Geral do Ministério Público) a
seguir transcrito elenca as providências que devem ser observadas pelo
promotor em tal oportunidade:
Art. 48. Apresentar, com o oferecimento da denúncia, todos os requerimentos necessários à correção
das eventuais falhas do inquérito policial e à apuração da verdade real, especialmente:
I — de prisão preventiva, quando cabível, explicitando os elementos constantes dos autos que a
justifiquem;
II — de solicitação de folha de antecedentes, inclusive de outros Estados, quando for o caso; de
informações dos Cartórios Distribuidores Criminais e de certidões de objeto e pé dos processos
apontados, inclusive de execução criminal;
III — de solicitação das anotações constantes do assentamento individual (relatório da vida
profissional em que constam os elogios, punições, transferências, faltas etc.), quando figurar policial
civil ou militar como denunciado;
IV — de remessa ao Juízo dos laudos de exame de corpo de delito faltantes, inclusive os
complementares e outras perícias;
V — de remessa dos autos de exibição, apreensão e avaliação dos objetos do crime nos delitos contra
o patrimônio;
VI — de remessa do laudo de exame químico-toxicológico definitivo nos crimes previstos na Lei n.
11.343/2006;
VII — de envio de fotografia do denunciado, quando necessária para o seu reconhecimento em Juízo;
VIII — de envio de identificação criminal nos termos da lei, atentando para os casos em que é
obrigatório o processo datiloscópico e fotográfico;
Lei n. 10.054/2000.
IX — de certidões de peças de outros procedimentos, quando relacionadas com o fato objeto da
denúncia;
X — de arquivamento do inquérito policial em relação aos demais delitos constantes dos autos e que
não foram contemplados na denúncia e quanto aos indiciados não denunciados;
XI — de realização de exame complementar da vítima, sempre que necessário à exata capitulação da
infração penal;
XII — de expedição de ofício à autoridade policial para o indiciamento do denunciado, se essa
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providência não foi tomada na fase investigatória;
XIII — de certidão de remessa ao Juízo, juntamente com o inquérito, das armas e instrumentos do
crime e de outros objetos apreendidos na fase investigatória, fiscalizando o seu recebimento pelo
Cartório, por meio do respectivo termo nos autos;
XIV — de cópia das declarações prestadas por adolescente junto ao Juízo da Infância e da Juventude,
caso o crime tenha sido cometido em concurso com este;
XV — de avaliação psicológica, quando possível e indispensável, notadamente quando as vítimas
forem crianças ou deficientes mentais.
§ 1º Se o número de testemunhas ultrapassar o máximo permitido em lei, requerer a oitiva das
excedentes como testemunhas do Juízo, procedendo a eventual substituição nas hipóteses legais.
§ 2º Se necessário, solicitar a expedição de ofício para a autoridade policial que presidiu as
investigações para apresentar as testemunhas protegidas em audiência.
§ 3º Se requerer ou concordar com liberdade provisória, solicitar que o alvará de soltura seja
acompanhado do mandado de citação, com o objetivo de impedir os efeitos do art. 366 do Código de
Processo Penal.
§ 4º Observar se é cabível a suspensão condicional do processo nos termos do art. 89 da Lei n.
9.099/1995, manifestando-se fundamentadamente.
§ 5º Na falta de elementos para aferir se estão presentes os requisitos para a concessão da suspensão
condicional do processo, oferecer a denúncia e requerer a abertura de vista após a juntada das folhas de
antecedentes e certidões criminais, quando então poderá propor, se o caso, a suspensão condicional do
processo ou, de forma fundamentada, justificar sua não propositura.
■ 3.3.4.5.4. Modelos de denúncia
Ver Capítulo 18 — Modelos de peças e petições.
■ 3.3.5. Recebimento da denúncia
A decisão de recebimento da denúncia tem natureza interlocutória
simples e, assim, nos termos do art. 800, II, do CPP, o juiz tem prazo de 5
dias para proferi-la (e não de 1 dia como dizem alguns autores).
Recomenda-se que o juiz não se limite a despachar “recebo a denúncia”,
fazendo constar da decisão, ao menos, que as provas juntadas ao inquérito
demonstram indícios de autoria e de materialidade e que a denúncia contém
os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP. É que é comum que os defensores
aleguem nulidade do recebimento da denúncia que não seja fundamentado.
Os tribunais, entretanto, não têm declarado a nulidade da ação penal,
alegando que o recebimento da denúncia ou queixa não tem caráter decisório
(juízo de admissibilidade), não reclamando, assim, a fundamentação de que
trata o art. 93, IX, da Constituição Federal. Nesse sentido: “Inexiste violação
do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal é no sentido de que ‘(...) o juízo positivo de admissibilidade
da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não
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reclama, contudo, fundamentação’. Precedentes: HC 101.971, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 05.09.2011; ARE 845.341-AgR, Rel.
Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 28.09.2015; HC 138.413-AgR,
Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16.03.2017; RE
929.795-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 24.03.2017”
(STF — ARE 749.864-AgR — 1ª Turma — Rel. Min. Rosa Weber —
julgado em 01.09.2017 — DJe-219 — divulg. 26.09.2017 — public.
27.09.2017).
A lei processual penal não prevê recurso específico contra a decisão que
recebe a denúncia, de modo que, nos crimes a que seja cominada pena de
prisão, será cabível a impetração de habeas corpus perante o tribunal
competente, a fim de trancar a ação penal, com o argumento de que o fato é
atípico, de que já ocorreu causa extintiva da punibilidade etc.
É com o recebimento da denúncia que se considera iniciada a ação,
interrompendo-se o curso do prazo prescricional, nos termos do art. 117, I,
do Código Penal. A partir do recebimento da denúncia, o prazo prescricional
inicia novo curso, que só se interrompe pela sentença ou pela pronúncia (nos
crimes dolosos contra a vida).
■ 3.3.5.1. Aditamento da denúncia
De acordo com o art. 569 do Código de Processo Penal, as omissões da
denúncia ou queixa podem ser sanadas a qualquer tempo, antes da sentença
final, mediante aditamento.
Tal providência é também possível para a correção de equívocos
constantes na peça (correção do nome do réu, da data ou do local do crime
etc.).
É ainda viável se o surgimento de prova nova tornar necessária a alteração
da acusação. Ex.: pessoa é encontrada na posse de um carro roubado e é
denunciada por receptação. Alguns dias depois do recebimento da denúncia,
a autoridade policial localiza a vítima do roubo, que estava viajando, e esta
reconhece a pessoa denunciada por receptação como a responsável pela
subtração mediante violência. Ao receber o auto de reconhecimento positivo
encaminhado pelo delegado, o promotor deve aditar a denúncia para excluir a
narrativa da receptação e imputar o crime de roubo ao réu. Ao receber este
aditamento, que implica inovação na acusação, o juiz deverá determinar a
intimação do acusado para que possa preparar sua nova defesa.
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Se as novas provas surgirem na própria audiência, deverá também ser feito
o aditamento e, nesse caso, existe um procedimento específico a ser adotado,
descrito no art. 384 do Código de Processo Penal e que será estudado
oportunamente.
■ Aditamento para inclusão de corréu ou de fato novo
Discute-se a possibilidade do aditamento durante o transcorrer da ação
penal, contudo antes da sentença de 1ª instância, para a inclusão de corréu
ou de novo fato criminoso, conexo com o anterior, ao mesmo acusado, em
face do surgimento de novas provas. Esta possibilidade existe em razão de
dois dispositivos do Código de Processo Penal: a) art. 569, que diz que o
aditamento é possível até a sentença; b) art. 82, que estabelece que o juiz
com foro prevalente deve avocar as ações penais que tratem de crimes
conexos e que ainda não estejam sentenciadas. Ora, de acordo com esta
última regra, não faria sentido, em princípio, oferecer nova denúncia contra o
corréu (hipótese de continência) ou em relação ao crime conexo, dando início
a uma nova ação penal, sendo que, posteriormente, seriam elas unificadas
para apuração conjunta, nos termos do art. 82. Com o surgimento das novas
provas, portanto, é possível o aditamento para a inclusão do corréu ou do fato
novo, hipóteses em que deverá ser providenciada nova citação — do corréu
ou do antigo acusado — agora referente ao novo delito. De ver-se, entretanto,
que este tipo de aditamento pode causar tumulto no andamento do feito e, em
vez de facilitar a apuração dos crimes conexos ou continentes, atrasar a
instrução ou a prolação da sentença. Quando o magistrado verificar que o
aditamento causará tal tumulto, poderá determinar a separação dos processos
com base no art. 80 do CPP, que prevê a possibilidade de desmembramento
exatamente para esse tipo de situação, prosseguindo-se no feito em relação
ao delito ou réu originários, e dando-se início a novo procedimento em
relação aos fatos novos. O próprio promotor, ao verificar que o aditamento
prejudicará o andamento do feito, pode tomar a iniciativa de oferecer nova
denúncia (e não mero aditamento). É o que ocorre, por exemplo, quando o
nome do corréu só é identificado ao término da instrução, em seu último ato,
quando o réu originário, ao ser interrogado pelo juiz, confessa o crime e diz o
nome do comparsa. Não há utilidade em se efetuar o aditamento para incluir
o corréu na ação em andamento porque, em relação ao primeiro acusado, a
instrução está finalizada e o juiz irá proferir a sentença na própria audiência,
não fazendo sentido aguardar-se citação, resposta escrita, instrução e outros
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atos procedimentais quanto ao comparsa apenas para que haja um só
julgamento. Assim, o promotor, com base em cópias da ação originária,
oferece nova denúncia em relação ao comparsa.
Em resumo:
a) é possível o aditamento para a inclusão de corréu ou de fato novo com
fundamento nos arts. 82 e 569 do CPP;
b) feito o aditamento, caso o juiz entenda que é possível a tramitação
conjunta (em geral porque a ação encontra-se em seu início), adotará as
providências necessárias (nova citação etc.), e proferirá uma só sentença
ao final. Se, todavia, se convencer de que a tramitação em conjunto
prejudicará o andamento do feito ou prolongará a prisão do réu
originário, receberá o aditamento, mas determinará o desmembramento
da ação penal, sendo realizadas duas instruções em separado;
c) caso o próprio promotor perceba que o aditamento causaria tumulto no
tramitar da ação originária, deve extrair cópia e oferecer nova denúncia
em relação ao crime conexo ou em face do comparsa.
Em suma, o Código de Processo Penal admite várias soluções, sempre de
acordo com o bom-senso das autoridades que atuam no feito na apreciação
das vantagens e desvantagens de ser admitido o aditamento.
■ 3.3.6. Rejeição da denúncia
As hipóteses em que o juiz deve rejeitar a denúncia estão atualmente
descritas no art. 395 do Código de Processo Penal e aplicam-se também para
a queixa-crime nos delitos de ação privada:
■ Inépcia manifesta (art. 395, I, do CPP)
Ocorre quando a peça apresentada contém narrativa incompreensível dos
fatos, não identifica suficientemente o réu ou não observa os requisitos
mínimos exigidos pelo art. 41 do CPP para a denúncia ou queixa. Nesses
casos, a denúncia poderá ser reapresentada após as correções. No caso de
queixa-crime a reapresentação também será possível, desde que não
decorrido o prazo decadencial.
■ Falta de pressuposto processual (art. 395, II, 1ª parte, do CPP)
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Diz respeito, por exemplo, à falta de capacidade para ser parte, falta de
capacidade postulatória, ilegitimidade ativa ou passiva etc. Assim, deverá
haver rejeição da queixa-crime: a) se esta for oferecida diretamente pela
vítima e não por meio de procurador; b) se for apresentada por pessoa
munida de procuração da vítima, mas que não é advogado; c) se for ofertada
por advogado que não tem procuração da vítima; d) se for apresentada por
advogado que tem procuração de quem não é vítima do crime ou seu
representante legal; e) se for elaborada por procurador constituído por
ofendido menor de 18 anos, sem a anuência do representante legal; f) se, em
caso de morte do ofendido, apresentar-se como querelante pessoa que não
consta do rol do art. 31 do CPP (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão).
A denúncia, por sua vez, deverá ser rejeitada, por exemplo, quando
oferecida por quem não integra os quadros do Ministério Público. Tal pessoa
poderá ainda incorrer em crime de usurpação de função pública (art. 328 do
CP).
Existe, ainda, ilegitimidade ativa se for oferecida denúncia em crime de
ação privada ou queixa em crime de ação pública (sem que se trate de
hipótese de ação privada subsidiária).
Após a rejeição, a ação poderá ser novamente proposta e a denúncia ou
queixa serão recebidas, desde que sanada a falha e que não tenha havido
decadência nos crimes de ação privada.
Por sua vez, haverá ilegitimidade passiva se for oferecida denúncia ou
queixa contra pessoa menor de 18 anos.
■ Falta de condição da ação (art. 395, II, 2ª parte, do CPP)
Ocorre, por exemplo, quando o promotor oferece denúncia em crime de
ação pública condicionada sem que exista a prévia representação da vítima
ou requisição do Ministro da Justiça.
Uma vez sanada a falha, a ação poderá ser reproposta, se ainda não
decorrido o prazo prescricional.
■ Falta de justa causa para o exercício da ação penal (art. 395, III, do
CPP)
São várias as hipóteses de ausência de justa causa, como, por exemplo: a)
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atipicidade da conduta narrada na denúncia ou queixa; b) falta de indícios
suficientes de autoria ou materialidade a embasar a denúncia oferecida; c)
ocorrência de prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.
Para que haja justa causa para o oferecimento da denúncia é necessário que
haja um mínimo de suporte probatório a amparar a acusação, já que o direito
de ação não pode ser exercido de forma arbitrária. Desse modo, deve ser
rejeitada a denúncia que não estiver acompanhada de elementos de convicção
ou quando a totalidade da prova colhida na fase investigativa excluir
cabalmente um dos elementos da infração.
Veja-se, sobre o tema, a docência de Afrânio Silva Jardim: “Ressalte-se,
entretanto, que uma coisa é constatar a existência da prova do inquérito ou
peças de informação e outra coisa é valorá-la, cotejá-la. É preciso deixar
claro que a justa causa pressupõe um mínimo de lastro probatório, mas não
prova cabal. É necessário que haja alguma prova, ainda que leve. Agora, se
esta prova é boa ou ruim, isto já é questão pertinente ao exame do mérito da
pretensão do autor (...)”13.
■ 3.3.7. Recurso cabível contra a decisão que rejeita a denúncia
Contra a decisão que rejeita a denúncia é cabível o recurso em sentido
estrito (art. 581, I, do CPP). Uma vez interposto tal recurso, o denunciado
deve ser intimado para oferecer contrarrazões, sob pena de nulidade. Nesse
sentido, a Súmula n. 707 do Supremo Tribunal Federal: “constitui nulidade a
falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso
interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor
dativo”. Em suma, ainda que não seja parte efetiva da ação penal (já que a
denúncia foi rejeitada), a pessoa denunciada deverá ser notificada para
apresentar contrarrazões ao recurso em sentido estrito. Se apesar da
notificação, não apresentar as contrarrazões, o juiz deverá nomear defensor
dativo para fazê-lo.
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Por interpretação extensiva, a decisão que rejeita o aditamento da
denúncia ou queixa é também atacada por via de recurso em sentido estrito.
De acordo com a Súmula n. 709 do Supremo Tribunal Federal, “salvo
quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso
contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”, de
modo que a partir da publicação deste acórdão considera-se interrompida a
prescrição. Se, entretanto, o tribunal entender que é nula a decisão que
rejeitou a denúncia ou queixa, os autos devem retornar à 1ª instância para
reapreciação. Ocorre situação similar quando o juiz rejeita a denúncia
sustentando ter havido prescrição ou denega a queixa alegando ter havido
decadência, e o tribunal afasta referidas causas extintivas da punibilidade,
que, em verdade, atuaram como prejudiciais em relação ao mérito da
denúncia ofertada. Assim, afastada a causa extintiva em sede recursal, não
pode o tribunal analisar os requisitos formais da peça inicial (indícios de
autoria e materialidade, existência de pressupostos e condições da ação,
presença dos requisitos do art. 41 do CPP), sob pena de supressão de
instância, de modo que os autos retornam ao juízo de origem para
reapreciação da denúncia. Este, evidentemente, não poderá novamente
rejeitá-la com fundamento na mesma causa extintiva da punibilidade já
rechaçada pelo tribunal.
■ 3.4. AÇÃO PENAL PRIVADA
Essa forma de ação penal é de iniciativa do ofendido ou, quando este for
menor ou incapaz, de seu representante legal. O direito de punir continua
sendo estatal, mas a iniciativa da ação penal é transferida para o ofendido ou
seu representante legal, uma vez que os delitos dessa natureza atingem a
intimidade da vítima que pode preferir não levar a questão a juízo. Ex.:
pessoa que para se vingar de uma mulher casada a difama inventando que ela
teve diversos casos amorosos com outros homens e espalha o fato pela
cidade. A ofendida pode preferir não dar azo às maledicências e entender que
é preferível não intentar a ação penal, pois isso poderia até piorar os
comentários em relação aos boatos contra ela lançados.
■ 3.4.1. Princípios específicos da ação privada
A doutrina aponta três princípios específicos da ação privada: a) da
oportunidade; b) da disponibilidade; c) da indivisibilidade.
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■ Princípio da oportunidade
Também conhecido como princípio da conveniência, significa que, ainda
que haja provas cabais contra os autores da infração penal, pode o ofendido
preferir não os processar. Na ação privada, o ofendido (ou seu representante
legal) decide, de acordo com seu livre-arbítrio, se vai ou não ingressar com a
ação penal.
■ Princípio da disponibilidade da ação
O querelante pode desistir do prosseguimento da ação por ele intentada
por meio dos institutos do perdão e da perempção (arts. 51 e 60 do CPP),
bem como pode desistir de recurso que tenha interposto (art. 576 do CPP).
■ Princípio da indivisibilidade
Está consagrado no art. 48 do Código de Processo Penal, que diz que a
queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de
todos. A finalidade do dispositivo é esclarecer que, embora o ofendido possa
optar por ingressar ou não com a queixa, de acordo com o princípio da
oportunidade, caso resolva intentar a ação penal deverá movê-la contra todos
os autores do delito que tenham sido identificados. Não pode, portanto,
inserir alguns dos autores do crime na queixa e deixar os outros de fora. A
intencional exclusão de um deles será interpretada como renúncia em
relação a ele e, nos termos do art. 49, a todos se estenderá.
O art. 48 do Código, em sua parte final, diz que cabe ao Ministério
Público velar pela indivisibilidade da ação privada. Assim, ao ser oferecida
a queixa, o juiz, obrigatoriamente, deve dar vista dos autos ao promotor. Se o
querelante tiver, clara e intencionalmente, excluído um dos autores do crime
(por ser um amigo, alguém influente etc.), o Ministério Público deverá
requerer a rejeição da queixa e a declaração da extinção da punibilidade de
todos (a renúncia, que é causa extintiva, a todos se estende). Se o promotor
entender que houve mero equívoco, omissão involuntária na não inserção de
um dos nomes na queixa, deverá requerer ao juiz que intime o querelante, se
ainda no prazo decadencial de 6 meses, para que adite a queixa. Se o fizer, a
falha estará sanada, mas se não o fizer deverá ser reconhecida a renúncia em
relação a todos.
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O Promotor só pode aditar a queixa para correção de pequenos erros
formais (correção de data ou local etc.), mas nunca para incluir corréu ou
novos fatos criminosos que se apuram mediante ação privada.
Quando uma pessoa é vítima de dois crimes de ação privada cometidos
pelo mesmo autor, pode optar por ingressar com queixa somente em relação
a um deles sem que isso implique renúncia. Quanto ao outro delito (não
mencionado na queixa), haverá decadência após o decurso de 6 meses.
■ 3.4.2. Espécies de ação privada
Existem três espécies de ação privada: a exclusiva, a personalíssima e a
subsidiária da pública.
■ 3.4.2.1. Ação privada exclusiva
A iniciativa da ação cabe ao ofendido ou seu representante legal, mas, em
caso de morte ou declaração de ausência destes antes da propositura da
ação, esta poderá ser intentada, dentro do prazo decadencial de 6 meses, por
seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP). Atualmente,
tal direito é reconhecido também ao companheiro em caso de união estável.
De acordo com o art. 36 do Código de processo, “se comparecer mais de
uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida,
o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31,
podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante
desista da instância ou a abandone”. O querelante que a lei aqui menciona é o
substituto, na medida em que o ofendido está morto. Quando a ação privada
é movida pelo próprio ofendido, o abandono da ação penal gera
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perempção (causa extintiva da punibilidade).
Por sua vez, se o querelante falecer após o início da ação, poderá haver
substituição no polo ativo, no prazo de 60 dias a contar da morte.
Nos crimes de ação privada exclusiva, o legislador, na própria parte
especial do Código Penal, expressamente declara que na apuração daquele
delito “somente se procede mediante queixa”. Esta, portanto, é a frase que
identifica os crimes de ação privada exclusiva. Exs.: crimes contra a honra
(art. 145 do CP), salvo algumas exceções; crime de dano simples ou
qualificado pelo motivo egoístico ou pelo prejuízo considerável causado à
vítima (art. 167 do CP); crime de esbulho possessório em propriedade
particular e sem emprego de violência (art. 164, § 3º, do CP); crimes contra a
propriedade industrial (art. 199 da Lei n. 9.279/96); etc.
■ 3.4.2.1.1. Titularidade do direito de queixa
O sujeito ativo (autor) da ação penal privada é chamado de querelante, ao
passo que o acusado é denominado querelado.
A peça processual que dá início à ação privada se chama queixa-crime e
deve ser endereçada ao juiz competente, e não ao delegado de polícia.
Quando a vítima de um crime de ação privada quer que a autoridade policial
dê início a uma investigação, deve a ele endereçar um requerimento para a
instauração de inquérito, e não uma queixa-crime. Quando o ofendido já tiver
em suas mãos elementos de prova que indiquem que determinada pessoa foi
a autora do delito contra ele cometido, deve apresentar ao juízo, no prazo de
6 meses a contar da data em que a autoria foi descoberta, a queixa-crime,
peça que deve preencher os requisitos elencados no art. 41 do Código de
Processo Penal.
Para apresentar a queixa, o procurador do ofendido deve estar munido de
procuração com poderes especiais, em cujo mandato deve constar menção
ao fato criminoso e o nome do querelado (o art. 44 do CPP diz “nome do
querelante” por engano, já que o nome deste não teria como deixar de constar
da procuração). Neste mandato, portanto, recomenda-se que haja descrição
específica, ainda que não detalhada, do crime a que o procurador está
autorizado a oferecer queixa. Ex.: “para que ofereça crime contra João da
Silva por ter ofendido o querelante com palavras de baixo calão em reunião
de condomínio realizada no mês de setembro de 2019”. É claro que no corpo
da queixa-crime o procurador irá descrever o fato mais detalhadamente
mencionando, inclusive, as palavras ofensivas proferidas. Não é suficiente de
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acordo com o texto legal que no mandato conste meramente autorização para
processar “João da Silva” porque, neste caso, não há menção ao fato
criminoso como exige o art. 44 do Código de Processo.
Os tribunais superiores entendem que não há vício em a procuração conter
menção apenas ao dispositivo legal infringido sem qualquer outra
especificação. A propósito: “A procuração outorgada pelo querelante ao seu
advogado, para fins de ajuizamento de queixa-crime, não requer a descrição
pormenorizada do fato criminoso, bastando, no dizer do art. 44 do CPP, a
menção a ele, a qual se perfaz tanto com a indicação do artigo de lei como do
nomen juris do crime no qual incidiram, em tese, os querelados” (RHC n.
69.301/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
julgado em 02.08.2016, DJe 09.08.2016). “2. Na espécie, a procuração foi
outorgada a advogado, especificando poderes para atuar na ação movida
contra o agravante pelo fato de ele ter incorrido no crime de difamação
descrito no artigo 139 do Código Penal, requisitos esses suficientes para fins
do art. 44 do CPP” (STJ — AgRg no RHC 93.319/SP — 6ª Turma — Rel.
Min. Antonio Saldanha Palheiro — julgado em 10.04.2018 — DJe
16.04.2018); “Na procuração outorgada pelo ofendido para oferecimento da
queixa-crime, é suficiente a indicação do dispositivo penal no qual o
querelado é dado como incurso, não sendo necessária a descrição fática para
satisfazer o requisito legal do art. 44 do Código de Processo Penal.
Precedentes” (STJ — RHC 54.522/PA — 5ª Turma — Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca — julgado em 01.03.2016 — DJe 07.03.2016).
Recomenda-se, entretanto, que a procuração contenha uma descrição, ainda
que mínima, do fato criminoso, pois tal providência, certamente, evitará
questionamento por parte do acusado.
Por sua vez, é necessário que o procurador se limite aos termos do
mandato, não podendo extrapolá-lo para inserir na queixa fatos que não
constaram da procuração. A propósito: “Fato é acontecimento histórico, algo
acontecido no plano da experiência. Não se confunde com o simples rótulo
normativo. O mandatário não pode extrapolar, nem afastar-se da extensão
expendida pelo mandante, titular da ação penal de iniciativa privada” (STJ —
RHC 6.157 — 6ª Turma — Rel. Min. Vicente Cernicchiaro — DJU
28.04.1997 — p. 15.919).
A ausência de procuração com poderes especiais impede o recebimento da
queixa, mas a falha pode ser corrigida dentro do prazo decadencial de 6
meses. Os tribunais superiores, por sua vez, fixaram entendimento de que a
falta de menção ao nome do querelado ou de menção ao fato criminoso na
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procuração (vícios formais) podem ser sanadas até mesmo após o decurso do
prazo decadencial, desde que antes da sentença. Nesse sentido: “falta de
menção do fato delituoso na procuração, bem como do nome dos querelados,
configura defeito sanável a qualquer tempo, pois não interfere na legitimatio
ad causam.. Precedentes. IV. Não procede a alegação de decadência do
direito de queixa, pois, como já ressaltado, o vício do instrumento
procuratório pode ser sanado a qualquer tempo, sendo independente do prazo
decadencial determinado pela lei processual para a propositura da queixacrime” (STJ — RHC 16.221/MG — Rel. Min. Gilson Dipp — 5ª Turma —
julgado em 05.08.2004 — DJ 06.09.2004 — p. 272); e “Oferecida a queixacrime dentro do prazo legal, não está caracterizada a decadência (...)
Eventuais vícios ou irregularidades no instrumento de mandato podem ser
sanadas a qualquer tempo, mesmo após o decurso do prazo decadencial, nos
termos do art. 569 do Código de Processo Penal. A falta de menção ao fato
delituoso na procuração configura defeito sanável a qualquer tempo pois não
interfere na legitimatio ad causam. Precedentes. 5. Ordem denegada” (STJ
— HC 131.078/PI — Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira
(Desembargadora Convocada) — 6ª Turma — julgado em 14.08.2012 —
DJe 14.02.2013).
Se o ofendido comprovar sua pobreza, o juiz, a pedido dele, nomeará
advogado para promover a ação penal (art. 32, caput, do CPP). Considera-se
pobre a pessoa que não pode prover as despesas do processo sem privar-se
dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família (art. 32, § 1º),
sendo prova suficiente de pobreza atestado da autoridade policial em cuja
circunscrição residir o ofendido (art. 32, § 2º). Por sua vez, o art. 4º, § 1º, da
Lei n. 1.060/50 estabelece que se presume pobre, até prova em contrário,
quem afirmar esta condição nos termos desta Lei.
Nos termos do art. 4º, XV, da Lei Complementar n. 80/94, a nomeação
para a propositura da ação privada exclusiva ou subsidiária da pública pode
recair sobre a Defensoria Pública.
Havendo duas vítimas de crime de ação privada, caso apenas uma delas
ofereça queixa, haverá decadência em relação à outra. Se uma pessoa
ofendeu moralmente marido e mulher em uma mesma ocasião, cometeu dois
crimes contra a honra em concurso formal. Se, todavia, apenas o marido
ingressar com a queixa, deverá ser desprezado o aumento do concurso formal
porque, em relação ao crime cometido contra a esposa, houve decadência.
A pessoa jurídica pode ser vítima de crime de ação privada (difamação,
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crime contra a propriedade industrial da Lei n. 9.279/96 etc.). Para esses
casos, o art. 37 do Código de Processo dispõe que “as fundações, associações
ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo
ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem,
ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes”.
■ Ofendido menor de 18 anos
Se a vítima for menor de 18 anos, apenas o seu representante legal poderá
exercer o direito de queixa. De acordo com a legislação civil, representantes
legais são os pais, tutores ou curadores. A jurisprudência, todavia, tem
admitido que o direito seja exercido por outras pessoas que tenham a guarda
ou a responsabilidade de fato do menor.
Se a vítima menor não tiver representante legal, o juiz deverá nomear
curador especial para avaliar a conveniência do oferecimento da queixa
(art. 33 do CPP). O curador especial deve ser pessoa da confiança do juiz e
não é obrigado a oferecer a queixa, incumbindo-lhe, em verdade, avaliar se
o ato trará prejuízos ou benefícios ao ofendido menor. O prazo decadencial
de 6 meses para o curador ingressar com a queixa conta-se a partir de sua
notificação para o exercício do encargo. A nomeação desse curador pode se
dar de ofício ou em razão de requerimento do Ministério Público. O art. 33
do Código de Processo diz que cabe ao juiz competente para o processo
penal nomear o curador especial, contudo, a partir da entrada em vigor da
Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), cabe ao Juízo da
Infância e da Juventude a nomeação de curador especial para apresentação de
queixa, nos expressos termos do art. 148, parágrafo único, f, da referida lei.
Quando a vítima de um crime de ação privada é menor de idade, somente o
representante legal pode oferecer a queixa-crime. Por isso, considerando que
o prazo decadencial é de 6 meses a contar da data em que o titular do direito
de ação descobre a autoria, podemos concluir que, se a vítima tem 14 anos
e conta ao pai quem foi o autor do crime, o prazo se escoa totalmente para o
representante legal após o prazo de 6 meses sem o oferecimento da queixa,
havendo extinção da punibilidade do autor da infração. Dessa forma, quando
o menor completar 18 anos não poderá, ele próprio, oferecer a queixa. Ao
contrário, se o menor, vítima do crime aos 14 anos, nada contar a respeito do
delito e sua autoria aos representantes legais, o prazo decadencial só passará
a correr quando ele completar 18 anos, encerrando-se, portanto, quando ele
completar 18 anos e 6 meses. Desde a data da prática do delito, contudo,
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corre normalmente o prazo prescricional.
Saliente-se que o art. 5º do Código Civil, ao estabelecer a maioridade civil
plena aos 18 anos, revogou o art. 34 do Código de Processo Penal. Com
efeito, este dispositivo estabelecia que, sendo o ofendido maior de 18 e
menor de 21 anos, o direito de queixa poderia ser exercido por ele próprio ou
por seu representante legal. Atualmente, contudo, a pessoa maior de 18 anos
não mais possui representante legal, de modo que apenas ela pode exercer o
direito de queixa. Por consequência, a Súmula n. 594 do Supremo Tribunal
Federal, publicada em razão do mencionado art. 34, perdeu sua aplica‐
bilidade em tal caso. Esta súmula estabelecia que “os direitos de queixa e de
representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou
por seu representante legal”, mas foi aprovada especificamente para regular
a hipótese do ofendido com idade entre 18 e 21 anos e, por isso, perdeu a
eficácia.
■ Ofendido incapaz em razão de enfermidade ou deficiência mental
O direito de queixa é dos representantes legais, porém, caso a vítima não
tenha representantes, o juiz deverá nomear curador especial para avaliar a
conveniência da apresentação da queixa. Nesse caso, a nomeação do curador
especial é feita pelo próprio juízo criminal, que pode agir de ofício ou
mediante requerimento do Ministério Público (art. 33 do CPP).
■ Colidência de interesses entre a vítima menor ou deficiente mental e o
representante legal
Existe o conflito de interesses quando o único representante é o próprio
autor da infração ou quando há outra causa relevante. Ex.: a mãe já morreu e
o pai cometeu o crime de ação privada contra o filho menor. Também há
conflito quando ambos os representantes estão vivos e o delito é cometido
por um deles, mas a necessidade de apreciar a conveniência do oferecimento
da queixa não pode ser exercida com imparcialidade pelo outro. Ex.: um
casal que ainda vive maritalmente e o pai comete um crime contra o menor,
causando constrangimento à mãe decidir se deve ou não oferecer queixa
contra o marido. Em todos esses casos, a solução alvitrada pelo art. 33 do
Código de Processo Penal é a nomeação de curador especial, a quem caberá
apreciar a conveniência de oferecer a queixa. Conforme já mencionado, se a
vítima for menor é o Juízo da Infância quem nomeia este curador. Se for
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maior de idade, porém portador de enfermidade mental incapacitante, é o
próprio juízo criminal.
■ 3.4.2.2. Ação privada personalíssima
A ação só pode ser intentada pela vítima. Se esta for menor de idade,
deve-se aguardar que complete 18 anos para que tenha legitimidade ativa. Se
for incapaz em razão de doença mental, deve-se aguardar sua eventual
melhora. Em tais hipóteses, o prazo decadencial de 6 meses só correrá a
partir da maioridade ou da volta à capacidade mental.
Nesse tipo de ação privada, caso haja morte do ofendido, antes ou depois
do início da ação, não poderá haver substituição para a sua propositura ou
seu prosseguimento.
Atualmente, o único crime de ação privada personalíssima previsto no
Código Penal é o de induzimento a erro essencial ou ocultação de
impedimento para casamento, em que o art. 236, parágrafo único, do
Código Penal estabelece que a ação penal só pode ser iniciada por queixa do
contraente enganado. Dessa forma, a morte do ofendido implica extinção
da punibilidade do autor do crime, uma vez que não será possível a
substituição no polo ativo.
O crime de adultério também era de ação privada personalíssima, pois o
art. 240 do Código Penal dizia que a ação penal só poderia ser intentada por
queixa do cônjuge enganado, porém tal delito foi revogado pela Lei n.
11.106/2005.
■ 3.4.3. Destino do inquérito policial após a conclusão das
investigações nos crimes de ação privada (exclusiva ou
personalíssima)
De acordo com o art. 19 do Código de Processo Penal, os autos deverão
ser remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido
ou seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir,
mediante traslado.
Se a ação penal não for proposta no prazo decadencial ou antes disso
ocorrer renúncia, o juiz deve declarar a extinção da punibilidade e determinar
o arquivamento do inquérito.
■ 3.4.4. Atuação do Ministério Público na ação privada
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O Ministério Público atua em todos os crimes de ação privada na condição
de fiscal da lei (custos legis). Sua função, portanto, é verificar se estão
corretos os procedimentos adotados e se estão sendo garantidos os direitos
das partes. Para isso, deve sempre ter vista dos autos e participar das
audiências.
Se for instaurado inquérito em crime de ação privada, ele deve ser
remetido ao juízo após sua conclusão, onde aguardará eventual apresentação
de queixa-crime. Com a chegada dos autos ao juízo, todavia, deve-se dar
vista ao Ministério Público para que verifique se, por acaso, o delito apurado
não é de ação pública ou conexo com crime desta natureza. Deverá, ainda,
analisar se já ocorreu alguma causa extintiva da punibilidade (prescrição,
decadência, renúncia), hipótese em que deverá pleitear que o juiz a declare.
O art. 45 do Código de Processo Penal permite que o promotor adite a
queixa. Prevalece, entretanto, a interpretação de que tal aditamento só pode
ocorrer para a correção de pequenas imperfeições formais no texto da queixa,
mas nunca para a inclusão de corréu ou de fato novo. A propósito: “Nos
termos do art. 45, do CPP, a queixa poderá ser aditada pelo Ministério
Público, ainda que se trate de ação penal privativa do ofendido, desde que
não proceda à inclusão de coautor ou partícipe, tampouco inove quanto aos
fatos descritos” (STJ — HC 85.039/SP — Rel. Felix Fischer — DJ
30.03.2009).
Ao término da instrução, o Ministério Público deve se manifestar
apresentando sua convicção em torno da absolvição ou condenação do
querelado.
Em caso de apresentação de recurso por qualquer das partes, o Ministério
Público deve apresentar manifestação após o querelante. Se este é o apelante,
o Ministério Público manifesta-se antes do querelado. Se o recurso é do
querelado, o Ministério Público é o último a se manifestar.
O Ministério Público pode recorrer em favor do querelado, porém, se
houver recurso idêntico da defesa, o ministerial fica prejudicado. O
Ministério Público não pode recorrer no lugar do querelante na ação privada
exclusiva ou personalíssima, pois, nesses casos, a legitimidade é exclusiva do
autor da ação.
■ 3.4.5. Causas extintivas da punibilidade da ação penal privada
regulamentadas no Código de Processo Penal
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Existem quatro causas extintivas da punibilidade regulamentadas no
Código de Processo Penal, que têm incidência nos crimes de ação privada
exclusiva e personalíssima: a) decadência; b) perempção; c) renúncia; d)
perdão.
■ 3.4.5.1. Decadência
Na ação privada, a decadência é a perda do direito de ingressar com a
ação em face do decurso do prazo sem o oferecimento da queixa. Essa
perda do direito de ação por parte do ofendido atinge também o jus puniendi,
gerando a extinção da punibilidade do autor da infração.
Nos termos do art. 103 do Código Penal, salvo disposição em sentido
contrário, o prazo decadencial é de 6 meses a contar do dia em que a
vítima ou seu representante legal tomam conhecimento da autoria da
infração. Este é o prazo para que a queixa-crime seja protocolada em
juízo ainda que os autos sejam conclusos posteriormente ao juiz para
apreciação.
Não haverá decadência, mesmo que a queixa seja apresentada em juízo
incompetente, pois, o que importa é o querelante ter demonstrado sua
intenção de mover a ação penal, não ficando inerte. Nesse sentido: “Ainda
que a queixa-crime tenha sido apresentada perante juízo absolutamente
incompetente, o seu ajuizamento interrompe a decadência. Precedentes” (STJ
— AgRg no REsp 1.560.769/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior — julgado em 16.02.2016 — DJe 25.02.2016).
Na ação pública condicionada à representação, o prazo decadencial de 6
meses é para que a vítima apresente a representação, podendo o Ministério
Público oferecer a denúncia após esse período.
No crime de adultério, o prazo decadencial era de 1 mês (art. 240, § 2º, do
CP), mas este crime foi revogado pela Lei n. 11.106/2005. Nos crimes de
imprensa, o prazo decadencial era de 3 meses (art. 41, § 1º, da Lei n.
5.250/65), porém, o Supremo Tribunal Federal entendeu que referida lei não
foi recepcionada pela Constituição de 1988.
O prazo decadencial é peremptório, não se prorrogando ou suspendendo
por qualquer razão. Por isso, a instauração de inquérito em crime de ação
privada ou o pedido de explicações em juízo nos crimes contra a honra (art.
144 do CP) não obstam sua fluência. Caso o último dia do prazo caia em
feriado ou fim de semana, o prazo não se prorroga até o dia útil subsequente,
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devendo o interessado procurar o juiz de plantão caso queira evitar a
decadência.
Trata-se de causa extintiva da punibilidade que só pode ocorrer antes do
início da ação penal e comunica-se a todos os autores conhecidos do delito.
Normalmente, quando um crime é cometido por duas ou mais pessoas, a
vítima descobre concomitantemente a autoria em relação a todos, como, por
exemplo, na hipótese de o crime ser cometido em sua presença. Se, todavia, a
vítima descobre que João é um dos autores do delito em 10 de janeiro e
depois descobre que Paulo é o outro autor dois dias depois, o prazo se conta
da 1ª data em relação a ambos. Decorrido o prazo de 6 meses, estará extinta a
punibilidade dos dois (caso contrário, o princípio da indivisibilidade correria
riscos).
Na hipótese de crime permanente, o prazo decadencial somente começa a
fluir quando cessada a execução do delito, se a autoria já for conhecida. Se a
vítima só descobrir quem é o autor do crime após cessada a permanência, o
prazo correrá da data da descoberta.
No crime habitual, cuja existência pressupõe uma reiteração de atos, a
decadência é contada a partir do último ato que se torne conhecido do
ofendido.
No crime continuado, o prazo conta-se isoladamente em relação a cada
um dos crimes nos termos do art. 119 do Código Penal, ou seja, conta-se a
partir da data em que se descobre a autoria de cada um dos delitos.
O prazo decadencial é instituto de natureza híbrida, pois previsto e
regulamentado tanto no Código de Processo Penal quanto no Código Penal.
Assim, seriam possíveis duas interpretações: a) o prazo é processual e nele
não se inclui o primeiro dia da contagem; b) o prazo é penal e nele se inclui o
primeiro dia. A doutrina, porém, acabou fixando entendimento de que, na
dúvida, deve ser adotada a interpretação mais benéfica ao réu, já que a
decadência gera a extinção da punibilidade, e, assim, o prazo deve ser
considerado de natureza penal, incluindo-se na contagem o dia em que o
ofendido descobriu a autoria.
■ 3.4.5.2. Perempção
É uma sanção aplicada ao querelante, consistente na perda do direito de
prosseguir na ação penal privada, em razão de sua inércia ou omissão no
transcorrer da ação penal.
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Trata-se também de causa extintiva da punibilidade que, todavia, só tem
vez após o início da ação penal. Uma vez reconhecida situação de
perempção, seus efeitos estendem-se a todos os querelados.
Cuida-se, outrossim, de instituto inaplicável quando proposta ação privada
em crime de ação pública (ação privada subsidiária), pois, neste caso, se o
querelante mostrar-se desidioso, o Ministério Público reassume a
titularidade da ação, não se podendo cogitar de perempção porque, na
origem, o delito é de ação pública (art. 29 do CPP).
As hipóteses de perempção estão enumeradas no art. 60 do Código de
Processo Penal.
■
Quando iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 dias seguidos (art. 60, I, do CPP)
É evidente que esse caso de perempção só tem incidência quando há algum
ato processual que deva ter sido praticado pelo querelante e este se mantém
inerte. Não existe a obrigação de comparecer mensalmente em juízo apenas
para requerer o prosseguimento do feito. Ao contrário, se houver algum ato
processual que dependa de manifestação do querelante, o juiz do feito deve
mandar notificá-lo e, somente depois disso, caso não haja manifestação no
prazo, é que será declarada perempta a ação penal. Nesse sentido: “Sendo o
querelante notificado pela imprensa oficial e deixando por mais de 30 dias,
de adotar os atos necessários para a impulsão da persecutio criminis,
caracterizada está a perempção da ação privada, operando-se, assim, a
extinção da punibilidade do querelado” (TACRIM-SP — Rel. Juiz Penteado
Navarro — RT 747/688).
Não se pode cogitar de inércia do querelante quando a impossibilidade em
dar andamento ao feito decorre de força maior (greve de funcionários do
Judiciário, por exemplo) ou quando a responsabilidade pelo atraso é da
defesa.
Deve-se ressalvar, por fim, que decorridos os 30 dias e declarada a
perempção a ação penal não poderá ser novamente proposta, já que estará
extinta a punibilidade do querelado. Não se confunde a perempção penal com
a hipótese do processo civil, em que a ação pode ser reproposta após o juiz
extinguir o processo sem o julgamento do mérito em razão do abandono de
causa por mais de 30 dias. Na legislação processual civil a perempção só se
verifica após a terceira extinção da ação sem julgamento do mérito por
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aquele motivo (art. 486, § 3º, do CPC).
■ Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de
60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o
disposto no art. 36 (art. 60, II, do CPP)
Da conjugação dos dispositivos do Código de Processo Penal, é possível
verificar que, se o querelante morrer (ou for declarado ausente — art. 31 do
CPP) ou, ainda, se for interditado em razão de doença mental, após o início
da ação penal, somente poderá esta prosseguir se, no prazo de 60 dias,
comparecer em juízo, para substituí-lo no polo ativo da ação, seu cônjuge (ou
companheiro), algum ascendente, descendente ou irmão. Sob o prisma da
ação em andamento, a substituição pode ser chamada de condição de
prosseguibilidade, pois, se não satisfeita a condição, a ação estará perempta.
A lei não prevê a necessidade de notificação das pessoas enumeradas na
lei a fim de que se manifestem quanto à substituição. O prazo corre em
cartório e não se interrompe.
De acordo com o art. 36 do CPP, se, após a substituição, houver a
desistência por parte do novo querelante, os outros sucessores poderão
prosseguir no feito.
O dispositivo em questão é inaplicável aos crimes de ação privada
personalíssima em que não é possível a substituição no polo ativo da ação
penal. Nesta espécie de infração, a morte do querelante leva,
inevitavelmente, à extinção da punibilidade pela perempção.
■ Quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente (art. 60, III, 1ª parte)
Só se dá a perempção quando a presença física do querelante em juízo é
indispensável à realização de algum ato processual e este, sem justa causa,
deixa de comparecer. Ex.: querelante notificado para prestar depoimento em
juízo que falta à audiência. Em tal caso, a presença de seu advogado não
supre sua ausência porque o depoimento é pessoal. Por sua vez, se o
querelante não será ouvido, sua presença é dispensável na audiência de oitiva
de testemunhas, de modo que a presença de seu procurador é suficiente. A
propósito: “Queixa-crime — Perempção — Audiência de testemunhas —
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Não comparecimento do querelante — Presença do advogado — Pedido
indeferido. Presente o advogado do querelante em ato que não exija sua
presença física, não se justifica a decretação da perempção da ação penal.
Esta só deve ser decretada quando a omissão do queixoso resulta — pelo
desinteresse, desídia ou descuido — em abandono da causa” (STF — HC
72.597/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Francisco Rezek — DJU 14.03.1997 —
p. 6.902).
Parte da doutrina entende haver perempção quando o querelante não
comparece à audiência de tentativa de reconciliação nos crimes contra a
honra de ação privada (art. 520 do CPP), sustentando tratar-se de ato em
que ele deve estar presente. A jurisprudência dos tribunais superiores,
entretanto, adotou a tese em sentido contrário, entendendo que não pode
haver perempção porque, em tal ocasião, ainda não existe ação penal em
andamento — já que a audiência em questão é realizada antes do
recebimento da queixa-crime pelo juiz. Assim, a ausência do querelante na
audiência é interpretada como desinteresse na conciliação, prosseguindo-se
normalmente no feito, sem a decretação da perempção. A propósito: “Não é
obrigatório o comparecimento do querelante à audiência de tentativa de
conciliação, de que trata o art. 520, do CPP” (STF — HC 71.219/PA — 1ª
Turma — Rel. Min. Sydney Sanches — DJU 16.12.1994 — p. 34.887); e “O
não comparecimento do querelante à audiência de conciliação prevista no art.
520 do CPP não implica na ocorrência da perempção visto que esta
pressupõe a existência de ação penal privada em curso, o que se dá apenas
com o devido recebimento da exordial acusatória” (STJ — REsp 605.871/SP
— Rel. Min. Felix Fischer — 5ª Turma — julgado em 15.04.2004 — DJ
14.06.2004 — p. 274).
■ Quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais (art. 60, III, 2ª parte)
A finalidade do dispositivo é deixar claro que, ao contrário do que ocorre
nos crimes de ação pública em que o juiz pode condenar o réu mesmo que o
Ministério Público tenha pedido a absolvição (art. 385 do CPP), nos delitos
de ação privada a ausência de pedido de condenação impede até mesmo que
o juiz profira sentença de mérito, devendo reconhecer a perempção e
decretar a extinção da punibilidade do querelado, que, portanto, não será
condenado nem absolvido.
Se o querelante deixa claro, em sua sustentação oral ou escrita, que
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pretende a procedência da ação penal que propôs, não se cogita de
perempção pela não utilização específica do termo “condenação”.
A não apresentação das alegações finais equivale à ausência do pedido de
condenação e gera a perempção, salvo se houver justa causa para a omissão.
Em se tratando de concurso de crimes de ação privada, o pedido de
condenação quanto a apenas um deles gera a perempção em relação ao outro.
■
Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem
deixar sucessor (art. 60, IV, do CPP)
Lembre-se que, se a empresa for incorporada por outra ou se for alterada
apenas a razão social, poderá haver o prosseguimento da ação.
■ 3.4.5.3. Renúncia
É um ato pelo qual o ofendido abre mão (abdica) do direito de oferecer a
queixa. Trata-se de ato unilateral, uma vez que, para produzir efeitos,
independe de aceitação do autor do delito. Ademais, é irretratável.
A renúncia só pode ocorrer antes do início da ação penal (antes do
recebimento da queixa). Pode se dar antes ou depois do oferecimento da
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queixa, mas sempre antes de seu recebimento. Na última hipótese — queixa
já oferecida — alguns a denominam desistência, porém, as regras a serem
seguidas são as mesmas referentes à renúncia, uma vez que o art. 107, V, do
Código Penal somente fez menção à renúncia e ao perdão como causas
extintivas da punibilidade, sendo certo que este último só é cabível após o
recebimento da queixa, ou seja, após a formação da relação jurídica
processual.
A renúncia pode partir apenas do titular do direito de queixa (do ofendido
ou do representante legal caso aquele seja menor ou incapaz). Havendo duas
vítimas, a renúncia por parte de uma não atinge o direito de a outra oferecer
queixa.
No texto do Código de Processo Penal existem ainda algumas regras que
se referem à dupla titularidade do direito de ação quando a vítima tem idade
entre 18 e 21 anos. Esses dispositivos, todavia, foram tacitamente revogados
pela Lei n. 10.406/2001 (Código Civil), que reduziu a maioridade civil para
18 anos. Assim, não tem mais aplicação o art. 50, parágrafo único, do Código
de Processo Penal, que diz que a renúncia de um dos titulares do direito de
ação não afeta o direito do outro quando a vítima for maior de 18 e menor de
21 anos. Atualmente, se a vítima já completou 18 anos só ela é titular do
direito de queixa e, assim, só ela pode renunciar. Caso o faça, estará extinta a
punibilidade do infrator.
■ Formas de renúncia
A renúncia pode ser expressa ou tácita.
Renúncia expressa é aquela que consta de declaração escrita e assinada
pelo ofendido, por seu representante ou por procurador com poderes
especiais (art. 50 do CPP).
Renúncia tácita decorre da prática de ato incompatível com a intenção de
exercer o direito de queixa e admite qualquer meio de prova (art. 57 do CPP).
Ex.: casamento com o autor do crime.
Nos termos do art. 49 do Código de Processo Penal, a renúncia em relação
a um dos autores do crime a todos se estende. Trata-se de regra decorrente
do princípio da indivisibilidade da ação privada (art. 48 do CPP).
■ Renúncia e a Lei n. 9.099/95
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A renúncia sempre foi instituto exclusivo da ação penal privada. A Lei n.
9.099/95, entretanto, criou uma hipótese de aplicação às infrações de menor
potencial ofensivo apuráveis mediante ação pública condicionada à
representação. Com efeito, o art. 74, parágrafo único, da mencionada lei
estabeleceu que, nos crimes de ação privada e de ação pública
condicionada, a composição em relação aos danos civis, homologada pelo
juiz na audiência preliminar, implica renúncia ao direito de queixa ou de
representação. A simples homologação judicial do acordo gera a extinção da
punibilidade, sendo, porém, evidente que também se dá a causa extintiva
quando há o efetivo ressarcimento por acordo particular entre as partes, e não
em juízo.
Essa regra da Lei n. 9.099/95 trouxe também a possibilidade de a renúncia,
excepcionalmente, não se estender a todos os autores do crime. Suponha-se
que duas pessoas em concurso cometam um crime contra alguém e que
apenas um dos autores do delito componha-se com a vítima em relação à
parte dos prejuízos por ele provocado. Inegável que, nesse caso, somente
aquele que se compôs com a vítima é que fará jus ao reconhecimento da
renúncia.
O art. 104, parágrafo único, do Código Penal estipula que não implica
renúncia tácita o fato de receber o ofendido a indenização devida em
razão da prática delituosa. Essa regra, entretanto, não se aplica às infrações
de menor potencial ofensivo, pois, conforme já mencionado, a simples
composição acerca dos danos civis, realizada na audiência preliminar e
homologada pelo juiz, gera a renúncia ao direito de queixa e, por
consequência, a extinção da punibilidade.
Em suma, nos crimes de ação privada e de ação pública condicionada à
representação de menor potencial ofensivo, a reparação do dano gera a
extinção da punibilidade, enquanto nos delitos de ação privada ou pública
condicionada, que não sejam considerados de menor potencial ofensivo, a
reparação do dano não gera a renúncia.
■ 3.4.5.4. Perdão do ofendido
É um ato pelo qual o querelante desiste do prosseguimento da ação penal
privada, desculpando o querelado pela prática da infração penal. O perdão
só é cabível quando a ação penal já se iniciou com o recebimento da queixa e
pressupõe também que não tenha havido trânsito em julgado da sentença
condenatória.
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Cuida-se de ato bilateral, uma vez que gera a extinção da punibilidade
somente se for aceito pelo autor da ofensa. O próprio art. 107, V, do Código
Penal diz que se extingue a punibilidade pelo perdão aceito.
Trata-se de instituto exclusivo da ação penal privada.
O perdão, se concedido a um dos querelados, a todos se estende, mas
somente extingue a punibilidade daqueles que o aceitarem (art. 51 do CPP).
Havendo dois querelantes, o perdão oferecido por um deles não afeta o
andamento da ação penal no que se refere ao outro.
O art. 52 do Código de Processo Penal diz que o perdão não gera efeito se
concedido pela vítima com mais de 18 e menos de 21 anos, se houver
discordância do representante legal e vice-versa. Tal dispositivo, contudo,
está tacitamente revogado pela Lei n. 10.406/2001 (Código Civil) que
reduziu a maioridade civil para 18 anos. Atualmente, se o ofendido tem mais
de 18 anos só ele pode ingressar com a queixa e só ele pode perdoar o
querelado.
Observação: Caso aprovado projeto de lei (em estágio final de tramitação
no Congresso Nacional) conferindo legitimidade concorrente ao ofendido
e ao representante legal quando a vítima tiver menos de 18 e mais de 16
anos, restará claro que o perdão de um dos titulares não terá efeito quando
houver discordância do outro.
O oferecimento do perdão pode ser feito pessoalmente ou por procurador
com poderes especiais.
■ Formas de perdão e respectiva aceitação
O perdão pode ser processual ou extraprocessual.
Processual é aquele concedido mediante declaração expressa nos autos.
Nesse caso, dispõe o art. 58 do Código de Processo Penal que o querelado
será notificado a dizer, dentro de 3 dias, se o aceita, devendo constar do
mandado de intimação que o seu silêncio importará em aceitação. Assim,
para não aceitar o perdão o querelado deve comparecer em juízo e declará-lo
expressamente.
O perdão extraprocessual, por sua vez, pode ser expresso ou tácito.
É expresso quando concedido por meio de declaração assinada pelo
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querelante ou por procurador com poderes especiais.
É tácito quando o querelante pratica ato incompatível com a intenção de
prosseguir na ação. O perdão tácito admite qualquer meio de prova. É
claro que, embora seja extraprocessual na origem, só poderá ser reconhecido
pelo magistrado se posteriormente for feita prova em juízo a seu respeito.
Nos termos do art. 59 do Código de Processo Penal, a aceitação do perdão
extraprocessual deverá constar de declaração assinada pelo querelado, seu
representante legal ou procurador com poderes especiais.
Está revogado o art. 54 do Código de Processo Penal, que estabelece que,
sendo o querelado maior de 18 e menor de 21 anos, a aceitação deve ser feita
por ele e por seu representante legal, pois, havendo oposição de um deles, o
processo prossegue. Com efeito, nos termos do art. 5º do atual Código Civil,
não mais existe a figura do representante legal ao querelado maior de 18
anos, de modo que basta este aceitar o perdão que haverá a extinção da
punibilidade.
■ 3.4.5.5. Quadros comparativos das causas extintivas da
punibilidade relacionadas a incidentes processuais da ação
privada
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■ 3.4.6. Ação privada subsidiária da pública
De acordo com o art. 5º, LIX, da Constituição Federal, “será admitida ação
privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.
Nota-se, pois, que o constituinte, apesar de ter conferido ao Ministério
Público a titularidade exclusiva da ação penal nos crimes de ação pública
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(art. 129, I, da CF), não conferiu caráter absoluto a tal prerrogativa, já que,
se o órgão ministerial mostrar-se desidioso e não se manifestar dentro do
prazo previsto em lei, poderá a vítima oferecer queixa subsidiária.
De acordo com o art. 46 do Código de Processo, o prazo para o
oferecimento de denúncia é de 5 dias, se o indiciado estiver preso, e de 15
dias, se estiver solto, a contar da data em que for recebido o inquérito
policial. Findo esse prazo sem que o Ministério Público tenha apresentado
manifestação, surge o direito para a vítima de oferecer a queixa em
substituição à denúncia não apresentada no prazo. Tal possibilidade inicia-se
com o término do prazo do Ministério Público e se estende por 6 meses.
Como o prazo para o promotor se manifestar não é peremptório, sua inércia
gera a possibilidade da queixa subsidiária, mas não impede que ele próprio
ofereça denúncia se a vítima ainda não tiver apresentado a queixa. Além
disso, se a vítima não ingressar com a ação supletiva dentro de 6 meses, não
haverá extinção da punibilidade porque o crime, em sua natureza, é de
ação pública. Assim, após esses 6 meses, a vítima não mais poderá oferecer
queixa subsidiária, mas o Ministério Público ainda poderá oferecer a
denúncia. O que se conclui, portanto, é que, findo o prazo inicial do
Ministério Público (5 dias para o indiciado preso e 15 para o solto), passa a
haver uma legitimidade concorrente para o desencadeamento da ação penal
pelo período de 6 meses. Dentro desse prazo, quem desencadear primeiro a
ação terá sua titularidade (Ministério Público ou vítima). Após os 6 meses,
sem que a ação tenha se iniciado, volta o Ministério Público a ter a
titularidade exclusiva para promovê-la.
De ver-se que a possibilidade de ação privada subsidiária só existe quando
o Ministério Público não se manifesta no prazo legal. Por isso, se o promotor
promove o arquivamento do inquérito ou o seu retorno ao Distrito
Policial para a realização de novas diligências, não cabe a queixa
subsidiária. Se, apesar disso, ela for oferecida, o juiz deve rejeitá-la por
ilegitimidade de parte (falta de pressuposto para a ação penal — art. 395, II,
do CPP). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE
859.251 (tema 811 da repercussão geral), confirmou tal interpretação,
aduzindo que: “(i) o ajuizamento da ação penal privada pode ocorrer após o
decurso do prazo legal, sem que seja oferecida denúncia, ou promovido o
arquivamento, ou requisitadas diligências externas ao Ministério Público.
Diligências internas à instituição são irrelevantes; (ii) a conduta do
Ministério Público posterior ao surgimento do direito de queixa não
prejudica sua propositura. Assim, o oferecimento de denúncia, a promoção
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do arquivamento ou a requisição de diligências externas ao Ministério
Público, posterior ao decurso do prazo legal para a propositura da ação penal,
não afastam o direito de queixa. Nem mesmo a ciência da vítima ou da
família quanto a tais diligências afasta esse direito, por não representar
concordância com a falta de iniciativa da ação penal pública. 8. Reafirmação
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (STF — ARE 859.251
RG/DF2 — Rel. Min. Gilmar Mendes — julgado em 17.04.2015 — DJe
21.05.2015).
■ Natureza
A doutrina tradicional classifica esta modalidade de ação penal dentre as
de natureza privada porque, na prática, a iniciativa é da vítima. Apesar disso,
é preciso ressaltar que a espécie de crime cometido integra o rol daqueles de
ação pública e, por isso, sem embargo de, nos casos concretos, ter havido
substituição na titularidade, não se tornam aplicáveis os princípios e demais
regras processuais que normalmente regem a ação penal privada. Nos crimes
de ação privada exclusiva e personalíssima, se o ofendido apresenta queixa
em relação a apenas um dos autores do delito, existe renúncia em relação aos
demais de modo que se considera extinta a punibilidade de todos (art. 49 do
CPP). Na ação subsidiária, o não oferecimento de queixa em relação a um
dos criminosos torna obrigatório o aditamento por parte do Ministério
Público para incluir o corréu. Além disso, a desídia do querelante na ação
subsidiária não gera a perempção, devendo o Ministério Público retomar a
titularidade da ação penal.
■ Atuação do Ministério Público
Também nessa espécie de ação o Ministério Público atua como fiscal da
lei (custos legis) no sentido de resguardar o correto tramitar do feito, a
regularidade dos atos processuais e os direitos das partes. Todavia, como o
crime cometido é de ação pública, o art. 29 do Código de Processo Penal
confere poderes diferenciados ao promotor que atua no feito, conforme se
verá a seguir.
1) Oferecida a queixa subsidiária, o juiz, antes de recebê-la, deve dar
vista ao Ministério Público. Caso a queixa oferecida não preencha os
requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo, sendo, assim,
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considerada inviável, o Ministério Público deve repudiá-la e oferecer
denúncia substitutiva, hipótese em que retomará a titularidade da ação.
Saliente-se que esta atitude não pode ser aceita pelo juiz se verificar que
o promotor apresentou a denúncia substitutiva apenas por “orgulho” ou
por receio por ter perdido o prazo legal para a propositura da ação. Se
isso acontecer o juiz deve receber a queixa considerada por ele viável, e
não a denúncia substitutiva.
2) Se o promotor entender que a queixa é viável, mas que apresenta
falhas, deverá aditá-la para corrigir as imperfeições, hipótese em que não
retomará a titularidade da ação. O aditamento poderá também se dar para
a inclusão de corréu ou de crime conexo, bem como para a inserção de
qualificadoras ou causas de aumento de pena.
O prazo para o aditamento é de 3 dias (art. 46, § 2º, do CPP).
3) Poderá recorrer qualquer que tenha sido a natureza da decisão
(absolvição, condenação, desclassificação, extinção da punibilidade) e
também em relação ao montante da pena aplicada. Lembre-se que na
ação privada exclusiva ou personalíssima, o Ministério Público só pode
recorrer em favor do querelado.
4) Poderá fornecer elementos de prova, bem como requerer e participar
de sua produção.
5) Em caso de negligência do querelante no desenrolar do feito, deverá
retomar sua titularidade, não existindo perempção nesse tipo de ação
penal.
■ 3.4.7. Litisconsórcio
Litisconsórcio é a pluralidade de partes em um dos polos da ação.
Dá-se o litisconsórcio passivo nas situações, extremamente comuns, em
que duas ou mais pessoas são acusadas conjuntamente, quer porque
cometeram o mesmo crime em concurso, quer porque praticaram delitos
conexos.
Já o litisconsórcio ativo acontece quando são cometidos crimes conexos,
que, em razão disso, devem ser apurados em conjunto, mas não coincide a
titularidade da ação. Essa situação se mostra presente em duas hipóteses:
a) quando for cometido um crime de ação pública conexo com um de
ação privada. Nessa hipótese, o Ministério Público oferece denúncia em
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relação ao primeiro, e o ofendido apresenta queixa em relação ao outro.
Há, portanto, duas partes no polo ativo;
b) quando forem cometidos crimes conexos, ambos de ação privada,
contra vítimas diferentes. Ex.: Lucas ofende a honra de João e Breno.
Estes ingressam com uma queixa-crime contra Lucas, formando
litisconsórcio ativo.
É de notar que os querelantes podem contratar o mesmo advogado e
apresentar a queixa-crime em conjunto, porém, embora haja uma só peça
processual, existe também o litisconsórcio ativo. Assim, se na audiência João
perdoar Lucas, a extinção da punibilidade (caso haja aceitação do perdão)
não interfere no direito de Breno prosseguir na ação e buscar a condenação
do querelado.
■ 3.4.8. Legitimidade concorrente
Existem ao menos duas hipóteses em que a ação penal pode ser proposta
tanto pelo Ministério Público quanto pelo ofendido.
A primeira delas ocorre em todos os crimes de ação pública quando o
Ministério Público mantém-se inerte durante o prazo em que tem a
titularidade exclusiva para desencadeá-la. Ao término do prazo surge para o
ofendido o direito de oferecer queixa subsidiária nos 6 meses seguintes.
Dentro desse prazo, porém, o Ministério Público também pode apresentar a
denúncia. Quem primeiro exercer o direito será o titular da ação.
A outra ocorre nos crimes contra a honra de funcionário público. O art.
145 do Código Penal estabelece que nos crimes contra a honra a regra é a
ação privada, porém, em seu parágrafo único, dispõe que, se a ofensa for
contra funcionário público em razão de suas funções, será pública
condicionada à representação. A razão desse dispositivo é propiciar ao
funcionário a oportunidade de responsabilizar o autor da ofensa, mediante
representação ao Ministério Público, de forma que não necessite contratar
advogado para propor ação privada, já que o crime foi cometido em razão de
suas funções. O Supremo Tribunal Federal, todavia, entendeu que o
funcionário ofendido pode abrir mão desta prerrogativa e ingressar com a
ação privada, aprovando, inclusive, a Súmula n. 714, segundo a qual “é
concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério
Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por
crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas
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funções”. Assim, no prazo de 6 meses a contar da data que descobriu a
autoria da ofensa o servidor poderá apresentar representação ou protocolar
queixa-crime em juízo. Caso ofereça representação, poderá se retratar se o
promotor ainda não apresentou manifestação formal quanto ao mérito e
apresentar queixa. Se, entretanto, o promotor promoveu o arquivamento do
inquérito e este foi homologado, apenas com novas provas poderá ser
oferecida a queixa.
■ 3.5. QUESTÕES
1. (Magistratura/SP — 2011) — Analise as proposições seguintes.
I. A lei processual penal tem aplicação imediata, alcançando, inclusive, os processos em
andamento.
II. A lei processual penal admite interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o
suplemento dos princípios gerais de direito.
III. Na ação penal pública condicionada, a representação do ofendido pode ser retratada até
o recebimento da denúncia.
IV. Na ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público pode aditar a queixa,
intervir em todos os termos do processo e interpor recurso.
V. No caso de morte do ofendido, somente o cônjuge tem o direito de oferecer queixa ou
prosseguir na ação penal privada.
As proposições corretas são, apenas,
a) I, II e III.
b) III, IV e V.
c) II, III e IV.
d) I, IV e V.
e) I, II e IV.
2. (Ministério Público/SP) Delatio criminis postulatória é
a) inquérito judicial.
b) requisição.
c) representação.
d) requerimento.
e) auto de prisão em flagrante.
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3. (Ministério Público/SP) Sendo o inquérito policial referente a crime de ação penal pública
arquivado pelo Juiz de Direito, sem a manifestação do representante do Ministério Público,
caberá
a) pedido de reconsideração.
b) recurso em sentido estrito.
c) habeas corpus.
d) mandado de segurança.
e) correição parcial.
4. (Defensoria Pública/SP — Fundação Carlos Chagas) O princípio nemo tenetur se
detegere, do qual decorre o direito previsto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal (“o preso
será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, ...”) assegura ao
preso o privilégio contra a autoincriminação. Diante de tal princípio é correto afirmar:
a) O silêncio do acusado durante o interrogatório pode, legitimamente, influenciar o
magistrado na formação de seu convencimento, atuando como um dos diversos
fundamentos de sua decisão.
b) O direito ao silêncio não autoriza o acusado a deixar de participar da reconstituição do
delito, determinada judicialmente, podendo vir a ser processado pelo crime de
desobediência (art. 330, do CP) e ter a recusa interpretada em seu desfavor.
c) Não existindo o dever de colaboração do acusado na produção de provas, pode ele se
recusar a participar de diligência de reconhecimento, pois se trata de direito absoluto,
oponível mesmo diante de intervenções não invasivas ou cooperações passivas.
d) A consignação das perguntas feitas ao acusado, que manifestou o desejo de permanecer
em silêncio, não mais encontra respaldo legal e, por permitir a extração de elementos
para a valoração do silêncio, afronta o aludido princípio.
e) O conteúdo do interrogatório do réu, que mentiu em suas declarações, pode ser utilizado
como circunstância judicial desfavorável, elevando a pena-base em razão da
dificuldade criada para o esclarecimento da verdade.
5. (Ministério Público/SP) Os princípios da ação penal pública são:
a) obrigatoriedade, indisponibilidade, oficialidade, indivisibilidade e intranscendência.
b) obrigatoriedade, disponibilidade, oficialidade, indivisibilidade e intranscendência.
c) oportunidade, disponibilidade, oficialidade, indivisibilidade e transcendência.
d) oportunidade, disponibilidade, iniciativa da parte, indivisibilidade e transcendência.
e) oportunidade, indisponibilidade, iniciativa da parte, individualidade e intranscendência.
6. (Ministério Público/SP) Assinale a alternativa incorreta.
a) O Ministério Público poderá aditar a queixa-crime, quer na ação privada exclusiva, quer
na ação subsidiária, mas não torna o referido Órgão o titular da ação penal.
b) Nos crimes que se procedem mediante representação, estando esta formalmente
perfeita, o Ministério Público não está obrigado a oferecer denúncia.
c) Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de
Justiça, poderá a vítima ou seu representante legal, mesmo sem novas provas,
ingressar com ação privada subsidiária da pública.
d) Nos crimes que se procedem mediante representação ou nos crimes que só se procedem
mediante queixa, a nomeação de curador especial ao ofendido absolutamente incapaz
que não tiver representante legal ou no caso de colidirem os interesses deste com os
daquele, constitui substituição processual.
e) A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
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7. (Ministério Público/SP — 2010) São princípios que regem a ação penal privada:
a) disponibilidade e indivisibilidade.
b) obrigatoriedade e intranscendência.
c) indivisibilidade e obrigatoriedade.
d) oportunidade e indisponibilidade.
e) intranscendência e indisponibilidade.
8. (Magistratura/SP) Assinale a alternativa que completa corretamente a lacuna da frase:
O princípio da oportunidade _________
a) somente tem aplicação às ações penais públicas incondicionadas.
b) somente tem aplicação às ações penais de iniciativa privada ou públicas condicionadas à
representação.
c) somente tem aplicação às ações penais públicas condicionadas à representação.
d) não se aplica ao processo penal.
9. (Magistratura/SP) Airton ajuíza contra Roberto uma queixa-crime. Designada audiência, e
intimado pessoalmente para depoimento pessoal, o querelante, imotivadamente, deixa de
comparecer, sequer tendo comunicado a ausência a seu advogado, também ausente. Para a
extinção de punibilidade de Roberto, o juiz considerará que
a) houve renúncia de Airton.
b) ocorreu o perdão judicial.
c) houve perempção.
d) configurou-se preclusão consumativa.
10. (Magistratura/SP) Assinale a alternativa correta, considerando a hipótese de ter havido o
falecimento do querelante durante o andamento de ação penal privada, antes da sentença.
a) A companheira, embora vivesse em união estável com o falecido, não tem legitimidade
ativa para prosseguir na ação.
b) A companheira, que vivia em união estável com o falecido, tem legitimidade ativa para
prosseguir na ação.
c) O falecimento do querelante acarreta, necessariamente, o trancamento da ação penal
privada.
d) O falecimento do querelante só acarreta o trancamento da ação penal privada se o
querelado assim o requerer.
11. (Magistratura/MT — Vunesp) Nos crimes de ação privada, se comparecer mais de uma
pessoa com direito de queixa, terá preferência, numa ordem legal estabelecida no art. 31, do
CPP,
a) o parente mais próximo na ordem de vocação sucessória.
b) o cônjuge, que poderá prosseguir na ação.
c) a figura do ascendente, em face dos vínculos fraternos.
d) a figura do descendente, com o direito de apenas prosseguir.
e) o representante legalmente constituído para tal fim.
12. (Ministério Público/AM — CESPE/UnB) A respeito da denúncia, assinale a opção correta
a) Denúncia alternativa é aquela que omite a descrição do comportamento típico e sua
atribuição a cada autor individualizado.
b) Se o promotor denuncia o autor do crime de homicídio por crime qualificado por motivo
fútil e torpe, trata-se de denúncia genérica.
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c) O acórdão que provê recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, por seu
recebimento, se não for nula a decisão de primeiro grau.
d) É inepta a denúncia que, nos crimes societários, não descreve e individualiza a conduta
de cada um dos sócios.
e) Rejeitada a denúncia por falta de condição da ação, fica obstado posterior exercício da
ação penal, em face da coisa julgada material.
13. (Defensoria/MT — Fundação Carlos Chagas) A denúncia
a) não precisa expor o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, porque isso já
consta do inquérito e do relatório da autoridade policial.
b) só poderá ser oferecida pelo Ministério Público se estiver embasada em inquérito policial.
c) pode ser rejeitada liminarmente pelo juiz.
d) pode ser substituída por portaria judicial quando ocorrer inércia do Ministério Público e
houver risco de prescrição da pretensão punitiva.
e) nos crimes de ação pública condicionada à representação da vítima, deve ser subscrita
pelo advogado desta.
14. (Defensoria/PI — CESPE/UnB) Caberá ação penal privada subsidiária da pública se o
representante do parquet
a) determinar o arquivamento das peças de informação.
b) determinar o arquivamento do inquérito policial.
c) requisitar as diligências necessárias à obtenção de dados informativos que aperfeiçoem o
acervo que contém a informatio delicti.
d) excluir algum indiciado da denúncia.
e) se mantiver inerte, não oferecendo a denúncia, no prazo legal, desde que não tenha ele,
tempestivamente, pugnado pela necessidade de novas diligências a serem realizadas
pela autoridade policial, nem tenha se manifestado pelo arquivamento dos autos.
15. (Delegado/SP) Quando por omissão do Ministério Público, a ação penal pública não é
intentada no prazo legal, nem requer o arquivamento do inquérito policial consentâneo ou
sua devolução à polícia para diligências complementares, é cabível ação penal
a) pública subsidiária.
b) privada exclusiva.
c) privada dependente.
d) privada supletiva.
e) pública condicionada.
16. (OAB — 2008.2 — CESPE/UnB) Assinale a opção correta acerca da ação penal
a) Se, em qualquer fase do processo, o juiz reconhecer extinta a punibilidade, deverá
aguardar o requerimento do MP, do querelante ou do réu, apontando a causa de
extinção da punibilidade para poder declará-la.
b) A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, não
se estende aos demais.
c) A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o
Ministério Público, velará pela sua indivisibilidade.
d) O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, inclusive o querelado que
o recusar.
17. (Magistratura/SP) Verificado no curso da ação penal que o acusado era menor de 18
anos à data do fato delituoso, cumpre
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a) absolvê-lo.
b) decretar a extinção de sua punibilidade.
c) declará-lo isento de pena em razão de sua inimputabilidade.
d) anular a ação penal por ilegitimidade passiva ad processum.
18. (Magistratura — TJM/SP — 2016) A respeito dos princípios processuais penais, é correto
afirmar:
a) a ausência de previsão de atividade instrutória do juiz em nosso ordenamento processual
penal brasileiro decorre do princípio da imparcialidade do julgador.
b) o direito ao silêncio, que está previsto na Constituição da República, em conformidade
com a interpretação sedimentada, só se aplica ao acusado preso.
c) o princípio da motivação das decisões e das sentenças penais se aplica a todas as
decisões proferidas em sede de direito processual penal, inclusive no procedimento
do Tribunal de Júri.
d) o princípio do contraditório restará violado se entre a acusação e a sentença inexistir
correlação.
e) o princípio da verdade real constitui princípio supremo no processo penal, tendo valor
absoluto, inclusive para conhecimento e para valoração das provas ilícitas.
19. (Magistratura/SP — 2017) A legitimidade para a propositura de ação penal por crime
contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções é
a) exclusiva do ofendido, mediante queixa.
b) exclusiva do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido.
c) concorrente do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à
representação do ofendido.
d) concorrente do ofendido, mediante representação, e do Ministério Público, mediante ação
pública incondicionada.
20. (Titular de Serviços de Notas e de Registros — TJ/RS — 2019 — VUNESP) Nos crimes
processados mediante ação penal pública condicionada à representação, esta é
a) irretratável, depois de oferecida a denúncia.
b) retratável, porém, apenas até 6 (seis) meses depois de cometido o fato criminoso.
c) irretratável, como regra, nos crimes hediondos.
d) retratável, até o recebimento da denúncia.
e) retratável, porém, apenas até 6 (seis) meses depois da ciência da autoria do fato
criminoso.
21. (Magistratura/SP — 2018) São princípios constitucionais processuais penais explícitos e
implícitos, respectivamente:
a) dignidade da pessoa humana e juiz natural; e insignificância e identidade física do juiz.
b) intranscendência das penas e motivação das decisões; e intervenção mínima (ou ultima
ratio) e duplo grau de jurisdição.
c) contraditório e impulso oficial; e adequação social e favor rei (ou in dubio pro reo).
d) não culpabilidade (ou presunção de inocência) e duração razoável do processo; e não
autoacusação (ou nemo tenetur se detegere) e paridade de arma.
■ GABARITO ■
1. “e”.
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2. “c”.
3. “e”.
4. “d”.
5. “a”. Os três primeiros são exclusivos da ação pública, mas a indivisibilidade e a
intranscendência também se aplicam a esta espécie de ação.
6. “c”.
7. “a”.
8. “b”.
9. “c”. Esta hipótese de perempção está prevista no art. 60, III, do CPP.
10. “b”.
11. “b”.
12. “c”. É o que diz a Súmula n. 709 do STF.
13. “c”.
14. “e”.
15. “d”. A expressão mais usual é privada subsidiária.
16. “c”. É o que diz o art. 48 do CPP.
17. “d”.
18. “d”.
19. “c”.
20. “a”.
21. “d”.
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4
AÇÃO CIVIL EX DELICTO
Em título denominado “Da ação civil”14, o Código estabelece normas
para regulamentar a responsabilidade civil conexa com a criminal, já que,
muitas vezes, os fatos que constituem objeto do processo penal podem
embasar pretensão reparatória do lesado.
É sabido que o ilícito penal não difere, em essência, do ilícito civil, na
medida em que, em qualquer caso, tratar-se-á de comportamento contrário
ao direito, que, todavia, será classificado, de acordo com a gravidade da
conduta e com os reflexos para os interesses alheios, como infração penal,
como ilícito civil ou como ambos.
Assim, o legislador classifica certos atos contrários à ordem jurídica
somente como ilícitos civis, cominando sanções como indenização,
execução forçada, anulação do ato etc. Outros atos, apesar de atingirem os
valores fundamentais da sociedade, não causam dano mensurável a
indivíduos determinados, razão pela qual são classificados apenas como
ilícito penal (as infrações de perigo em geral, como, por exemplo, o porte
não autorizado de arma). Para aqueles casos em que, além de violar
gravemente a ordem jurídica, a conduta também acarreta prejuízo a
alguém, a lei geralmente prevê, ao lado da sanção penal, uma
consequência jurídica de natureza civil.
São três os sistemas existentes para definir como a responsabilidade
civil conexa com a criminal será julgada:
■ Sistema de identidade (ou da dependência solidária) — no qual o
juiz penal decide sobre o crime e, ainda, sobre a pretensão reparatória.
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■
Sistema de independência absoluta — prevê que para cada tipo
de responsabilidade haverá um processo totalmente autônomo, que
não sofrerá influência daquilo que vier a ser decidido na outra esfera.
■
Sistema de interdependência (ou da independência relativa) —
estabelece a separação entre as jurisdições penal e civil, mas prevê
mecanismos de influência da ação penal, que é predominante, sobre a
civil.
Entre nós, foi adotado o sistema de interdependência com
prevalência da jurisdição penal: “A responsabilidade civil é
independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a
existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões
se acharem decididas no juízo criminal” (art. 935 do CC).
Para evitar decisões conflitantes sobre esses dois possíveis
desdobramentos da conduta ilícita e para tornar mais célere a satisfação do
interesse do lesado, o ordenamento prevê, em uma série de dispositivos,
meios de promover a interação entre as esferas cível e penal.
Assim é que a faculdade de o interessado mover processo autônomo
perante a jurisdição civil para obter a indenização concilia-se com a
possibilidade de o juiz criminal, ao proferir a sentença condenatória, fixar
valor mínimo para reparação dos danos causados ao ofendido (art. 387,
IV, do CPP), já que, de acordo com o disposto no art. 91, I, do Código
Penal, a condenação criminal torna certa a obrigação de indenizar o
dano causado pelo crime.
Para que o julgamento criminal exerça primazia sobre a questão civil,
devem verificar-se, necessariamente, as seguintes condições:
■
A sentença criminal deve ser anterior à sentença civil — se a
sentença civil já tiver sido prolatada, não sofrerá nenhuma influência
da decisão criminal superveniente. É por isso que lei, com o escopo de
evitar a coexistência de decisões contraditórias, faculta ao juiz civil
suspender o curso do processo, até o julgamento definitivo da ação
penal, pelo prazo máximo de 1 ano (art. 64, parágrafo único, do CPP e
art. 313, V, a, e § 4º, do CPC).
■
A sentença deve condenar ou absolver o acusado — nenhuma
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influência exercerá sobre a jurisdição civil a decisão que não tenha
decidido, de modo certo, sobre a existência do fato e sobre quem seja
seu autor. Daí por que algumas decisões, embora tenham caráter
definitivo, não geram reflexo para o julgamento civil, como a decisão
de pronúncia, de impronúncia, a que declara extinta a punibilidade etc.
■ A sentença não pode estar sujeita a recurso — apenas a sentença
transitada em julgado exerce predomínio sobre o julgamento civil.
A sentença condenatória que atender a essas condições sempre
vinculará o desfecho do processo civil relativo ao mesmo fato, desde que
esteja pendente de julgamento. Evidentemente, a sentença penal
condenatória opera efeitos apenas em relação ao acusado que integrou a
lide penal, já que pretender que tenha eficácia em relação a terceiros
civilmente responsáveis (seguradora, por exemplo) ofende a garantia do
contraditório.
Diversamente do que ocorre em relação à decisão condenatória,
somente em algumas hipóteses a sentença penal absolutória faz coisa
julgada no cível.
A primeira hipótese, prevista no art. 65 do Código de Processo Penal, é
a de reconhecimento, pelo juízo criminal, de que o ato foi praticado em
estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito, casos em que não se poderá
mais discutir no cível se o autor do fato agiu acobertado por uma dessas
excludentes de ilicitude (arts. 23 do CP e 188, I e II, do CC). Alguns
autores defendem que a decisão absolutória fundada na existência de
excludente de ilicitude tem influência na pretensão reparatória até mesmo
se a sentença civil estiver transitada em julgado, pois representa causa
extintiva da obrigação, que pode ser oposta em sede executiva15, além do
que enseja a repetição do indébito, acaso a absolvição criminal sobrevenha
ao pagamento da indenização16.
O reconhecimento de excludente da ilicitude, todavia, nem sempre
exime o acusado de arcar com a indenização, pois, ao contrário do que
ocorre na esfera penal, o réu poderá, no âmbito civil, ser chamado a
indenizar mesmo que acobertado por uma das justificantes. Isso ocorre nas
seguintes situações:
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■
Se reconhecido o estado de necessidade, mas o prejudicado não
tiver sido o culpado pela situação de perigo, deve o autor da conduta
indenizá-lo, sem prejuízo do direito regressivo em face do causador do
perigo. É a hipótese de estado de necessidade agressivo, em que o
agente sacrifica bem jurídico de terceiro inocente17.
■
Se reconhecida uma descriminante putativa, a vítima ou seus
herdeiros devem ser ressarcidos.
■ Se reconhecida a defesa real, mas o autor tiver, por erro de pontaria
(caso de aberratio ictus ou aberratio criminis), causado danos a
terceiros, deverá indenizar.
As demais hipóteses em que a sentença penal absolutória faz coisa
julgada no cível são a de reconhecimento categórico da inexistência
material do fato (art. 386, I, do CPP) e de reconhecimento da existência
de prova de que o réu não concorreu para a infração penal (art. 386,
IV, do CPP), situações em que a pretensão civil não poderá ser acolhida.
Não fazem, contudo, coisa julgada na esfera cível:
■ A decisão que homologa a promoção de arquivamento de inquérito
policial ou de peças de informação (art. 67, I, do CPP).
■ A decisão que julga extinta a punibilidade (art. 67, II, do CPP).
■ A sentença absolutória que decide que o fato imputado
não
constitui crime (art. 67, III, do CPP).
■
As sentenças absolutórias que não tenham afastado,
categoricamente, a existência do fato ou a autoria atribuída ao
acusado, ou seja, a sentença absolutória que reconhece não haver
prova da existência do fato (art. 386, II, do CPP), a que reconhece não
existir prova de que o réu concorreu para infração penal (art. 386, V,
do CPP), a que reconhece a existência de circunstância que isente o
réu de pena (art. 386, VI, do CPP) e, ainda, a que declara não existir
prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, do CPP).
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■ 4.1. AÇÃO CIVIL EX DELICTO E EXECUÇÃO CIVIL DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA
Apesar de ser-lhe facultado postular no juízo cível seu direito à
indenização, o ofendido não necessita ingressar com a ação civil de
conhecimento para ver reparado o prejuízo que sofreu, pois a sentença
penal condenatória constitui título executivo.
Pode o ofendido, portanto, aguardar o desfecho do processo penal e, em
caso de condenação, promover no cível a execução da sentença proferida
pelo juiz criminal, que é título judicial. Tal possibilidade é expressamente
prevista nos arts. 63 do Código de Processo Penal e 515, VI, do Código de
Processo Civil.
Atento à necessidade de, por meio do processo criminal, resguardaremse os interesses do ofendido, o legislador estendeu aos procedimentos de
natureza penal em geral norma que anteriormente aplicava-se apenas aos
casos de infração ambiental (art. 20 da Lei n. 9.605/98). Assim, de acordo
com a dicção do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o juiz, ao
proferir a sentença condenatória, deverá fixar valor mínimo para
reparação dos danos causados ao ofendido pela infração desde que haja,
na denúncia, pedido expresso de indenização18.
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Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, poderá o ofendido
realizar a execução do valor reparatório fixado pelo juízo criminal, sem
prejuízo da possibilidade de liquidação no juízo cível para delimitar a real
extensão do seu prejuízo financeiro, ou seja, o valor total do dano causado
pela infração penal (art. 63, parágrafo único, do CPP). Em razão do
silêncio da lei, não há como conferir eficácia executiva à sentença
absolutória imprópria, muito embora nela haja o reconhecimento de que o
acusado praticou ação ilícita.
Lembre-se de que, se não convier ao ofendido aguardar a conclusão do
processo criminal, poderá, antes mesmo do início (ou do desfecho) da
ação penal, ingressar com ação civil de conhecimento com vistas à
formação de título que assegure a reparação do dano (ação civil ex delicto
de conhecimento), deduzindo sua pretensão em face do agente e do
terceiro responsável.
De qualquer modo, nos termos do disposto no art. 200 do Código Civil,
não corre a prescrição relativa à demanda cível até que haja sentença
definitiva no âmbito criminal.
Veja-se: “Em se tratando de responsabilidade civil ‘ex delicto’, o
exercício do direito subjetivo da vítima à reparação dos danos sofridos
somente se torna plenamente viável quando não pairam dúvidas acerca do
contexto em que foi praticado o ato ilícito, sobretudo no que diz respeito à
definição cabal da autoria, que é objeto de apuração concomitante no
âmbito criminal. 3. Desde que haja a efetiva instauração do inquérito
penal ou da ação penal, o lesado pode optar por ajuizar a ação reparatória
cível antecipadamente, ante o princípio da independência das instâncias
(art. 935 do CC/2002), ou por aguardar a resolução da questão no âmbito
criminal, hipótese em que o início do prazo prescricional é postergado,
nos termos do art. 200 do CC/2002” (STJ — REsp 1.631.870/SE — 3ª
Turma — Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva — julgado em 10.10.2017
— DJe 24.10.2017).
■ 4.1.1. Legitimidade ativa
A ação civil ex delicto de conhecimento ou executiva pode ser ajuizada
pelo ofendido ou por seu representante legal, ou pelos herdeiros.
A lei prevê que, quando o titular do direito à reparação do dano for
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pobre, a execução da sentença condenatória ou a ação civil será
promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público (art. 68 do CPP).
Trata-se, contudo, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, de norma em trânsito para a inconstitucionalidade, que só terá
aplicação enquanto as Defensorias Públicas, órgãos incumbidos da defesa
dos interesses individuais dos necessitados (art. 134 da CF), não estiverem
regularmente organizadas: “Ministério Público — Ação civil ‘ex delicto’
— Código de Processo Penal, art. 68 — Norma ainda constitucional —
Estágio intermediário, de caráter transitório, entre a situação de
constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade — A questão das
situações constitucionais imperfeitas — Subsistência, no estado de São
Paulo, do art. 68, do CPP, até que seja instituída e regularmente
organizada a Defensoria Pública local — Recurso de agravo improvido”
(STF — RE 341.717 AgR/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello
— DJe-40 — 05.03.2010).
■ 4.1.2. Legitimidade passiva
A ação civil de conhecimento pode ser proposta “contra o autor do
crime e, se for o caso, contra o responsável civil”, nos termos do art. 64 do
Código de Processo Penal.
A execução direta da sentença penal, entretanto, só poderá ser ajuizada
em face de quem foi réu no processo criminal, não gerando efeito em
relação ao terceiro (responsável civil), pois não lhe foi facultado exercer
o direito ao contraditório e à ampla defesa.
■ 4.1.3. Competência
Nos termos do que preveem os arts. 515, § 1º, e 516, III, do Código de
Processo Civil, a ação executiva ex delicto deve ser proposta no juízo
cível, perante o qual deve tramitar, também, eventual ação de
conhecimento, com observância das regras de competência estabelecidas
pela lei processual civil.
■ 4.2. QUESTÕES
1. (Magistratura/SP) Das hipóteses relacionadas, assinale aquela em que a decisão
penal absolutória impede a propositura de ação civil.
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a) não constituir o fato infração penal.
b) não haver provas da existência do fato.
c) militar uma excludente de antijuridicidade.
d) estar provada a inexistência do fato.
2. (Magistratura/PR) Assinale a alternativa correta:
a) faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em
estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal
ou no exercício regular de direito.
b) o despacho de arquivamento do inquérito impede a propositura de ação civil, eis que
impossibilitou a persecução penal sobre os fatos.
c) em razão da independência de instâncias, mesmo depois de intentada a ação penal, o
juiz da ação civil não poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo
daquela.
d) a decisão de extinção da punibilidade pela prescrição impede a propositura de ação
civil pelos mesmos fatos.
3. (Magistratura/PA — FGV) Assinale a afirmativa incorreta:
a) intentada a ação penal, o juiz da ação civil, visando ao ressarcimento do dano, poderá
suspender o curso do processo civil.
b) Não faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estrito cumprimento do dever legal.
c) é cabível a indenização ao dono de animal que é morto em quintal da casa do seu
proprietário por pessoa que invade o mencionado quintal para fugir de roubo.
d) a decisão que julga extinta a punibilidade do crime não impede a propositura da ação
civil.
e) não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta
quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do
fato.
4. (OAB — 2010.1 — CESPE/UnB) Acerca da ação civil ex delicto, assinale a opção
correta:
a) a execução da sentença penal condenatória no juízo cível é ato personalíssimo do
ofendido e não se estende aos seus herdeiros.
b) ao proferir sentença penal condenatória, o juiz fixará valor mínimo para a reparação
dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo
ofendido, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido.
c) segundo o CPP, a sentença absolutória no juízo criminal impede a propositura da ação
civil para reparação de eventuais danos resultantes do fato, uma vez que seria
contraditório absolver o agente na esfera criminal e processá-lo no âmbito cível.
d) o despacho de arquivamento do inquérito policial e a decisão que julga extinta
punibilidade são causas impeditivas da propositura de ação civil.
5. (OAB — CESPE/UnB) Impede a propositura da ação civil para a reparação do dano
causado pelo fato delituoso
a) a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estrito cumprimento do
dever legal.
b) a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crimes.
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c) o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação.
d) a decisão que julgar extinta a punibilidade.
6. (Magistratura/SP — 2013 — Vunesp) Faz coisa julgada no cível a sentença que
absolve o réu com fundamento:
a) de não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal.
b) de haver o fato sido praticado em estado de necessidade defensivo.
c) de não constituir o fato infração penal (ser atípico).
d) de haver o fato sido praticado com amparo em causa excludente da culpabilidade
(fato é típico e ilícito, mas não culpável).
■ GABARITO ■
1. “d”.
2. “a”.
3. “b”.
4. “b”.
5. “a”.
6. “b”.
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5
JURISDIÇÃO
■ 5.1. CONCEITO
Jurisdição é o poder de julgar (que é inerente a todos os juízes). É a
possibilidade de aplicar a lei abstrata aos casos concretos que lhe forem
apresentados, o poder de solucionar lides. Todos os membros do Poder
Judiciário têm jurisdição.
■ 5.2. PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO
São os seguintes os princípios que regem a jurisdição:
■ Princípio do juiz natural
Significa que ninguém pode ser processado ou julgado senão pelo juiz
competente, de acordo com normas preestabelecidas (art. 5º, LIII, da
CF). São vedados, da mesma forma, juízos e tribunais de exceção (art. 5º,
XXXVII, da CF).
■ Princípio da investidura
A jurisdição só pode ser exercida por quem foi aprovado em concurso
público da magistratura, nomeado, empossado e que está no exercício de
suas atividades. No caso do Quinto Constitucional, em que integrantes do
Ministério Público e da Advocacia são nomeados pelo Chefe do
Executivo para integrar um quinto das cadeiras dos Tribunais, após
formação de lista tríplice pela própria Corte, há exceção apenas no que
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tange à inexistência do concurso público de ingresso à carreira da
magistratura.
■ Princípio da indeclinabilidade
O juiz não pode deixar de dar a prestação jurisdicional, tampouco uma
lei pode ser feita para excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça
a direito de alguém (art. 5º, XXXV, da CF).
■ Princípio da indelegabilidade
Nenhum juiz pode delegar sua jurisdição a outro, pois, se isso ocorrer,
estará sendo desrespeitado o princípio do juiz natural. A expedição de
carta precatória ou carta de ordem não fere este princípio porque a
delegação é apenas para a realização de determinado ato processual (oitiva
de testemunhas, por exemplo), sem a transferência de poder decisório ao
juízo deprecado. É por essa razão que este juízo não pode, v.g., homologar
proposta de suspensão condicional do processo proveniente do juízo
deprecante. Caso a proposta seja aceita pelo réu, a precatória deve ser
devolvida para homologação do juiz da causa.
■ Princípio da improrrogabilidade
O juiz não pode invadir a área de atuação de outro, salvo nas hipóteses
expressamente previstas em lei de prorrogação de competência em certos
casos de conexão.
■ Princípio da inevitabilidade (ou irrecusabilidade)
As partes não podem recusar o juiz, salvo nos casos de suspeição,
impedimento ou incompetência.
■ Princípio da inércia (ou da iniciativa das partes)
O juiz não pode dar início à ação penal.
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O magistrado, porém, pode, de ofício, na busca da verdade real,
determinar, durante a instrução, a produção de prova que entenda
imprescindível (arts. 156, II, e 404 do CPP).
O art. 156, I, do CPP, por sua vez, prevê que o juiz também pode, de
ofício, ordenar, mesmo antes do início da ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida. Tal
dispositivo, entretanto, encontra-se parcialmente revogado, na medida em
que o art. 3º-A19 do CPP, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, veda
qualquer iniciativa do juiz (ato de ofício) na fase da investigação. A
determinação de produção antecipada de provas durante as investigações
pressupõe requerimento das partes ou representação da autoridade
policial.
PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO
1) Do juiz natural
2) Da investidura
3) Da indeclinabilidade
4) Da indelegabilidade
5) Da improrrogabilidade
6) Da inevitabilidade
7) Da inércia
■ 5.3. UNIDADE DA JURISDIÇÃO E CLASSIFICAÇÕES
A jurisdição, como poder que detém o Estado de dizer o Direito por
intermédio do Poder Judiciário, tem como característica a unidade.
Apenas para fim de estudo, a doutrina faz uma divisão acerca do tema,
de acordo com vários critérios:
a) Quanto à matéria, a jurisdição pode ser civil, penal, trabalhista
etc.
b) Quanto ao objeto, pode ser contenciosa, quando existir conflito de
interesses entre as partes, ou voluntária, quando inexistir litígio.
c) Quanto à graduação, pode ser inferior, referindo-se à 1ª instância,
ou superior, que julga a ação em grau de recurso.
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d) Quanto à função, pode ser comum (estadual ou federal), ou
especial (militar ou eleitoral). No âmbito trabalhista, não existe
julgamento de crimes.
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6
COMPETÊNCIA
■ 6.1. CONCEITO DE COMPETÊNCIA E CRITÉRIOS PARA SUA
FIXAÇÃO
Um juiz não pode julgar todos os casos, de todas as espécies, sendo
necessária uma delimitação de sua jurisdição. Essa delimitação do poder
jurisdicional dos juízes e dos tribunais denomina-se “competência”.
O art. 69 do Código de Processo Penal estabelece sete critérios para a
fixação da competência:
I. lugar da infração;
II. domicílio ou residência do réu;
III. natureza da infração;
IV. distribuição;
V. conexão ou continência;
VI. prevenção;
VII. prerrogativa de função.
■ 6.1.1. Finalidade de cada um desses critérios
Cada um dos critérios previstos no Código tem finalidade e utilidade
diversas. As competências pelo lugar da infração e pelo domicílio (ou
residência) do acusado têm a finalidade de estabelecer o foro (a comarca)
onde se dará o julgamento. Uma vez fixada a comarca, é o critério da
natureza da infração que apontará a Justiça competente (Eleitoral, Militar
ou Comum). Dentro da mesma Justiça, a natureza da infração pode ainda
levar o julgamento a varas especializadas, como, por exemplo, ao Júri, ao
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Juizado Especial Criminal para as infrações de menor potencial ofensivo,
ou ao Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Por fim,
fixados o foro e a Justiça, será possível que coexistam vários juízes
igualmente competentes. Assim, caso algum deles tenha se adiantado aos
demais na prática de algum ato relevante, ainda que antes do início da ação,
estará ele prevento e será o competente. Se, entretanto, não houver nenhum
juiz prevento, deverá ser feita a distribuição, uma espécie de sorteio, para
que os autos sejam direcionados a um juiz determinado (aquele a quem foi
feita a distribuição).
Dessa forma, suponha-se um crime de furto cometido contra caixa
eletrônico dentro de uma agência da Caixa Econômica Federal na cidade de
São Paulo. Por ter o crime se consumado em São Paulo, esta será a comarca
onde se dará o julgamento. O critério do domicílio do réu não será utilizado
pois tem aplicação subsidiária, só sendo levado em conta quando totalmente
desconhecido o local onde ocorreu o delito. Considerando, por sua vez, que o
crime foi praticado em prejuízo de empresa pública controlada pela União
(Caixa Econômica Federal), a competência é da Justiça Federal da cidade de
São Paulo (art. 109, IV, da CF). Por fim, como existem inúmeras varas
federais criminais em São Paulo, cada qual com juiz competente para
conhecer e julgar o crime em tela, deverá ser analisado se há algum deles
prevento. Se houver, será o competente, caso contrário será feita a
distribuição.
A conexão e a continência são institutos que determinam a alteração ou
prorrogação da competência em situações específicas. Ex.: João, armado,
subtrai um carro em São Paulo e vende a Lucas em Campinas. Os crimes são
conexos e por isso deve haver um só processo para a apuração de ambos. O
Código de Processo Penal, então, estabelece regras para que ambos sejam
julgados em uma mesma comarca, embora tenham ocorrido em locais
diversos. No exemplo acima o roubo e a receptação devem ser julgados em
São Paulo pelo fato de o primeiro ser o crime mais grave (art. 78, II, a, do
CPP).
A competência por prerrogativa de função verifica-se quando o
legislador, levando em consideração a relevância do cargo ou função
ocupados pelo autor da infração, estabelece órgãos específicos do Poder
Judiciário que julgarão o detentor daquele cargo caso cometa infração penal.
Assim, cabe, por exemplo, ao Supremo Tribunal Federal julgar Deputados
Federais e Senadores que cometam ilícito penal, ou ao Superior Tribunal de
Justiça julgar Governadores dos Estados. Atualmente, as hipóteses de foro
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por prerrogativa de função estão previstas na Constituição Federal e,
residualmente, nas Constituições Estaduais.
■ Denominações doutrinárias
Existem certas expressões que são muito comumente utilizadas pela
doutrina e pela jurisprudência para se referir aos mesmos critérios de fixação
de competência mencionados no Código de Processo Penal.
Assim, a competência pelo lugar da infração é chamada de ratione loci ou
competência territorial. A competência pela natureza da infração é
conhecida como ratione materiae ou competência em razão da matéria. Por
fim, o foro por prerrogativa de função é denominado ratione personae ou
competência em razão da pessoa.
■ Competência absoluta ou relativa
As competências em razão da pessoa e da matéria são absolutas, pois é
de interesse público, e não apenas das partes, o seu estrito cumprimento. O
desrespeito, portanto, gera nulidade absoluta. Pode ser alegada e
reconhecida a qualquer momento. Ex.: crime militar julgado pela Justiça
Comum, ou Governador do Estado julgado por Tribunal de Justiça do
próprio Estado onde exerce as funções, e não pelo Superior Tribunal de
Justiça. Nesse sentido: “A determinação da competência obedece a critérios
que buscam realizar o interesse público. Pode ser arguida em qualquer foro
ou instância em ocorrendo a chamada incompetência absoluta. Ao contrário,
é alcançada pela preclusão a incompetência relativa” (STJ — RHC 2.225-9
— Rel. Min. Vicente Cernicchiaro — julgado em 22.09.1992).
Por sua vez, a competência territorial é relativa, de modo que, se não for
alegada pela parte interessada até o momento oportuno da ação penal (fase da
resposta escrita), considera se prorrogada a competência, sendo válido o
julgamento pelo juízo que, em princípio, não tinha competência territorial.
Ex.: furto ocorrido em Santo André que, por algum engano, dá início a um
inquérito em São Paulo e o promotor, não percebendo o erro, oferece
denúncia na Capital. O Juiz, nada percebendo, recebe a denúncia. A Defesa
não ingressa com exceção de incompetência, nada alegando na fase da
resposta escrita; porém, após o julgamento, em grau de recurso, passa a
alegar a nulidade da ação (e da condenação) em razão da incompetência. A
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nulidade, contudo, por ser relativa, não pode ser reconhecida porque não foi
alegada na oportunidade devida, o que fez com que o vício se considerasse
sanado. A propósito: “Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento
pacífico no sentido de que a competência territorial, por ser relativa, não gera
nulidade dos atos processuais, circunstância que reforça a inexistência de
ilegalidade passível de ser sanada na via eleita” (STJ — RHC 93.161/PB —
5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em 22.05.2018 — DJe
30.05.2018); “Ante a natureza relativa da competência territorial, a não
arguição, até as alegações finais, importa preclusão” (STF — RHC 123.949
— 1ª Turma — Rel. Min. Marco Aurélio — julgado em 06.10.2015 — DJe234 — divulg. 19.11.2015 — public. 20.11.2015); “Impõe-se a arguição da
incompetência territorial, eminentemente relativa, na primeira oportunidade
para pronunciamento da Defesa, operando-se, à sua falta, a prorrogação da
competência do juízo. 4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se
nega provimento” (STF — RHC 119.965 — 1ª Turma — Rel. Min. Rosa
Weber — julgado em 22.04.2014 — DJe-213 — divulg. 29.10.2014 —
public. 30.10.2014)
■ 6.2. COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO
■ 6.2.1. Local da consumação
A mais importante regra em relação a este tema é a inserta no art. 70,
caput, 1ª parte, do CPP, segundo a qual o foro competente será firmado pelo
local da consumação do crime. De acordo com o art. 14, I, do Código Penal,
considera-se consumado um delito quando, no caso concreto, se reúnem
todos os elementos de sua descrição penal. Quando se estuda cada uma das
infrações penais previstas em nossa legislação, um dos temas
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obrigatoriamente analisados é o do momento consumativo, instante em que
se verifica quais os requisitos exigidos pelo tipo penal para que o delito
esteja aperfeiçoado. Assim, encontrado o momento da consumação, deve-se
perquirir o local exato de sua ocorrência, de modo que este será o foro
competente para o processo e o julgamento da infração penal.
Em regra, não há dificuldade para se verificar a questão do momento
consumativo, porém algumas infrações penais apresentam peculiaridades que
demandam análise mais detalhada, conforme se verá nos tópicos seguintes.
■ Homicídio doloso
O homicídio se consuma no local da morte (cessação da atividade
encefálica) e o julgamento deve ser feito no Tribunal do Júri da Comarca
onde tal resultado tenha se dado. A jurisprudência, entretanto, abriu exceção
a esta regra na hipótese de a vítima ser atingida em uma cidade, normalmente
pequena, e, posteriormente, levada a um grande centro para atendimento
hospitalar mais adequado, onde, todavia, acaba morrendo em razão da
gravidade dos ferimentos sofridos. Em tal hipótese, o julgamento deve se dar
no local da ação, pois é lá que o crime produziu seus efeitos perante a
coletividade, sendo certo, ainda, que é no local da execução que se
encontram as testemunhas do fato que, por sua vez, não podem ser obrigadas
a se deslocar a outro local para serem ouvidas no dia do julgamento em
Plenário. A ausência destas, portanto, poderia prejudicar o julgamento,
motivo pelo qual deve se dar no local em que realizados os atos executórios.
Nesse sentido: “o Juízo competente para processar e julgar o acusado de
homicídio é o da comarca de Aimorés, MG, onde a vítima foi alvejada com
tiros de revólver que lhe causaram os ferimentos mortais, e não o Juízo da
comarca de Vitória, ES, onde em busca de melhor assistência médica veio a
falecer” (STJ — CC 2.104 — Rel. Min. Edson Vidigal — RT 678/378); e “a
orientação básica da lei é eleger situações que atendam à finalidade do
processo. Este busca a verdade real. A ação penal, então, deve desenrolar-se
no local que facilite a melhor instrução a fim de que o julgamento projete a
melhor decisão. No caso dos autos, a ação foi praticada em Catalão; a morte,
em hospital de Brasília. A vítima, removida em consequência da extensão da
ação delituosa. Evidente que na espécie o juízo da ação é o local que melhor
atende o propósito da lei. Ali se desenvolveram os atos da conduta delituosa.
Agente e vítima moravam no local. A morte em Brasília foi uma ocorrência
acidental. Conflito conhecido e declarado competente o Juízo de Direito da
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Comarca de Catalão-GO” (STJ — CC 6.734-1/DF — Rel. Min. Pedro Acioli
— julgado em 01.09.1994).
O crime de homicídio é julgado pelo Tribunal do Júri na Justiça Estadual,
salvo se presente alguma circunstância capaz de modificar a esfera
jurisdicional, como, por exemplo, o fato de o crime ter sido cometido contra
servidor público federal no exercício das funções, ou ocorrido a bordo de
navio ou aeronave, quando o julgamento estará afeto ao Tribunal do Júri
organizado na Justiça Federal (art. 109, IV e IX, da CF).
O homicídio praticado por um militar contra outro é de competência da
Justiça Militar, porém, se a vítima for civil, o julgamento será feito pelo Júri,
na Justiça Comum, conforme art. 125, § 4º, da CF e art. 9º, parágrafo único,
da Lei n. 9.299/96, que estabelecem que crimes dolosos contra a vida de
civis, ainda que praticados no exercício da atividade militar, são julgados na
Justiça Comum.
■ Homicídio culposo
Em relação a esta modalidade de homicídio, a questão não está tão
pacificada quanto em relação à figura dolosa, naqueles casos em que a
conduta culposa se passa em uma cidade e o resultado em outra, havendo
julgados em sentidos diversos. Filiamo-nos à tese de que deve ser aplicada a
regra do art. 70, caput, do Código de Processo, e não a exceção
jurisprudencial atinente ao homicídio doloso. Com efeito, neste, é o fato de o
réu ser julgado pelo júri popular que leva à necessidade de julgamento no
local da ação, para que seja atendido o princípio de que o homicida deve ser
julgado por seus pares, na coletividade em que vive. Ademais, existe a
dificuldade de deslocamento das testemunhas no dia do julgamento em
Plenário — porque os jurados devem ouvir diretamente tais depoimentos.
Como o homicídio culposo é julgado pelo juízo singular, não há problema
em a ação ser proposta no local do resultado, conforme a regra do art. 70 do
CPP, e as testemunhas serem ouvidas por carta precatória, o que não
provocará qualquer dificuldade para a elaboração da sentença.
No sentido de que o julgamento deve efetivamente ocorrer no local da
morte: “competência territorial: homicídio culposo em que a conduta do
agente e a morte da vítima ocorreram em comarcas diferentes do País.
Competência do foro em cujo território, com o resultado fatal, se consumou o
delito” (STF — 1ª Turma — HC 69.088/SP — Rel. Min. Sepúlveda Pertence
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— DJ 12.06.1991 — p. 9.029).
Em sentido contrário: “tendo sido a vítima removida para hospital de outro
Município que não o da ocorrência da infração, não faz o juízo desse
incompetente para o processamento do feito. A competência ratione loci é
determinada pela localidade da ocorrência da infração, e não pelo local da
morte da vítima” (STJ — RHC 793/SP — Rel. Min. Edson Vidigal — RT
667/338).
■ Crimes qualificados pelo resultado
A importância do tema se resume às hipóteses em que o crime-base ocorre
em uma cidade e o resultado agravador, em outra. Assim, suponha-se que o
ladrão aponte a arma para a vítima e roube seu carro, mantendo-a, porém, no
porta-malas do veículo até chegarem próximos a uma represa, já em outra
cidade, onde o assaltante desfere tiros na vítima, matando-a. O crime de
latrocínio, evidentemente, deverá ser apurado nesta última localidade. Nesse
sentido: “nos crimes qualificados pelo resultado, fixa-se a competência no
lugar onde ocorreu o evento qualificador, ou seja, onde o resultado morte foi
atingido, assim, tendo os corpos das vítimas do latrocínio sido encontrados
na Comarca de Dourados, e havendo indícios de que lá foram executadas, a
competência se faz pela regra geral disposta nos arts. 69, I e 70, caput, do
CPP” (STJ — RHC 22.295/MS, 5ª Turma — Rel. Min. Jane Silva — DJ
17.12.2007 — p. 229); e “a competência no crime de latrocínio define-se
pelo local onde se consumou a infração, incidindo a regra do foro geral, na
falta de disposição expressa ditando foro especial. E, sendo tal delito
complexo, a consumação verifica-se com o evento morte, devendo a
persecução penal ser instaurada no local em que esta ocorreu” (TJ/SP — CJ
12.491-0 — Rel. Des. Odyr Porto — RT 667/26).
Essa mesma conclusão vale para crimes como aborto qualificado pela
lesão grave ou morte, lesão corporal seguida de morte, extorsão e extorsão
mediante sequestro qualificados pela lesão grave ou morte, estupro
qualificado pela lesão grave ou morte, crimes de perigo comum qualificados
pelo resultado, tortura qualificada pela lesão grave ou morte.
■
Roubo, extorsão e extorsão mediante sequestro qualificados por
morte dolosa
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Considerando o montante das penas previstas para esses delitos (arts. 157,
§ 3º, 2ª parte; 158, § 2º; e 159, § 3º), a doutrina firmou entendimento de que
o evento morte que os qualifica pode ter sido provocado de forma dolosa ou
culposa. Em suma, esses delitos qualificados admitem a forma preterdolosa,
mas não são exclusivamente dessa natureza. Discutia-se no passado se a
hipótese de morte dolosa figurando como qualificadora desses crimes levava
a competência ao Tribunal do Júri. O Supremo Tribunal Federal, contudo, há
muito tempo editou a Súmula n. 603, pacificando a questão, no sentido de
que a competência é do juízo singular porque os crimes em tela constam do
título dos crimes contra o patrimônio. A súmula, em verdade, faz menção
expressa apenas ao latrocínio, porém, aplica-se aos demais delitos em
análise, uma vez que a situação é absolutamente a mesma. Segundo a Súmula
n. 603, “a competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz
singular e não do Tribunal do Júri”.
■ Apropriação indébita
Nesse crime o agente já tem a posse lícita do bem alheio e, em
determinado momento, resolve que irá dele se apropriar, ou seja, que não irá
mais devolvê-lo. Difícil, entretanto, estabelecer o momento exato em que o
agente toma essa decisão, o que gera controvérsia quanto ao foro
competente. Entendemos, contudo, que, se o agente recebeu a posse em São
Paulo e deveria devolver o bem em Jundiaí, a competência será firmada em
São Paulo, local onde ele sempre esteve e, portanto, onde inverteu o ânimo
em relação ao objeto, e não em Jundiaí, onde ele deveria ter ido devolver o
bem mas não foi. A propósito: “nos crimes do art. 168 do CP, a apropriação
indébita é posterior ao recebimento da coisa, logo, consuma-se no lugar onde
o sujeito ativo inverte a posse, demonstrando intenção de dispor da coisa, ou
pela negativa em devolvê-la, e não no local onde deveria restituí-la ao real
proprietário” (STF — CC 1.646 — Rel. Min. Fláquer Scartezzini — RT
679/410).
■ Crime de emissão de cheque sem fundos (art. 171, § 2º, VI)
A conduta criminosa descrita no tipo penal é “emitir cheque sem fundos”.
Emitir significa colocar o cheque em circulação, entregando-o ao
beneficiário. Ocorre que os tribunais superiores, considerando a possibilidade
de o emitente estar de boa-fé e, no mesmo dia, depositar os valores
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correspondentes em sua conta, passaram a decidir que o crime só se consuma
quando o cheque é apresentado ao banco sacado e este recusa o pagamento
por subsistir a insuficiência de fundos. Com isso, o foro competente será
sempre o do local em que está situado o banco sacado, qualquer que tenha
sido o local da emissão do cheque sem fundos. Se alguém tem sua contacorrente em Porto Alegre e faz compras em Caixas do Sul ou em Pelotas com
um cheque sem fundos, o foro competente será o de Porto Alegre, local em
que se situa o banco sacado (do emitente do cheque).
Em tal sentido existem duas súmulas.
1) Súmula n. 521 do Supremo Tribunal Federal: “O foro competente
para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade
da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde
se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.
2) Súmula n. 244 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao foro
local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque
sem provisão de fundos”.
■
Crime de estelionato comum cometido mediante falsificação de
cheque
Nesse caso, o agente emite cheque de terceiro, fazendo-se passar pelo
correntista, falsificando a assinatura deste. Como em qualquer modalidade de
estelionato comum, descrita no caput do art. 171 do CP, a consumação se dá
no momento da obtenção da vantagem ilícita, e, por isso, o foro competente
é o do local em que o cheque foi passado e o agente recebeu os bens. Assim,
se uma pessoa faz uma compra no shopping de Fortaleza e falsifica o cheque
de pessoa cuja conta-corrente é em Natal, o foro competente é o de Fortaleza,
local em que o agente recebeu as mercadorias compradas. Nesse sentido, a
Súmula n. 48 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao juízo do local
da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato
cometido mediante falsificação de cheque”.
■ Crimes de estelionato mediante remessa bancária de valores de uma
cidade para outra
É comum que o estelionatário, por exemplo, publique anúncio de jornal e
consiga enganar pessoas de cidades diversas que, mediante contato
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telefônico, são convencidas a efetuar depósito na conta do golpista como
forma de sinal para concretizar um suposto bom negócio. Assim, o dinheiro
sai da conta da vítima na cidade X e entra na conta-corrente do estelionatário
na cidade Y. Considerando que é pacífico o entendimento doutrinário de que
o estelionato se consuma no momento da obtenção da vantagem pelo agente,
e não quando a vítima sofre o prejuízo, o foro competente é o do local onde
se situa o banco do criminoso, onde o dinheiro passou a estar disponível
para saque, ainda que o agente só tenha efetivamente sacado os valores em
caixa eletrônico de uma terceira cidade. A propósito: “Se o crime de
estelionato só se consuma com a efetiva obtenção da vantagem indevida pelo
agente ativo, é certo que só há falar em consumação, nas hipóteses de
transferência e depósito, quando o valor efetivamente ingressa na conta
bancária do beneficiário do crime” (STJ — CC 169.053/DF — Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior — 3ª Seção — julgado em 11.12.2019 — DJe
19.12.2019); “Já na situação em que a vítima, induzida em erro, se dispõe a
efetuar depósitos em dinheiro e/ou transferências bancárias para a conta de
terceiro (estelionatário), a obtenção da vantagem ilícita por certo ocorre
quando o estelionatário efetivamente se apossa do dinheiro, seja dizer, no
momento em que ele é depositado em sua conta. Precedentes: CC
169.053/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, julgado em
11.12.2019, DJe 19.12.2019; CC 161.881/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
3ª Seção, julgado em 13.03.2019, DJe 25.03.2019; CC 162.076/RJ, Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik, 3ª Seção, julgado em 13.03.2019, DJe 25.03.2019; CC
114.685/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Seção, julgado em
09.04.2014, DJe 22.04.2014; CC 101.900/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª
Seção, julgado em 25.08.2010, DJe 06.09.2010; CC 96.109/RJ, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, 3ª Seção, julgado em 26.08.2009, DJe 23.09.2009”
(STJ — AgRg no CC 171.632/SC — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
— 3ª Seção — julgado em 10.06.2020 — DJe 16.06.2020).
■ Furto via eletrônica
Com grande frequência se tem verificado a hipótese de pessoas que
subtraem dinheiro de conta-corrente alheia por meio da internet ou com
cartão bancário clonado. E se a conta fica em uma cidade e o dinheiro é
transferido e sacado em caixa eletrônico de outra cidade? O crime de furto se
consuma no momento da subtração, ou seja, no instante em que o dinheiro é
tirado da conta bancária da vítima, de modo que, ao contrário do que ocorre
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no estelionato, o foro competente é o do local do banco da vítima.
■ Duplicata simulada
Alguns empresários passaram a ter como comportamento costumeiro
emitir duplicata simulada, descontá-la no banco para obter capital e, na data
do vencimento, pagar, eles próprios, o valor respectivo, sem que o banco e a
pessoa apontada como compradora ou prestadora do serviço fiquem sabendo
disso. Em tal caso, não houve prejuízo financeiro efetivo, porém, é óbvio que
o empresário lançou mão de um meio fraudulento, qual seja, a elaboração de
uma cártula contendo informação falsa. Por essa razão, tipificou se como
crime o simples ato de “emitir” a duplicata simulada, ainda que disso não
decorra prejuízo. Trata se, pois, de crime formal. Emitir, todavia, não é
apenas preencher, e sim colocar a duplicata em circulação, pois, antes
disso, o emitente pode simplesmente rasgar a duplicata simulada que
confeccionou. Nesse sentido: “No que tange ao momento consumativo do
fato criminoso imputado nos autos, já foi decidido por este Sodalício que ‘O
delito do artigo 172 do CP sempre foi, na antiga e na atual redação, crime de
natureza formal. Consuma-se com a expedição da duplicata simulada, antes
mesmo do desconto do título falso perante a instituição bancária’ (REsp
147.507/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, julgado em
03.08.2000, DJ 18.09.2000, p. 147)” (STJ — AgRg no REsp 1.482.745/SP
— 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em 22.05.2018 — DJe
28.05.2018).
■ Falso testemunho prestado em carta precatória
O julgamento cabe ao juízo onde foi prestado o depoimento mendaz, ou
seja, ao juízo deprecado, e não ao do local em que o falso gerará efeitos.
Nesse sentido: “Firma-se a competência, em regra, pelo lugar em que o delito
é consumado, nos termos do art. 70 da Lei Processual Penal. O crime de
falso testemunho consuma-se com o encerramento do depoimento prestado
pela testemunha, quando a mesma profere afirmação falsa, nega ou cala a
verdade, razão pela qual, para a sua apuração, sobressai a competência do
Juízo do local onde foi prestado o depoimento, sendo irrelevante o fato de ter
sido realizado por intermédio de carta precatória” (STJ — CC 30.309/PR —
Rel. Min. Gilson Dipp — 3ª Seção — DJ 11.03.2002 — p. 163).
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■ Crime de uso de passaporte falso
De acordo com a Súmula n. 200 do Superior Tribunal de Justiça: “o juízo
federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de
passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou”, ou seja, o do local
onde o passaporte falso foi apresentado para embarque ou desembarque no
território nacional, ainda que a falsificação só tenha sido constatada no
exterior (no caso de apresentação para embarque).
■ Crime de desobediência em sua modalidade omissiva
Suponha-se que um juiz da comarca de São Vicente determine a um perito
que atua em Santos que realize diligência nesta cidade (Santos) e lhe
encaminhe laudo acerca do que foi constatado. O perito, entretanto, não
cumpre a determinação. O foro competente é o de Santos, onde a perícia
deveria ter sido realizada, e não o de São Vicente, onde o laudo deveria
produzir efeitos.
■ Crime de contrabando ou descaminho
Existe divergência em torno da natureza desses crimes, sendo para alguns
instantâneos de efeitos permanentes (consumação no momento em que os
produtos ingressam no território nacional de forma indevida ou sem o
pagamento dos tributos) e, para outros, delitos de natureza permanente, cujo
momento consumativo se prolonga no tempo, após o ingresso indevido no
território nacional. A questão ganha relevância em relação ao tema da
competência porque é comum comprovar-se que os produtos ingressaram
indevidamente em Foz do Iguaçu, por exemplo, mas que foram apreendidos
apenas em São Paulo. Caso se trate de crime instantâneo, a competência é da
justiça federal de Foz de Iguaçu, porém, em se tratando de delito permanente
a ação também pode ser proposta na cidade de São Paulo em razão da
prevenção, nos termos do art. 71 do CPP. A fim de resolver a questão, o
Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n. 151, segundo a qual “a
competência para processo e julgamento por crime de contrabando ou
descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão
dos bens”.
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■ Crimes contra a ordem tributária
De acordo com a Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal,
“não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º,
incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
O lançamento definitivo, porém, só pode ocorrer após a decisão
administrativa final dos recursos interpostos pelo contribuinte. Suponha-se,
assim, que, em uma pequena cidade, próxima de Ribeirão Preto, seja alguém
autuado por sonegação fiscal. O contribuinte recorre, e o julgamento do
recurso administrativo se dá em órgão situado em Ribeirão. O foro
competente, entretanto, é o da pequena comarca onde se deu o fato gerador, e
não o de Ribeirão Preto, onde foi julgado o recurso.
■ Crimes falimentares
Nos termos do art. 183 da Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005), compete
ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida
a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial,
conhecer da ação penal pelos crimes falimentares. Nos termos do art. 3º
dessa lei, “é competente para homologar o plano de recuperação
extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do
local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que
tenha sede fora do Brasil”. Assim, se uma empresa nacional tem sua sede na
cidade de Campo Grande e em tal localidade é decretada a falência, a
competência para apurar crimes falimentares é do juízo criminal de Campo
Grande, ainda que o crime de desvio de bens (art. 173) tenha sido praticado,
por exemplo, em Dourados.
Esse dispositivo, ao estabelecer a competência das varas criminais, em
detrimento da vara da falência, é tachado, por alguns autores, de
inconstitucional, por ferir o art. 24, § 1º, da Constituição Federal, que
estabelece que a União deve legislar apenas sobre normas gerais quando tiver
legitimidade concorrente com os Estados — como acontece nos
procedimentos de esfera processual — em que a distribuição da competência
cabe a estes, por meio da Lei de Organização Judiciária. Veja-se, porém, que
essa questão é facilmente resolvida, pois nada obsta a que leis estaduais
atribuam ao juízo universal da falência competência também para atuar na
esfera criminal, hipótese em que tal juízo terá, de forma concorrente,
competência na área falimentar e na área criminal respectiva. Como o art.
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183 da Lei de Falências não impede que leis estaduais efetuem divisão de
competência no âmbito dos Estados, torna-se desnecessário taxá-la de
inconstitucional.
A competência para apurar e julgar crime falimentar é da Justiça Estadual.
■ Infrações de menor potencial ofensivo
De acordo com o art. 63 da Lei n. 9.099/95, “a competência do Juizado
será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal”. Nossos
doutrinadores passaram, então, a discutir o significado da palavra
“praticada”, sendo que alguns sustentam que se refere ao local da ação,
enquanto outros defendem tratar-se do local da consumação do delito.
Desde que a Lei n. 9.099/95 entrou em vigor, filiamo-nos à corrente que
confere tecnicidade ao legislador que a elaborou, não tendo escolhido o texto
do dispositivo a esmo, e sim em consonância com o art. 6º do Código Penal,
que, ao tratar do tema “lugar do crime”, diz que se considera praticado o
delito no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem
como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Assim, a Lei n.
9.099/95 teria adotado a teoria da ubiquidade, inclusive para facilitar a
apuração sem riscos de alegação de nulidade por incompetência territorial.
■ Genocídio
O art. 1º da Lei n. 2.889/56 pune quem, com a intenção de destruir, no
todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso:
a) mata membros do grupo;
b) causa lesão grave à integridade física ou mental em membros do
grupo;
c) submete intencionalmente o grupo a condições de existência capazes
de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adota medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetua a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário
351.487/RR, fixou entendimento de que a realização de mais de uma das
condutas previstas na Lei n. 2.889/56, em uma de suas alíneas ou em várias
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delas, constitui crime único de genocídio (no julgado em questão,
garimpeiros que mataram 12 índios da tribo Yanomami foram condenados
por crime único de genocídio). De acordo com a Corte Suprema, o bem
jurídico tutelado no crime de genocídio, mesmo na hipótese de morte, não é a
vida, e sim a existência de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. A
lesão à vida, à integridade física, à liberdade de locomoção etc., ainda de
acordo com aquele julgado, são meios de ataque ao bem jurídico tutelado,
que, nos diversos tipos de ação genocida, não se confundem com os bens
primários também lesados por essas ações instrumentais, não sendo, assim,
absorvidos por aquele. Em suma, decidiu o Supremo Tribunal Federal que o
correto seria a punição por 12 crimes de homicídio além de um crime de
genocídio. Em face da conexão, o julgamento em tais casos deve se dar
perante o Tribunal do Júri.
■ 6.2.2. Crimes tentados
Nos termos da parte final do art. 70 do Código de Processo Penal, nas
hipóteses de tentativa, a competência é firmada pelo local da prática do
último ato de execução.
Merece destaque a hipótese em que o agente realiza o primeiro ato de
execução em uma cidade e, em seguida, passa para o território de outra, onde
realiza o último ato de execução, sem que consiga consumar o crime. É claro
que, nos termos da lei, a ação penal deve ser proposta nesta última. Ex.:
Plínio, de moto, aproxima-se do carro de Marta, que está parado na estrada
que liga as cidades de Itu e Salto, e efetua disparos contra ela. A vítima, que
ainda estava em Itu, acelera seu carro e depois de 200 metros entra no
território de Salto, onde Plínio consegue alcançá-la e efetuar novos disparos.
Em tal caso, a tentativa de homicídio será apurada em Salto. Note-se que, no
exemplo acima, o contexto fático era um só, havendo um único crime de
tentativa de homicídio a ser apurado, embora o agente tenha atirado duas
vezes na vítima durante a perseguição.
Por sua vez, se o agente tenta matar com tiros uma pessoa na cidade de
Ipaussu e a vítima é levada para o hospital em Santa Cruz do Rio Pardo, onde
permanece internada até que o acusado invade o hospital dias depois e
novamente realiza disparos contra ela, sem, contudo, conseguir matá-la,
temos dois crimes de tentativa de homicídio em continuação delitiva (dois
contextos fáticos). Em tal caso — crime continuado em comarcas distintas
—, a solução é encontrada no art. 71 do Código de Processo Penal que
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estabelece que a ação penal (para apurar ambos os delitos) pode ser proposta
em qualquer das duas comarcas, devendo, assim, ser utilizado o critério da
prevenção para a fixação em uma delas.
Se o sujeito, por exemplo, resolve cometer um estelionato, remetendo de
Presidente Prudente, onde mora, uma carta a um conhecido que reside em
Marília, convidando-o a aplicar dinheiro em determinado negócio, que, em
verdade é uma farsa, mas a vítima não cai no golpe ao receber a
correspondência, parece-nos que o foro competente é o de Presidente
Prudente, uma vez que o último ato de execução ocorreu em tal cidade
quando a carta foi colocada no correio (e não em Marília, onde foi recebida a
carta).
■ 6.2.3. Crimes permanentes no território de duas ou mais comarcas
Crimes permanentes são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo,
como, por exemplo, o crime de extorsão mediante sequestro, que se
considera ainda em execução enquanto a vítima não for libertada. Tal delito
se consuma com a captura da vítima; porém, como sua liberdade está a todo
tempo sendo ceifada, diz-se que o crime está ainda em andamento enquanto
ela não for solta. O pagamento do resgate, por sua vez, é mero exaurimento
do delito.
É comum, destarte, que a vítima seja sequestrada em uma cidade e mantida
em cativeiro em outra. O delito se consumou na primeira, mas a ação
delituosa continuou na segunda. Em tais casos, o art. 71 do CPP diz que a
ação penal pode ser proposta em qualquer delas, devendo ser fixada pelo
critério da prevenção. Ex.: vítima sequestrada em Guarulhos e mantida em
cativeiro em Mogi das Cruzes. Os sequestradores são presos em Mogi e ali é
lavrado o flagrante. A ação será proposta em Mogi. Note-se que, apesar de o
crime ter se consumado em Guarulhos (no momento em que a vítima foi
capturada), o fato de se tratar de crime permanente faz com que seja possível
a solução mencionada.
Conforme mencionado no tópico anterior, a mesma regra aplica-se em
caso de crimes cometidos em continuidade delitiva no território de duas ou
mais comarcas, devendo ser lembrado, todavia, que a jurisprudência só
admite o reconhecimento do crime continuado quando os fatos ocorrerem na
mesma cidade ou em cidades contíguas.
■ 6.2.4. Crimes a distância
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São aqueles cometidos parte no território nacional e parte no
estrangeiro:
a) Crime iniciado no Brasil e consumação no exterior. Nos termos do
art. 70, § 1º, do CPP, quando iniciada a execução de um crime em nosso
país e havendo a consumação fora dele, será competente, para processar
e julgar o delito, o lugar no Brasil onde foi praticado o último ato de
execução.
b) Último ato de execução no exterior para produzir resultado em
território brasileiro. Nesse caso, a solução encontra-se no art. 70, § 2º,
do CPP, que estabelece que se o último ato de execução for praticado fora
de nosso território, será competente para processar e julgar a infração
penal o juiz do local em que o crime, embora parcialmente, tenha
produzido ou devia produzir seu resultado.
■ 6.2.5. Crimes praticados fora do território nacional
Se um crime foi cometido integralmente no exterior, normalmente não será
julgado no Brasil. Ocorre, entretanto, que o art. 7º do Código Penal
estabelece algumas hipóteses de extraterritorialidade da lei penal brasileira,
ou seja, algumas hipóteses em que o agente será julgado no Brasil, apesar de
o crime ter-se verificado fora do país. Quando isso ocorre, o art. 88 do
Código de Processo Penal determina que o réu será julgado na capital do
Estado onde por último tenha residido no território nacional, e, caso nunca
tenha tido residência no país, será julgado na capital da República.
■ 6.2.6. Crimes cometidos a bordo de embarcação ou aeronave que
se aproxima ou se afasta do território nacional
Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da
República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de
embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela
Justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação após o
crime, ou, quando se afastar do país, pela justiça do último em que houver
tocado (art. 89 do CPP).
Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo
correspondente ao território brasileiro, ou em alto-mar, ou a bordo de
aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território
nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo
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território se verificar o pouso após o crime, ou pela comarca de onde houver
partido a aeronave (art. 90 do CPP).
Nas hipóteses dos arts. 89 e 90 do Código de Processo Penal, a
competência será da Justiça Federal.
■ 6.2.7. Crime praticado em local incerto na divisa de duas ou mais
comarcas
Nessa hipótese, não se sabe o local exato da consumação, mas se tem
certeza de que o ilícito ocorreu no trajeto de uma para outra cidade. É o que
ocorre, por exemplo, quando um furto é cometido em um ônibus que faz
viagem entre duas cidades, sendo a ocorrência do delito descoberta apenas na
chegada. Como não se sabe ao certo quando o delito se consumou, o art. 70,
§ 3º, do Código de Processo Penal determina que a competência seja fixada
entre uma delas por prevenção.
■ 6.2.8. Crime praticado em local certo, havendo incerteza quanto a
pertencer a uma ou outra comarca
Nesse caso, discute-se sobre uma certa localidade pertencer a um ou outro
município. O art. 70, § 3º, do Código de Processo Penal igualmente
determina a utilização do critério da prevenção.
■ 6.3. COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO
RÉU
Nos termos do art. 72, caput, do Código de Processo Penal, não sendo
conhecido o lugar da infração, a competência será firmada pelo local do
domicílio ou residência do réu.
Esse critério também tem por finalidade apontar o foro (comarca)
competente e, nos termos da lei, é subsidiário em relação ao critério do lugar
da infração. Em suma, só será aplicado quando for totalmente desconhecido
o lugar da infração. Ex.: objeto furtado por desconhecido em Goiânia é
encontrado em poder do receptador em Salvador. A Polícia, entretanto, não
consegue descobrir em que local o receptador comprou o objeto. Assim,
como a aquisição pode ter-se dado em qualquer local do país, o foro
competente para apurar a receptação será o do domicílio ou residência do
réu. Não se deve confundir com a regra anteriormente estudada na qual o
crime se consuma em local incerto, na divisa entre duas comarcas, hipótese
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em que ambas são competentes, firmando-se uma delas por prevenção (art.
70, § 3º, do CPP). A competência pelo domicílio ou residência do réu só se
aplica quando for totalmente ignorado o lugar da consumação.
De acordo com o art. 70 do Código Civil, domicílio é o local em que a
pessoa mora com ânimo definitivo, e residência o local em que a pessoa
mora com ânimo transitório.
■ Réu com duas ou mais residências
De acordo com o art. 72, § 1º, do CPP, a ação penal pode ser proposta em
qualquer dos locais onde o réu tenha residência, devendo ser firmada em uma
delas por prevenção.
■ Réu com residência ignorada ou cujo paradeiro é desconhecido
Em tais casos, diz o art. 72, § 2º, que será competente o juiz que primeiro
tomar conhecimento formal dos fatos.
■
Foro pelo domicílio do querelado nos crimes de ação privada
exclusiva
A regra segundo a qual, sendo conhecido o local da infração, não se aplica
o critério do domicílio do réu, encontra exceção expressa no art. 73 do
Código de Processo Penal, que estabelece que, na ação privada exclusiva, a
vítima pode optar por dar início ao processo no foro do domicílio/residência
do querelado (mesmo sendo conhecido o lugar da infração). Essa regra não
vale para a ação privada subsidiária da pública.
■ 6.4. COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO
Com a utilização dos dois primeiros critérios do art. 69 do Código de
Processo Penal, necessariamente já estará fixada a comarca (foro)
competente. O próximo passo será descobrir a Justiça em que deverá se dar
o julgamento naquela comarca, sendo que é a natureza da infração que dará
a solução. Dependendo da espécie de crime cometido, o julgamento poderá
estar afeto à Justiça Especial (eleitoral ou militar) ou à Comum (Estadual ou
Federal).
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Além disso, após fixada a comarca e a Justiça, a natureza da infração
indicará ainda o órgão do Poder Judiciário a quem caberá o julgamento: juízo
singular, Júri, Juizado Especial Criminal, Juizado de Violência Doméstica ou
Familiar contra a Mulher.
■ 6.4.1. Justiça Militar
Cabe à Justiça Militar julgar os crimes militares assim definidos em lei
(art. 124 da CF). Os crimes militares estão definidos no Decreto-lei n.
1.001/69, mais conhecido como Código Penal Militar.
Os crimes militares se subdividem em duas categorias:
a) Próprios, que são aqueles descritos no Código Penal Militar que não
encontram paralelo na legislação comum. São exemplos a insubordinação, a
deserção etc.
O art. 64 do Código Penal estabelece que a condenação por crime militar
próprio não gera reincidência perante a Justiça Comum em caso de prática
futura de infração penal comum.
b) Impróprios, que são os que estão descritos no Código Penal Militar,
mas encontram descrição típica semelhante na legislação comum. Ex.:
estupro, roubo, homicídio, estelionato e inúmeros outros.
■ Crimes praticados por militares, que não se inserem na competência
da Justiça Militar
Os crimes contra a vida de civis cometidos por policiais militares
estaduais em serviço são julgados pela Justiça Comum, mais
especificamente pelo Tribunal do Júri. É o que prevê o art. 125, § 4º, da
Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda n.
45/2004. O crime contra a vida de outro militar é de competência da Justiça
Castrense (militar), salvo se ambos estiverem fora de serviço ou da função
no momento do crime, hipótese em que a competência será da Justiça
Comum (Tribunal do Júri)20.
De acordo com o art. 9º, § 2º, do Código Penal Militar, com a redação dada
pela Lei n. 13.491/2017, os crimes dolosos contra a vida e cometidos por
militares das Forças Armadas contra civil serão da competência da Justiça
Militar da União, se praticados no contexto: I — do cumprimento de
atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou
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pelo Ministro de Estado da Defesa; II — de ação que envolva a segurança de
instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou III —
de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da
ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o
disposto no art. 142 da Constituição Federal.
O art. 9º, II, do Código Penal Militar, com a redação dada pela Lei n.
13.491/2017, prevê que também são de competência da Justiça Militar os
crimes previstos no próprio Código Militar e também os previstos na
legislação penal, quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na
mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito
à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou
assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço, em comissão de natureza militar, ou em
formatura, ainda que fora do lugar sujeito a administração militar contra
militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
d) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão
de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à
administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
e) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar
da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
f) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o
patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa
militar.
As alíneas “a” e “c” são as mais importantes. A primeira trata dos crimes
praticados entre militares. A segunda trata dos crimes praticados contra civil,
bastando que o policial militar esteja em serviço.
Importante alteração foi feita pela Lei n. 13.491/2017. Antes de referida
lei, a Justiça Militar só julgava crimes previstos no Código Penal Militar.
Com a alteração, passou também a julgar crimes previstos na legislação
penal comum quando cometidos por policial militar em serviço (exs.: abuso
de autoridade, disparo de arma de fogo em via pública, tortura, assédio
sexual etc.).
A aprovação dessa lei gerou a perda de eficácia de algumas súmulas do
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Superior Tribunal de Justiça: a) Súmula n. 172: “Compete à Justiça Comum
processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que
praticado em serviço”; b) Súmula n. 75: “Compete à Justiça Comum
Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou
facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal”. Tais crimes eram
julgados pela Justiça Comum porque não previstos no Código Militar,
contudo, conforme já mencionado, com a reforma trazida pela Lei n.
13.491/2017, a Justiça Militar passou a ter competência para julgar crimes
previstos na legislação penal comum quando cometidos por policial militar
em serviço.
A Súmula n. 6 do Superior Tribunal de Justiça determina que “Compete à
Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de
trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem
policiais militares em situação de atividade”. Tal súmula perdeu grande parte
de sua importância, pois atualmente, se a vítima do crime de trânsito for
civil, mas o militar estiver em serviço, a competência será da Justiça Militar.
Ex.: crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de
veículo automotor (arts. 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro — Lei n.
9.503/97).
Importante salientar que a Justiça Militar não julga crimes comuns
conexos (art. 79, I, do CPP). Assim, se houver conexão entre um crime
cometido por um policial militar em serviço e um delito cometido por um
civil, haverá separação de processos, ou seja, o primeiro será julgado pela
Justiça Castrense e o último pela Justiça Comum. De acordo com a Súmula
n. 90 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Estadual Militar
processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum
pela prática do crime comum simultâneo àquele”.
No passado, o militar que cometesse crime com a arma da corporação,
mesmo não estando em serviço, era julgado pela Justiça Especial. A Lei n.
9.299/96, todavia, revogou o dispositivo do Código Penal Militar que
permitia tal abrangência, de modo que, atualmente, o julgamento é feito na
Justiça Comum.
Quando um crime é previsto no Código Penal Militar e ao mesmo tempo
na legislação comum e a conduta é praticada por policial em serviço, além de
ser a competência da Justiça Militar, o dispositivo a ser aplicado é o da lei
especial, ou seja, o do Código Militar.
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■ 6.4.1.1. Composição da Justiça Militar
A Justiça Militar possui duas esferas, a estadual e a federal, cada qual com
competência própria.
■ Justiça Militar Estadual
Julga os integrantes das polícias militares dos Estados (incluindo os
integrantes do Corpo de Bombeiros e da Polícia Rodoviária Estadual).
Em primeira instância, o julgamento é feito nas Auditorias Militares, pelos
juízes de direito (juízes-auditores) ou pelos Conselhos de Justiça. Aos juízes
compete processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos
contra civis (art. 125, § 5º, da CF), exceto os dolosos contra a vida, de
competência do Júri. Aos Conselhos de Justiça cabe o julgamento dos
demais crimes militares. Existem os chamados Conselho de Justiça
Permanentes, para julgar as praças, e os Conselhos de Justiça Especiais,
organizados quando cometido crime por Oficial da Corporação. Os
Conselhos de Justiça são integrados por cinco julgadores, sendo quatro
pertencentes à carreira militar, oficiais, e um juiz civil, denominado auditor
militar, que foi provido ao cargo por concurso, a quem cabe presidir o
Conselho (art. 125, § 5º, da CF).
A competência da Auditoria Militar estende-se aos militares que integrem
a corporação de determinado Estado, ainda que o crime tenha sido cometido
em outro Estado. Assim, se um tenente do Estado de São Paulo cometer
crime militar no Paraná, será julgado pela Justiça Militar de São Paulo. Nesse
sentido, a Súmula n. 78 do Superior Tribunal de Justiça: “compete à Justiça
Militar processar e julgar policiais de corporação estadual ainda que o delito
tenha sido praticado em outra unidade federativa”.
Perante a primeira instância da Justiça Militar Estadual atuam membros do
Ministério Público Estadual.
Em segunda instância, o julgamento é feito pelos Tribunais de Justiça
Militares, nos Estados onde houver, ou pelo próprio Tribunal de Justiça
Estadual, onde não houver o tribunal especializado.
■ Justiça Militar Federal
Julga os membros das Forças Armadas (Exército, Marinha e
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Aeronáutica). Em segunda instância, o julgamento é feito pelo Superior
Tribunal de Justiça Militar.
Importante salientar que a competência da Justiça Militar Federal possui
ao menos duas peculiaridades que merecem atenção.
a) Como o art. 125, § 4º, da Carta Magna, que trata da transferência da
competência ao Tribunal do Júri no caso de crime doloso contra a vida de
civil, faz menção somente à Justiça Militar Estadual, tem-se entendido
que a Justiça Militar Federal continua competente para julgar crimes
dolosos contra a vida de civis cometidos por integrantes das Forças
Armadas.
b) Crimes praticados por civis contra instituições militares federais são
julgados pela Justiça Militar Federal, quer tenham sido praticados de
forma isolada, quer em concurso com militares.
A Justiça Militar Estadual, por sua vez, não julga civis que cometam crime
contra instituições militares. Nesse sentido existe, inclusive, a Súmula n. 53
do Superior Tribunal de Justiça: “compete à Justiça Comum Estadual
processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições
militares”. É o caso, por exemplo, do civil que usa indevidamente uniforme
militar (art. 46 da Lei das Contravenções Penais) ou que danifica viatura ou
furta algo de seu interior.
■ Inaplicabilidade da Lei n. 9.099/95 na Justiça Militar
A Lei n. 9.839/99 alterou a redação da Lei n. 9.099/95, nela acrescentando
o art. 90-A, com a específica finalidade de excluir por completo a incidência
de seus dispositivos aos crimes militares. Dessa forma, ainda que o delito
militar tenha pena máxima não superior a 2 anos, mostra-se inviável a
proposta de transação penal, ou, ainda que a pena mínima não exceda a 1
ano, incabível a suspensão condicional do processo.
■ 6.4.2. Justiça Eleitoral
A Justiça Eleitoral julga os crimes eleitorais e seus conexos, nos termos
do art. 121 da Constituição Federal, combinado com o art. 109, IV, da Carta
Magna, que prevê a exclusão da competência da Justiça Federal quando se
tratar de crime eleitoral.
Se houver conexão entre crime eleitoral e crime comum, prevalecerá a
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competência da justiça especial para o julgamento de ambos:
“COMPETÊNCIA — JUSTIÇA ELEITORAL — CRIMES CONEXOS.
Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe
forem conexos — inteligência dos artigos 109, inciso IV, e 121 da
Constituição Federal, 35, inciso II, do Código Eleitoral e 78, inciso IV, do
Código de Processo Penal” (STF — Inq 4.435 AgR-quarto — Tribunal Pleno
— Rel. Min. Marco Aurélio — julgado em 14.03.2019 — DJe-182
21.08.2019).
Os crimes eleitorais estão previstos no Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65) e
em lei especiais como a Lei Complementar n. 64/90 e a Lei n. 9.504/97. São
delitos relacionados ao processo eleitoral porque, de algum modo,
influenciam no direito do voto; na escolha do candidato por parte do eleitor;
prejudicam a lisura ou o regular andamento do processo eleitoral etc.
O julgamento em primeira instância é feito pelos juízes eleitorais, função
exercida pelos próprios juízes estaduais designados para tal atividade pelo
Tribunal Regional Eleitoral. Atuam perante a Justiça Eleitoral membros do
Ministério Público Estadual também designados para essas funções.
Caso o delito eleitoral tenha pena máxima não superior a 2 anos,
enquadrando-se no conceito de infração de menor potencial ofensivo, a
transação penal e demais medidas da Lei n. 9.099/95 serão aplicadas pela
Justiça Eleitoral.
Caso ocorram ofensas contra juiz ou promotor eleitoral, ou qualquer
outro servidor do cartório eleitoral ou convocado para servir nas eleições
(mesários), a competência para julgamento não é da Justiça Eleitoral na
medida em que o crime de desacato não é previsto na legislação como delito
eleitoral. Assim, considerando que os servidores eleitorais, efetivos ou
convocados, bem como os juízes e promotores que acumulam as funções
eleitorais, exercem atribuição federal, a competência é da Justiça Federal.
A apuração dos crimes eleitorais é de atribuição da Polícia Federal.
Se o promotor de justiça promover o arquivamento de inquérito que apura
crime eleitoral, os autos deverão ir ao órgão revisor do Ministério Público
para homologação do arquivamento (art. 28 do CPP). A decisão, todavia, não
será tomada pelo órgão revisor Estadual, e sim pelo órgão revisor da
Procuradoria Regional Eleitoral.
Em segunda instância, os recursos referentes aos crimes eleitorais são
julgados pelos Tribunais Regionais Eleitorais, e, em última instância, pelo
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Tribunal Superior Eleitoral.
■ 6.4.3. Justiça Federal
A Justiça Federal e a Estadual são órgãos da chamada Justiça Comum. A
Constituição Federal expressamente prevê a competência criminal da Justiça
Federal em seu art. 109, incisos IV, V, V-A, VI, VII, IX e X.
Analisaremos a seguir cada um dos dispositivos constitucionais que tratam
dos crimes afetos à Justiça Federal:
■ Crimes políticos (art. 109, IV, 1ª parte)
O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que, para configuração de
crime político, é necessário, além da motivação e dos objetivos políticos do
agente, que tenha havido lesão real ou potencial aos bens jurídicos indicados
no art. 1º da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83) — integridade
territorial, soberania nacional, regime representativo e democrático, a
Federação e o Estado de Direito ou a pessoa dos chefes dos Poderes da
União.
■
Infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas,
excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar
e da Justiça Eleitoral (art. 109, IV, 2ª parte)
Esse dispositivo abrange inicialmente crimes contra bens da União.
Trata-se da hipótese mais fácil de ser visualizada, pois basta que o agente,
por exemplo, danifique objetos no interior de uma universidade federal ou
que furte valores de repartição federal etc.
Em segundo lugar, refere-se a regra constitucional aos serviços da União.
Existem inúmeras condutas ilícitas que podem prejudicar o normal
funcionamento das atividades da União em áreas como educação, saúde,
transporte, economia etc. A agressão perpetrada contra um professor que está
ministrando aula em instituto de ensino federal, por exemplo, afeta o
desenvolvimento normal das atividades, cabendo o julgamento à Justiça
Federal. Aliás, a Súmula n. 147 do Superior Tribunal de Justiça estabelece
que “compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da
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função”.
Igualmente os crimes praticados por servidor público federal no
desempenho das funções são julgados na esfera federal (concussão,
corrupção passiva, prevaricação etc.).
Atingem, por sua vez, interesses da União, exemplificativamente, crimes
como os de sonegação de tributo federal.
Segundo a Súmula n. 140 do Superior Tribunal de Justiça, “compete à
Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure
como autor ou vítima”, contudo, se o crime tiver como objeto algum tipo de
disputa sobre direito indígena, a competência será da Justiça Federal, nos
termos do art. 109, XI, da Constituição Federal. Ex.: garimpeiro que ameaça
e agride índios para poder procurar metais preciosos na reserva indígena.
Os crimes ambientais contra a flora (desmatamentos, destruição de
florestas) só se inserem na competência da Justiça Federal se a unidade de
conservação pertencer à União. Caso pertença aos Estados ou Municípios, a
competência é estadual. Nesse sentido: “A competência da Justiça Federal,
nos crimes ambientais, restringe-se ao processamento e julgamento dos
crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses diretos da
União, ou de suas autarquias ou empresas públicas (art. 109, inciso IV, da
CF/88). 3. Quando a área desmatada era particular à época do delito, e,
posteriormente, transformada em área de preservação por Decreto
Presidencial, a competência para processar e julgar a causa é da Justiça
Estadual, perpetuando-se a jurisdição” (STJ — CC 99.541/PR — 3ª Seção —
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima — julgado em 27.10.2010 — DJe
10.12.2010); “possível crime ambiental, previsto no art. 39 da Lei n.
9.605/98, consistente em cortar árvores de floresta considerada de
preservação permanente, perpetrado em terras particulares, não configura,
em tese, violação a interesses, bens ou serviços da União” (STJ — CC
28.277/MG — Rel. Min. Felix Fischer — DJU 05.06.2000).
Os crimes contra a fauna, após o cancelamento da Súmula n. 91 do
Superior Tribunal de Justiça, passaram a ser julgados na Justiça Estadual,
exceto se cometidos em área pertencente à União, como se tem decidido em
casos de pesca predatória em rio interestadual. Veja-se, a propósito:
“compete em regra, à Justiça Estadual, o processo e julgamento de feitos que
visam à apuração de crimes ambientais. — A competência da Justiça Federal
é restrita aos crimes ambientais perpetrados em detrimento de bens, serviços
ou interesses da União, ou de suas autarquias ou empresas públicas. —
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Tratando-se de possível pesca predatória em rio interestadual, que banha
mais de um Estado da federação, evidencia-se situação indicativa da
existência de eventual lesão a bens ou serviços da União, a ensejar a
competência da Justiça Federal” (STJ — CC 39.055/RS — Rel. Min. Paulo
Medina — DJ 11.04.2005 — p. 176).
Ainda a propósito da competência para a apuração de crimes contra a flora
ou a fauna, veja-se: “Esta Colenda Corte Superior de Justiça já decidiu que
inexistindo, em princípio, qualquer lesão a bens, serviços ou interesses da
União (art. 109 da CF), afasta-se a competência da Justiça Federal para o
processo e o julgamento de crimes cometidos contra o meio ambiente, aí
compreendidos os delitos praticados contra a fauna e a flora (CC 27.848/SP
— 3ª Seção — Rel. Min. Hamilton Carvalhido — DJ de 19.02.2001). A
razão de ser de tal entendimento é que, em sendo a proteção ao meio
ambiente matéria de competência comum da União, dos Estados e dos
Municípios, e inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo
constitucional ou legal expresso sobre qual a Justiça competente para o seu
julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes
ambientais são de competência da Justiça Comum Estadual” (STJ — REsp
599.052/TO — Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca — 5ª Turma — julgado
em 23.03.2004 — DJ 26.04.2004 — p. 215).
Os delitos contra o patrimônio cultural são de competência da Justiça
Federal se o patrimônio atingido for da União.
No caso de desvio de verbas perpetrado por Prefeitos Municipais,
existem duas súmulas do Superior Tribunal de Justiça: a) “competirá à justiça
comum federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba
sujeita a prestação de conta perante o órgão federal” (Súmula n. 208); b)
“competirá à justiça comum estadual processar e julgar prefeito municipal
por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”
(Súmula n. 209 do STJ). É evidente que, se o Prefeito ainda estiver no
exercício do cargo, o julgamento se dará perante o Tribunal Regional
Federal, no caso de desvio de verba federal, ou perante o Tribunal de Justiça
do Estado, no caso da Súmula n. 209.
A Justiça do Trabalho não recebeu do constituinte qualquer competência
em matéria penal, como reafirmado pelo Pleno do STF no julgamento da
ADI 3.684/DF, quando, conferindo interpretação conforme ao art. 114, I, IV
e IX, da CF, afastou qualquer interpretação que entenda competir aos juízes e
tribunais do trabalho processar e julgar ações penais21.
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Por ser, entretanto, órgão do Poder Judiciário Federal, os crimes cometidos
perante a Justiça do Trabalho a fim de induzir em erro o juiz trabalhista serão
julgados pela Justiça Federal. A Súmula n. 165 do Superior Tribunal de
Justiça, nesse sentido, diz que “compete à Justiça Federal processar e julgar o
crime de falso testemunho cometido na Justiça trabalhista”. Do mesmo
modo, “compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de falsificação
ou uso de documento (falso) perante a Justiça do Trabalho” (Súmula n. 200
do extinto Tribunal Federal de Recursos).
Por sua vez, dispõe a Súmula n. 104 do Superior Tribunal de Justiça que
“compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de
falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de
ensino”.
O art. 109, IV, 2ª parte, da Constituição Federal prevê que também se
inserem na competência da Justiça Federal os crimes que afetem bens,
serviços ou interesses de entidades autárquicas da União ou de suas
empresas públicas. Assim, os inúmeros crimes cometidos em detrimento do
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia da União, são julgados
na esfera federal. Igualmente furtos ou roubos praticados contra a Caixa
Econômica Federal ou contra alguma agência da Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos (não franquiada) são julgados pela Justiça Federal, pois
as vítimas são empresas públicas da União.
Por outro lado, estabelece a Súmula n. 62 do Superior Tribunal de Justiça
que “compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação
na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada”,
quando a intenção for apenas lesar direitos individuais dos trabalhadores. Se
a falsidade, porém, for meio para lesar o INSS, a competência será da Justiça
Federal.
Já a Súmula n. 107 do Superior Tribunal de Justiça diz que “compete à
Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado
mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições
previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal”. É o que
ocorre, por exemplo, quando uma grande empresa contrata um escritório de
contabilidade e entrega valores para pagamento das contribuições
previdenciárias, mas os funcionários do escritório se apropriam do dinheiro e
falsificam as autenticações nas guias de recolhimento. Em tal caso, o
prejuízo é do empresário, que continua devedor do INSS, razão pela qual,
sendo a vítima um particular, a competência é da Justiça Estadual.
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Por não haver referência no texto constitucional, os crimes praticados em
detrimento de sociedades de economia mista controladas pela União não
se inserem na competência da Justiça Federal, como, por exemplo, aqueles
praticados contra o Banco do Brasil. Por isso, o Superior Tribunal de Justiça
aprovou a Súmula n. 42, confirmando que “compete à Justiça Comum
Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de
economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.
É de mencionar, por fim, que o art. 109, IV, 2ª parte, da Constituição
Federal expressamente previu que a Justiça Federal não julga
contravenções penais, nem mesmo se conexas com crime apurado em tal
esfera. Nesse sentido, a Súmula n. 38 do Superior Tribunal de Justiça:
“compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o
processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades”.
■
Crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando,
iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro ou reciprocamente (art. 109, V)
Trata-se de dispositivo de fundamental importância, porque, de acordo
com ele, o tráfico internacional de drogas é julgado pela Justiça Federal,
enquanto o tráfico interno é julgado pela Justiça Estadual.
Se o tráfico internacional for cometido em Município que não seja sede de
Vara Federal, os agentes serão processados e julgados na Vara Federal da
circunscrição respectiva (art. 70, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006).
Assim, se o crime for cometido em uma pequena cidade na região de
Ribeirão Preto, em que não exista Vara Federal, a ação deve ser proposta em
Ribeirão.
O tráfico interno de drogas é de competência da Justiça Estadual, salvo se
cometido a bordo de navio ou aeronave, caso em que a competência federal
decorre da regra do art. 109, IX, da Constituição Federal.
O Brasil, por meio do Decreto n. 5.017/2004, aderiu ao Protocolo
Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de
Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças. Dessa forma, os crimes de tráfico
internacional de pessoas (art. 149-A, § 1º, IV, do CP) e de envio de criança
ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades
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legais ou com o fim de obter lucro (art. 239 da Lei n. 8.069/90) inserem-se
também na competência da Justiça Federal.
No julgamento do RE 628.624, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
aprovou a seguinte tese, ao julgar o tema 393 (repercussão geral): “Compete
à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar
ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts.
241, 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/90) quando praticados por meio da rede
mundial de computadores”. O fundamento foi exatamente a regra do art. 109,
V, da Carta Magna e o fato de o Brasil ser signatário da Convenção sobre
Direitos da Criança e ter ratificado o respectivo Protocolo Facultativo, nos
quais se assentou a proteção à infância e se estabeleceu o compromisso de
tipificação penal das condutas relacionadas à pornografia infantil (STF —
RE 628.624 — Rel. Min. Marco Aurélio — Rel. p/ Acórdão — Min. Edson
Fachin — Tribunal Pleno — julgado em 29.10.2015 — Acórdão Eletrônico
Repercussão Geral — Mérito DJe-062 05.04.2016 — public. 06.04.2016).
Ao apreciar a questão, esclareceu o Superior Tribunal de Justiça:
“Deliberando sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.624/MG, em sede de
repercussão geral, assentou que a fixação da competência da Justiça Federal
para o julgamento do delito do art. 241-A do Estatuto da Criança e do
Adolescente (divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico)
pressupõe a possibilidade de identificação do atributo da internacionalidade
do resultado obtido ou que se pretendia obter. Por sua vez, a constatação da
internacionalidade do delito demandaria apenas que a publicação do material
pornográfico tivesse sido feita em ‘ambiência virtual de sítios de amplo e
fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja
conectado à internet’ e que ‘o material pornográfico envolvendo crianças ou
adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não
haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu.’ (RE 628.624,
Relator(a): Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Edson Fachin,
Tribunal Pleno, julgado em 29.10.2015, acórdão eletrônico repercussão geral
— mérito DJe-062 divulg. 05.04.2016 public. 06.04.2016). 3. Situação em
que os indícios coletados até o momento revelam que as imagens da vítima
foram trocadas por particulares via Whatsapp e por meio de chat na rede
social Facebook. 4. Tanto no aplicativo WhatsApp quanto nos diálogos (chat)
estabelecido na rede social Facebook, a comunicação se dá entre
destinatários escolhidos pelo emissor da mensagem. Trata-se de troca de
informação privada que não está acessível a qualquer pessoa. 5. Diante de tal
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contexto, no caso concreto, não foi preenchido o requisito estabelecido pela
Corte Suprema de que a postagem de conteúdo pedófilo-pornográfico tenha
sido feita em cenário propício ao livre acesso” (CC 150.564/MG — 3ª Seção
— Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — julgado em 26.04.2017 — DJe
02.05.2017). Neste último julgado, portanto, o Superior Tribunal de Justiça
entendeu que a competência é da Justiça Estadual.
■
Casos de grave violação de direitos humanos, se houver necessidade
de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil seja parte (art.
109, V-A)
O texto constitucional deixa claro que não basta haver violação a direitos
humanos, exigindo que o fato concreto seja especialmente grave. A
competência da Justiça Federal pressupõe, ainda, que existam indícios de que
as autoridades estaduais não estão apurando satisfatoriamente os fatos,
havendo, portanto, a necessidade de deslocamento da competência para
aquela esfera a fim de garantir que o Brasil cumpra as obrigações decorrentes
de tratado internacional sobre direitos humanos.
Quando o Procurador-Geral da República entender que estão presentes
referidos requisitos, deverá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça,
incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, caso o
procedimento — inquérito ou ação penal — esteja tramitando na esfera
estadual. Apenas se o Tribunal julgar procedente o incidente, a competência
será deslocada para a Justiça Federal.
■ Crimes contra a organização do trabalho (art. 109, VI, 1ª parte)
Quando for atingido direito individual do trabalhador, a competência será
da Justiça Estadual. Se for afetada categoria profissional como um todo ou
grande número de trabalhadores, a competência será da Justiça Federal.
Nossos tribunais continuam seguindo a Súmula n. 115 do extinto Tribunal
Federal de Recursos, segundo a qual: “compete à Justiça Federal processar e
julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto
a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados
coletivamente”. Nesse sentido, importante também apontar o seguinte
julgado: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a
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organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do
trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente (Súmula n.
115 do extinto Tribunal Federal de Recursos). 2. A infringência dos direitos
individuais de trabalhadores, sem que configurada lesão ao sistema de órgãos
e instituições destinadas a preservar a coletividade trabalhista, afasta a
competência da Justiça Federal (AgRg no CC 64.067/MG — Rel. Min. Og
Fernandes — 3ª Seção — DJe 08.09.2008)” (STJ — CC 135.924/SP — Rel.
Min. Nefi Cordeiro — 3ª Seção — julgado em 22.10.2014 — DJe
31.10.2014).
Por sua vez, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o
crime de redução a condição análoga à de escravo (art. 149 do CP) é
sempre de competência da Justiça Federal: “A Constituição de 1988 traz um
robusto conjunto normativo que visa à proteção e efetivação dos direitos
fundamentais do ser humano. A existência de trabalhadores a laborar sob
escolta, alguns acorrentados, em situação de total violação da liberdade e da
autodeterminação de cada um, configura crime contra a organização do
trabalho. Quaisquer condutas que possam ser tidas como violadoras não
somente do sistema de órgãos e instituições com atribuições para proteger os
direitos e deveres dos trabalhadores, mas também dos próprios trabalhadores,
atingindo-os em esferas que lhes são mais caras, em que a Constituição lhes
confere proteção máxima, são enquadráveis na categoria dos crimes contra a
organização do trabalho, se praticadas no contexto das relações de trabalho.
Nesses casos, a prática do crime prevista no art. 149 do Código Penal
(Redução à condição análoga a de escravo) se caracteriza como crime contra
a organização do trabalho, de modo a atrair a competência da Justiça federal
(art. 109, VI da Constituição) para processá-lo e julgá-lo” (STF — RE
398.041/PA — Pleno — Rel. Min. Joaquim Barbosa — 30.11.2006).
■
Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômica nos casos
determinados por lei (art. 109, VI, 2ª parte)
A competência federal está circunscrita aos casos em que a lei definidora
dos crimes dessa natureza expressamente declarar que serão eles julgados na
esfera federal. É o que ocorre no art. 26 da Lei n. 7.492/86, que define os
crimes contra o sistema financeiro nacional. A jurisprudência, todavia,
entende que, se por meio de uma operação bancária, o agente visa apenas
causar prejuízo a um particular, como, por exemplo, em um crime de
estelionato, a competência é da Justiça Estadual. A propósito: “Conflito de
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competência. Estelionato. Atos praticados contra patrimônio de particular.
Não caracterização de crime contra o sistema financeiro nacional.
Competência da justiça estadual. Hipótese em que resta caracterizado, em
princípio, possível estelionato” (STJ — CC 113.414/MG — Rel. Min. Gilson
Dipp — DJe 07.06.2011).
Compete à Justiça Federal julgar delitos relacionados à oferta de contrato
coletivo de investimento (sem registro prévio) vinculado à especulação no
mercado de criptomoedas, na hipótese de tais condutas caracterizarem
crimes contra o sistema financeiro nacional (arts. 7º, II, e 16, ambos da Lei n.
7.492/86)22.
São, também, de competência da Justiça Federal os crimes de “lavagem de
dinheiro” quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem
econômico-financeira — ou, ainda, quando atinjam bens, serviços ou
interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas, ou se o crime
antecedente for de competência da Justiça Federal. Estas regras encontram-se
no art. 2º, III, da Lei n. 9.613/98, que cuida exatamente das questões
criminais referentes à “lavagem de dinheiro”.
Os crimes contra a ordem econômica previstos nas Leis n. 8.137/90 e
8.176/91 são julgados pela Justiça Estadual por não haver previsão
declarando competente a Justiça Federal. A Lei n. 8.176/91, por exemplo,
cuida dos crimes de adulteração de combustível por distribuidoras e
revendas, sendo estadual a apuração das infrações dessa natureza. Nesse
sentido: “(...) compete à Justiça estadual processar e julgar ação penal em
que ao réu é imputado o crime do inc. I do art. 1º da Lei n. 8.176/1991 (‘a‐
dquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações
recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis
líquidos carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da
lei’)” (STJ — CC 132.834/SP — Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador
convocado do TJ/SC) — 3ª Seção — julgado em 27.05.2015 — DJe
03.06.2015).
Nos termos da Súmula n. 498 do Supremo Tribunal Federal: “Compete à
justiça dos estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos
crimes contra a economia popular”. Haverá exceção, entretanto, se for
atingido interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas, porém,
com fundamento no art. 109, IV, da Constituição.
■ Habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o
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constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam
diretamente sujeitos a outra jurisdição (art. 109, VII)
É evidente que, quando se alega que o constrangimento está sendo causado
por policial federal, cabe a um juiz federal conhecer e julgar o habeas
corpus. Da mesma forma, se a autoridade apontada como coatora for juiz
federal, caberá ao Tribunal Regional Federal julgar o habeas corpus
impetrado.
■
Crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave, ressalvada a
competência da Justiça Militar (art. 109, IX)
O texto constitucional deixa claro que a competência da Justiça Federal
independe da espécie de infração penal cometida. O Supremo Tribunal
Federal, confirmando esta interpretação, assim decidiu: “para fim de
determinação de competência, a incidência do art. 109, IX, da Constituição
independe da espécie do crime cometido a bordo de navios ou aeronaves,
cuja persecução, só por isso, incumbe por força da norma constitucional à
Justiça Federal” (STF — HC 85.069/MS — 1ª Turma — Rel. Min.
Sepúlveda Pertence — DJ 29.04.2005 — p. 30).
Se for o crime praticado a bordo de aeronave, pouco importa que ela esteja
no ar ou em terra, já que o texto constitucional não faz distinção. A
propósito: “1. É da Justiça Federal a competência para processar e julgar
crime praticado a bordo de aeronave (art. 109, inc. IX, da Constituição da
República), pouco importando se esta encontra-se em ar ou em terra e, ainda,
quem seja o sujeito passivo do delito. Precedentes. 2. Onde a Constituição
não distingue, não compete ao intérprete distinguir” (STF — RHC 85.998/SP
— 1ª Turma — Rel. Min. Cármen Lúcia — DJ 27.04.2007 — p. 70).
Como o dispositivo constitucional usa a palavra “navio”, a competência
federal não alcança crimes cometidos a bordo de pequenas embarcações
como lanchas, botes etc.
■ Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (art. 109,
X)
Esses crimes estão descritos nos arts. 232-A e 338 do Código Penal.
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■ 6.4.3.1. Composição da Justiça Federal
Em primeira instância, o julgamento é realizado pelos juízes federais em
atuação nas Varas Federais ou nos Juizados Especiais Criminais Federais
(para as infrações de menor potencial ofensivo), ou, ainda, pelo Tribunal do
Júri Federal (homicídio contra servidor público federal, aborto doloso no
interior de um navio etc.).
O art. 1º da Lei n. 10.259/2001, regulamentando o art. 98, I, da
Constituição Federal, criou os Juizados Especiais Criminais no âmbito da
Justiça Federal.
Em segunda instância, o julgamento dos recursos é feito nos Tribunais
Regionais Federais. São chamados de “regionais” porque existem apenas
cinco no Brasil e julgam os recursos criminais advindos da Justiça Federal do
próprio Estado em que está a sede e também de outros, de acordo com a
seguinte divisão geográfica:
a) TRF da 1ª Região — sede em Brasília: compreende as seções
judiciárias do Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Distrito Federal, Goiás,
Maranhão, Minas Gerais, Mato Grosso, Pará, Piauí, Rondônia, Roraima e
Tocantins.
b) TRF da 2ª Região — sede no Rio de Janeiro: compreende as seções
judiciárias do Rio de Janeiro e Espírito Santo.
c) TRF da 3ª Região — sede em São Paulo: compreende as seções
judiciárias de São Paulo e Mato Grosso do Sul.
d) TRF da 4ª Região — sede em Porto Alegre: compreende as seções
judiciárias de Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.
e) TRF da 5ª Região — sede em Recife: compreende as seções
judiciárias de Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do
Norte e Sergipe.
No caso das infrações de menor potencial ofensivo, o julgamento dos
recursos será feito pelas Turmas Recursais onde já instaladas.
■ 6.4.4. Justiça Estadual
Nem a Constituição Federal nem as leis processuais definem
expressamente quando a competência é estadual, entretanto, como há
previsão detalhada acerca da competência militar, eleitoral e federal, é por
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exclusão que se conclui que um julgamento cabe à Justiça Estadual Comum.
Conforme foi possível perceber nos tópicos anteriores, existem inúmeras
súmulas dos tribunais superiores solucionando controvérsias entre a
competência da Justiça Estadual e as demais, nos aspectos que, em
determinado momento, foram considerados polêmicos. Na maioria dos
crimes, entretanto, a competência da Justiça Estadual sempre foi bastante
clara, não gerando dúvidas.
A competência da esfera estadual, exceto do Júri, cessa se houver conexão
com crimes da esfera federal ou crimes eleitorais, deslocando-se, nesse caso,
para estas últimas. Em caso de conexão com crime militar haverá separação
de processos, de modo que cada justiça julgue aquele de sua competência
(art. 79, I, do CPP).
■ 6.4.4.1. Composição da Justiça Estadual
Em primeira instância, o julgamento é feito pelos juízes estaduais, nas
Varas Criminais Comuns, nos Juizados Especiais Criminais ou da
Violência Doméstica ou Familiar Contra a Mulher, ou pelo Tribunal do
Júri.
Em segunda instância, o julgamento dos recursos criminais fica a cargo
dos Tribunais de Justiça ou das Turmas Recursais (no caso das infrações
de menor potencial ofensivo).
■ 6.4.5. A natureza da infração como fator de divisão de
competência dentro da mesma Justiça
Vimos nos tópicos anteriores que existe esta possibilidade de divisão de
competência, na mesma esfera jurisdicional, conforme se pode resumir nas
hipóteses seguintes:
a) Juizados de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher,
órgãos da Justiça Comum, aos quais o art. 14 da Lei n. 11.340/2006 (Lei
Maria da Penha) confere competência para julgamento e execução das
causas criminais e cíveis, decorrentes da prática de violência doméstica
ou familiar contra a mulher, assim entendido qualquer atentado ou ofensa
de naturezas física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral, quando
praticados no âmbito da unidade doméstica, da família ou de qualquer
relação íntima de afeto (arts. 5º e 7º da Lei n. 11.340/2006). São
competentes, portanto, para julgar estupros praticados pelo pai contra a
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filha, agressões de marido ou companheiro contra a esposa ou
companheira etc.
b) Juizados Especiais Criminais que, nos termos do art. 98, I, da
Constituição Federal, e Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001, julgam as
infrações de menor potencial ofensivo (todos os crimes com pena
máxima não superior a 2 anos e todas as contravenções penais). Esses
Juizados existem na Justiça Estadual e na Federal. Além disso, quando
cometida infração de menor potencial de natureza eleitoral, o
procedimento da Lei n. 9.099/95 será aplicado perante o Juiz Eleitoral.
Apenas no âmbito da Justiça Militar é expressamente vedada a aplicação
da Lei n. 9.099/95, nos termos do art. 90-A desta Lei.
c) Tribunal do Júri, para julgamentos dos crimes dolosos contra a vida e
seus conexos.
d) Varas Criminais Comuns, que, por exclusão, julgam todos os crimes
não abrangidos nos itens anteriores. Em caso de conexão entre crime de
competência dos juízes em atuação nestas Varas com infração de menor
potencial ofensivo, prevalece a competência das Varas Comuns, onde as
questões atinentes aos benefícios eventualmente cabíveis às infrações
menores serão ali apreciadas (art. 60, parágrafo único, da Lei n.
9.099/95).
e) Juizados do torcedor, órgãos da Justiça Ordinária com competência
cível e criminal, que poderão ser criados pelos Estados e pelo Distrito
Federal, para o processo, o julgamento e a execução das causas
decorrentes das atividades reguladas na Lei n. 12.299/2010 (Estatuto do
Torcedor), segundo prevê o art. 41-A da própria Lei.
■ Divisão da competência em razão da matéria dentro de uma mesma
Comarca
A Lei de Organização Judiciária dos Estados pode estabelecer divisão em
razão da matéria dentro de uma mesma comarca, visando com isso
sistematizar o serviço por meio da especialização. Ex.: vara especializada no
julgamento de crimes de tráfico de drogas.
A Lei n. 13.964/2019 acrescentou no art. 1º-A da Lei n. 12.694/2019 regra
segundo a qual os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais
poderão instalar, nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção Judiciária,
mediante resolução, Varas Criminais Colegiadas com competência para o
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processo e julgamento: I — de crimes de pertinência a organizações
criminosas armadas ou que tenham armas à disposição; II — do crime de
constituição de milícia privada (art. 288-A do CP); e III — das infrações
penais conexas aos crimes a que se referem os incisos I e II do caput deste
artigo. Independentemente do local em que essas Varas Colegiadas forem
criadas, terão competência para todos os atos jurisdicionais no decorrer da
investigação, da ação penal e da execução da pena.
■ 6.5. PREVENÇÃO E DISTRIBUIÇÃO
Com a utilização dos critérios anteriores, necessariamente já estarão
fixadas a comarca e a Justiça competentes. Ocorre que é possível que restem
vários juízes igualmente competentes para o caso. É o que ocorre, por
exemplo, quando é cometido um roubo na cidade de São Paulo, que possui
dezenas de juízes criminais (em princípio todos eles têm competência para
julgar o delito). Na hipótese, verificar-se-á a prevenção se um deles
adiantar-se aos demais na prática de algum ato do processo ou de medida
a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa,
passando este, portanto, a ser o competente. Ex.: decretação da prisão
preventiva, concessão de fiança, apreciação de pedido de explicações em
juízo, decretação de busca e apreensão nos processos para apuração de crime
contra a propriedade imaterial etc.
Se, entretanto, não houver qualquer juiz prevento, será feita a
distribuição, que é um sorteio para a fixação de um determinado juiz para a
causa.
Nos termos da Súmula n. 706 do Supremo Tribunal Federal, “é relativa a
nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”.
■ 6.5.1. Hipóteses em que a prevenção é critério norteador da
competência
1) Quando há mais de uma vara para a qual o inquérito pode ser
direcionado, porém, antes da distribuição, algum juiz pratica ato
relevante relacionado ao delito investigado, fica ele prevento. Neste caso,
a prevenção define o juízo, a vara onde a ação penal tramitará (art. 83 do
CPP).
2) Quando for cometido crime permanente no território de duas ou mais
comarcas (art. 71 do CPP).
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3) Quando for cometido crime continuado no território de duas ou mais
comarcas (art. 71 do CPP).
4) Infração praticada em local incerto entre duas ou mais comarcas (art.
70, § 3º, do CPP).
5) Infração cometida em lugar que não se tem certeza se pertence a uma
ou outra comarca (art. 70, § 3º, do CPP).
6) Se for desconhecido o lugar da infração e o réu tiver duas residências
(art. 72, § 1º, do CPP).
7) No caso de conexão quando não houver foro prevalente, por serem os
delitos da mesma categoria de jurisdição e tiverem as mesmas penas (art.
78, II, c, do CPP).
Observação: Nas hipóteses dos tópicos 2 a 7 a prevenção é utilizada para
a fixação do foro competente, enquanto na hipótese do tópico 1 tal critério
serve para fixar o juízo competente.
■ 6.6. FASES PARA A DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA
■ 6.7. CONEXÃO E CONTINÊNCIA
A conexão e a continência não são critérios para a fixação, mas para uma
eventual prorrogação da competência. Com efeito, quando existe algum
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vínculo, algum elo entre dois delitos (conexão) ou quando uma conduta está
contida na outra (continência), estabelece a lei que deve haver um só
processo para apuração conjunta, pois isso facilitará a coleta das provas e a
apreciação do caso como um todo pelo juiz. Quando esses fatos forem
cometidos na mesma Comarca e devam ser apurados pela mesma Justiça não
haverá qualquer dificuldade na união. Acontece, todavia, que muitas vezes
esses delitos, de acordo com as regras anteriormente estudadas, são de
competência de Comarcas ou Justiças distintas, por terem sido cometidos em
locais diversos ou por ser diferente a natureza de cada um deles. Em tais
casos, como deve haver uma só ação penal e julgamento, o Código de
Processo Penal estabelece algumas regras para que a competência de uma
Comarca ou de uma Justiça prevaleça sobre as demais, julgando a infração
que seria de sua alçada e também as outras. Por isso, em relação a esta
infração penal estará havendo prorrogação da competência.
Dividiremos o estudo dos dispositivos do Código de Processo Penal que
tratam deste tema em três partes: 1) hipóteses de conexão e continência; 2)
critérios de prevalência de um foro ou de uma Justiça sobre a outra; 3)
hipóteses em que, apesar da conexão ou continência, não se dá a união para
apuração conjunta.
■ 6.7.1. Hipóteses de conexão (art. 76)
Deve-se salientar, inicialmente, que, para a existência do fenômeno da
conexão, necessariamente deve-se estar diante de duas ou mais infrações
penais (o que não ocorre na continência). Essas duas ou mais infrações
devem estar interligadas por algum dos vínculos elencados nos incisos do
art. 76 do CPP. A doutrina, por sua vez, conferiu a cada uma das hipóteses de
conexão uma denominação própria, baseada na característica mais relevante
da ligação entre os delitos.
■ 6.7.1.1. Conexão intersubjetiva (art. 76, I)
Nesta modalidade, as duas ou mais infrações são praticadas por duas ou
mais pessoas, sendo que o elo entre os delitos reside justamente nisso. A
conexão pode se dar em razão da simultaneidade, do concurso ou da
reciprocidade.
■ Conexão intersubjetiva por simultaneidade (ou ocasional)
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Se, ocorrendo duas ou mais infrações penais, houverem sido
praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas (art. 76, I).
Nesta figura os agentes cometem os crimes ao mesmo tempo, porém sem
que haja prévio ajuste entre eles, conclusão a que se chega pelo fato de a
unidade de desígnios ser justamente o que distingue esta modalidade de
conexão, que será estudada no próximo tópico. Exatamente por essa razão é
que a conexão por simultaneidade é rara. Um exemplo ocorre quando vários
torcedores, inconformados com um pênalti marcado contra seu time,
invadem o campo e praticam agressões contra o árbitro e seu auxiliar. São
dois crimes (lesões em duas vítimas), praticados por mais de uma pessoa,
sem que tenha havido prévio ajuste entre elas. O elo entre os delitos é a
simultaneidade no impulso criminoso dos diversos agentes.
■ Conexão intersubjetiva por concurso
Se, ocorrendo duas ou mais infrações penais, houverem sido
praticadas por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o
lugar.
Essa hipótese se aplica sempre que duas ou mais pessoas cometerem dois
ou mais delitos em concurso, pouco importando que ocorram em momento e
locais diversos. Ex.: integrantes de uma facção criminosa que, conluiados,
fazem diversos assaltos. O legislador, ao se referir ao concurso de agentes
nesse dispositivo, exige que eles estejam agindo em coautoria ou
participação, sendo necessário, portanto, o liame subjetivo, o acordo de
vontade entre eles.
■ Conexão intersubjetiva por reciprocidade
Se as infrações forem praticadas por duas ou mais pessoas, umas
contra as outras.
É o que ocorre, por exemplo, no caso de lesões corporais recíprocas. Ex.:
uma pessoa agride outra provocando-lhe lesões e é contida por amigos. Em
seguida, a vítima, aproveitando-se de que o primeiro agressor está sendo
retirado do local, desfere-lhe um soco pelas costas, provocando-lhe também
lesões. Em tal caso há dois crimes (ninguém agiu em legítima defesa),
cometidos por duas pessoas, uma contra a outra.
O crime de rixa não se enquadra nessa hipótese por se tratar de crime
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único cometido ao mesmo tempo por três ou mais pessoas, configurando
exemplo de continência. Tanto é assim, que a rixa é exemplo de crime de
concurso necessário (crime único) de condutas contrapostas.
■ 6.7.1.2. Conexão objetiva (art. 76, II)
É também conhecida como conexão material ou lógica.
O vínculo de uma infração está na motivação de uma delas que a relaciona
à outra. Tal conexão pode ser teleológica ou consequencial.
■ Conexão objetiva teleológica
Quando uma infração penal visa facilitar a prática de outra.
Nessa hipótese, o vínculo encontra-se na motivação do primeiro delito em
relação ao segundo. Exs.: matar o segurança para sequestrar o empresário ou
o marido para estuprar a esposa.
Pressuposto para o reconhecimento desta forma de conexão é que não
estejam presentes os requisitos do chamado princípio da consunção, segundo
o qual o crime-meio fica absorvido pelo crime-fim, pois, neste caso, haveria
um só delito, e não hipótese de conexão.
■ Conexão objetiva consequencial
Abrange três hipóteses, sendo que, em todas elas, o vínculo encontra-se na
motivação do segundo delito em relação ao primeiro.
a) Quando uma infração for cometida visando ocultar outra. A
finalidade do criminoso é que as autoridades não descubram a própria
existência do delito anterior. Ex.: após matar uma pessoa, o agente joga o
corpo em alto-mar amarrado em uma grande pedra. Em tal caso, o crime
de ocultação de cadáver (art. 211 do CP) foi cometido para ocultar o
delito de homicídio doloso.
b) Quando uma infração for praticada para conseguir a impunidade
de outra. A intenção do agente é evitar a aplicação da pena referente à
infração anterior, por ele cometida ou por terceiro. Ex.: ameaçar
testemunha para que não o reconheça em juízo pelo crime de roubo pelo
qual está sendo processado. Em tal caso, o delito chamado coação no
curso do processo (art. 344) foi praticado a fim de obter a impunidade do
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roubo.
c) Quando uma infração for realizada para assegurar a vantagem de
outra. A finalidade do agente é garantir o proveito auferido com a
prática delituosa anterior. Ex.: o autor do furto de um carro o deixa
estacionado em local proibido. De longe, percebe que um fiscal de
trânsito está guinchando o carro. Ele, então, mata o fiscal para recuperar
o carro furtado. O homicídio teve a finalidade de assegurar a vantagem
do furto cometido em data anterior.
Observação: Sempre que um crime é cometido a fim de facilitar a prática
de outro, ou de garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem, sua
pena deve ser exasperada. No homicídio estas circunstâncias constituem
qualificadoras — art. 121, § 2º, V (homicídio qualificado pela conexão)
—, e nos demais delitos configuram agravante genérica — art. 61, II, b,
do Código Penal.
■ 6.7.1.3. Conexão instrumental ou probatória (art. 76, III)
Quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas
circunstâncias influir na prova de outra infração.
Muitas vezes a prova de um delito influencia na de outro por ser este
acessório daquele, por exemplo, o crime furto em relação ao de receptação; o
de falsificação de documento falso em relação ao de uso etc. Em muitos
casos, todavia, a conexão probatória decorre da situação fática. Ex.:
assaltante subtrai carro de uma primeira vítima e com o carro roubado
comete, logo depois, um segundo roubo. Neste caso, o fato de a vítima do
segundo crime reconhecer o réu e afirmar que ele chegou ao local com o
carro roubado da primeira vítima ajuda a prova em relação à infração inicial.
Esta modalidade de conexão não tem por finalidade diminuir o número de
processos ou de audiências e, por consequência, o volume de trabalho de
juízes, promotores, defensores e servidores. Com efeito, não se justifica a
união de processos, quando a prova de um delito nada tem a ver com a de
outro, quando o fator comum é a mera circunstância de os delitos terem sido
apurados pelo mesmo policial ou descobertos concomitantemente durante as
investigações. Ex.: policiais chamam uma pessoa que foi vítima de dois
roubos em datas e locais diversos para realizar reconhecimento em álbuns
fotográficos existentes no Distrito Policial. Lá ela reconhece João da Silva
como autor do roubo de seu carro no dia 20 de maio e Elias de Souza como
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autor do roubo de seu relógio no dia 2 de setembro. Em tal caso, a prova de
um delito em nada influencia na de outro, mas, algumas vezes,
equivocadamente, é feita a união de processos para que haja uma só
audiência para a oitiva da vítima e do policial que presenciou os
reconhecimentos. Este procedimento é errado, já que a conexão probatória
está relacionada aos efeitos da prova de um delito sobre a de outro, e não à
abreviação do número de audiências ou à redução de comparecimentos da
vítima e testemunhas a juízo. Se há dois crimes, sem qualquer liame
probatório entre eles, a solução é o desencadeamento de uma ação penal para
cada um. Nesse sentido: “A conexidade instrumental não deflui da
coincidência, no tempo, da constatação das infrações, mas da circunstância
de que a prova de uma influa na de outra, o que não demonstrado, sem
comprometer a defesa (art. 76, III, do CPP)” (STF — RHC 58.559-1 — Rel.
Min. Rafael Mayer — JUTACRIM-SP 68/507).
A continuidade delitiva, por si só, não gera automaticamente a conexão e
a união de feitos, sendo necessária a constatação de que a prova de um dos
delitos traz consequências na do outro. É que a doutrina e a jurisprudência
deram interpretação bastante elástica ao instituto do crime continuado,
permitindo seu reconhecimento quando os fatos ocorrem em um mesmo
município ou em cidades contíguas, e mesmo que entre um fato e o outro
tenham decorridos até 30 dias. Ora, se uma pessoa comete um furto no bairro
de Itaquera — zona leste da cidade de São Paulo — em 4 de abril, e no dia
seguinte, pratica outro furto na Lapa — zona oeste de São Paulo —, não há
que se falar em conexão, já que a prova de um crime não influencia na de
outro. O fato de ser reconhecido como autor de um dos crimes não leva à
conclusão lógica de que também seja o autor do segundo ou vice-versa. As
vítimas são diversas e os crimes praticados em circunstâncias totalmente
distintas. Em tal caso, deve haver duas ações penais e a união das penas
decorrente da continuidade ocorrerá no Juízo das Execuções Criminais,
conforme expressamente prevê o art. 66, III, a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de
Execuções Penais).
Por sua vez, há grande número de casos de continuidade delitiva em que a
prova de um crime gera efeitos na do outro. É o que ocorre, por exemplo,
quando o mesmo criminoso comete vários delitos contra a mesma vítima.
Ex.: empregado que em diversas oportunidades subtrai bens do patrão. É
também o que acontece quando os delitos possuem uma circunstância inicial
comum. Exs.: um mesmo anúncio de jornal publicado pelo estelionatário que
leva várias vítimas a caírem em um golpe e depositar dinheiro em sua conta
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bancária; o dono de loja que faz uma promoção, recebe dinheiro adiantado de
vários clientes, e depois, dolosamente, desaparece com os valores etc.
Quando o contexto fático de dois ou mais crimes é um só, é evidente a
necessidade de uma só ação penal porque a narrativa dos fatos pelas
testemunhas não tem como ser cindida. Ex.: uma pessoa é presa em flagrante
por roubo de veículo e os policiais, ao efetuarem revista, encontram uma
pequena porção de cocaína em seu bolso. Ele cometeu roubo e porte de droga
para consumo próprio no mesmo contexto fático. É até possível que se
argumente não haver conexão porque a prova de que portava droga não
exerce influência específica na prova do roubo e vice-versa. A ação penal,
contudo, tramita em conjunto para os dois crimes porque o contexto fático é
único, ou seja, a narrativa dos fatos pelas testemunhas é indivisível e é
exatamente isso que faz com que a apuração de um deles influencie na prova
do outro.
■ 6.7.2. Hipóteses de continência (art. 77)
O Código de Processo Penal prevê a existência de continência por
cumulação subjetiva ou objetiva.
■ Continência por cumulação subjetiva (art. 77, I)
Ocorre quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma
infração penal.
Trata-se aqui de crime único cometido por duas ou mais pessoas em
coautoria ou participação.
De todas as formas de conexão e continência, na prática, esta é a mais
comum.
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■ Continência por cumulação objetiva
Ocorre em todos os casos de concurso formal, bem como nas hipóteses
de erro na execução (aberratio ictus) ou resultado diverso do pretendido
(aberratio criminis) com duplo resultado.
Existe concurso formal quando o agente, com uma só ação ou omissão,
pratica duas ou mais infrações, idênticas ou não. A continência se mostra
presente porque a conduta é uma só, embora o agente responda por dois ou
mais crimes. Exs.: a) agindo imprudentemente na condução de um automóvel
o motorista atropela e mata duas pessoas. Em tal caso, em que o agente não
visava esses resultados, causando-os culposamente, o juiz aplica uma só pena
aumentada de 1/6 até 1/2 (art. 70, caput, 1ª parte do CP). É o chamado
concurso formal próprio; b) o agente coloca fogo em uma casa querendo
matar as duas pessoas que estão em seu interior. Nessa situação, o juiz
determina a soma das penas (art. 70, caput, 2ª parte do CP). É o chamado
concurso formal impróprio. Em ambos os casos, a continência decorrente do
concurso formal faz com que haja uma só ação e julgamento.
O erro na execução (ou aberratio ictus) ocorre quando o agente, querendo
atingir determinada pessoa, efetua o golpe, mas, por má pontaria ou por outro
motivo qualquer (desvio do projétil, desvio da vítima), acaba atingindo
pessoa diversa da que pretendia. Nesse caso, o art. 73 do Código Penal
estabelece que o sujeito responderá pelo crime, levando-se em conta, porém,
as condições da vítima que ele pretendia atingir. Além disso, pode acontecer
de o agente efetivamente atingir quem pretendia e, por erro na execução,
atingir também outra pessoa. Nessa situação, haverá crime doloso em relação
a quem o sujeito queria acertar e crime culposo em relação à outra vítima, em
concurso formal (aberratio ictus com duplo resultado), sendo ambos
apurados em uma só ação penal devido à continência.
Já na aberratio criminis (resultado diverso do pretendido), o agente quer
atingir um bem jurídico, mas, por erro, atinge bem de natureza diversa. Ex.:
uma pessoa, querendo cometer crime de dano, atira uma pedra em direção ao
bem, mas, por erro de pontaria, atinge uma pessoa, que sofre lesões
corporais. Nesse caso, o agente só responde pelo resultado provocado na
modalidade culposa, e, ainda assim, se previsto para a hipótese (art. 74), ou
seja, responde por crime de lesões culposas, que absorve a tentativa de dano.
Todavia, se o agente atinge o bem jurídico que pretendia e, por erro, atinge
também outro bem jurídico, responde pelos dois crimes, em concurso
formal. No exemplo, o sujeito responderia por crimes de dano e lesão
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culposa, sendo as infrações apuradas em uma só ação em face da continência.
■ 6.7.3. Regras de prevalência de foro nos casos de conexão ou
continência
O art. 79, caput, do Código de Processo Penal estabelece que, em casos de
conexão e continência, deve haver um só processo para apuração dos crimes
que se enquadrem em suas hipóteses e, por isso, tornou-se necessário apontar
no texto legal critérios para que um foro ou Justiça prevaleça sobre os
demais quando os delitos forem de competências distintas. Em tais casos, o
prevalente terá sua competência prorrogada, pois julgará um delito que, pelas
regras gerais, seria de competência de outro.
Os critérios de prevalência estão previstos nos quatro incisos do art. 78 do
Código de Processo Penal. A seguir, eles serão listados na ordem lógica de
prevalência (e não na sequência que consta do Código).
1º) No concurso de jurisdições de categorias diversas, predominará a
de maior graduação (art. 78, III, do CPP).
A menção a “categorias diversas” diz respeito à maior graduação de uma
em relação à outra. Assim, se um Prefeito e um funcionário municipal são
acusados de corrupção passiva, o julgamento conjunto deverá ocorrer no
Tribunal de Justiça do Estado, uma vez que o Prefeito goza de foro por
prerrogativa de função que atrai para o Tribunal a competência em relação ao
funcionário. Do mesmo modo, se um Senador for acusado da prática de
crime de peculato em concurso com um Prefeito, ambos serão julgados pelo
Supremo Tribunal Federal, órgão do Poder Judiciário designado pelo
constituinte para julgar membros do Congresso Nacional pela prática de
crimes comuns, que, devido à conexão, julgará também o Prefeito, por ser
órgão jurisdicional de maior graduação em relação aos Tribunais de Justiça
(aos quais normalmente incumbe julgar um Prefeito).
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2º) No concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá a
especial (art. 78, IV, do CPP).
O alcance dessa regra se limita às hipóteses de conexão entre crime
eleitoral e crime comum, quando ambos serão julgados pela justiça eleitoral
(especial).
A outra justiça especial é a militar, porém, o art. 79, I, do CPP estabelece
que, quando houver conexão entre crime militar e delito comum, haverá
cisão de processos, ou seja, a justiça castrense julgará o crime militar e a
Justiça Comum o outro delito.
3º) No concurso entre a competência do Júri e a de outro órgão da
jurisdição comum, prevalecerá a competência do Júri (art. 78, I, do CPP).
Desse modo, se for cometido um homicídio em Diadema conexo com
crime de tortura em Santo André, o julgamento dos dois delitos dar-se-á no
Júri de Diadema.
Em eventuais casos de conexão entre crime eleitoral e delito doloso contra
a vida (de competência do Júri) surge controvérsia em razão das regras dos
incisos I e IV do art. 78, já que um deles diz que deve prevalecer a
competência da Justiça Eleitoral e outro diz que prevalece a do Júri. Apesar
de existirem várias correntes doutrinárias acerca da solução, nos parece
óbvio que, após a Constituição de 1988, deve haver separação dos processos,
uma vez que a competência da Justiça Eleitoral para os crimes eleitorais está
expressa no art. 121 da Carta Magna, e a do Júri para os crimes dolosos
contra a vida está inserta em seu art. 5º, XXXVIII, d. Como não há na
Constituição regras de prevalência de foro, inviável buscar solução na
legislação comum com base nas regras de conexão, uma vez que os
dispositivos do Código de Processo Penal não podem se sobrepor às normas
constitucionais.
4º) No concurso de jurisdições da mesma categoria:
a) Preponderará a do lugar da infração à qual for cominada a pena
mais grave (art. 78, II, a, do CPP).
Entende-se por mais grave a maior pena máxima em abstrato. Ex.:
conexão entre furto qualificado cometido em Sorocaba e receptação em Itu.
Prevalece a competência de Sorocaba porque a pena máxima do furto
qualificado é de 8 anos, enquanto a da receptação é 4. Da mesma forma, se
houver conexão entre homicídio em Santos e aborto em Guarujá, ambos de
competência do Tribunal do Júri (jurisdições da mesma categoria), prevalece
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a competência do Júri de Santos, porque o homicídio possui pena maior que
o aborto.
A regra em questão não se aplica quando há conexão entre um crime da
esfera federal com outro da estadual. Em tal caso, prevalece a competência
da Justiça Federal, ainda que o crime de sua esfera tenha pena inferior ao da
estadual, posto que a competência da Justiça Federal é determinada pela
Constituição (o que não ocorre com os da esfera estadual) e não pode ser
afastada por regra do Código de Processo Penal. A esse respeito existe a
Súmula n. 122 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Federal o
processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal
e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo
Penal”.
Se a conexão envolver um crime federal qualquer e um crime doloso
contra a vida de competência estadual, inaplicável se torna referida
súmula, já que a competência do Júri também consta do texto constitucional,
de modo que a solução é a separação de processos. Há, porém, quem defenda
que seja feito um júri na Justiça Federal.
A regra de prevalência de foro determinada pelo local em que cometido o
crime mais grave pressupõe que seja oferecida denúncia em relação a este.
Assim, se cometido um roubo em Campos do Jordão conexo com uma
receptação em Pindamonhangaba, e a autoria do roubo for desconhecida, mas
o receptador tiver sido identificado, a denúncia deve ser feita apenas pelo
crime de receptação e isso deve ocorrer em Pindamonhangaba. Por sua vez,
pode ocorrer de o delegado, durante um inquérito, ter indiciado uma pessoa
por furto simples em Dracena e outra por uma receptação qualificada em
Presidente Prudente. A pena máxima do furto simples é de 4 anos e a da
receptação qualificada é de 8. Os autos, então, são encaminhados a
Presidente Prudente, mas o promotor oficiante considera que a receptação
cometida é culposa (pena máxima de 1 ano). Por isso, ele requer a remessa
dos autos a Dracena porque a pena do furto simples é maior que a da
receptação culposa. O promotor desta última Comarca pode concordar com o
antecessor e dar andamento aos dois crimes em Dracena, mas, se entender
que a receptação era mesmo qualificada, deve suscitar conflito negativo de
atribuição, hipótese em que o Procurador-Geral dará a palavra final sobre a
tipificação que, por consequência, influenciará na competência.
Observação: Se for cometido um crime de aborto com consentimento da
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gestante em Curitiba (1 a 4 anos de reclusão), conexo com um roubo em
Londrina (4 a 10 anos), prevalece a competência do Júri de Curitiba, pois,
apesar de a pena do aborto ser menor, cuida-se de crime doloso contra a
vida, cuja competência do tribunal popular prevalece quando há conexão
com outro crime comum da esfera estadual.
b) Prevalecerá a do lugar em que ocorreu o maior número de
infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade (art. 78, II, b,
do CPP).
Se o agente entra em uma loja em Florianópolis e furta três colares de
diamantes, vendendo-os, posteriormente, a três receptadores diversos (não
comerciantes) na cidade de Joinville, a competência será firmada nesta
última, pois ali ocorreram três crimes de receptação, enquanto, na primeira,
houve apenas um furto. A pena da receptação simples é idêntica à do furto
simples (1 a 4 anos de reclusão, e multa).
c) Se as penas forem idênticas e em igual número, firmar-se-á a
competência por prevenção (art. 78, II, c, do CPP).
É o que ocorre, por exemplo, quando há conexão entre um furto simples
cometido em uma comarca e uma receptação simples praticada em outra.
■ 6.7.4. Conexão entre a jurisdição comum e a do Juizado Especial
Criminal
Apesar de existir quem defenda que a competência do Juizado, por ter
força constitucional, não pode ser afastada em face da conexão com crime
comum, a realidade é que o art. 60 da Lei n. 9.099/95, e seu parágrafo único,
preveem que, se houver conexão entre infração de menor potencial ofensivo
e outro crime comum ou de competência do Júri, ambos serão julgados no
Juízo Comum ou no Tribunal do Júri. Tal dispositivo tem sido pacificamente
aplicado na prática, mesmo porque o art. 98, I, da Constituição, que trata dos
Juizados Especiais, confere ao legislador a função de regulamentar sua
competência.
■ 6.7.5. Avocação
Se apesar da conexão e continência, por equívoco ou desconhecimento,
forem instauradas ações penais diversas, uma para cada crime, a autoridade
de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante
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outros juízes (art. 82 do CPP). Avocar significa chamar para si. Em tal caso,
o juiz prevalente encaminha ofício aos demais solicitando a remessa dos
autos e justificando a providência. É claro que os outros juízes podem
discordar e suscitar conflito positivo de competência.
Na prática é comum que o juiz cuja competência não seja a prevalente
perceba o engano e tome a iniciativa de remeter os autos àquele que entenda
prevalente. Este, ao receber os autos, pode aceitar o apensamento dos autos
para tramitação conjunta, ou pode discordar do outro juiz, suscitando, nesse
caso, conflito negativo de competência.
A avocação, nos termos do art. 82 do CPP, só é possível se nenhuma das
ações penais tiver sentença definitiva — de 1ª instância, conforme art. 593,
I, do CPP. Nesse sentido, também existe a Súmula n. 235 do Superior
Tribunal de Justiça: “A conexão não determina a reunião de processos, se um
deles já foi julgado”. Ex.: o juiz por onde tramita processo por receptação
verifica que há ação penal em andamento para apurar o roubo de onde
proveio a coisa, porém, ao solicitar certidão em torno do andamento daquele
processo, é cientificado de que já há sentença em relação ao roubo e que o
feito encontra-se em grau de recurso. Não poderá ser determinada a união.
Também não é possível a união na hipótese em que uma pessoa comete
falso testemunho no dia do julgamento de um homicídio — crime cometido a
fim de garantir a impunidade do homicida (conexão objetiva consequencial)
—, pois, em tal caso, a sentença em relação ao crime contra a vida foi
proferida no mesmo dia em que a pessoa cometeu o falso em Plenário, sendo
necessário o início de todo o procedimento judicial para apurar o depoimento
mendaz, com as garantias judiciais do contraditório e da ampla defesa na
nova ação penal — que tramitará no juízo comum, e não no júri, em face da
impossibilidade de união decorrente de conexão.
■ 6.7.6. Rito
Nos casos de conexão entre crimes que possuam ritos processuais diversos,
deverá ser observado o rito mais amplo, assim entendido aquele que conferir
maiores oportunidade de defesa ao réu, ainda que se refira, originariamente,
ao crime de menor gravidade.
■ 6.7.7. Separação de processos
Apesar da existência da conexão ou continência, a lei estabelece algumas
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hipóteses em que deverá ocorrer a separação de processos. Essa separação
pode ser obrigatória ou facultativa.
■ 6.7.7.1. Separação obrigatória
As hipóteses encontram-se no art. 79 do Código de Processo Penal:
I — no concurso entre a jurisdição comum e a militar.
Já estudamos anteriormente que a Justiça Militar não julga crime comum
conexo, quer cometido pelo militar, quer por terceiro. O crime militar é
julgado na Justiça Especial e o comum na Justiça Comum.
II — No concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.
É o que ocorre quando um adulto e um adolescente cometem infração
penal em conjunto. O maior é julgado na Justiça Comum e o menor na Vara
da Infância e da Juventude, aplicando-se a este medida socioeducativa
(advertência, liberdade assistida, internação).
Nas hipóteses dos incisos I e II do art. 79, a separação dá-se desde o início,
ou seja, são instauradas ações autônomas. Já nos casos dos §§ 1º e 2º, o
processo inicia-se uno, havendo posterior desmembramento pela
superveniência de situação que torna inviável o prosseguimento em conjunto.
Senão vejamos:
§ 1º) Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação
a algum corréu, sobrevier o caso previsto no art. 152.
Assim, havendo dois ou mais réus, se sobrevier doença mental a qualquer
deles durante o tramitar da ação, ficará esta suspensa em relação ao doente,
prosseguindo em relação aos demais.
§ 2º) A unidade do processo não importará a do julgamento:
a) Se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia.
Se o acusado for citado por edital e não comparecer em juízo para oferecer
resposta escrita, nem nomear defensor, o processo ficará suspenso em relação
a ele, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal. O processo,
porém, prosseguirá em relação aos demais que tenham comparecido.
b) Quando ocorrer a hipótese do art. 461 do Código de Processo Penal.
Após a reforma da Lei n. 11.689/2008, que alterou todo o procedimento do
júri, a regra do antigo art. 461 foi substituída por aquelas do art. 469, § 1º.
No rito do júri, havendo dois ou mais réus com defensores diversos, caso
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não coincida a escolha dos jurados, e não seja obtido o número mínimo de
sete deles para formar o Conselho de Sentença, torna-se impossível o
julgamento de todos na mesma data. Assim, o processo será desmembrado,
julgando-se apenas um deles de acordo com a ordem estabelecida no art. 469,
§ 2º, do CPP.
Observação: Ocorre também separação obrigatória do julgamento
quando há dois ou mais réus e é aplicada a suspensão condicional do
processo em relação a um deles, hipótese em que a instrução continua
quanto aos demais (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
■ 6.7.7.2. Separação facultativa
As hipóteses de separação facultativa estão localizadas no art. 80 do
Código de Processo Penal:
a) Quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de
tempo ou de lugar diferentes.
Desde que tal fato possa prejudicar o tramitar da ação.
b) Em razão do número excessivo de réus.
Esta circunstância pode prejudicar substancialmente o andamento regular
do feito, bastando imaginar, por exemplo, que cada um dos 30 acusados pode
arrolar até 8 testemunhas.
c) Para não prolongar a prisão provisória de qualquer dos réus.
Se, por exemplo, for instaurado incidente de dependência toxicológica em
relação a um dos réus, a realização do exame pode ser demorada e prejudicar
a prolação de sentença relativa ao comparsa em relação ao qual a instrução já
poderia ter sido encerrada.
d) Por qualquer outro motivo relevante.
O juiz decidirá a respeito da separação levando em conta a conveniência
para o bom andamento da ação penal.
■ 6.7.8. Desclassificação e competência
Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para
infração de competência de outro, vários caminhos poderão ser seguidos,
dependendo da hipótese concreta, uma vez que o Código de Processo Penal
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traça regras distintas a respeito:
■ Crime único — rito comum
Em se tratando de um só crime apurado na ação penal, com a
desclassificação, o juiz deverá remeter o processo ao juízo competente
para o julgamento (art. 74, § 2º, do CPP).
■ Crime único — rito do Júri — fase da pronúncia
Se a desclassificação ocorrer na fase da pronúncia, o art. 419 do Código de
Processo Penal estabelece que o processo será remetido ao juízo
competente. Em tal hipótese, reza o art. 74, § 3º, do mesmo diploma que
deverá ser observado o disposto em seu art. 410. Este último dispositivo foi
alterado pela Lei n. 11.689/2008, passando a dispor que o juiz deverá
determinar a inquirição das testemunhas e a realização de eventuais
diligências requeridas pelas partes no prazo de 10 dias. É evidente, também,
que deverá interrogar novamente o réu se novas provas tiverem sido
produzidas.
Importante salientar que a desclassificação tanto pode se dar para crime
menos grave (de tentativa de homicídio para lesão corporal grave, p. ex.)
como para delito mais grave (de homicídio para latrocínio). O que importa é
que o juiz, ao entender que não se trata de crime de competência do júri,
determina a remessa dos autos ao juízo competente.
■ Crime único — rito do Júri — julgamento em Plenário
É possível que o júri não condene o réu pela prática do crime doloso contra
a vida e também não o absolva dessa imputação, desclassificando a infração
para outra de competência do juízo singular, hipótese em que o juiz
suspenderá a votação e proferirá ele próprio a sentença (art. 492, § 1º, do
CPP). Ex.: desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal
grave. Contudo, se a desclassificação for para infração de menor potencial
ofensivo (p. ex., de tentativa de homicídio para lesões leves), o juiz não deve
proferir a sentença, de imediato, devendo, antes disso, aplicar as regras da
Lei n. 9.099/95, como a composição civil, a coleta da representação, a
transação penal, e, somente se estas figuras despenalizadoras não forem
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aplicadas com sucesso, deverá prolatar sentença de mérito, condenando ou
absolvendo o réu.
■ Crimes conexos — rito comum
Mesmo se houver desclassificação ou absolvição, o juiz continua
competente para julgar a outra infração penal ou o corréu. Ex.: cabendo ao
Tribunal de Justiça julgar crime praticado pelo prefeito em coautoria com
outra pessoa em razão de o primeiro gozar de prerrogativa de foro, caso
venha o Tribunal a absolver o primeiro, continuará competente para julgar o
outro. Da mesma forma, se um crime de roubo cometido em São Paulo é
conexo com um furto qualificado cometido em Campinas e ambos estão
sendo apurados em São Paulo, porque a pena do roubo é mais alta,
continuará o juiz de São Paulo a julgar o furto qualificado ainda que tenha
absolvido o réu pelo roubo (ou que tenha desclassificado tal crime para outro
menos grave que o furto qualificado, como, por exemplo, para furto simples).
A essa hipótese dá-se o nome de perpetuatio jurisdicionis (art. 81, caput, do
CPP).
■ Crimes conexos — rito do Júri — fase da pronúncia
Se a pessoa estava sendo processada por um crime doloso contra a vida e
por crime comum conexo, caso o juiz, na fase da pronúncia, desclassifique o
crime doloso contra a vida para delito não abrangido pela competência do
júri, deverá remeter os autos ao juízo competente, para apreciar ambos os
delitos. Recebendo o processo, o juiz deverá observar o rito do art. 410 do
Código de Processo Penal, com as alterações da Lei n. 11.689/2008.
■ Crimes conexos — rito do Júri — julgamento em Plenário
Se o réu estiver sendo julgado por crime doloso contra a vida e por crime
comum conexo e houver absolvição em relação ao primeiro, caberá aos
jurados apreciar a responsabilidade do acusado em relação ao outro, uma vez
que, ao julgarem o mérito da infração de competência do júri, entenderam-se
competentes para a análise das demais.
Em caso de desclassificação do crime doloso contra a vida, porém, o
crime conexo de natureza diversa será julgado pelo juiz-presidente (art. 492,
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§ 2º).
RITO COMUM
CRIME
ÚNICO
■ Remessa ao juízo
competente.
■ O juiz continua
CRIMES
CONEX
OS
RITO DO JÚRI —
FASE DA
PRONÚNCIA
RITO DO JÚRI —
JULGAMENTO EM
PLENÁRIO
■ Remessa ao ■ Julgamento pelo juizjuízo
competente.
-presidente.
■ Remessa ao ■ O crime conexo será
juízo
competente para julgar
competente
os crimes conexos
para apurar
(perpetuatio
ambos os
jurisdicionis).
delitos.
julgado pelo juizpresidente em caso de
desclassificação no
Plenário.
■ 6.8. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
É também chamado de foro em razão da pessoa (ratione personae), foro
especial ou privilegiado. Não se trata, contudo, de verdadeiro privilégio
como muitos acreditam. Cuida-se, em verdade, de evitar pressões e
constrangimentos sobre os juízes comuns. Por essa razão, em face da
relevância do cargo ou da função exercida por determinadas pessoas não se
aplicam a elas as regras comuns de competência anteriormente estudadas,
sendo julgadas originariamente por tribunais preestabelecidos pela
Constituição Federal. Se um Prefeito é acusado por crime de corrupção
passiva, desde que cometido durante o exercício do cargo e relacionado às
funções desempenhadas, será julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado em
que se situa o município onde exerce seu mandato e não pelo juiz da
comarca, evitando-se, com isso, que o Prefeito, seus correligionários ou
eleitores tentem exercer pressão ou influência sobre o magistrado. Da mesma
forma, se um juiz de direito comete um crime não pode ser julgado pelo
outro juiz que exerce jurisdição na mesma comarca, pois isso colocaria em
risco a imparcialidade do julgador, causaria constrangimento entre os
envolvidos e, em eventual caso de absolvição, provocaria desconfianças na
coletividade. Assim, os juízes de direito também são julgados
originariamente pelo Tribunal de Justiça.
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■ 6.8.1. Hipóteses de foro por prerrogativa de função previstas na
Constituição Federal
Existem diversos dispositivos na Carta Magna conferindo competência aos
Tribunais para julgamento originário de detentores de diversos cargos ou
funções em relação aos crimes comuns e de responsabilidade. Interessa-nos
aqui apontar a competência em relação aos chamados crimes comuns.
1) Supremo Tribunal Federal — nos termos do art. 102, I, b e c da Constituição Federal,
julga, originariamente, por crimes comuns:
a) o Presidente da República.
b) o Vice-Presidente da República.
c) os Deputados Federais.
d) os Senadores da República.
e) os próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal.
f) o Procurador-Geral da República.
g) os Ministros de Estado.
h) o Comandante da Marinha.
i) o Comandante da Aeronáutica.
j) o Comandante do Exército.
k) os membros dos Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior
Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar).
l) os membros dos Tribunais de Contas da União.
m) os chefes de missão diplomática de caráter permanente.
2) Superior Tribunal de Justiça — de acordo com o art. 105, I, a, da Constituição
Federal, julga, originariamente, nos crimes comuns:
a) os Governadores dos Estados e do Distrito Federal.
b) os Desembargadores.
c) os Membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal.
d) os Membros dos Tribunais Regionais (Federais, Eleitorais e do Trabalho).
e) os Membros dos Tribunais de Contas dos Municípios.
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f) os Membros do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.
3) Tribunais Regionais Federais — nos termos do art. 108, a, da Constituição Federal,
julgam, originariamente, nos crimes comuns, ressalvada a competência da Justiça
Eleitoral:
a) os juízes federais de sua área de jurisdição.
b) os juízes militares federais de sua área de jurisdição.
c) os juízes do trabalho de sua área de jurisdição.
d) os Membros do Ministério Público da União que oficiem junto à 1ª instância.
4) Tribunais de Justiça — julgam originariamente, nos crimes comuns:
a) os Prefeitos Municipais (art. 29, X, da CF).
b) os juízes estaduais e do Distrito Federal, inclusive os da Justiça Militar Estadual,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 96, III, da CF).
c) os membros do Ministério Público estadual e do Distrito Federal, ressalvada a
competência da Justiça Eleitoral (art. 96, III, da CF).
No julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937 (AP 937-QO —
Informativo STF n. 900), ocorrido em 3 de maio de 2018, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal alterou, de forma substancial, as regras que regem
a matéria, passando a adotar interpretação bastante restritiva no tocante às
hipóteses de fixação da competência de foro por prerrogativa de função.
Na ocasião, fixaram-se os seguintes critérios: (i) o foro por prerrogativa de
função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e
relacionados às funções desempenhadas; e (ii) após o final da instrução
processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de
alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será
mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar
o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.
Decidiu-se, ainda, que a nova linha interpretativa deve ser aplicada
imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de que são
considerados válidos todos os atos praticados e decisões proferidas com base
na jurisprudência anterior.
A decisão em questão foi adotada em ação penal em que o réu havia
exercido mandato de deputado federal, de modo a não deixar dúvida sobre a
extensão desse novo entendimento a todos os casos que envolvam detentores
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de mandato eletivo, tanto assim que o Superior Tribunal de Justiça, adotando
a ratio decidendi que levou o Supremo Tribunal Federal a construir a
interpretação restritiva, aplicou a nova orientação a processo em que figurava
como acusado governador de Estado (AgRg na APn 866/DF — Rel. Min.
Luis Felipe Salomão — Corte Especial — julgado em 20.06.2018 — DJe
03.08.2018).
No tocante a detentores de foro por prerrogativa de função que não
exercem mandato eletivo, sobretudo em relação àqueles em que há questões
hierárquicas a equacionar (magistrados e membros do Ministério Público), a
decisão do Supremo Tribunal Federal é omissa. A Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento da APn 878/DF, decidiu que
crime cometido por Desembargador, mesmo que fora da função, continua a
ser de competência originária do Superior Tribunal de Justiça. Entenderam
que a decisão da Corte Suprema na Ap 937 não se aplica aos casos em que há
identidade entre o tribunal ao qual pertence o juiz (julgador) e o
Desembargador (acusado), com o argumento de que é necessário evitar que o
juiz de primeiro grau sinta-se pressionado.
■ Ampliação da competência originária dos Tribunais de Justiça pelas
Constituições Estaduais
De acordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, nada
obsta a que as Constituições dos Estados aumentem as hipóteses de foro por
prerrogativa de função de competência dos respectivos Tribunais de Justiça,
desde que haja simetria com as regras da Constituição Federal. Haverá
simetria quando a previsão de foro especial existente na Constituição
Estadual tiver correspondência com autoridade federal em relação à qual a
Constituição Federal estabeleça prerrogativa de foro. Assim, há paralelismo a
justificar o estabelecimento de foro especial por Constituição Estadual, em
relação a Vice-Governador e a Deputados Estaduais, pois a Carta Federal
prevê essa prerrogativa no tocante ao Vice-Presidente da República e aos
membros do Congresso Nacional (art. 102, I, b, da CF). Não haverá simetria,
porém, no que se refere a autoridades que, no plano federal, não tenham a
prerrogativa em questão, como, por exemplo, delegados de polícia,
procuradores do Estado, defensores públicos etc.23.
Há, entretanto, que se fazer uma ressalva relacionada aos crimes dolosos
contra a vida, cuja competência atribuída ao Tribunal do Júri decorre de
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dispositivo da Constituição Federal (art. 5º, XXXVIII, d). Assim, aqueles
que gozam de foro especial previsto na própria Constituição da República,
como, por exemplo, os promotores de justiça, são julgados pelo Tribunal de
Justiça, ainda que cometam homicídio. Já aqueles cujo foro por prerrogativa
de função decorre de Constituição Estadual, são julgados pelo Tribunal do
Júri, de modo que se pode concluir que a prerrogativa de julgamento perante
o Tribunal de Justiça só alcança outros delitos. Nesse sentido existe,
inclusive, a Súmula n. 721 do Supremo Tribunal Federal: “A competência
constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de
função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”.
■ Ressalva da Justiça Eleitoral
Conforme se percebe nos dois últimos quadros, o próprio texto
constitucional ressalva a competência da Justiça Eleitoral em detrimento da
competência originária dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de
Justiça. Assim, caso um juiz ou promotor, por exemplo, cometa crime
eleitoral, será julgado originariamente pelo Tribunal Regional Eleitoral. A
ressalva só é expressa em relação a juízes e promotores, porém, a
jurisprudência firmou entendimento de que também se estende aos Prefeitos
que cometam crimes eleitorais. Nesse sentido: “Crime eleitoral — Prática
por prefeito municipal — Competência do TRE para o julgamento —
Impossibilidade de se dar abrangência ilimitada à norma do art. 29, VIII
(atual X), da CF” (TJSP — Inq. 84.284-3 — Rel. Des. Ary Belfort — RT
649/264). No mesmo sentido, vejam-se os seguintes julgados do Supremo
Tribunal Federal: HC 59.503 (Rel. Min. Néri da Silveira) e RE 149.544-8
(Rel. Carlos Velloso).
Já as autoridades sujeitas à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça, ainda que cometam crime eleitoral, serão
julgadas por referidos Tribunais, e não pelo Tribunal Superior Eleitoral, já
que, em relação a eles, o texto constitucional não fez ressalva quanto à
competência da Justiça Eleitoral. A expressão “crime comum” contida na
Constituição foi utilizada, neste particular, para diferenciá-los dos crimes de
responsabilidade, abrangendo, assim, os crimes eleitorais, salvo quando
houver expressa disposição em contrário (tal como ocorre com a
competência dos Tribunais Regionais Federais e de Justiça e explicado no
parágrafo anterior). A propósito: “Crime eleitoral — Prática por Governador
de Estado — Equiparação ao crime comum — Competência originária do
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STJ e não do TSE — Conflito negativo procedente — Aplicação do art. 105,
I, e, da CF. ‘A expressão crime comum, na linguagem constitucional, é usada
em contraposição aos impropriamente chamados crimes de responsabilidade,
cuja sanção é política, e abrange, por conseguinte, todo e qualquer delito,
entre outros, os crimes eleitorais. Jurisprudência antiga e harmônica do
STF’” (STF — CJ 6.971-5 — Rel. Min. Paulo Brossard — RT 682/389).
■ Afastamento da competência originária dos Tribunais de Justiça dos
Estados em face do caráter federal da infração penal cometida por
Prefeito
Caso o detentor de cargo de Prefeito, que tem foro especial perante os
Tribunais de Justiça dos Estados, cometa crime que se insere no rol da
competência da Justiça Federal (art. 109, incisos IV, V, V-A, VI, IX e X, da
CF), será julgado pelo Tribunal Regional Federal, uma vez que os Tribunais
de Justiça não podem julgar delitos que não se inserem em sua competência
em razão da natureza da infração. Nesse sentido: “Crime praticado em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União — Competência do TRF
— Incompetência do Tribunal de Justiça Estadual, posto que não se pode
conferir atribuição por prerrogativa de função quando lhe falta jurisdição
(crime federal) — Inteligência do art. 125, § 1º, da CF. “1. A Constituição de
1988 é omissa quanto ao órgão competente para julgar Deputado Estadual
acusado de prática de crime em detrimento de bens, serviços ou interesse da
União, suas autarquias ou empresas públicas. 2. Aos Tribunais de Justiça não
se pode atribuir competência por prerrogativa de função quando lhe falta
jurisdição. 3. Compete ao TRF processar e julgar Deputado Estadual que
tenha no Tribunal de Justiça o foro por prerrogativa de função se acusado da
prática de crime em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas
entidades autárquicas ou empresas públicas” (STJ — HC 372 — Rel. Min.
Costa Lima — RT 659/312).
Daí por que a Súmula n. 208 do Superior Tribunal de Justiça diz que
“compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio
de verba sujeita a prestação de contas perante órgão Federal”.
Além disso, existe a Súmula n. 702 do Supremo Tribunal Federal segundo
a qual “a competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringese aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos,
a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”,
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referindo-se ao Tribunal Regional Eleitoral ou Tribunal Regional Federal.
Por sua vez, quanto a juízes e promotores de justiça que cometam crimes
federais, o julgamento é feito pelo Tribunal de Justiça porque a Constituição
Federal, em relação a tais autoridades, excepcionou expressamente a
competência dos Tribunais Estaduais somente se o crime cometido for
eleitoral.
■ Alcance da competência dos Tribunais de Justiça em razão do local da
infração
Estende-se a competência do Tribunal de Justiça sobre seu jurisdicionado,
qualquer que tenha sido o local do delito no território nacional. Assim, se um
juiz de direito de São Paulo comete um furto em Pernambuco, responde pelo
crime perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Nesse sentido: “Nas
jurisdições de exceção firmadas ratione personae, o Tribunal estende sua
competência sobre todo o território do País, ou do Estado membro da
Federação, pouco importando o lugar onde tiver se verificado a infração”
(TJSP — CC — Rel. Des. Tito Hesketh — RT 506/317).
A regra supracitada vale também no que se refere à competência originária
dos Tribunais Regionais Federais. Suponha-se um juiz federal de São Paulo
(3ª Região) que cometa crime de estelionato no Rio Grande do Sul (4ª
Região). Será julgado perante o Tribunal Regional Federal de São Paulo.
No que se refere ao alcance territorial da competência originária do
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, há de se lembrar
que referidos tribunais já têm jurisdição sobre todo o território nacional.
■ Conexão ou continência entre crime cometido por quem goza de foro
privilegiado e outra pessoa
Sempre prevaleceu o entendimento de que, em tal caso, tanto o detentor de
foro especial quanto pessoa sem essa prerrogativa seriam julgados perante o
Tribunal, já que a questão deveria ser solucionada pelo art. 78, III, do Código
de Processo Penal, segundo o qual no concurso entre jurisdições de
categorias diversas, prevalece a mais graduada. Aliás, a Súmula n. 704 do
Supremo Tribunal Federal dita que “não viola as garantias do juiz natural, da
ampla defesa e do devido processo legal, a atração por continência ou
conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos
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denunciados”.
Atualmente, porém, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
consolidou-se no sentido de que, por se tratar de normas de caráter estrito, as
regras que estabelecem a competência por prerrogativa de função devem ser
interpretadas de forma restritiva, daí por que não podem ser estendidas, em
regra, em razão de critérios de conexão ou de continência. Assim, existindo
detentores e não detentores de prerrogativa de foro acusados na mesma causa
penal, o atual entendimento é no sentido de se proceder, como regra, ao
desmembramento do processo, salvo se algum motivo excepcional
recomendar o julgamento conjunto. Nesse sentido: “A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal passou a adotar como regra o desmembramento
dos inquéritos e das ações penais originárias no tocante a investigados ou
coacusados não detentores de foro por prerrogativa de função, admitindo-se,
apenas excepcionalmente, a atração da competência originária quando se
verifique que a separação seja apta a causar prejuízo relevante, aferível em
cada caso concreto” (STF — Pet 7.320-AgR — 2ª Turma — Rel. Min. Edson
Fachin — julgado em 27.03.2018 — DJe 09.04.2018)24.
Lembre-se, todavia, de que, se o Tribunal reconhecer a competência para
julgar também o não detentor de prerrogativa de foro, em decorrência da
impossibilidade de dissociar as condutas, ainda que venha a absolver aquele
que tem foro especial, deverá julgar também o outro, tratando se aqui de
hipótese de perpetuatio jurisdicionis (art. 81, caput, do CPP).
Cabe somente ao próprio tribunal ao qual toca o foro por prerrogativa de
função promover o desmembramento de inquérito, peças de investigação ou
ação penal, para manter sob sua jurisdição apenas a autoridade com
prerrogativa de foro, segundo as circunstâncias de cada caso. Daí por que,
surgindo indícios de detentor de prerrogativa de foro estar envolvido em fato
criminoso, cumpre ao juízo de primeiro grau remeter o feito à instância
competente, sob pena de haver reconhecimento posterior da nulidade dos
elementos de prova colhidos.
Se, entretanto, for rejeitada a denúncia em relação a quem tem o foro por
prerrogativa de função, por entender o Tribunal que não há indícios
suficientes em relação a ele, mas que existem tais indícios em relação ao
comparsa, os autos deverão ser remetidos ao juízo comum para apreciação
em relação a este.
É de lembrar, outrossim, que sempre houve relutância por parte do
Supremo Tribunal Federal em aplicar a Súmula n. 704 na hipótese de a
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conexão ou continência ser referente a crime doloso contra a vida, uma vez
que, para estes, a competência é também firmada no texto constitucional.
Suponha-se um crime de homicídio praticado por um Senador e um cidadão
comum. O Senador deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal, mas e o
cidadão comum? O pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a
matéria, assim se pronunciou: “Competência — Crime doloso contra a vida
— Coautoria — Prerrogativa de foro de um dos acusados — Inexistência de
atração — Prevalência do juiz natural — Tribunal do júri — Separação dos
processos. 1. A competência do Tribunal do Júri não é absoluta. Afasta-a a
própria Constituição Federal, no que prevê, em face da dignidade de certos
cargos e da relevância destes para o Estado, a competência de Tribunais —
arts. 29, inciso VIII (atual X); 96, inciso III; 108, inciso I, alínea a; 105,
inciso I, alínea a e 102, inciso I, alíneas b e c. 2. A conexão e a continência
— arts. 76 e 77 do Código de Processo Penal — não consubstanciam formas
de fixação da competência, mas de alteração, sendo que nem sempre
resultam na unidade de julgamentos — arts. 79, incisos I, II e parágrafos 1º e
2º e 80 do Código de Processo Penal. 3. O envolvimento de corréus em crime
doloso contra a vida, havendo em relação a um deles a prerrogativa de foro
como tal definida constitucionalmente, não afasta, quanto ao outro, o juiz
natural revelado pela alínea d do inciso XXXVIII do art. 5º da Carta Federal.
A continência, porque disciplinada mediante normas de índole instrumental
comum, não é conducente, no caso, à reunião dos processos. A atuação de
órgãos diversos integrantes do Judiciário, com duplicidade de julgamento,
decorre do próprio texto constitucional, isto por não se lhe poder sobrepor
preceito de natureza estritamente legal. 4. Envolvidos em crime doloso
contra a vida Conselheiro de Tribunal de Contas de Município e cidadão
comum, biparte-se a competência, processando e julgando o primeiro o
Superior Tribunal de Justiça e o segundo o Tribunal do Júri. Conflito
aparente entre as normas dos arts. 5º, inciso XXXVIII, alínea d, 105, inciso I,
alínea a da lei básica federal e 76, 77 e 78 do Código de Processo Penal. 5. A
avocação do processo relativo ao corréu despojado da prerrogativa de foro,
elidindo o crivo do juiz natural que lhe é assegurado, implica
constrangimento ilegal, corrigível na via do habeas corpus” (STF — HC
69.325/GO — Tribunal Pleno — Rel. Min. Néri da Silveira — DJ
04.12.1992 — p. 23.058)25.
■
Conexão ou continência em relação a pessoas que gozam de foro
especial em órgãos diversos do Poder Judiciário
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Mesmo havendo conexão ou continência, admite-se apenas em casos
excepcionais a atração da competência originária de determinado tribunal
para agentes que não tenham prerrogativa de serem julgados por aquela
corte, razão pela qual, havendo acusados com foro especial em tribunais
diversos, deve ocorrer, em regra, desmembramento do processo, com
tramitação simultânea e paralela das ações cindidas por cortes diversas.
Na hipótese de se mostrar indissociável a apuração dos fatos, por se tratar
de condutas únicas ou indivisíveis, deve prevalecer a jurisdição do órgão
jurisdicional mais graduado. Por isso, se um juiz e um Senador cometem
juntos um crime, respondem conjuntamente perante o Supremo Tribunal
Federal. Nesse sentido: “Ação penal. Membro do Ministério Público
Estadual. Condição de corréu. Conexão da acusação com fatos imputados a
desembargador. Pretensão de ser julgado perante o Tribunal de Justiça.
Inadmissibilidade. Prerrogativa de foro. Irrenunciabilidade. Ofensa às
garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo
legal. HC denegado. Aplicação da Súmula n. 704. Não viola as garantias do
juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a
atração, por conexão ou continência, do processo do corréu ao foro por
prerrogativa de função de um dos denunciados, a qual é irrenunciável” (STF
— HC 91.347/PI — 2ª Turma — Rel. Min. Cézar Peluso — DJ 18.10.2007
— p. 1.224).
É importante lembrar, todavia, que cabe exclusivamente ao tribunal de
maior hierarquia decidir sobre o desmembramento de investigação ou de
ação penal quando imbricadas autoridades com foros especiais diversos.
■ Agente que assume o cargo ou função após a prática do crime
Antes do julgamento da AP 937-QO prevalecia o entendimento de que, se
a infração fora praticada antes de o agente exercer o cargo ou função, deveria
ser o inquérito ou ação penal remetido, no estado em que se encontrava, ao
Tribunal, tão logo o agente assumisse o cargo ou função.
Na medida em que se estabeleceu a orientação de que o foro por
prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o
exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas, a posterior
assunção de função pública pelo sujeito ativo da infração que, à época do
delito não era detentor de foro especial, em nada alterará a competência para
julgamento da causa.
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■ Agente com foro especial que passa exercer outra função em relação a
qual também haja previsão de prerrogativa de foro
Cuidando-se de agente com prerrogativa de foro que pratique crime
durante o exercício do cargo e relacionado às funções desempenhadas, e que
venha a assumir novo cargo ou mandato que lhe garanta foro especial perante
outro Tribunal, deverá haver remessa da investigação ou da ação penal à
Corte competente para processar as autoridades que desempenham as novas
funções, salvo se a instrução do feito estiver encerrada, hipótese em que não
haverá deslocamento da competência. Exs.: Se Deputado Federal, processado
por peculato perante o Supremo Tribunal Federal, assume mandato de
Governador de Estado, a ação penal deve ser encaminhada ao Superior
Tribunal de Justiça — mas apenas se a instrução não estiver encerrada,
preservando-se a competência da Corte Suprema se já tiver ocorrido
publicação do despacho para apresentação de alegações finais. Da mesma
forma, se Deputado Estadual em desfavor de quem há ação tramitando no
Tribunal de Justiça do Estado vem a assumir mandato de Deputado Federal,
só haverá deslocamento da competência para o Supremo Tribunal Federal se
a assunção das novas funções ocorrer antes do término da instrução do
processo.
■
Agente que comete o crime enquanto ocupa cargo ou função, mas
deixa de exercê-lo antes do julgamento
É bastante comum a hipótese em que o sujeito, após cometer o crime no
exercício de cargo ou função, deixe de exercê-los (demissão de Ministro,
aposentadoria de Desembargador, não reeleição de Prefeito etc.). Teria ainda
direito ao foro especial?
A resposta é longa, devido à complexidade e relevância do tema.
O Supremo Tribunal Federal, no ano de 1964, editou a Súmula n. 394,
consagrando que, para os crimes cometidos durante o exercício funcional,
prevalece a competência do tribunal, ainda que o inquérito ou a ação penal se
iniciem após a cessação daquele exercício. O foro por prerrogativa de função
foi, assim, mantido, por via jurisprudencial, àqueles que não mais exerciam o
cargo ou função. Argumentavam que o exercício do poder somente poderia
ser exercido com total independência se houvesse garantias de que o
julgamento seria feito nos tribunais, que possuem maior categoria e isenção,
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ainda que após o término do mandato ou a cessação das atividades.
Em 1999, o Supremo Tribunal Federal cancelou a referida súmula
alegando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 102, I, b, concedeu
a prerrogativa de foro apenas aos que estão no desempenho da função, não
alcançando aqueles que não mais exerçam mandato ou cargo (ainda que o
delito tenha sido cometido anteriormente).
Essa decisão causou grande apreensão nos políticos, temerosos de
enfrentar juízes de 1ª instância na condição de ex-exercentes de cargos ou
mandatos. Por isso, foi aprovada e sancionada a Lei n. 10.628/2002, que
alterou o art. 84 do Código de Processo Penal, estabelecendo em seu § 1º que
“a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial
sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública”. Ocorre que,
com a promulgação dessa lei, inúmeros juristas passaram a pleitear a
declaração de inconstitucionalidade da nova regra, por entenderem que as
hipóteses de foro por prerrogativa de função, previstas expressamente pela
Constituição Federal, não poderiam ser ampliadas por lei ordinária.
Comungando desse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, em 15 de
setembro de 2005, por ocasião do julgamento das ações diretas de
inconstitucionalidade n. 2.797 e 2.860, declarou, por maioria de votos, a
inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, que acresceu os §§ 1º e 2º ao
art. 84 do Código de Processo Penal. Em suma, em razão da decisão do
Supremo Tribunal Federal, o ex-ocupante de cargo ou mandato não tem
direito ao foro por prerrogativa de função.
Se, todavia, o desligamento da função que assegurava foro especial por
prerrogativa de função ocorrer após o final da instrução processual, o que se
dá com a publicação do despacho de intimação para apresentação de
alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais em
andamento não será mais afetada em razão de o agente público deixar o
cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (STF — AP 937-QO).
■ Réu que tem prerrogativa de foro que renuncia fraudulentamente ao
mandato às vésperas do julgamento pelo Tribunal a fim de evitar a
decisão
O Supremo já decidira, em 28 de outubro de 2010, que a renúncia ao cargo
às vésperas do julgamento não retira a competência do tribunal quando se
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constatar má fé do detentor do mandato. Essa decisão foi proferida pelo
Plenário do Tribunal, no julgamento da APE 396/RO, em processo que
tramitava pela Corte há vários anos e cujo crime prescreveria em 4 de
novembro de 2010, estando o julgamento marcado para 28 de outubro. O
Deputado, então, renunciou ao cargo em 27 de outubro, ou seja, no dia
anterior ao julgamento, de modo que não haveria tempo para os autos
retornarem à instância inferior para apreciação antes da data da prescrição. O
STF, porém, entendeu tratar se de manobra fraudulenta e continuou no
julgamento, condenando o réu — cuja renúncia, todavia, foi aceita pela
Câmara dos Deputados.
Com as novas balizas estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da AP 937-QO, o término da instrução torna a competência do
órgão jurisdicional imutável, razão pela qual eventual desligamento da
função só provocará a alteração da competência se ocorrer antes desse marco
procedimental.
■ Delito cometido quando o sujeito já não exerce cargo ou função com
prerrogativa de foro
É evidente que o julgamento não é feito pelo Tribunal. Aliás, diz a Súmula
n. 451 do Supremo Tribunal Federal que “a competência especial por
prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação
definitiva do exercício funcional”.
■ Órgão acusador
Nos casos de foro especial, o oferecimento da denúncia cabe ao
representante do Ministério Público que exerce suas atribuições junto ao
Tribunal. Por isso, denúncias criminais contra Prefeitos ou Juízes são
oferecidas pelo Procurador-Geral de Justiça e denúncias contra Deputados
Federais são apresentadas pelo Procurador-Geral da República.
■ Procedimento junto ao Tribunal
Os processos de competência originária seguem o rito descrito nos arts. 1º
a 12 da Lei n. 8.038/90. Apesar de esta lei fazer menção apenas aos
julgamentos perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
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Justiça, aplica-se também aos casos de competência originária dos Tribunais
Regionais Federais e Tribunais de Justiça, complementados pelo Regimento
Interno de cada uma dessas Cortes.
Eis o texto legal:
Art. 1º Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o prazo de quinze dias para
oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças informativas.
§ 1º Diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator, com interrupção do prazo deste
artigo.
§ 2º Se o indiciado estiver preso:
a) o prazo para oferecimento da denúncia será de cinco dias;
b) as diligências complementares não interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las,
determinar o relaxamento da prisão.
§ 3º Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e
circunstanciadamente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima
inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde
que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, nos termos do art. 28-A do
Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
Art. 2º O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o
disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do
Tribunal.
Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes
singulares.
Art. 3º Compete ao Relator:
I — determinar o arquivamento do inquérito ou de peças informativas, quando o requerer o Ministério
Público, ou submeter o requerimento à decisão competente do Tribunal;
II — decretar a extinção da punibilidade, nos casos previstos em lei.
III — convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais
Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal,
pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a
realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva
produzir o ato.
Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para
oferecer resposta no prazo de quinze dias.
§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do
relator e dos documentos por este indicados.
§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a
diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que
compareça ao Tribunal, em cinco dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de quinze dias, a fim de
apresentar a resposta prevista neste artigo.
Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para
sobre eles se manifestar, no prazo de cinco dias.
Parágrafo único. Na ação penal de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério
Público.
Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da
denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.
§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de quinze
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minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.
§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que
poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei.
Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório,
mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o
querelante ou o assistente, se for o caso.
Art. 8º O prazo para defesa prévia será de cinco dias, contado do interrogatório ou da intimação do
defensor dativo.
Art. 9º A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal.
§ 1º O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou
membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem.
§ 2º Por expressa determinação do relator, as intimações poderão ser feitas por carta registrada com
aviso de recebimento.
Art. 10. Concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa, para
requerimento de diligências no prazo de cinco dias.
Art. 11. Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão
intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias,
alegações escritas.
§ 1º Será comum o prazo do acusador e do assistente, bem como o dos corréus.
§ 2º Na ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as
alegações das partes.
§ 3º O relator poderá, após as alegações escritas, determinar de ofício a realização de provas reputadas
imprescindíveis para o julgamento da causa.
Art. 12. Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento
interno, observando-se o seguinte:
I — a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação
oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação;
II — encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo
o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse
público exigir.
■ Irrecorribilidade da decisão
Os julgamentos dos tribunais nos casos de sua competência originária não
podem ser reformados por tribunais superiores por ser irrecorrível a decisão
quanto ao seu mérito. É o que determina a própria Constituição que, neste
aspecto, não reconheceu o direito ao duplo grau de jurisdição, uma vez que o
julgamento já é feito por órgão colegiado e de superior graduação.
Nesse sentido: “1. Agravo que pretende exame do recurso extraordinário
no qual se busca viabilizar a interposição de recurso inominado, com efeito
de apelação, de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional
Federal, em sede de competência criminal originária. 2. A Emenda
Constitucional n. 45/2004 atribuiu aos tratados e convenções internacionais
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sobre direitos humanos, desde que aprovados na forma prevista no § 3º do
art. 5º da Constituição Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, não
obstante o fato de que o princípio do duplo grau de jurisdição previsto na
Convenção Americana de Direitos Humanos tenha sido internalizado no
direito doméstico brasileiro, isto não significa que esse princípio revista-se
de natureza absoluta. 4. A própria Constituição Federal estabelece exceções
ao princípio do duplo grau de jurisdição. Não procede, assim, a tese de que a
Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu na Constituição uma nova
modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficácia ao duplo grau
de jurisdição. 5. Alegação de violação ao princípio da igualdade que se
repele porque o agravante, na condição de magistrado, possui foro por
prerrogativa de função e, por conseguinte, não pode ser equiparado aos
demais cidadãos. O agravante foi julgado por 14 Desembargadores Federais
que integram a Corte Especial do Tribunal Regional Federal e fez uso de rito
processual que oferece possibilidade de defesa preliminar ao recebimento da
denúncia, o que não ocorre, de regra, no rito comum ordinário a que são
submetidas as demais pessoas. 6. Agravo regimental improvido” (AI
601.832/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Joaquim Barbosa — DJe 03.04.2009
— p. 518-524).
É claro que sempre é cabível a utilização do habeas corpus perante os
órgãos superiores àquele incumbido da competência originária.
■ 6.8.2. Exceção da verdade
O art. 85 do Código de Processo Penal estabelece que, nos crimes contra a
honra que admitem exceção da verdade, caso esta seja oposta contra
querelante que tenha foro por prerrogativa de função, deverá a exceção ser
julgada pelo Tribunal, e não pelo juízo por onde tramita a ação. Assim,
suponha-se que um prefeito, sentindo-se caluniado, ingresse com ação penal
contra o ofensor, na Comarca de Presidente Prudente. O ofensor, então,
resolve ingressar com exceção da verdade, dispondo-se a provar que a
imputação feita contra o prefeito é verdadeira. Pois bem, nesse caso a
exceção da verdade será julgada pelo Tribunal de Justiça.
A doutrina entende que apenas a exceção é julgada pelo Tribunal, devendo
os autos retornar à comarca de origem para a decisão quanto ao processo
originário.
Entende-se, também, que o Tribunal limita-se a julgar a exceção, sendo
colhidas as provas no juízo de primeira instância.
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A regra do art. 85 do Código de Processo Penal somente se aplica quando
a exceção da verdade é oposta no crime de calúnia, pois apenas neste delito
o querelado tem por finalidade provar que o querelante (prefeito, no exemplo
dado) praticou crime. A propósito: “Competência originária: julgamento da
exceção da verdade da imputação da prática de fato criminoso oposta a titular
do foro do STF por prerrogativa de função. 1. Reafirmação, por maioria de
votos, da jurisprudência que extrai, da competência penal originária do STF
para julgar determinadas autoridades (CF, art. 102, I, b e c), a legitimidade
constitucional do art. 85 C. Pr. Pen., quando lhe atribui competência para
julgar a exceção da verdade oposta àqueles dignitários. 2. Dado, porém, esse
fundamento da validade constitucional essa competência do STF se restringe
à hipótese em que a exceção da verdade tenha por objeto a imputação da
prática de fato criminoso a titular de foro por prerrogativa de função, ou seja,
quando o excipiente esteja a responder por calúnia e não por simples
difamação” (EV 541 — Tribunal Pleno — Rel. Min. Sepúlveda Pertence —
DJ 02.04.1993 — p. 5.614).
■ 6.9. QUESTÕES
1. (Magistratura/SP) Em processo por crime contra a honra, figurando como ofendido juiz de
direito, foi oposta e admitida a exceção da verdade. Nessa hipótese, o julgamento dessa
exceção caberá ao:
a) Juízo por onde corre a respectiva ação penal, se se tratar de difamação e/ou calúnia.
b) Juízo por onde corre a respectiva ação penal, se se tratar de calúnia.
c) Tribunal de Justiça, se se tratar de difamação e/ou calúnia.
d) Tribunal de Justiça, se se tratar de calúnia.
2. (Magistratura/SP) Assinale a alternativa que completa corretamente a lacuna da frase: A
inobservância da competência penal por prevenção
a) constitui nulidade relativa;
b) constitui nulidade absoluta;
c) não constitui nulidade;
d) pode constituir nulidade absoluta em circunstâncias especiais.
3. (Magistratura/SP) No caso de roubo praticado na cidade de São Paulo contra agência
bancária da Caixa Econômica Federal, em que tenha havido a subtração de dinheiro do
caixa, a competência para a ação penal é da
a) Justiça Federal.
b) Justiça Estadual.
c) Justiça Federal ou da Justiça Estadual, observada a regra da prevenção.
d) Justiça Federal ou da Justiça Estadual, conforme o inquérito tenha sido conduzido pela
Polícia Federal ou pela Polícia Estadual.
4. (Ministério Público/SP — 2010) Ocorre a derrogação da competência territorial:
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a) nos casos de conexão.
b) nos casos de continência.
c) na hipótese de prevenção.
d) quando o crime é praticado fora do território nacional, em embarcações e aeronaves.
e) na hipótese de desaforamento.
5. (Delegado/SC) A conexão instrumental se verifica quando:
a) ocorrendo duas ou mais infrações houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por
várias pessoas reunidas.
b) a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na
prova de outra infração.
c) duas ou mais infrações tenham sido praticadas por várias pessoas em concurso ou por
várias pessoas, umas contra as outras.
d) duas ou mais infrações tenham sido praticadas umas para facilitar ou ocultar as outras,
ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas.
6. (Ministério Público/SP) Assinale a afirmação correta.
a) Compete à Justiça Estadual julgar o falso testemunho prestado perante juiz estadual no
exercício de jurisdição eleitoral.
b) Compete ao Tribunal de Justiça com jurisdição sobre o território onde consumado o crime
julgar Juiz de Direito e Promotor de Justiça de outro Estado.
c) Compete ao Tribunal de Justiça julgar a exceção da verdade interposta em processo por
crime de calúnia imputado a Juiz de Direito sujeito à sua jurisdição.
d) Compete à Justiça Militar Estadual julgar policial militar acusado de homicídio doloso,
cometido no exercício da função de policiamento civil.
e) Compete ao Tribunal de Justiça o julgamento do autor de crime doloso contra a vida que
não goza de foro privilegiado por prerrogativa de função, quando praticado o crime em
concurso com pessoa com direito àquele foro privilegiado.
7. (Ministério Público/MA) Assinale a alternativa correta.
a) Com o advento da Constituição da República de 1988, a ação penal personalíssima
deixou de existir.
b) Na ação penal privada vige o princípio da indivisibilidade, mas não o da intranscendência.
c) Quando um Vereador comete um crime ele deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça do
seu Estado, haja vista o foro por prerrogativa de função;
d) A conexão intersubjetiva por concurso ocorre quando duas pessoas cometem o mesmo
delito em coautoria.
e) Quando um Prefeito comete um crime de homicídio ele deve ser julgado pelo Tribunal de
Justiça do seu Estado e não pelo Tribunal do Júri da Comarca onde o delito ocorreu.
8. (Defensoria/MA — Fundação Carlos Chagas) A competência fixada pela circunstância de
duas ou mais pessoas serem acusadas pela mesma infração é determinada
a) pela prevenção.
b) por conexão.
c) pela natureza da infração.
d) pela continência.
e) por distribuição.
9. (Magistratura/SP) Concomitantemente, diversas pessoas saquearam um estabelecimento
comercial sem se conhecerem umas às outras. Trata-se de
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a) continência de ações, em razão do concurso de pessoas.
b) conexão intersubjetiva por reciprocidade.
c) conexão intersubjetiva por simultaneidade.
d) conexão objetiva.
10. (Magistratura/GO — Fundação Carlos Chagas) De acordo com entendimento sumulado
do Superior Tribunal de Justiça, NÃO compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar
a) o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à
empresa privada.
b) o crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.
c) os crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular
de ensino.
d) o crime em que indígena figure como autor ou vítima.
e) o crime praticado em detrimento de sociedade de economia mista.
11. (Magistratura/MG) Tendo em mira as disposições do Código de Processo Penal (Título V)
relativas às causas determinantes da competência, assinale a alternativa CORRETA.
a) A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se iniciar a infração penal,
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
b) Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a
jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais
jurisdições, a competência firmar-se-á pela precedência da distribuição.
c) Nos casos de exclusiva ação privada, a queixa-crime poderá ser apresentada no foro do
domicílio ou da residência do ofendido, ainda quando conhecido o lugar da infração.
d) A competência será determinada pela conexão se, ocorrendo duas ou mais infrações,
houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por
várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias
pessoas, umas contra as outras.
12. (OAB — CESPE/UnB) Em relação à delimitação da competência no processo penal, às
prerrogativas de função e ao foro especial, assinale a opção correta:
a) No caso de conexão entre um crime comum e um crime eleitoral, este deve ser
processado perante a justiça eleitoral e aquele, perante a justiça estadual, visto que,
no concurso de jurisdições de diversas categorias, ocorre a separação dos processos.
b) Não viola a garantia do juiz natural a atração por continência do processo do corréu ao
foro especial do outro denunciado, razão pela qual um advogado e um juiz de direito
que pratiquem crime contra o patrimônio devem ser processados perante o Tribunal
de Justiça.
c) O militar que, no exercício da função, pratica crime doloso contra a vida de um civil deve
ser processado perante a justiça militar.
d) Membro do Ministério Público Estadual que pratica crime doloso contar a vida deve ser
processado perante o tribunal do júri e, não, no foro por prerrogativa de função ou
especial, visto que a competência do tribunal do júri está expressa na Constituição
Federal.
13. (Ministério Público/GO) Em relação à competência jurisdicional decorrente da
prerrogativa de função e à competência jurisdicional do Tribunal do Júri, marque a alternativa
correta:
a) caso um Prefeito Municipal venha a cometer um crime de homicídio no exercício de seu
mandato, deverá ser julgado pelo tribunal do júri do lugar do crime, já que este último
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é órgão competente constitucionalmente para o julgamento.
b) um Promotor de Justiça de Goiás que comete um crime de tentativa de homicídio simples
no Estado do Acre deverá ser julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, já
que tem foro por prerrogativa de função.
c) um Juiz de Direito de São Paulo que comete um crime de homicídio no Estado de Goiás
deverá ser julgado pelo Tribunal de Justiça de Goiás, já que tem foro por prerrogativa
de função.
d) um Deputado Federal de Goiás que comete um crime de homicídio em Brasília deverá
ser julgado pelo Tribunal do Júri do Distrito Federal.
14. (OAB — FGV — 2011.3) Em relação à conexão intersubjetiva por simultaneidade,
assinale a alternativa correta.
a) Ocorre quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração.
b) Ocorre quando duas ou mais infrações são praticadas, por várias pessoas, umas contra
as outras.
c) Ocorre quando duas ou mais infrações são praticadas, ao mesmo tempo, por várias
pessoas reunidas.
d) Ocorre quando a prova de uma infração influir na prova de outra infração.
15. (Ministério Público/SP — 2015) Assinale a alternativa correta.
a) Crime praticado contra indígena deverá, necessariamente, ser julgado pela Justiça
Federal.
b) A competência do Tribunal do Júri não prevalece sobre a prerrogativa de função
estabelecida, exclusivamente, em Constituição Estadual.
c) Nas ações de iniciativa privada, a queixa poderá ser aforada no domicílio ou residência
do ofendido, posto que outro seja o local da consumação.
d) A competência é pressuposto processual de validade da instância, ou seja, requisito
indispensável à instauração e ao desenvolvimento regular do processo.
e) É competente para o processo e julgamento de Promotor de Justiça o Tribunal de Justiça
do Estado onde foi praticada a infração.
16. (Ministério Público/GO — 2016) Sobre a competência penal, marque a alternativa
correta:
a) A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de
competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária
caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.
b) A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo no
concurso entre a jurisdição comum e a especial.
c) Instaurados processos diferentes, não obstante a conexão ou continência, a autoridade
de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros
juízes, inclusive os que já estiverem com sentença definitiva.
d) A conexão e a continência não consubstanciam formas de alteração da competência,
mas de fixação, sendo que sempre resultam na unidade de julgamentos.
17. (Defensoria Pública/MT— CEV— 2016) Concomitantemente, diversas pessoas
saquearam um estabelecimento comercial sem se conhecerem umas às outras. Cuida-se na
espécie de
a) continência de ações, em razão do concurso de pessoas.
b) conexão intersubjetiva por reciprocidade.
c) conexão objetiva consequencial.
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d) conexão intersubjetiva por simultaneidade.
e) conexão objetiva teleológica.
18. (Magistratura/MG — 2018 — Consulplan) Em relação à competência no processo penal,
analise as afirmativas a seguir, marque V para as verdadeiras e F para as falsas.
( ) Na determinação da competência por conexão ou continência, havendo concurso de
jurisdições da mesma categoria, prepondera a do lugar da infração a qual for
cominada a pena mais grave.
( ) A competência será determinada pelo domicílio ou residência da vítima quando o lugar
da infração for desconhecido.
( ) A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em
razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não
importando a qualificação do órgão expedidor.
( ) A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração
penal.
( ) A competência será determinada pela continência nas hipóteses de concurso formal, erro
na execução e resultado diverso do pretendido.
A sequência está correta em
a) V, F, V, F, F.
b) F, V, F, F, V.
c) F, F, V, V, F.
d) V, F, V, V, V.
19. (Titular de Serviços de Notas e de Registros — TJ/PR — 2019 — NC-UFPR) Sobre o
tema da competência territorial em matéria penal, de acordo com o estabelecido no Código
de Processo Penal, assinale a alternativa INCORRETA.
a) Tratando-se de crime continuado ou permanente, a competência territorial será
determinada pela prevenção.
b) Se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por
várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, a unidade do
processo decorrerá da conexão intersubjetiva.
c) Em relação aos crimes tentados, a competência territorial é determinada pelo lugar em
que for praticado o primeiro ato de execução.
d) No caso de concurso de agentes, a unidade do processo decorre da continência por
cumulação subjetiva.
e) No caso de concurso formal de crimes, a unidade do processo decorre da continência por
cumulação objetiva.
■ GABARITO ■
1. “c”.
2. “a”. É o que diz a Súmula n. 706 do Supremo Tribunal Federal.
3. “a”. A Caixa Econômica Federal é empresa pública da União e, por isso, o crime é de
competência federal, nos termos do art. 109, IV, da Constituição.
4. “e”.
5. “b”.
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6. “c”.
7. “e”.
8. “d”.
9. “c”.
10. “b”. A Súmula n. 165 do STJ diz que a competência é da Justiça Federal no falso
testemunho prestado na Justiça do Trabalho.
11. “d”. As demais afirmações encontram-se em desacordo com os arts. 70, caput; 70, § 3º;
e 73 do CPP.
12. “b”.
13. “b”. As pessoas que gozam de foro por prerrogativa de função originados na
Constituição Federal devem ser julgadas pelo Tribunal de justiça do Estado a que
pertençam, qualquer que tenha sido o local da infração e ainda que se trate de crime doloso
contra a vida.
14. “c”.
15. “d”.
16. “a”.
17. “d”.
18. “d”.
19. “c”. É o que diz a parte final do art. 70, caput, do CPP.
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7
QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES
■ 7.1. CONCEITO
O vocábulo “incidente” é empregado, em sentido vulgar, para designar um
fato secundário que ocorre durante o desenvolvimento de um fato principal.
Na concepção jurídico-processual, questão incidente é a questão acessória
relevante que ocorre no desenvolvimento do processo e que reclama
apreciação antes do julgamento da lide. Quando, por razões práticas, a lei
determina que a questão incidente seja solucionada no seio de um
procedimento autônomo, fala-se em processo incidente.
Duas são as espécies de controvérsias que podem causar alteração
relevante no julgamento da pretensão punitiva e que, por isso, devem ser
decididas previamente pelo juiz:
Questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP) — assim se denominam as
questões jurídicas que, embora autônomas em relação ao seu objeto e, por
isso, passíveis de constituírem objeto de outro processo, revelam-se como
antecedentes lógicos da resolução do mérito (questão prejudicada);
Processos incidentes — são as exceções (arts. 95 a 111), as
incompatibilidades e impedimentos (art. 112), o conflito de jurisdição (arts.
113 a 117), a restituição das coisas apreendidas (arts. 118 a 124), as medidas
assecuratórias (arts. 125 a 144), o incidente de falsidade (arts. 145 a 148) e o
incidente de insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154).
■ 7.2. QUESTÕES PREJUDICIAIS
Na medida em que, como assinala Germano Marques da Silva, “as
questões jurídicas não surgem no concreto da vida ordenadas de acordo com
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os critérios abstractos em que se arrumam as diversas matérias jurídicas”26,
não raro é necessário, para decidir se determinado fato é criminoso,
solucionar previamente outra controvérsia jurídica.
Essas controvérsias, que se configuram como antecedentes lógico-jurídicos
da decisão sobre o mérito da causa, denominam-se questões prejudiciais,
em contraposição ao objeto principal da lide, que recebe a designação de
questão prejudicada.
Bastante elucidativo é o exemplo da necessidade de o juiz apreciar, em
processo por crime de bigamia, a alegação de nulidade do primeiro
casamento do acusado27, em que a decisão sobre a validade do matrimônio
(questão prejudicial) condiciona a decisão relativa à ocorrência do crime
(questão prejudicada).
São elementos essenciais à configuração da situação de prejudicialidade:
a) Anterioridade lógico-jurídica — a questão prejudicial é um
obstáculo lógico ao enfrentamento da controvérsia principal.
b) Necessariedade — a solução da controvérsia prejudicial apresenta-se
como pressuposto intransponível para o julgamento da lide.
c) Autonomia — a questão prejudicial tem idoneidade para constituir
objeto de processo autônomo.
Ausente um desses requisitos, não se configura a relação de
prejudicialidade entre uma controvérsia e o objeto principal da lide, daí por
que as questões prejudiciais não se confundem com as questões
preliminares, já que, embora ambas tenham de ser julgadas previamente em
relação ao mérito da ação, as últimas têm natureza processual, ao passo que
as primeiras têm conteúdo de direito material. Além disso, as questões
preliminares não têm autonomia.
No processo penal, as questões prejudiciais podem ser divididas:
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1) Quanto ao caráter:
a) Homogênea (comum ou imperfeita) — quando a questão prejudicial
também for de natureza criminal, como ocorre, por exemplo, na
apreciação da existência do delito antecedente para a caracterização de
crime de receptação ou de lavagem de dinheiro.
b) Heterogênea (perfeita ou jurisdicional) — quando a questão
prejudicial tiver caráter extrapenal, como, na hipótese de processo por
crime de furto, a solução de controvérsia sobre a propriedade do bem.
2) Quanto ao grau de influência sobre a questão prejudicada:
a) Total — diz respeito a um elemento essencial do crime.
b) Parcial — relaciona-se a circunstância do fato criminoso que diga
respeito à gravidade da infração ou à quantidade de pena.
3) Quanto ao efeito:
a) Devolutiva — devem ser solucionadas obrigatória (devolutivas
obrigatórias) ou facultativamente (devolutivas facultativas) por órgão
alheio à esfera penal.
b) Não devolutivas — são solucionadas pelo juízo criminal.
■ 7.2.1. Sistemas de solução
Uma vez que há inequívoca conexão entre a questão prejudicial e a
prejudicada, é necessário que se estabeleçam regras que definam quais os
órgãos jurisdicionais que se incumbirão de apreciá-las, as quais podem se
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filiar a um dos seguintes sistemas:
a) Sistema do predomínio da jurisdição penal (ou da cognição
incidental) — por esse sistema, haveria extensão da competência do
juízo penal para apreciação de questões prejudiciais extrapenais.
b) Sistema da separação jurisdicional absoluta — determina a
devolução obrigatória da prejudicial extrapenal ao juízo competente.
c) Sistema misto (ou eclético) — considera obrigatória em alguns casos
a devolução ao juízo extrapenal, reservando ao juiz, em relação a outros
casos, a decisão acerca da devolução da controvérsia ao juízo extrapenal.
■ 7.2.2. Prejudicialidade e competência
Nosso Código silenciou se em relação à forma de solução das questões
homogêneas, de modo que seu julgamento sempre fica a cargo do próprio
juiz penal. Assim, somente quando a questão prejudicial tiver caráter
extrapenal haverá possibilidade de suspensão da ação penal.
Em relação às formas de solução das questões prejudiciais heterogêneas
(arts. 92 e 93 do CPP), o ordenamento pátrio filiou-se ao sistema misto28,
ora atribuindo, necessariamente, ao juízo cível a solução da prejudicial
extrapenal, ora conferindo liberdade ao juiz penal para decidir sobre a
conveniência de devolver ou não o julgamento da controvérsia ao juízo cível.
■ 7.2.3. Devolutivas obrigatórias (art. 92 do CPP)
Questões prejudiciais devolutivas obrigatórias (ou absolutas) são aquelas
que têm como pressuposto a existência de controvérsia séria e fundada
sobre o estado civil das pessoas e, como efeito, interditar ao juiz penal sua
solução (art. 92 do CPP).
Sua detecção, portanto, sempre ocasiona a suspensão do processo
criminal por prazo indeterminado, ficando a retomada de sua tramitação
condicionada ao trânsito em julgado da sentença que vier a dirimir a questão.
Estado civil das pessoas, consoante leciona Julio Fabbrini Mirabete, é “o
complexo de suas qualidades referentes à ordem pública, à ordem privada e à
ordem física do ser humano”29, isto é, suas qualidades relativas ao estado
familiar, cidadania e capacidade civil.
Assim, no citado exemplo do crime de bigamia, a questão relativa à
validade do primeiro casamento ensejará, inexoravelmente, a suspensão do
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processo criminal, até que a controvérsia seja dirimida no juízo cível.
Também as questões relativas à idade do acusado ou do ofendido devem ser
dirimidas pelo juízo cível, após a necessária suspensão do processo penal. A
propósito: “Menoridade penal: força probatória do registro civil de
nascimento, só elidível no juízo cível. 1. A idade compõe o estado civil da
pessoa e se prova pelo assento de nascimento, cuja certidão — salvo quando
o registro seja posterior ao fato — tem sido considerada prova inequívoca
para fins criminais tanto da idade do acusado quanto da vítima: precedentes.
2. Consequente incidência não só do art. 155 — que, quanto ao estado das
pessoas, faz aplicáveis no juízo penal as restrições à prova estabelecidas na
lei civil — mas também o art. 92 C. Pr. Penal, que, ao disciplinar as questões
prejudiciais heterogêneas, tornou obrigatória a suspensão do processo penal
para que se resolva no juízo civil a controvérsia sobre o estado civil da
pessoa, de cuja solução dependa a existência do crime e, sendo este
persequível por ação penal pública, legitimou o Ministério Público para o
processo civil necessário. 3. Até que se obtenha, por decisão do juízo
competente, a retificação do registro civil, a menoridade do acusado, nele
assentada, prevalece sobre eventuais provas em contrário e impede, por
ilegitimidade passiva, a instauração contra ele de processo penal
condenatório” (STF — HC 77.278/MG — 1ª Turma — Rel. Min. Sepúlveda
Pertence — DJ 28.08.1998 — p. 2).
Deve o juiz penal, durante o período de suspensão, proceder à inquirição
de testemunhas e determinar a realização de outras provas urgentes.
Para evitar que, em caso de omissão das partes, a questão prejudicial
devolutiva obrigatória permaneça sem solução, a lei previu a possibilidade
de, se se tratar de crime de ação penal pública, o Ministério Público
promover a ação civil ou prosseguir na que tiver sido iniciada, observada a
necessidade de citação de todos os interessados (art. 92, parágrafo único, do
CPP).
■ 7.2.4. Devolutivas facultativas (art. 93 do CPP)
Na hipótese de a controvérsia heterogênea referir-se a matéria que não
diga respeito ao estado das pessoas, a lei deixa ao prudente arbítrio do
juiz a decisão sobre a devolução da questão ao juízo extrapenal. É o que
ocorre, por exemplo, se o juiz tem conhecimento, em processo relativo a
crime contra a ordem tributária, de que existe ação de anulação de débito
fiscal em curso pelo juízo cível.
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Para que o juiz possa determinar a suspensão do processo criminal,
contudo, devem estar presentes os seguintes pressupostos:
a) a controvérsia tem de ser de difícil solução;
b) a questão não pode versar sobre direito cuja prova a lei civil limite;
c) prévia existência de processo em curso na esfera cível.
Mesmo verificando a existência desses requisitos, o juiz não estará
obrigado a suspender o processo criminal e entregar a solução da prejudicial
ao juiz cível, mas poderá fazê-lo, de ofício ou a requerimento das partes, se
reputar inconveniente a apreciação da controvérsia em razão de sua
complexidade ou natureza.
A suspensão, nesse caso, dá-se por prazo determinado, que pode ser
prorrogado se a demora não for imputável à parte. A suspensão deve ser
precedida da inquirição de testemunhas e da realização de outras provas
urgentes e, uma vez findo o prazo de suspensão, independentemente de haver
o juiz cível proferido a decisão, o processo retomará o seu curso,
devolvendo-se integralmente ao juiz penal a competência para conhecer da
matéria.
Incumbe ao Ministério Público, na hipótese de ação penal de iniciativa
pública, intervir no processo cível para a célere solução da lide (art. 93, § 3º,
do CPP).
■ 7.2.5. Efeitos da decisão civil
A decisão do juízo cível é sempre vinculante nos casos relativos ao estado
das pessoas já que ao juiz penal é defeso apreciar tais controvérsias.
Nas demais hipóteses, a decisão proferida na esfera civil vincula o juiz
criminal apenas se proferida no lapso em que o processo está suspenso,
período em que se diz haver incompetência temporária do juízo criminal.
São oportunas, a esse respeito, as palavras de Vicente Greco Filho: “No
caso de prejudicial de suspensão obrigatória, o juiz penal não tem
competência para decidir em sentido contrário ao que for definido na área
cível a respeito da questão de estado civil da pessoa. Trata-se de uma
limitação da competência funcional pelo objeto do juízo, ou seja, quanto a
essa parte da decisão, o juiz penal é obrigado a aceitar o que está decidido na
área cível, como se a decisão civil integrasse, em parte, seu julgamento. No
caso de prejudicial de suspensão facultativa, a incompetência nasce no
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momento em que o juiz penal, reconhecendo as circunstâncias adequadas,
determina a suspensão. Essa incompetência é temporária, como diz o texto
do art. 93, § 1º, se não houver decisão do juiz civil no prazo definido pelo
juiz penal, mas é definitiva se o juiz civil proferir decisão”30.
A decisão proferida no seio do processo criminal sobre questão extrapenal,
contudo, não faz coisa julgada na esfera cível, pois se reveste de caráter
incidental.
■ 7.2.6. Prescrição
É muito importante lembrar que o prazo prescricional permanece
suspenso enquanto não for resolvida, no processo autônomo, a questão de
que dependa o reconhecimento da existência do crime (art. 116, I, do CP).
■ 7.2.7. Recursos
A decisão que determina a suspensão do processo, a requerimento ou ex
officio, é desafiada por recurso em sentido estrito (art. 581, XVI, do CPP),
ao passo que a decisão que nega a suspensão é irrecorrível (art. 93, § 2º, do
CPP), sujeitando-se a matéria, porém, à discussão em preliminar de apelação.
■ 7.3. EXCEÇÕES
Aquele em desfavor de quem a pretensão punitiva foi deduzida pode
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exercer sua defesa de modo direto, ou seja, por meio de oposição às
alegações do titular da ação penal no tocante aos elementos constitutivos do
crime.
Pode, também, voltar-se não propriamente contra a pretensão, mas contra o
processo, com o fim de extinguir, modificar, impedir ou retardar o exercício
da ação penal, hipótese em que se fala em defesa indireta.
Exceção, por sua vez, é o mecanismo processual por meio do qual o
acusado exerce a defesa indireta, provocando a apreciação de matéria que
pode levar à extinção da ação ou ao retardamento de seu exercício.
Em que pese tratar-se de instrumento próprio do acusado, pode a
exceção, em determinadas hipóteses, ser manejada pelo autor da ação. A lei
admite, ainda, que o magistrado aprecie, de ofício, as matérias que podem ser
objeto de exceção, falando-se, então, em objeção31.
As exceções processam-se autonomamente (são, portanto, procedimentos
incidentais) e, em regra, não ensejam a suspensão do andamento da ação
penal (art. 111 do CPP).
As exceções classificam-se em:
a) Dilatórias — aquelas que não se destinam a extinguir o processo, mas a
procrastinar seu desenvolvimento. Exs.: exceção de suspeição e de
incompetência;
b) Peremptórias — assim denominadas as que, se procedentes,
determinam a extinção do processo. Exs.: exceção de coisa julgada e de
litispendência. Quando são acolhidas, fala-se que houve absolvição da
instância, pois o processo é extinto sem que haja julgamento do mérito da
lide penal.
A exceção de ilegitimidade de parte tem caráter peremptório quando se
trata de ilegitimidade ad causam e caráter dilatório quando se tratar de
ilegitimidade ad processum.
O art. 95 do Código de Processo Penal prevê cinco modalidades de
exceção:
1) suspeição;
2) incompetência de juízo;
3) litispendência;
4) ilegitimidade de parte;
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5) coisa julgada.
Embora não contemplada no rol desse dispositivo, a exceção de
impedimento é prevista no art. 112 do Código de Processo Penal.
■ 7.3.1. Exceção de suspeição
A exceção de suspeição tem caráter dilatório e destina-se a afastar juiz
que a parte reputa parcial, ou seja, aquele que não tem neutralidade para
apreciar a causa.
A exceção de suspeição não se destina, portanto, a deslocar a causa de
juízo, mas a afastar a pessoa física do julgador.
Os motivos que ensejam a suspeição estão elencados no art. 254 do Código
de Processo Penal: a amizade íntima; a inimizade capital; a circunstância de
estar o juiz, seu cônjuge, ascendente ou descendente, respondendo processo
análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; o fato de o juiz, seu
cônjuge, ou parente consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive,
sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por
qualquer das partes; o aconselhamento a uma das partes, acerca de fatos que
tenham relação com a causa; o fato de ser o juiz credor ou devedor, tutor ou
curador, de qualquer das partes; e, ainda, a circunstância de ser o julgador
sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
A exceção de suspeição é prioritária em relação às demais, daí por que
sua arguição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo
superveniente (art. 96 do CPP). Essa previsão decorre da necessidade de
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que eventuais outras exceções sejam apreciadas por juiz isento32.
■ 7.3.1.1. Abstenção
De acordo com o disposto no art. 97 do Código de Processo Penal, pode o
juiz, espontaneamente, declarar-se suspeito, indicando o motivo legal, caso
em que deverá determinar a remessa dos autos ao substituto legal e
providenciar a intimação das partes.
A decisão pela qual o juiz abstém-se de apreciar determinada causa, por
entender-se suspeito, é irrecorrível.
Na hipótese de a suspeição ter derivado de razão íntima superveniente,
conservam-se válidos os atos já praticados pelo juiz. Nesse sentido: “A
suspeição por foro íntimo, em razão de causa superveniente à instauração da
ação penal, não gera a nulidade dos atos processuais precedentes, sendo
desnecessário que o magistrado decline os motivos que o levaram a assim se
declarar. À míngua de qualquer nulidade, se a suspeição exsurge no decorrer
do procedimento, os atos até então praticados devem ser tidos como válidos”
(STJ — HC 95.311/AM — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — DJe
25.05.2009).
■ 7.3.1.2. Recusa do juiz pelas partes
Acaso não tenha havido abstenção espontânea por parte do juiz, o autor e o
acusado poderão arguir a suspeição do juiz, desde que o façam por meio de
petição assinada pela parte ou por procurador com poderes especiais: “A
teor da letra do art. 98, do CPP a recusa do juiz deverá ser articulada em
petição assinada pela parte ou por procurador com poderes especiais. Cuidase de requisito essencial, de observância obrigatória, sob pena de total
insubsistência do ato, justificando o indeferimento liminar da arguição” (STJ
— HC 7.052/MS — 6ª Turma — Rel. Min. Fernando Gonçalves — DJ
18.05.1998 — p. 150).
O Ministério Público deve arguir a suspeição por ocasião do oferecimento
da denúncia (na própria denúncia ou na promoção lançada no inquérito),
salvo se a causa for superveniente. O acusado, por outro lado, deve opor a
exceção no prazo da resposta escrita.
Em se tratando de causa superveniente, a parte deverá arguir a suspeição
na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos, pois a exceção
tardiamente aforada evidencia o reconhecimento da isenção do juiz para
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julgar a causa.
É controversa a possibilidade de o assistente de acusação arguir a
suspeição do juiz: Julio Fabbrini Mirabete33 advoga a ilegitimidade do
assistente para opor a exceção, argumentando que tal faculdade não lhe foi
expressamente atribuída pelo art. 271 do Código, que encerra rol taxativo.
Fernando da Costa Tourinho Filho34 e Guilherme de Souza Nucci35, por
outro lado, afirmam que, tal como as partes principais, o ofendido também
tem interesse na imparcialidade do juiz, de modo a evidenciar sua
legitimidade.
Não compreendemos como suficiente para retirar a legitimidade do
assistente a circunstância de a faculdade não lhe ter sido expressamente
atribuída pela lei, uma vez que de nada adiantariam as demais prerrogativas
processuais se não pudesse fazer valer o direito de acesso a um juiz
imparcial. Para arguir a suspeição, porém, o ofendido deve firmar a petição
ou conferir poderes especiais ao seu procurador.
O autor da exceção, denominado excipiente, deve, ao ajuizar o
requerimento perante o próprio juízo de primeiro grau, mencionar o nome do
juiz, chamado excepto, e expor as razões nas quais se funda a recusa, além
de trazer o rol de testemunhas e documentos.
Ao receber a exceção, pode o juiz acolhê-la de plano, hipótese em que
sustará a marcha do processo e, depois de juntar aos autos a petição e
documentos que a instruem, lançará despacho nos autos declarando a
suspeição e determinando a remessa do feito ao substituto (art. 99 do CPP).
Acaso rejeite a arguição, o juiz determinará a autuação em apartado e, em
3 dias, oferecerá resposta, juntando documentos e arrolando testemunhas,
para, em seguida, remeter os autos, no prazo de 24 horas, ao Tribunal de
Justiça, a quem incumbirá o julgamento da exceção (art. 100 do CPP).
A arguição não determina a suspensão do feito principal, salvo se a parte
contrária reconhecer a procedência das razões, hipótese em que o tribunal
poderá sustar o andamento do processo até que se julgue o incidente (art. 102
do CPP). Essa previsão decorre da conclusão de que, havendo motivos para
ambas as partes reputarem o juiz suspeito, é elevada a probabilidade de
acolhimento da recusa e de invalidação dos atos praticados pelo magistrado.
■ 7.3.1.3. Julgamento pelo tribunal
O órgão competente do tribunal poderá rejeitar liminarmente a arguição
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se considerá-la manifestamente improcedente (art. 100, § 2º, do CPP).
Se considerar relevantes os fundamentos da arguição, todavia, determinará
a citação das partes e designará data para oitiva de testemunhas, seguindo-se
o julgamento, independentemente de mais alegações (art. 100, § 1º, do CPP).
■ 7.3.1.4. Efeitos
Se a arguição for acolhida pelo tribunal, o processo será encaminhado ao
substituto legal do excepto, declarando-se nulos os atos processuais
praticados (arts. 101 e 564, I, do CPP), sejam decisórios ou probatórios36.
Não se decretará, todavia, a nulidade dos atos processuais que tenham sido
praticados antes do surgimento da causa de suspeição.
Se o tribunal constatar que houve erro inescusável do juiz, deverá imporlhe a sanção de pagamento das custas referentes ao processamento da
exceção.
Acaso a arguição seja rejeitada, o tribunal determinará a devolução dos
autos ao juiz e, se evidenciada a malícia do excipiente, impor-lhe-á multa. Na
hipótese de rejeição da arguição, ainda que não evidenciada a má-fé, o
excipiente arcará com as custas do processamento do incidente (art. 804 do
CPP).
■ 7.3.1.5. Suspeição de magistrado nos tribunais
Aos ministros, desembargadores e juízes que oficiam em tribunais,
aplicam-se as regras relativas à abstenção e recusa dos juízes de primeiro
grau de jurisdição (art. 103 do CPP).
■ 7.3.1.6. Suspeição do membro do Ministério Público
Incumbe ao órgão do Ministério Público abster-se, espontaneamente, de
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oficiar em processo em que seja suspeito.
Acaso assim não o faça, poderá a parte arguir a suspeição do membro do
Ministério Público, hipótese em que o juiz do processo, após ouvir o
promotor, colherá as provas e julgará a exceção no prazo de 3 dias (art. 104
do CPP). Não é dado ao juiz arguir, de ofício, a suspeição do órgão do
Ministério Público.
A decisão que acolhe ou que rejeita a arguição é irrecorrível: “A arguição
de suspeição de membro do Ministério Público de primeiro grau deve ser
processada e julgada em Primeira Instância, pelo Juízo do feito, não cabendo
recurso contra a decisão proferida, conforme dispõe o art. 104 do Código de
Processo Penal. Precedentes desta Corte” (STJ — RHC 15.351/RS — 5ª
Turma — Min. Laurita Vaz — DJ 18.10.2004 — p. 297).
Acolhida a exceção, o substituto legal passará a intervir no feito, mas não
serão invalidados os atos do qual participou o órgão suspeito, já que se cuida
de hipótese de nulidade relativa, cuja decretação pressupõe a demonstração
de prejuízo: “A suspeição do órgão do Ministério Público implica em
nulidade relativa, passível de preclusão, porquanto só a suspeição do Juiz
implica em nulidade absoluta (CPP, art. 564, I)” (STF — HC 77.930/MG —
2ª Turma — Rel. Min. Maurício Corrêa — DJ 09.04.1999 — p. 4).
■ 7.3.1.7. Suspeição de peritos, intérpretes e de servidores da
Justiça
Pode ser alegada, também, a suspeição de peritos, intérpretes e
funcionários da Justiça, que se processará perante o juiz com quem atue o
excepto. Em tal hipótese, o juiz decidirá de plano e sem recurso,
determinando o afastamento do órgão auxiliar acaso julgue procedente a
arguição (art. 105 do CPP).
■ 7.3.1.8. Suspeição de jurado
A suspeição do jurado deve ser alegada oralmente (art. 106 do CPP),
imediatamente após a leitura da cédula com o nome do juiz leigo (art. 468 do
CPP).
Em seguida, o juiz deverá ouvir o jurado que se quer afastar e decidirá de
plano, à luz de eventuais provas que o interessado apresentar. A decisão,
acolhendo ou rejeitando a arguição, é irrecorrível. A propósito: “Observa-se,
na hipótese, que a arguição de suspeição da jurada não foi suscitada no
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momento oportuno pela defesa do paciente, tornando-se a irregularidade,
como bem asseverou o acórdão impugnado, preclusa. Com efeito, a defesa
deveria ter arguido oralmente o vício logo após o sorteio do corpo de jurados,
a teor do disposto no art. 459, § 2º, do Código de Processo Penal. Todavia,
nada foi suscitado, no momento oportuno, convalidando-se, assim, nos
termos do art. 571, inc. VIII, do Código de Processo Penal, a participação da
jurada, ora impugnada, no corpo de deliberação” (STJ — HC 69.621/MG —
5ª Turma — Rel. Min. Laurita Vaz — DJ 26.03.2007 — p. 270).
Se a parte pretender recusar, por suspeição, juiz ou promotor que
passaram a oficiar no processo na sessão de julgamento, deverá opor a
exceção de forma oral, logo após a abertura dos trabalhos37.
■ 7.3.1.9. Suspeição da autoridade policial
Não se pode opor suspeição às autoridades policiais nos autos do inquérito,
mas o delegado de polícia tem o dever de declarar-se suspeito (art. 107 do
CPP), sujeitando-se, em caso de inobservância dessa diretriz, às sanções
disciplinares.
O interessado poderá, em caso de desrespeito ao dever de abster-se de
oficiar em investigação para a qual é suspeita, provocar a atuação do superior
hierárquico da autoridade policial.
■ 7.3.2. Exceção de incompetência de juízo
A exceção de incompetência de juízo (exceptio declinatoria fori) tem por
finalidade permitir que prevaleçam as regras que definem qual órgão
jurisdicional deve julgar determinada causa.
Tem caráter meramente dilatório, já que se destina a provocar a remessa
do processo a outro órgão e, não, a ocasionar a extinção do feito.
■ 7.3.2.1. Abstenção
Diz-se, com acerto, que todo juiz é, antes de tudo, juiz da própria
competência, razão pela qual, sempre que, na fase do recebimento da
denúncia ou da queixa, constatar ser o órgão inadequado para o julgamento
da causa, deve declarar, de ofício, sua incompetência (art. 109 do CPP),
independentemente de se cuidar de questão relativa a competência relativa
(ratione loci) ou absoluta (ratione materiae ou ratione personae).
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As partes devem ser intimadas da decisão que declara a incompetência do
juízo, na medida em que se expõe a recurso em sentido estrito (art. 581, II,
do CPP).
Ainda que haja interposição desse recurso, o juiz deve encaminhar
imediatamente os autos ao órgão que entende competente, pois o recurso
processa-se por instrumento (art. 583 do CPP) e não tem efeito suspensivo
(art. 584 do CPP).
■ 7.3.2.2. Arguição de incompetência
Acaso o juiz não tenha declarado sua incompetência, de modo que recebeu
a denúncia ou a queixa, a defesa poderá opor exceção, verbalmente ou por
escrito, no prazo da resposta escrita. Se arguida oralmente, a exceção deve
ser reduzida a termo, ao passo que, se escrita, deve ser deduzida em peça
destacada da resposta escrita, pois não será entranhada aos autos do processo,
na medida em que se processa em autos apartados (art. 111 do CPP).
Não há dúvida de que, quando oficiar como custos legis, ou seja, nas ações
penais privadas, o Ministério Público pode valer-se da exceção de
incompetência, mas há dissídio quanto à legitimidade para fazê-lo quando
age na qualidade de autor: Guilherme de Souza Nucci sustenta que é defeso
ao autor (também ao querelante, portanto) opor a exceção, pois foi o
responsável pela escolha do juízo38; Tourinho Filho, por outro lado, advoga a
possibilidade de o Ministério Público arguir a incompetência, pois, mesmo
quando é autor, exerce simultaneamente a função de custos legis39.
Em se cuidando de incompetência relativa, a inobservância do momento
processual oportuno para a arguição torna a faculdade preclusa, ocorrendo a
prorrogação da competência do juízo pelo qual tramita o feito. “Se a
suscitada incompetência do juízo, em razão do lugar, não foi suscitada no
momento oportuno, por meio de exceção ou qualquer outro viável, preclusa
está a matéria, não merecendo, agora, acolhida a tese de que havia conexão.
Precedentes” (STJ — HC 98.342/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura — DJe 20.06.2011).
Se se tratar de incompetência absoluta, porém, a matéria poderá ser
alegada a qualquer tempo, pois sua apreciação dispensa o manejo da
exceção.
Recebida a exceção, o juiz ouvirá o Ministério Público sobre a arguição e,
em seguida, decidirá (art. 108 do CPP), sem que, no entanto, possa
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determinar a paralisação do processo principal (art. 111 do CPP).
Se julgar procedente a exceção, o juiz remeterá o processo ao juízo que
entende competente.
O art. 567 do Código prevê que “a incompetência do juízo anula somente
os atos decisórios”. A respeito do alcance desta regra ver “princípio da
convalidação” — item 16.2.
Da decisão que reconhece a incompetência do juízo cabe recurso em
sentido estrito (art. 581, II, do CPP). Rejeitada a exceção, descabe qualquer
recurso, mostrando-se possível, no entanto, a impetração de habeas corpus.
■ 7.3.3. Exceção de litispendência
Litispendência é a situação que se origina da existência simultânea de
duas ou mais ações idênticas.
Em virtude da inadmissibilidade de imputar-se a alguém duas vezes o
mesmo fato tido como criminoso (ne bis in idem), a lei prevê a possibilidade
de aforar-se a exceção de litispendência, de caráter peremptório, que tem
como finalidade evitar o processamento paralelo de ações idênticas, por meio
da extinção de uma delas.
Recorremos ao magistério de Tourinho Filho para bem delinear o escopo
da exceção em estudo: “A exceção de litispendência tem como efeito
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importantíssimo impedir a duplicação da ação, isto é, enquanto houver uma
lide pendente de julgamento, não poderá ser instaurado outro processo contra
a mesma pessoa e pelo mesmo fato”40.
Idênticas são as ações em que coincidem o pedido (que na ação
condenatória é sempre genérico, pois consistente no pleito de aplicação de
pena), as partes e a causa de pedir (fato criminoso). Ocorrendo essa tríplice
identidade, ou seja, o mesmo autor, com fundamento no mesmo fato,
ajuizando o mesmo pedido em face do mesmo réu, configurada estará
situação de litispendência: “1. A litispendência só ocorre quando há
identidade de partes, causa de pedir e pedido. No caso de duas ações penais
que, com base nos mesmos fatos, narram condutas diversas, com diferente
enquadramento típico, o procedimento correto é a reunião de ambas perante
um único juízo, tendo em vista a conexão, tal como reconhecido no acórdão
impugnado. 2. Ordem denegada” (STF — HC 97.216/BA — 2ª Turma —
Rel. Min. Joaquim Barbosa — DJe 01.02.2011).
É possível, no entanto, que haja litispendência ainda que os autores da
ação sejam diversos. É o que ocorre, por exemplo, quando, por equívoco, são
instaurados dois inquéritos para apurar o mesmo crime e, em um deles, o
promotor de justiça oferece denúncia, ao passo que no outro, o ofendido
oferece, em face da inércia do Ministério Público, a queixa subsidiária. Nessa
situação excepcional, a litispendência deve ser reconhecida, embora as partes
não sejam exatamente as mesmas nas duas ações.
É irrelevante, também, que tenham sido dadas classificações jurídicas
distintas à conduta em cada uma das ações, pois para a configuração da
litispendência o que importa é que haja identidade do fato. Assim, se alguém
está sendo processado por furto, não é possível que um segundo processo
relativo ao mesmo fato prossiga somente porque a conduta foi classificada,
nessa nova ação, como roubo.
Pressuposto para a ocorrência da litispendência é a existência de dois
processos idênticos em curso. Assim, só a partir do recebimento da denúncia
em um segundo processo caracterizar-se-á a litispendência. Se uma das ações
já tiver sido definitivamente julgada, por outro lado, não se falará em
litispendência, embora se possa divisar risco de afronta à coisa julgada.
Determina o Código que se observem, em relação à exceção de
litispendência, as normas que regem a arguição de incompetência de
juízo (art. 110 do CPP), o que autoriza a conclusão de que pode o juiz
reconhecê-la de ofício e, se assim não o fizer, as partes podem suscitá-la,
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oralmente ou por escrito.
A litispendência, porém, pode ser alegada a qualquer tempo ou instância,
não se operando a preclusão se arguida após o prazo da resposta escrita.
O incidente em estudo corre em apartado e não suspende o curso do
processo, devendo o juiz ouvir a parte contrária antes de decidir.
Contra a decisão que acolhe a exceção pode ser interposto recurso em
sentido estrito (art. 581, III, do CPP). Contra a decisão em que o juiz rejeita a
arguição não cabe qualquer recurso, mas é possível, porém, sanar-se o ilegal
constrangimento causado pela violação do princípio do ne bis in idem por via
de habeas corpus. Se a litispendência foi declarada de ofício pelo juiz, cabe
apelação, pois tal decisão tem força de definitiva (art. 593, II, do CPP).
■ 7.3.4. Exceção de ilegitimidade de parte
Atualmente, a maioria dos estudiosos (Tourinho Filho41, Julio Fabbrini
Mirabete42 e Guilherme de Souza Nucci43) preconiza que a exceção é
oponível tanto nas situações de ilegitimidade ad causam (titularidade da
ação) como no tocante à ilegitimidade ad processum (capacidade
processual). Enquanto a legitimidade ad processum é pressuposto de
existência válida do processo, a legitimidade ad causam é uma das condições
da ação.
Há ilegitimidade ad causam, dentre outras situações, quando é oferecida
queixa em caso de ação penal de iniciativa pública ou na hipótese de
oferecimento de denúncia para crimes de ação penal de iniciativa privada.
Já a ilegitimidade ad processum tem lugar, por exemplo, quando o menor
de 18 anos, sem assistência ou representação, ajuíza queixa-crime ou quando
o cônjuge oferece a queixa sem que o ofendido tenha falecido.
Nas situações de ilegitimidade ad causam a exceção reveste-se de caráter
peremptório, pois o seu acolhimento importa em extinção do processo. Nos
casos de ilegitimidade ad processum, a exceção terá caráter dilatório, pois a
irregularidade pode ser sanada mediante a ratificação dos atos processuais
(art. 568 do CPP).
O juiz deve rejeitar a denúncia ou a queixa se constatar a ilegitimidade de
parte (art. 395, II, do CPP), mas, se não o fizer, o acusado poderá opor a
exceção, que lhe é privativa.
O processamento é como o da exceção de incompetência de juízo, com
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a ressalva de que não há prazo fatal para a arguição44.
O recurso em sentido estrito é o cabível contra a decisão que reconhece a
procedência da exceção de ilegitimidade de parte (art. 581, III, do CPP).
Contra a decisão que rejeita a arguição não há recurso, ressalvada a
possibilidade de impetração de habeas corpus ou alegação da matéria em
preliminar de apelação.
■ 7.3.5. Exceção de coisa julgada
A exceção de coisa julgada tem caráter peremptório e, tal como a de
litispendência, também se assenta na proibição de imputar-se a alguém por
mais de uma vez o mesmo fato.
A exceção de coisa julgada diferencia-se da de litispendência pela
circunstância de que, na primeira situação, há um segundo processo referente
a fato que já foi apreciado e decidido, com sentença passada em julgado, ao
passo que na segunda há um processo em curso (uma lide pendente), obs‐
tando o aforamento de segundo feito relativo ao mesmo fato.
A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato
principal que tiver sido objeto da sentença (art. 110, § 2º, do CPP), não se
destinando a proibir a rediscussão de matérias apreciadas incidentalmente
pelo juiz ou de argumentos utilizados para fundamentar a sentença.
O que releva, para fins de caracterização da coisa julgada, é se já houve ou
não julgamento definitivo do fato, pouco importando a classificação jurídica
que a ela tenha se emprestado anteriormente.
Nos crimes continuados, as diversas ações ilícitas constituem fatos
distintos, razão pela qual o julgamento definitivo de algumas das infrações
não impede nem dispensa o julgamento das demais, ressalvada a
possibilidade de unificação de penas na fase executória. Desse modo, se o
agente praticou três estelionatos em continuação, mas apenas dois foram
objeto da ação já julgada, nada impede que a terceira infração, quando
descoberta, seja imputada ao autor em novo processo.
Em relação aos crimes permanentes, em que há, em verdade, apenas uma
conduta típica que, no entanto, se protrai no tempo, o julgamento da infração
impede que se proponha nova ação para imputar ao acusado outra conduta
que compõe aquela unidade. O mesmo ocorre em relação aos crimes
habituais, cuja tipificação pressupõe a reiteração de conduta, não se
mostrando possível a instauração de novo processo para apreciar ação que
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integra aquela única infração.
No crime de tráfico de entorpecentes em que o agente foi condenado em
razão de ter sido preso em flagrante, por exemplo, em São Paulo, onde trazia
consigo, para fins de comercialização, certa quantidade de droga, não será
possível ajuizar nova ação em Santos, cidade em que posteriormente
descobriu-se ter o agente adquirido e armazenado por algum tempo aquelas
substâncias antes de transportá-las a São Paulo. Se o agente iniciar nova
conduta criminosa, todavia, não há que se falar em impossibilidade de
ajuizamento de nova ação: “O crime previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei n.
11.343/2006, de natureza permanente, a despeito de envolver a prática
reiterada de atos, caracterizando unidade jurídica e, por conseguinte, ação
penal única, não descarta a possibilidade de instauração de feitos diversos se,
após a prisão em flagrante e liberação do paciente, os atos potencialmente
ofensivos continuaram ocorrendo, dando ensejo à outra lavratura de auto de
flagrante delito. Inviável acolher-se o pleito de trancamento da ação penal
pelo reconhecimento da ocorrência do instituto processual da coisa julgada e
do vedado bis in idem se as denúncias insertas nos processos, apesar de
capituladas parcialmente em delitos idênticos, narram fatos diferentes e
descrevem crimes de narcotráfico decorrentes de prisões em flagrante
distintas, e procedidas em contextos totalmente diversos” (STJ — HC
107.760/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — DJe 15.06.2009).
Se o juiz verificar, espontaneamente, a coincidência dos elementos
identificadores da ação proposta (partes e causa de pedir, já que o pedido
nas ações condenatórias é sempre idêntico, pois se postula a aplicação da
pena cominada ao delito) com os daquela em que já houve decisão com
trânsito em julgado, deve rejeitar a denúncia ou a queixa ou, se já recebida
uma ou outra, determinar o trancamento da ação.
Não havendo reconhecimento pelo julgador, poderão as partes opor a
exceção, desde que tenha havido o recebimento da queixa ou denúncia.
O processamento é idêntico ao da exceção de incompetência de juízo,
ocorrendo em autos apartados e não acarretando a suspensão da ação
principal. Não há prazo fatal, no entanto, para seu ajuizamento.
A decisão que reconhece a procedência da exceção é desafiada por via de
recurso em sentido estrito (art. 581, III, do CPP), ao passo que aquela que
rejeita a arguição é irrecorrível, ensejando, no entanto, a impetração de
pedido de ordem de habeas corpus.
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■ 7.3.6. Exceção de incompatibilidade ou de impedimento
O art. 112 do Código de Processo Penal prevê o dever de o juiz, órgão do
Ministério Público, perito, intérprete e serventuário ou funcionário da Justiça
abster-se de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou
impedimento legal, que serão declinados nos autos.
As hipóteses de suspeição dos juízes estão taxativamente previstas nos
arts. 252 e 253 do Código de Processo Penal e são extensíveis aos demais
sujeitos acima mencionados.
Não ocorrendo o afastamento espontâneo, a parte pode arguir a
incompatibilidade ou impedimento, observando-se, em relação à tramitação
do incidente, o procedimento da exceção de suspeição.
■ 7.4. CONFLITO DE JURISDIÇÃO
Parte da doutrina costuma estabelecer distinção entre conflito de jurisdição
e conflito de competência: o conflito de jurisdição é aquele que ocorre entre
órgão da Justiça Comum e órgão de Justiça Especial, entre órgãos de
diferentes Justiças Especiais ou, ainda, entre órgãos de Justiças Comuns de
estados federados diversos, ao passo que conflito de competência é a
divergência estabelecida entre dois ou mais órgãos da mesma justiça45.
Somos, contudo, partidários do entendimento de que há verdadeiramente,
em qualquer das hipóteses, conflito de competência, e não “conflito de
jurisdição”, como equivocadamente conceitua o Código, tendo em vista que
a jurisdição é una. A expressão empregada pelo Código, ademais, está em
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desarmonia com o texto da Constituição Federal, que denomina conflito de
competência ambos os gêneros de divergência entre órgãos jurisdicionais
(arts. 102, I e 105, I, d, da CF)46.
■ 7.4.1. Finalidade e caracterização
Não só pela exceção correspondente é que se resolvem as questões
atinentes à competência, mas também pelo conflito positivo ou negativo de
competência (art. 113 do CPP), que é o mecanismo processual de que dispõe
o juiz para impedir que a ação desenvolva-se perante órgão jurisdicional
diverso daquele a quem o ordenamento entrega a apreciação da causa.
É natural que a lei preveja a possibilidade de o juiz — e não apenas das
partes — zelar pela observância das regras de distribuição da competência,
uma vez que há interesse público envolvido na questão: no tocante aos
critérios ratione personae e ratione materiae a competência do juízo é
pressuposto de validade da relação processual. No que se refere à
competência ratione loci, presume-se que a prova será mais facilmente
produzida perante o juízo competente.
Dar-se-á o conflito de competência:
a) quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem
competentes, ou incompetentes, para apreciar determinado fato
criminoso;
b) quando existir controvérsia entre órgãos jurisdicionais sobre unidade
de juízo, junção ou separação de processos.
No momento em que analisa a denúncia ou a queixa, o juiz deve, além de
conferir os requisitos da peça, verificar se é competente para a apreciação da
causa. Acaso decida por sua incompetência, deverá remeter o feito ao órgão
que julga competente, sem que se possa falar, nessa etapa, em conflito de
competência, que só existirá se o juiz que receber o processo entender que
aquele que o remeteu é que deve decidir a lide.
Em outras palavras: o conflito só surge quando há recusa sucessiva de
intervenção por parte de dois órgãos jurisdicionais, com recíproca atribuição
ao outro do encargo de apreciar a causa, ou quando dois órgãos jurisdicionais
reivindicam para si a função de apreciar a causa, negando ao outro tal
faculdade.
É importante ressaltar, todavia, que, acaso a divergência sobre a
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competência derive da existência de ações conexas ou ligadas por
continência a tramitar por juízos diversos, é pressuposto para a existência do
conflito que ambas as ações estejam em andamento, pois, a teor da Súmula
n. 59 do Superior Tribunal de Justiça, “não há conflito de competência se
já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos
conflitantes”.
■ 7.4.2. Espécies
a) conflito positivo — ocorre quando dois ou mais juízes entendem-se
competentes para julgar o mesmo fato criminoso;
b) conflito negativo — caracteriza-se na hipótese em que dois ou mais
juízes recusam-se a apreciar determinado fato delituoso.
■ 7.4.3. Processamento
O conflito pode ser suscitado:
a) pela parte interessada;
b) pelos órgãos do Ministério Público em qualquer dos juízos em
dissídio;
c) por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.
Se arguido por juiz ou tribunal, o conflito será suscitado sob forma de
representação; acaso seja levantado pela parte ou pelo Ministério Público,
ganhará forma de requerimento.
Em qualquer hipótese, deverá o suscitante arguir o conflito, por escrito e
circunstanciadamente, perante o tribunal competente, expondo os
fundamentos e juntando os documentos comprobatórios (art. 116 do CPP).
Cuidando-se de conflito negativo, pode ser suscitado nos próprios autos,
pois o processo, obviamente, não terá prosseguimento até que seja dirimida a
questão (art. 116, § 1º, do CPP).
Em se tratando de conflito positivo, formar-se-ão autos próprios.
Distribuído o feito, poderá o relator determinar imediatamente que se
suspenda o curso do processo (art. 116, § 2º, do CPP). Ordenada ou não a
suspensão do processo, o relator requisitará informações às autoridades em
conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação. Recebidas
as informações, será ouvido o órgão do Ministério Público e, em seguida, o
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conflito será decidido na primeira sessão, salvo se houver necessidade de
diligência instrutória. Proferida a decisão, as cópias necessárias serão
remetidas às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou
que o houverem suscitado, para a sua execução.
■ 7.4.4. Competência para julgamento
As regras de competência são estabelecidas pela Constituição Federal,
pelas Constituições dos Estados, pelas leis processuais e de organização
judiciária e pelos regimentos internos dos Tribunais47.
O Supremo Tribunal Federal dirime os conflitos entre Tribunais
Superiores ou entre esses e qualquer outro Tribunal (art. 102, I, o, da CF).
Não é possível estabelecer-se conflito entre o Supremo Tribunal Federal e
qualquer outro órgão jurisdicional. O art. 117 do Código de Processo Penal
prevê o poder de o Supremo Tribunal Federal restabelecer sua competência,
mediante avocatória, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou
Tribunais inferiores. A Constituição Federal prevê o mesmo poder ao dispor
que lhe cabe o julgamento de “reclamação para a preservação de sua
competência e garantia da autoridade de suas decisões” (art. 102, I, l).
Ao Superior Tribunal de Justiça compete dissolver os conflitos entre
quaisquer tribunais, ressalvada a competência do Supremo Tribunal Federal,
bem assim entre tribunais e juízes a ele não vinculados e entre juízes
vinculados a tribunais diversos (art. 105, I, d, da CF). Ex.: entre juízes de
Estados diversos ou entre juiz federal e juiz estadual.
Compete aos Tribunais Regionais Federais o julgamento dos conflitos
entre juízes vinculados ao tribunal (art. 108, I, e, da CF), bem como o
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conflito verificado, na respectiva Região, entre o juiz federal e o juiz estadual
investido na jurisdição federal (Súmula n. 3 do STJ).
Os Tribunais de Justiça julgam os conflitos entre juízes a ele
subordinados, bem como aqueles estabelecidos entre juiz de direito do
Estado e a Justiça Militar local (Súmula n. 555 do STF).
■ 7.5. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES
É a designação que se dá à divergência existente entre autoridades
administrativas ou entre autoridade administrativa e autoridade judiciária.
Distingue-se do conflito de competência porque nesse a divergência ocorre
entre autoridades judiciárias.
Ocorre o conflito de atribuições, por exemplo, quando dois órgãos do
Ministério Público divergem sobre qual deles deve analisar autos de
inquérito policial, cada um atribuindo ao outro o encargo.
Parte da doutrina (Tourinho Filho48 e Guilherme de Souza Nucci49),
todavia, preconiza que, em se tratando de conflito entre membros do
Ministério Público que atuam perante juízos diversos, não há, em verdade,
conflito de atribuições, na medida em que sempre subjaz, em tais
circunstâncias, conflito de competência. Isso porque, quando o juiz acolhe a
manifestação do órgão ministerial e determina a remessa dos autos a outra
Justiça, comarca ou juízo, está declarando sua incompetência para apreciar a
causa. Fala-se, nessa hipótese, em falso conflito de atribuições50.
Entendemos, porém, que não deve o juiz pronunciar-se sobre sua
competência antes de o autor deduzir algum pedido de cunho jurisdicional
(seja o ajuizamento da ação condenatória, a formulação de pedido de
natureza cautelar etc.), daí por que os conflitos existentes entre membros do
Ministério Público, mesmo que respeitantes a órgãos que atuam perante
juízos diversos, devem ser solucionados na órbita do conflito de atribuições.
O conflito entre membros do Ministério Público de um mesmo Estado é
solucionado pelo Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 10, X, da
Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). Se o conflito
ocorrer entre integrantes do Ministério Público Federal, competente para
dirimir a controvérsia é a Câmara de Coordenação e Revisão do
Ministério Público Federal (art. 62, VII, da Lei Complementar n. 75/93),
com a possibilidade de interposição de recurso dirigido ao Procurador-Geral
da República (art. 49, VIII, da Lei Complementar n. 75/93).
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O conflito instalado entre membros de ramos distintos do Ministério
Público da União (p. ex., membro do Ministério Público Federal e membro
do Ministério Público do Distrito Federal) é solucionado pelo ProcuradorGeral da República (art. 26, VII, da Lei Complementar n. 75/93). Já o
conflito existente entre membros do Ministério Público do Distrito Federal é
dissolvido pela Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público
do Distrito Federal (art. 171, VII, da Lei Complementar n. 75/93), com
recurso ao Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal (art. 159, VI, da
Lei Complementar n. 75/93).
O conflito de atribuições entre membros de Ministérios Públicos de
Estados diversos, assim como o conflito que envolve membro do Ministério
Público Federal e membro de Ministério Público Estadual era solucionado
pelo Supremo Tribunal Federal, que entendia haver, nessas hipóteses,
conflito entre os próprios entes federativos (ou seja, entre os Estados
federados envolvidos ou, ainda, entre a União e Estado-membro), a ensejar a
incidência da norma prevista no art. 102, I, f, da CF: “Compete ao Supremo a
solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público Federal e o
Ministério Público Estadual” (Pet. 3.528/BA — Rel. Min. Marco Aurélio —
Tribunal Pleno — DJ 03.03.2006 — p. 71). Posteriormente, no julgamento
da ACO 924/MG (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.05.2016), o Pretório
Excelso passou a entender que o conflito deve ser dirimido, nesses casos,
pelo Procurador-Geral da República.
■ 7.6. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS
Para garantir maior fidelidade na reconstituição do fato criminoso, a lei
prevê o dever de a autoridade policial, logo que tiver conhecimento da
prática da infração penal, “apreender os objetos que tiverem relação com o
fato, após liberados pelos peritos criminais” (art. 6º, II, do CPP). A medida
em questão pode ser adotada em relação aos objetos encontrados na própria
cena do crime, bem como pode decorrer de diligência de busca e apreensão
domiciliar ou pessoal, ou, ainda, de entrega voluntária à autoridade ou de
descobrimento fortuito.
A apreensão pode recair sobre qualquer coisa, objeto, instrumento ou papel
que se relacionar à infração, ganhando especial relevo os instrumentos
utilizados na execução do crime (instrumenta sceleris).
Embora os bens materiais havidos diretamente da prática do delito
(producta sceleris) também possam ser objeto de apreensão (exs.: o relógio
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furtado, o dinheiro obtido com o estelionato, o livro indebitamente
apropriado)51, não podem ser apreendidos52, pois sujeitos a sequestro, os
bens adquiridos com o produto do fato criminoso (produtos indiretos da
infração), nem aqueles que constituam proveito auferido pelo agente por
meio de sucessiva especificação (ex.: joia feita com o ouro roubado)53. Há
julgado, porém, em que se admitiu a apreensão de produtos indiretos da
infração: “São insuscetíveis de restituição, até a sentença condenatória
transitada em julgado, objetos apreendidos na posse do Réu e sobre o qual
pairem sérios indícios de que foram adquiridos com os proventos de
atividade criminosa” (STJ — REsp 788.301/PA — 5ª Turma — Rel. Ministra
Laurita Vaz — DJe 28.09.2009).
Uma vez realizada a apreensão, é natural que seus efeitos perdurem
enquanto houver necessidade para os fins do processo (art. 118 do CPP),
tanto é que os bens acompanharão os autos do inquérito policial quando de
sua remessa ao juízo (art. 11 do CPP), cabendo ao juiz definir se eles
interessam ou não ao processo54.
Alcançada a finalidade a que se destinava a apreensão, durante o processo
ou quando de seu término, o bem apreendido, em regra, deve ser restituído a
quem demonstrar a dominialidade, ressalvadas as exceções que adiante serão
analisadas.
■ 7.6.1. Bens restituíveis e bens não restituíveis
Evidenciada a falta de interesse para o processo ou sobrevindo sentença
absolutória (ou arquivamento do inquérito), o bem apreendido deve ser
restituído ao proprietário, salvo se se tratar de coisa não restituível, ou seja,
de coisa sujeita a confisco.
Confisco é a perda em favor da União (art. 91, II, do CP):
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
O confisco se aperfeiçoa somente por ocasião do trânsito em julgado da
sentença condenatória, mas a circunstância de determinado bem sujeitar-se a
tal medida (instrumento ou produto do crime) impede que se cogite, a
qualquer tempo, de sua restituição, ressalvados os direitos do ofendido ou
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do terceiro de boa-fé.
Até mesmo na hipótese de absolvição ou de arquivamento do inquérito
policial, os instrumentos sujeitos ao confisco não podem ser restituídos, pois
não poderia a autoridade concorrer para a prática de conduta ilícita,
entregando a alguém objeto cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção
seja proibido.
Assim é que, por exemplo, uma arma de fogo de uso restrito não poderá
ser restituída, mesmo ao término do processo, salvo se reclamada por quem
comprovar satisfatoriamente sua propriedade e a licitude de sua posse: “1.
Arma de fogo apreendida: a decisão que, mesmo comprovada a propriedade
e a autorização do porte, decreta a perda da arma em favor do Estado, com
fundamento na segurança pública, impõe inconcebível pena acessória — CP,
art. 91, II, a — contra quem, além de não ter sido condenado, sequer foi
sujeito passivo em ação penal — e contraria o art. 5º, XXII, LIV e LV, da
Constituição Federal. 2. RE provido, sem prejuízo da exigência, quando da
devolução da arma, dos requisitos legais então vigentes” (STF — RE
362.047/SC — 1ª Turma — Rel. Min. Sepúlveda Pertence — DJ 08.10.2004
— p. 9).
O produto direto do crime, independentemente da licitude de seu uso,
porte, detenção, alienação ou fabrico, será confiscado, salvo se conhecido o
dono ou se for reclamado por terceiro de boa-fé.
■ 7.6.2. Restituição por termo nos autos
Se o direito de quem reclama a entrega do bem restituível for manifesto, a
restituição poderá ser feita sem que se instaure incidente processual
autônomo, e poderá ser determinada (art. 120 do CPP):
a) pela autoridade policial, durante o inquérito e desde que a coisa não
tenha sido apreendida em poder de terceiro que alega boa-fé (art. 120, §
2º, do CPP);
b) pelo juiz, na fase do inquérito ou no curso da ação penal.
Em qualquer das hipóteses, o Ministério Público deve ser ouvido
previamente sobre o pedido de restituição (art. 120, § 3º, do CPP).
■ 7.6.3. Restituição por meio de incidente
Acaso o direito do interessado não se revele manifesto, apenas o juiz, no
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seio de incidente próprio, poderá decidir sobre o pedido de restituição (art.
120, § 1º, do CPP), assim também na hipótese de o bem ter sido apreendido
em poder de terceiro que alega boa-fé (art. 120, § 2º, do CPP).
Iniciado o incidente, deve o requerente, no prazo de 5 dias, produzir prova
de seu direito.
Se as coisas foram apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, será esse
notificado para, em igual prazo, instruir o procedimento.
Acaso o incidente ganhe feição contenciosa, isto é, se houver conflito de
interesses entre o proprietário (ou possuidor) e terceiro que alega boa-fé, as
partes terão, depois de encerrada a instrução, o prazo comum de 2 dias para
arrazoar (apresentar alegações), após o que será ouvido o Ministério Público
(art. 120, § 3º, do CPP) e o feito julgado.
Subsistindo dúvida instransponível sobre quem é o verdadeiro titular dos
direitos sobre o bem, o juiz indeferirá a restituição e remeterá as partes para o
juízo cível, onde deve ser solucionada a questão de alta indagação (art. 120,
§ 4º, do CPP).
Se induvidoso o direito do reclamante, o juiz deferirá a restituição.
■ 7.6.4. Recurso
A decisão que julga pedido de restituição (deferindo o pedido ou
remetendo a solução da controvérsia ao juízo cível) expõe-se a apelação,
pois tem caráter definitivo, na medida em que esgota a possibilidade de
discussão da questão perante a jurisdição criminal (art. 593, II, do CPP): “O
incidente de restituição de coisas apreendidas está sujeito ao recurso de
apelação, nos termos do art. 593, inciso II, do Código de Processo Penal”
(STJ — RMS 33.274/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Gilson Dipp — DJe
04.04.2011).
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■ 7.6.5. Coisas facilmente deterioráveis
Sempre que houver risco de os bens apreendidos estragarem-se, deverão
ser restituídos o quanto antes aos respectivos donos, desde que não se
sujeitem a confisco.
Havendo dúvida sobre o direito de propriedade, pode o juiz, a fim de evitar
a deterioração das coisas, optar por uma das seguintes soluções (art. 120, §
5º, do CPP):
a) determinar a avaliação e posterior venda em leilão, depositando-se o
dinheiro apurado;
b) entregá-las ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea, que
assinará termo de responsabilidade.
■ 7.6.6. Destino dos bens
Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a
requerimento do interessado ou do Ministério Público, determinará a
avaliação e a venda, em leilão público, dos bens cujo perdimento tenha sido
decretado. Do dinheiro apurado, será recolhido aos cofres públicos o que não
couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé (art. 133, § 1º). O valor apurado
deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, exceto se houver
previsão diversa em lei especial.
Pode o juiz, no entanto, em relação aos instrumentos do crime não
restituíveis e aos bens adquiridos com os proventos da infração, determinar
sua inutilização ou seu recolhimento a museu criminal, caso haja interesse
em sua conservação (art. 124 do CPP).
Na hipótese de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros
bens de relevante valor cultural ou artístico, se o crime não tiver vítima
determinada, poderá haver destinação dos bens a museus públicos (art. 124A).
Mesmo em se tratando de coisas restituíveis (não sujeitas a confisco), se o
interessado não reclamar sua restituição nos 90 dias posteriores ao trânsito
em julgado da sentença, condenatória ou absolutória, os bens serão
leiloados, depositando-se o valor correspondente à disposição do juízo de
ausentes (art. 123 do CPP), salvo se pertencerem ao réu, hipótese em que a
ele serão entregues.
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■ 7.7. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
Além de constituir lesão aos interesses da coletividade, a infração penal,
muitas vezes, ocasiona danos, de natureza material ou moral, ao ofendido,
que passa a ter a expectativa de ser indenizado.
A entrega da prestação jurisdicional, pelo juízo criminal (a reparação do
dano é efeito da condenação criminal — art. 91, I, do CP) ou pelo juízo cível
(a absolvição criminal não impede, em regra, a dedução da pretensão
reparatória no juízo cível), todavia, nunca é imediata, circunstância que
possibilita haver alteração da situação patrimonial do agente, quer por meio
de alienação ou desfazimento de bens, quer mediante dilapidação ou
ocultação de patrimônio.
Visando assegurar a efetiva reparação do prejuízo causado ao ofendido55, o
Código de Processo Penal prevê três modalidades de medidas cautelares
reais, cuja adoção prescinde do prévio ajuizamento de ação civil:
a) sequestro;
b) hipoteca legal;
c) arresto.
Todas essas medidas têm natureza cautelar, daí por que sua aplicação
subordina-se à constatação de que há risco de dano na demora da entrega da
prestação jurisdicional (periculum in mora) e de que há razoável
probabilidade de ser acolhida a pretensão reparatória (fumus boni iuris).
Elas ensejam, ademais, a formação de procedimento incidente, cujos
autos, uma vez realizadas as medidas precautórias e sobrevindo sentença
penal condenatória, serão remetidos ao juízo cível perante o qual o ofendido
propuser a execução ex delicto (art. 143 do CPP).
Na hipótese de sentença absolutória definitiva ou de decisão irrecorrível
que declarar extinta a punibilidade, as medidas assecuratórias deferidas
pelo juízo penal perdem a validade (art. 141 do CPP), muito embora o
lesado possa, com base na legislação processual civil, deduzir pretensão
cautelar perante o juízo cível.
Essas hipóteses de desfazimento automático das medidas são estabelecidas
de forma taxativa, não se podendo cogitar da ampliação das causas de
levantamento: “1. A adesão ao Programa de Recuperação Fiscal — Refis,
implica a suspensão da pretensão punitiva e não a extinção da punibilidade,
que só ocorre com o pagamento integral dos tributos. 2. O levantamento do
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sequestro ou o cancelamento da hipoteca só será possível após o trânsito em
julgado de sentença absolutória ou de extinção da punibilidade, nos termos
do art. 141 do Código de Processo Penal. 3. No caso, como só houve a
suspensão da pretensão punitiva, por força do art. 9º da Lei n. 9.964/2000,
não se pode levantar as constrições judiciais. Precedente. 4. A garantia
prestada para a homologação da opção pelo Refis é de natureza
administrativa e não pode substituir as medidas assecuratórias judiciais. 5.
Recurso provido” (STJ — REsp 762.072/RS — 5ª Turma — Rel. Min.
Laurita Vaz — DJe 10.03.2008).
■ 7.7.1. Sequestro
Sequestro é a retenção judicial da coisa, para impedir que se disponha do
bem.
O sequestro pode recair sobre bens imóveis (art. 125 do CPP) ou sobre
bens móveis (art. 132 do CPP), desde que tenham sido adquiridos com o
produto do crime, ou seja, desde que se constituam em proventos da
infração. Averbe-se que não se sujeitam ao sequestro, porém, os bens
móveis que sejam produtos diretos da infração, pois passíveis de busca e
apreensão. Os bens imóveis que constituam produto direto da infração, ao
contrário, são passíveis de sequestro, pois sua insuscetibilidade natural à
apreensão fez com que fossem excluídos do rol das coisas juridicamente
apreensíveis.
A lei prevê a possibilidade de o sequestro ensejar a tomada de bens
adquiridos pelo indiciado ou acusado com o produto da infração, mesmo que
já tenham sido transferidos a terceiro, ressalvada a possibilidade de
demonstração da boa-fé por meio da oposição de embargos56.
Sujeitam-se ao sequestro, ainda, os bens passíveis de perdimento, isto é, os
bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes
não forem encontrados ou quando se localizarem fora do território nacional
(art. 91, §§ 1º e 2º, do CP).
■ 7.7.1.1. Oportunidade e iniciativa (art. 127 do CPP)
Embora o sequestro seja cabível em qualquer fase do processo ou ainda
antes de oferecida a denúncia ou a queixa, ainda que não haja inquérito
instaurado, somente o juiz pode decretá-lo, sendo vedada a aplicação de
medida assecuratória por autoridade não investida de jurisdição (p. ex.,
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autoridade policial e Comissão Parlamentar de Inquérito): “Comissão
Parlamentar de Inquérito: MS contra decisão de CPI que decretou a
indisponibilidade de bens e a quebra de sigilos do impetrante: procedência,
no mérito, dos fundamentos da impetração, que, no entanto, se deixa de
proclamar, dado que o encerramento dos trabalhos da CPI prejudicou o
pedido de segurança. 1. Incompetência da Comissão Parlamentar de
Inquérito para expedir decreto de indisponibilidade de bens de particular, que
não é medida de instrução — a cujo âmbito se restringem os poderes de
autoridade judicial a elas conferidos no art. 58, § 3º — mas de provimento
cautelar de eventual sentença futura, que só pode caber ao Juiz competente
para proferi-la. 2. Quebra ou transferência de sigilos bancário, fiscal e de
registros telefônicos que, ainda quando se admita, em tese, susceptível de ser
objeto de decreto de CPI — porque não coberta pela reserva absoluta de
jurisdição que resguarda outras garantias constitucionais —, há de ser
adequadamente fundamentada: aplicação no exercício pela CPI dos poderes
instrutórios das autoridades judiciárias da exigência de motivação do art. 93,
IX, da Constituição da República. 3. Sustados, pela concessão liminar, os
efeitos da decisão questionada da CPI, a dissolução desta prejudica o pedido
de mandado de segurança” (STF — MS 23.480/RJ — Tribunal Pleno — Rel.
Min. Sepúlveda Pertence — DJ 15.09.2000 — p. 119).
O sequestro pode ser decretado:
a) de ofício pelo juiz, hipótese em que baixará portaria e ordenará sua
autuação em apenso;
b) a requerimento do Ministério Público;
c) a requerimento do ofendido;
d) por representação da autoridade policial.
■ 7.7.1.2. Requisitos
Para a decretação do sequestro é necessária e suficiente a existência de
indícios veementes da proveniência ilícita dos bens (art. 126 do CPP).
Oportunas, sobre o tema, as palavras de Ary Azevedo Franco: “É mister
salientar, que, para a decretação do sequestro bastará a existência de indícios
veementes da proveniência ilícita dos bens, o que é de louvar-se, não se
exigindo do interessado prova plena, cumpridamente provada, pois,
tratando-se de medida assecuratória, o dono da coisa poderá, em tempo hábil,
fazer valer o seu direito, recuperando-a”57.
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■ 7.7.1.3. Procedimento e inscrição
Autuado o requerimento, portaria ou representação em apartado, o juiz
analisará se estão presentes os requisitos para a decretação da medida e
decidirá independentemente da manifestação da parte contrária, pois “poderá
prejudicar a eficácia da medida, principalmente se se tratar de bens móveis, o
prévio conhecimento dado ao réu ou ao terceiro, que detenha as coisas a
sequestrar”58.
Decretado o sequestro, o juiz expedirá mandado e, em se tratando de bem
imóvel, determinará a inscrição da medida no Registro de Imóveis, para
alertar terceiros acerca da destinação do bem ao cumprimento de
responsabilidade civil decorrente do ato ilícito.
O sequestro tem como efeito impedir a livre disposição do bem, sem que
interfira na faculdade de uso da coisa e na obtenção de frutos civis.
Em decorrência de seu caráter provisório, pode ser revogado ou substituído
a qualquer tempo59.
■ 7.7.1.4. Recurso e defesa
A decisão que decreta ou que indefere o sequestro é apelável (art. 593, II,
do CPP).
A lei prevê, ainda, a possibilidade de oposição de embargos contra o
sequestro (arts. 129 e 130 do CPP), perante o juízo criminal, os quais podem
ser ajuizados:
a) pelo acusado — sob o fundamento de não terem os bens sido
adquiridos com os proventos da infração;
b) pelo adquirente do bem a título oneroso — sob o fundamento de ter
adquirido os bens de boa-fé;
c) por terceiro — na eventualidade de alegar que tem a propriedade ou
direito de posse sobre o bem.
Os embargos podem ser ajuizados a qualquer tempo e, por revestirem-se
de natureza de ação, admitem ampla produção de provas pelos interessados;
contudo, só poderão ser julgados depois do trânsito em julgado da sentença
condenatória (art. 130, parágrafo único, do CPP).
■ 7.7.1.5. Levantamento
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Levantamento é a perda de eficácia do sequestro, que ocorre nos seguintes
casos (art. 131):
1) Se a ação penal correspondente não for ajuizada no prazo de 60
dias, a contar da data em que for concluída a diligência.
É possível, porém, quando da instauração da ação penal, a reiteração do
sequestro ordenado durante a investigação e que foi levantado por decurso
do prazo: “Sequestro de bens móveis, cuja aquisição teria sido feita com o
produto de apropriação indébita. Medida assecuratória decretada com
fundamento no art. 127 do CPP. 2) Levantado o sequestro, decretado a
requerimento do ministério público, por não ter sido a ação penal intentada
dentro do prazo, pode o juiz, de ofício, ao receber a denúncia, renovar essa
medida assecuratória. Interpretação do art. 131, I, do CPP, em combinação
com o art. 127, do mesmo estatuto processual. 3) Recurso extraordinário
conhecido, pelo dissídio, mas não provido” (STF — RE 86.635/SP — 2ª
Turma — Rel. Min. Leitão de Abreu — RTJ 82-02 — p. 596).
2) Se o terceiro adquirente prestar caução que assegure a aplicação do
disposto no art. 91, II, b, segunda parte, do Código Penal, ou seja, se
garantir o valor que constitua provento auferido pelo agente com a
prática criminosa;
3) se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por
sentença passada em julgado.
■ 7.7.1.6. Destinação dos bens sequestrados
Acaso não tenha havido oposição de embargos ou na hipótese de os
embargos terem sido rejeitados, o juiz criminal, após a sentença condenatória
passar em julgado, determinará que os bens sejam avaliados e, em seguida,
vendidos em leilão público (art. 133, caput, do CPP). Os valores apurados
serão empregados para a satisfação do lesado e de eventual terceiro de boafé. Se houver saldo, será utilizado para pagamento das custas processuais e
de penas de caráter pecuniário e, se existir sobra, será revertida ao Tesouro
Nacional (arts. 133, parágrafo único, e 140 do CPP).
■ 7.7.2. Hipoteca legal
A segunda modalidade de medida assecuratória cuja adoção é disciplinada
pelo Código de Processo Penal é a hipoteca, que é conferida pela lei60 ao
ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para
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satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais
(art. 1.489, III, do CC). Veja-se que a hipoteca já é conferida pela lei ao
ofendido, daí por que basta que o lesado requeira sua especialização e a
consequente inscrição.
Hipoteca legal é o direito real de garantia que tem por objeto bens
imóveis pertencentes ao devedor que, embora continuem em seu poder,
asseguram, prioritariamente, a satisfação do crédito.
De forma diversa do sequestro, a hipoteca recai sobre bens que compõem
o patrimônio lícito do autor da infração, ou seja, não tem por objeto os
proventos da infração.
A medida assecuratória em questão destina-se a assegurar a reparação do
dano causado à vítima, bem assim o pagamento de eventual pena de multa e
despesas processuais, tendo a primeira preferência sobre essas duas últimas
(art. 140 do CPP).
■ 7.7.2.1. Oportunidade e legitimidade
Embora o art. 134 do Código de Processo Penal disponha que a hipoteca
poderá ser requerida em qualquer fase do processo, partilhamos do
entendimento de que pode sua especialização ter lugar também na fase do
inquérito policial, uma vez que esse mesmo dispositivo refere-se aos
imóveis do indiciado. Essa é, de resto, a docência de Tourinho Filho61 e de
Guilherme de Souza Nucci62.
A especialização da hipoteca pode ser requerida:
a) pelo ofendido, seu representante legal ou herdeiros;
b) pelo Ministério Público, desde que o ofendido seja pobre e requeira a
efetivação da medida, ou se houver interesse da Fazenda Pública (art.
142 do CPP).
■ 7.7.2.2. Requisitos
Para que se possa realizar a inscrição da hipoteca, devem estar presentes
dois requisitos (art. 134 do CPP):
a) certeza da existência da infração;
b) indícios suficientes de autoria.
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■ 7.7.2.3. Processamento
O interessado deve ajuizar petição, estimando o valor da responsabilidade
civil, e designando os bens imóveis que pretende que sejam hipotecados (art.
135 do CPP). O requerimento deve ser instruído com as provas ou a
indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, bem
assim de relação dos imóveis que possuir o responsável, além daqueles
apontados como objeto da hipoteca e, ainda, com documentação
comprobatória do domínio (art. 135, § 1º, do CPP).
Após determinar a autuação em apartado (art. 138 do CPP), o juiz deverá
nomear perito para arbitrar o valor da responsabilidade e a avaliação dos
imóveis (art. 135, § 2º, do CPP).
Em seguida, as partes serão ouvidas no prazo de 2 dias, e o juiz poderá
corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se lhe parecer excessivo
ou deficiente (art. 135, § 3º, do CPP). Se entender presentes os requisitos
legais, o juiz determinará a inscrição da hipoteca legal do imóvel ou imóveis
necessários à garantia da responsabilidade do autor da infração.
Ainda que presentes os pressupostos para a inscrição da hipoteca, pode o
juiz deixar de proceder à inscrição, desde que o réu ofereça caução
suficiente, em dinheiro ou em títulos da dívida pública, pelo valor de sua
cotação em Bolsa (art. 135, § 6º, do CPP).
■ 7.7.2.4. Execução
A execução ocorrerá no juízo cível, ao qual o procedimento incidente de
especialização da hipoteca legal será encaminhado em caso de sentença
condenatória definitiva (art. 143 do CPP).
A hipoteca será cancelada se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido
ou se for julgada extinta a punibilidade (art. 141 do CPP).
■ 7.7.3. Arresto
O arresto também é modalidade de medida assecuratória que tem por
objeto o patrimônio lícito do agente, não se destinando, portanto, à
constrição de bens adquiridos com o produto da infração.
São duas as espécies de arresto:
1) arresto de imóveis preparatório da hipoteca legal (art. 136 do
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CPP);
2) arresto de bens móveis (art. 137 do CPP).
■ 7.7.3.1. Arresto preparatório da hipoteca
Em atenção à circunstância de que o procedimento de especialização da
hipoteca legal pode demorar, a lei prevê a possibilidade de adoção de arresto
preparatório de bens imóveis do indiciado ou acusado, como forma de evitar
que sejam alienados antes da inscrição da hipoteca ou que haja desvios de
frutos civis.
O pedido de arresto preparatório deve ser autuado em apartado (art. 138 do
CPP) e seu acolhimento pressupõe a certeza da ocorrência da infração e a
existência de indícios de autoria.
Podem requerer a medida preparatória em estudo, na fase da investigação
ou durante o processo, aqueles a quem a lei atribui legitimidade para postular
a especialização da hipoteca legal.
Uma vez decretado o arresto preparatório, sua validade perdurará por 15
dias, prazo em que o interessado deverá promover o processo de inscrição da
hipoteca legal (art. 136 do CPP). Para Vicente Greco Filho, o prazo em
questão pode ser prorrogado “desde que haja justo motivo”63.
■ 7.7.3.2. Arresto de móveis
Se o indiciado ou réu não for titular de bens imóveis ou se o valor deles
for insuficiente, é possível, durante a ação penal ou antes de seu exercício, o
arresto de bens móveis que integrem o seu patrimônio lícito, hipótese em
que as coisas serão retiradas da posse do agente e entregues, em depósito, a
quem o juiz determinar. A propósito: “O arresto, decretado nos moldes do
art. 137, do CPP, não pressupõe a origem ilícita dos bens móveis, pois a
constrição, nesta hipótese, é determinada com o mero objetivo de garantir a
satisfação, em caso de condenação, de eventual pena de multa, custas
processuais e ressarcimento dos danos causados pela perpetração delitiva”
(STJ — RMS 21.967/PR — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — DJe
02.03.2009).
Não são passíveis de arresto, porém, os bens móveis:
a) que constituam produto ou provento da infração, porque se
sujeitam, respectivamente, à busca e apreensão e ao sequestro;
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b) impenhoráveis (art. 137 do CPP).
Apenas os bens penhoráveis, portanto, são sujeitos ao arresto, o que exclui
a possibilidade de a medida assecuratória em questão incidir sobre os bens
elencados no art. 833 do Código de Processo Civil, que dispõe serem
absolutamente impenhoráveis: I — os bens inalienáveis e os declarados, por
ato voluntário, não sujeitos à execução; II — os móveis, os pertences e as
utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de
elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns
correspondentes a um médio padrão de vida; III — os vestuários, bem como
os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV — os
vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os
proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem
como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e
os honorários de profissional liberal; V — os livros, as máquinas, as
ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários
ou úteis ao exercício da profissão do executado; VI — o seguro de vida; VII
— os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem
penhoradas; VIII — a pequena propriedade rural, assim definida em lei,
desde que trabalhada pela família; IX — os recursos públicos recebidos por
instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou
assistência social; X — a quantia depositada em caderneta de poupança, até o
limite de 40 (quarenta) salários mínimos; XI — os recursos públicos do
fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei; XII — os
créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de
incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra.
O procedimento desencadeado pelo pedido de arresto deve processar-se
em apartado (art. 138 do CPP), incumbindo ao interessado provar a
existência material do crime e demonstrar os indícios de autoria.
Têm legitimidade para requerer o arresto de móveis o ofendido, seu
representante legal ou herdeiros e, ainda, de acordo com a dicção do art.
142 do Código de Processo Penal, o Ministério Público, desde que o
ofendido seja pobre e requeira a efetivação da medida, ou se houver interesse
da Fazenda Pública.
Durante o trâmite da ação penal, serão observadas, pelo juiz criminal, em
relação ao depósito e à administração dos bens arrestados, as disposições
relativas ao processo civil (art. 139 do CPP). Os bens fungíveis que forem de
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fácil deterioração devem ser alienados, depositando-se os valores (art. 137, §
1º, do CPP).
O juiz poderá destinar as rendas dos bens móveis ou parte delas para a
manutenção do indiciado ou acusado e de seus familiares (art. 137, § 2º, do
CPP).
Advindo decisão absolutória irrecorrível ou declaração da extinção da
punibilidade, o arresto será levantado e os bens restituídos ao acusado (art.
141 do CPP).
Havendo trânsito em julgado de sentença condenatória, os autos em que se
processou o pedido de arresto serão remetidos ao juízo cível (art. 143 do
CPP), para satisfação do prejuízo sofrido pela vítima.
■ 7.7.3.3. Legitimidade do Ministério Público em relação à hipoteca e
ao arresto
O art. 142 do Código de Processo Penal prevê que o Ministério Público
poderá requerer a especialização da hipoteca legal ou o arresto de bens
móveis quando houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for
pobre e o requerer.
Para Vicente Greco Filho, “tal regra encontra-se superada pelas atribuições
constitucionais do Ministério Público (art. 129 da Constituição), que não
pode exercer função de advogado”, ressalvando que o Supremo Tribunal
Federal tem admitido a legitimidade ministerial para atuar em prol do
ofendido, em caráter excepcional, onde não houver Defensoria Pública
instalada. Advoga, porém, a impossibilidade de atuação em decorrência de
interesse da Fazenda64.
Tourinho Filho, por sua vez, afirma, acertadamente, que, embora o
Ministério Público não tenha legitimidade para acautelar futura execução
fiscal, terá sempre legitimidade para promover a especialização da hipoteca
ou o arresto no tocante aos valores necessários para “acautelar o pagamento
de eventual multa e custas judiciais que decorram de uma condenação”65.
De fato, o atual perfil institucional do Ministério Público, traçado pela
Constituição Federal, não é compatível com a atuação em prol de interesse
pecuniário estatal que vá além das medidas necessárias para a efetiva
cobrança da pena pecuniária e das custas judiciais, daí por que o dispositivo
em questão deve ser interpretado com esse tempero.
No tocante à legitimidade para atuar em favor do ofendido carente, é
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aplicável à matéria o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que se
trata de norma ainda constitucional, em estágio intermediário, de caráter
transitório, entre a situação de constitucionalidade e o estado de
inconstitucionalidade (teoria da inconstitucionalidade progressiva), a
autorizar a iniciativa do Ministério Público enquanto não houver, na
localidade, Defensoria Pública regularmente instalada (STF — RE 341.717
AgR/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — DJe 05.03.2010).
■ 7.7.4. Alienação antecipada
Em qualquer modalidade de medida cautelar real, os bens sujeitos a algum
grau de deterioração ou depreciação, assim como aqueles cuja guarda for
difícil, serão objeto de alienação antecipada. A medida em questão, que se
destina a preservar o valor dos bens sujeitos à medida assecuratória, deve
ser determinada pelo juiz (art. 144-A, do CPP).
A alienação será feita em leilão, preferencialmente por meio eletrônico,
depois de avaliados os bens. Se no primeiro leilão os lances não alcançarem
o valor da avaliação, será realizado outro no prazo máximo de 10 dias,
oportunidade em que os bens poderão ser alienados por valor não inferior a
80% da avaliação.
O produto da venda permanecerá depositado em conta vinculada ao juízo
até a decisão final do processo, para, em caso de condenação, ser
incorporado ao patrimônio da União, do Estado ou do Distrito Federal,
depois de satisfeitos os interesses do lesado ou do terceiro de boa-fé.
Na hipótese de o sequestro ou arresto recair em moeda estrangeira, títulos,
valores mobiliários ou cheques, o juiz determinará a conversão para moeda
nacional e o posterior depósito em conta judicial.
■ 7.7.5. Distinção entre os institutos
São objetos da medida de apreensão: bens móveis que tenham interesse
probatório ou bens móveis que constituam produto direto da infração.
Sujeitam-se a sequestro: os bens imóveis que constituam produto direto da
infração, além das coisas móveis ou imóveis que se consubstanciem em
proventos do crime (ou seja, os bens adquiridos em decorrência do
locupletamento proporcionado pela infração), assim como os bens e valores
sujeitos a perdimento.
Ficam sujeitos à hipoteca legal: os bens imóveis de proveniência lícita que
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integram o patrimônio do indiciado ou acusado.
São passíveis de arresto: em caráter provisório, os bens imóveis do
patrimônio lícito do agente (arresto preparatório da hipoteca) e as coisas
móveis de origem lícita pertencentes ao indiciado ou réu.
A propósito, veja-se: “Inicialmente, saliento que o Código de Processo
Penal prevê medidas cautelares tendentes a assegurar futura indenização ou
reparação à vítima da infração penal, pagamento de despesas processuais ou
penas pecuniárias ao Estado ou mesmo a evitar que o réu obtenha lucro com
a atividade criminosa. Trata-se, portanto, de medidas incidentais com vistas à
satisfação do dano ex delicto. — Nas hipóteses previstas nos arts. 125 e 132,
do Código de Processo Penal, a medida recai apenas em bens adquiridos com
proventos do crime, ainda que tenham sido alienados a terceiros. Nas outras
hipóteses, arts. 134, 136 e 137, do referido Codex — estes dois últimos, em
verdade, arrestos —, a medida pode incidir em quaisquer bens do indiciado
ou réu, embora não tenham sido obtidos com proventos do crime.
Indispensável, todavia, que sejam bens do indiciado ou réu, não podendo ser
de terceiros” (STJ — RMS 13.450/PR — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge
Scartezzini — DJ 18.11.2002 — p. 242).
APREENSÃO
■ Bens
móveis que
tenham
finalidade
probatória ou
que
constituam
produto direto
da infração.
SEQUESTRO
■ Bens imóveis que
constituam produto
direto da infração e
bens móveis ou imóveis
que tenham sido
adquiridos com o lucro
proporcionado pelo
crime.
HIPOTEC
A LEGAL
ARRESTO
■ Bens ■ Bens imóveis do
imóveis
que
integram
o
patrimôn
io lícito
do
acusado.
patrimônio lícito do
acusado (em caráter
preparatório à inscrição
da hipoteca) e bens
móveis de origem lícita
que pertençam ao
acusado.
■ 7.8. INCIDENTE DE FALSIDADE
Sempre que houver necessidade, para a aferição da idoneidade de um
documento, instaurar-se-á o incidente de falsidade.
A instauração do incidente, todavia, não é pressuposto para a declaração,
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pelo juiz, da falsidade de documento, cuja inidoneidade pode ser, muitas
vezes, objeto de apreciação no seio do processo principal.
Tratando-se de procedimento incidente com destinação meramente
probatória, sua instauração subordina-se à constatação, pelo juiz, de sua
relevância e necessidade: “O art. 145, do CPP, com o intuito de que se
promova a busca da realidade, faculta à defesa e à acusação a arguição de
incidente de falsidade de documento constante dos autos, que será autuado
em apartado, oportunizando-se a devida resposta e podendo o magistrado,
caso entenda necessário, ordenar diligências, entretanto, o procedimento
somente se mostra oportuno nos casos em que há relevância jurídica para o
julgamento da causa. Sendo o pleito de instauração do incidente indeferido
em razão de ser dispensável diante da inexistência de poder o seu resultado
causar qualquer influência no deslinde da questão, não há o que se falar em
cerceamento por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa” (STJ — AgRg no Ag 1.068.638/MG — 5ª Turma — Rel. Min.
Jorge Mussi — DJe 03.08.2009).
É indiferente, para fins de instauração do incidente, se se trata de alegação
de falsidade material ou ideológica, bem como se o documento é público ou
particular.
Concordamos com o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, para
quem o incidente não se destina apenas a aferir a força probante de
documentos na acepção estrita que o Código empresta ao termo (escritos,
instrumentos ou papéis — art. 232 do CPP), podendo servir para verificação
da idoneidade de qualquer documento em sentido amplo, ou seja, de
qualquer objeto apto a corporificar uma manifestação humana (ex., fotografia
digital, videofonograma, fonograma etc.)66.
■ 7.8.1. Oportunidade e legitimidade
O incidente pode ser suscitado, desde o recebimento da denúncia até a
sentença de primeiro grau, pelo réu ou querelado, pelo ofendido (ainda
que não habilitado como assistente), pelo Ministério Público ou pelo
querelante.
Pode o juiz, de ofício, determinar a instauração do incidente, por portaria,
para proceder à verificação da falsidade (art. 147), uma vez que lhe compete
ordenar diligências para apurar a verdade real.
Não há fundamento para impedir arguição de falsidade por parte do
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próprio sujeito processual que juntou o documento aos autos, pois não existe
proibição nesse sentido, além do que sempre deve evitar-se o inconveniente
de reconhecer-se valor probante a um documento falso, e, com base nele,
proferir sentença67.
A lei prevê que a arguição, acaso feita por procurador, exige poderes
especiais (art. 146 do CPP), pois é necessário estabelecer de quem é a
responsabilidade pela imputação da falsidade. O instrumento de mandato no
qual haja menção ao processo e às partes, e do qual conste a autorização para
arguir a falsidade de documento determinado, pode ser dispensado se a parte
assinar a petição em conjunto com o procurador.
Vicente Greco Filho defende que essa exigência só é admissível se o
acusado estiver presente, pois, se estiver ausente ou for incapaz, o defensor
estará autorizado a agir68.
Não vemos motivo para impedir o procurador de requerer a instauração do
incidente, mesmo sem ser destinatário de poderes especiais, desde que
consigne na petição que o faz por decisão própria, indicando a circunstância
de o acusado estar ausente ou discordar da arguição, já que, nessa situação, a
finalidade da exigência já estará alcançada. Confira-se: “Processual penal —
Incidente de falsidade — Procuração — Poder especial — O art. 146, do
CPP exige poder especial para instauração do incidente de falsidade. O
processo penal visa a projetar a verdade real. É finalidade de natureza
material. O procedimento, apesar de disciplinador de condutas, não pode
impedir que o fim seja alcançado. Conclusão oposta levará a contrastar a
teleologia do processo. Assim, na falta do respectivo poder na procuração,
cumpre abrir-se oportunidade para o defensor agir. O procedimento
submete-se ao processo” (STJ — REsp 148.227/PR — 6ª Tuma — Rel. Min.
Luiz Vicente Cernicchiaro — DJ 15.06.1998 — p. 175).
■ 7.8.2. Processamento (art. 145 do CPP)
Se deferida a instauração do incidente, o juiz ordenará a autuação em
apartado, assinando prazo de 48 horas para a parte contrária oferecer
resposta. Após, será aberto prazo sucessivo, de 3 dias, a cada uma das partes
e para o Ministério Público (se atuar como custos legis), para requerimentos
de produção de provas, dentre as quais ganha especial relevo, em caso de
arguição de falsidade material, o exame pericial do documento. Em seguida,
poderá o juiz determinar a realização das diligências que entender
necessárias, seguindo-se decisão.
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Nos termos do disposto no art. 11, § 2º, da Lei n. 11.419/2006, que
disciplina a informatização do processo judicial, a “arguição de falsidade do
documento original será processada eletronicamente na forma da lei
processual em vigor”.
Julgada procedente ou improcedente a arguição, é cabível recurso em
sentido estrito (art. 581, XVIII, do CPP), mas a falta de interposição não
impede que o tribunal reaprecie a questão, em caso de eventual apelação
quanto ao mérito da sentença nos autos principais, já que a idoneidade do
documento influirá em sua decisão.
■ 7.8.3. Efeitos da decisão
O conteúdo da decisão proferida no incidente cinge-se ao reconhecimento
ou à descaracterização da força probante do documento controvertido,
gerando, como consequência, a manutenção do documento nos autos ou o
seu desentranhamento.
Se o juiz reconhecer a falsidade, por decisão transitada em julgado,
determinará o desentranhamento do documento dos autos principais, hipótese
em que, antes de ser remetido ao Ministério Público, com os autos do
procedimento do incidente (art. 145, IV, do CPP) para apuração da
responsabilidade pela falsificação, será rubricado pelo juiz e pelo escrivão
em cada uma de suas folhas (art. 15 do Decreto-lei n. 3.931/4169).
Acaso o juiz conclua pela autenticidade do documento ou entenda não
haver elementos para considerá-lo falso, determinará sua manutenção nos
autos, atribuindo-lhe, por ocasião da sentença, o valor que reputar adequado.
A decisão, qualquer que seja seu teor, tem repercussão apenas no
próprio processo, pois não faz coisa julgada em prejuízo de ulterior
processo penal ou civil (art. 148 do CPP). Assim, mesmo que se reconheça,
no incidente, a falsidade do documento, pode sobrevir absolvição em
eventual processo instaurado para apurar o crime de falso, sob o fundamento
de que o documento controvertido é verdadeiro.
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■ 7.9. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO
Dispõe o art. 149 do Código de Processo Penal que, havendo dúvida
sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará a instauração do
incidente para submetê-lo a exame médico-legal.
Para a instauração do procedimento, portanto, é necessário que haja
dúvida fundada sobre a capacidade mental do acusado, não bastando
requerimento injustificado ou fundado em meras suposições.
O art. 184 do Código de Processo Penal, ademais, deixa claro que a
produção das provas periciais em geral submete-se ao juízo de relevância e
de pertinência por parte de seu destinatário (“Salvo o caso de exame de corpo
de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas
partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade”).
Por entenderem que a dúvida que autoriza a instauração do incidente é só
aquela relevante e decorrente de elementos de prova existentes nos autos,
os tribunais têm rechaçado haver cerceamento de defesa no indeferimento da
providência, dentre outras hipóteses, quando o requerimento baseia-se em
atestado médico que faz menção a tratamento de saúde mental, mas não
afirma a incapacidade do agente para entender o caráter ilícito da conduta70,
quando se funda em meras alegações, prestadas no interrogatório pelo réu, de
que teria sido vítima de abuso sexual na infância71, ou, ainda, quando decorre
de mera alegação do réu de que é dependente de drogas72. Como lucidamente
adverte Julio Fabbrini Mirabete, “o exame não deve ser deferido apenas
porque foi requerido, se não há elemento algum que revele dúvida razoável
quanto à sanidade mental do acusado, não constituindo motivo suficiente a
aparente insuficiência de motivo, a forma brutal do crime, atestado médico
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genérico, simples alegações da família etc., quando despidas de qualquer
comprovação”73.
Na medida em que é necessário verificar o estado de saúde mental do
acusado no momento da ação ou omissão (art. 26, caput, do CP), não é
possível que a realização do exame médico-legal seja substituída pela juntada
de laudo médico referente a outra ação penal ou a procedimento
administrativo, nem, tampouco, por prova de que o réu fora previamente
interditado: “A circunstância de o agente apresentar doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico) pode
até justificar a incapacidade civil, mas não é suficiente para que ele seja
considerado penalmente inimputável. É indispensável que seja verificado se
o réu, ao tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
(critério psicológico). A incapacidade civil não autoriza o trancamento ou a
suspensão da ação penal. A marcha processual deve seguir normalmente em
caso de dúvida sobre a integridade mental do acusado, para que, durante a
instrução dos autos, seja instaurado o incidente de insanidade mental, que irá
subsidiar o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu. Ordem
denegada” (STF — HC 101.930/MG — 1ª Turma — Rel. Min. Cármen
Lúcia — DJe 14.05.2010).
A decisão por meio da qual o juiz decide se instaura ou não o incidente é
irrecorrível, mas pode ensejar a impetração de habeas corpus se o
indeferimento revelar-se manifestamente ilegal. Na hipótese de instauração
indevida que provoque inversão tumultuária dos atos do processo (error in
procedendo), é possível o manejo de correição parcial.
■ 7.9.1. Oportunidade e legitimidade
O incidente pode ser instaurado, sempre por determinação judicial, em
qualquer fase da investigação ou do processo. Embora nada impeça a
instauração do incidente durante o processamento da apelação, o Supremo
Tribunal Federal tem entendido que a arguição tardia afasta a obrigatoriedade
da providência: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido
de ser inadmissível a instauração de incidente de insanidade mental em sede
de apelação se a defesa permaneceu inerte ao longo da instrução criminal,
não estando o juiz obrigado a determiná-la, notadamente quando a alegada
insanidade se contrapõe ao conjunto probatório. Precedentes” (HC
105.763/MG — 1ª Turma — Rel. Min. Cármen Lúcia — DJe 01.06.2011).
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O incidente pode ser instaurado:
a) pelo juiz, de ofício (art. 149, caput, do CPP);
b) a requerimento do Ministério Público (art. 149, caput, do CPP);
c) a requerimento do defensor, de ascendente, descendente, irmão ou
cônjuge do acusado (art. 149, caput, do CPP);
d) na fase do inquérito, por representação da autoridade policial (art.
149, § 1º, do CPP).
■ 7.9.2. Processamento
Após determinar a instauração do incidente, o juiz baixará portaria,
determinando a autuação em apartado do procedimento, além do que
nomeará curador ao indiciado ou acusado, para que acompanhe os atos
ulteriores, podendo o encargo recair sobre o próprio defensor.
Embora a omissão na nomeação de curador constitua nulidade, seu
reconhecimento subordina-se à demonstração da ocorrência de prejuízo ao
investigado ou réu: “Processual penal. Incidente de insanidade mental. —
Nomeação do curador. Há que dizer-se sanada a omissão, se curados foram
os interesses do acusado pelo defensor que constituíra, o qual acompanhou
diligentemente o incidente, formulando quesitos à perícia que, ademais,
concluiu pela plena sanidade mental do paciente” (STJ — REsp 85.309/SC
— 5ª Turma — Rel. Min. José Dantas — DJ 02.03.1998 — p. 127).
Já no momento da instauração, o juiz determinará a suspensão da ação
penal e nomeará dois peritos para realização do exame, notificando as
partes, em seguida, para oferecimento de quesitos, salvo se o incidente for
instaurado na fase do inquérito, hipótese em que os quesitos serão
formulados apenas pelo juiz e pelo Ministério Público.
Ressalte-se que a Lei n. 11.690/2008, que passou a exigir apenas um perito
para realização das perícias em geral, não alterou a redação dos arts. 150 e
151 do CPP, que preveem a realização do exame de insanidade por peritos.
Assim, é possível concluir, em face do princípio da especialidade, que o
exame médico-legal destinado a constatar a integridade mental do acusado
deve ser levado a efeito por pelo menos dois peritos. Esse é, de resto, o
entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho74.
Durante o período em que o processo principal permanecer suspenso, serão
realizadas apenas as diligências que possam ser prejudicadas pelo
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adiamento, mas não há suspensão do prazo prescricional, que continua a
fluir normalmente.
Na jurisprudência, tem prevalecido o entendimento de que, quando a
defesa der causa à instauração do procedimento, não se caracterizará o
constrangimento ilegal por excesso de prazo de prisão para a formação da
culpa: “É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que a verificação da ocorrência de excesso de prazo para formação da
culpa não decorre da simples soma dos prazos processuais, devendo ser
examinadas as peculiaridades de cada caso, sempre observado o princípio da
razoabilidade. Não há como se considerar a possibilidade de relaxamento da
prisão, tendo em consideração as especificidades da hipótese em exame, pois
o excesso de prazo não foi causado pelo Magistrado ou pelo Ministério
Público, mas, sim, pela própria defesa, em virtude da instauração de
incidente de insanidade mental por ela requerido. Logo, a morosidade
processual decorrente de pedidos da defesa vai ao encontro do entendimento
sumulado desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual ‘não constitui
constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela
defesa’ (Súmula n. 64/STJ)” (STJ — RHC 38.671/RJ — 5ª Turma — Min.
Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE) — julgado em
27.08.2013 — DJe 13.09.2013).
Se o acusado estiver preso, será transferido para manicômio judiciário,
onde houver, para fins de realização da perícia, podendo o exame, na sua
falta, ser realizado em outro estabelecimento adequado. Se o acusado estiver
em liberdade, os peritos informarão se a internação em hospital de custódia é
necessária para a realização do exame, hipótese em que poderá o juiz
decretá-la.
O exame deve ser realizado no prazo de 45 dias, salvo se os peritos
demonstrarem a necessidade de maior prazo, situação em que poderá o juiz
prorrogá-lo (art. 150, § 1º, do CPP).
■ 7.9.3. Efeitos da juntada do laudo
Quando os peritos apresentarem o laudo, o juiz determinará o
apensamento do incidente ao processo principal (art. 153 do CPP).
O juiz não proferirá decisão no incidente acerca da responsabilidade ou
irresponsabilidade do indiciado ou acusado, já que tal matéria deve ser objeto
da sentença a ser lançada nos autos da ação penal, devendo limitar-se a
homologar o laudo pericial ou, se verificar a necessidade, determinar a
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realização de novos exames.
A eficácia probatória do laudo pericial psiquiátrico condiciona-se à
existência de fundamentação adequada, que só pode advir da análise e
consideração, pelos peritos, de elementos de convicção idôneos. Assim é que
o laudo elaborado com base apenas em informações prestadas pelo próprio
réu (pessoa interessada no desfecho do incidente) não terá, no mais das
vezes, força probante, tanto mais se o contato dos expertos com o
examinando for breve. É justamente pela necessidade, na maior parte das
vezes, de que o exame psiquiátrico seja realizado por meio de observação
contínua do acusado, que a lei determina seja ele transferido, quando preso,
para estabelecimento apropriado (artigo 150, caput, do Código de Processo
Penal).
Da decisão homologatória do laudo cabe apelação.
■ 7.9.4. Prosseguimento do processo principal
Se o réu for considerado imputável, o processo principal terá normal
tramitação, mas se os peritos concluírem por sua inimputabilidade ou pela
semi-imputabilidade, a ação penal seguirá em seus ulteriores termos com
intervenção necessária do curador, a quem cumprirá acompanhar os atos
processuais (art. 151 do CPP).
Se houver conclusão de que a doença mental sobreveio à infração, o
processo continuará suspenso, aguardando o restabelecimento do acusado ou
a ocorrência da prescrição. Nessa hipótese, poderá o juiz ordenar a
internação do acusado em manicômio judiciário, desde que presentes os
requisitos para a aplicação da medida cautelar pessoal prevista no art. 319,
VII, do Código de Processo Penal (internação provisória do acusado nas
hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os
peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de
reiteração).
Ao julgar a pretensão punitiva, o juiz não estará adstrito às conclusões
dos peritos, podendo afastá-las, desde que fundamentadamente.
Conquanto tenha liberdade para, fundamentadamente, rejeitar ou acolher
as conclusões lançadas no laudo, não pode o juiz reconhecer a condição de
semi-imputável ou de imputável do acusado sem a realização de exame
médico-pericial no seio do incidente de insanidade: “O art. 149 do CPP não
contempla hipótese de prova legal ou tarifada, mas a interpretação
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sistemática das normas processuais penais que regem a matéria indica que o
reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu (art. 26,
caput e parágrafo único do CP) depende da prévia instauração de incidente
de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto,
sendo possível, ao Juízo, discordar das conclusões do laudo, desde que por
meio de decisão devidamente fundamentada.” (REsp 1.802.845/RS — Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior — 6ª Turma — julgado em 23.06.2020 — DJe
30.06.2020).
Se a doença ou perturbação mental sobrevier no curso da execução da
pena privativa de liberdade, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público ou da autoridade administrativa, determinar a substituição
da pena por medida de segurança (art. 183 da LEP).
■ 7.10. QUESTÕES
1. (Ministério Público/SP) Assinale a alternativa incorreta.
a) a questão prejudicial facultativa que enseja a suspensão do processo pressupõe que a
decisão sobre a matéria controvertida a ser dirimida no juízo cível possa influir na final
classificação jurídica do fato objeto do processo penal, mas não no reconhecimento
da existência da infração penal.
b) a questão prejudicial obrigatória que enseja a suspensão do processo penal pressupõe
que a matéria controvertida recaia sobre o estado civil das pessoas e que de sua
solução dependa o reconhecimento da existência da infração penal.
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c) a suspensão do processo em razão de questão prejudicial facultativa somente pode ser
determinada pelo juiz se já proposta no juízo cível a ação que vise solucioná-la.
d) a suspensão do processo em razão de questão prejudicial obrigatória pode ser
determinada pelo juiz ainda que não tenha sido proposta no juízo cível a ação que
vise solucionar a matéria controvertida.
e) a decisão irrecorrível do juízo cível que soluciona a questão prejudicial obrigatória no
sentido da atipicidade dos fatos descritos na denúncia vincula o juiz do processo
penal.
2. (Ministério Público/SP) A decisão que reconhece a exceção de coisa julgada, extinguindo
o processo sem julgamento do mérito, denomina-se:
a) absolvição da instância.
b) cessação da instância.
c) substituição da instância.
d) prejudicial de mérito.
e) disjunção processual.
3. (Ministério Público/SP) Se alguém está sendo processado criminalmente e para o
julgamento do seu processo é relevante o deslinde de questão civil referente ao
conhecimento do estado civil da pessoa, estamos diante de questão prejudicial:
a) obrigatória heterogênea.
b) obrigatória homogênea.
c) mista.
d) facultativa homogênea.
e) facultativa heterogênea.
4. (Magistratura/DF) Constitui exceção peremptória:
a) incompetência do juízo;
b) litispendência;
c) suspeição;
d) nenhuma das alternativas acima (a, b ou c) é correta.
5. (Magistratura/PA — FGV) Configura hipótese de questão prejudicial homogênea:
a) a questão sobre a declaração da nulidade de registro ou patente em processo penal por
crime contra a propriedade imaterial.
b) a questão sobre a declaração da validade do casamento em processo penal por crime de
bigamia.
c) a questão sobre a declaração da quota parte a que tem direito o condômino em processo
penal por crime de furto de coisa comum fungível.
d) a questão sobre a declaração da existência do crime de que proveio a coisa em processo
penal por delito de receptação.
e) a questão sobre a declaração da posse e propriedade de coisa móvel em processo penal
por crime de apropriação indébita fundada em inversão da posse.
6. (Ministério Público/MA) Qual a exceção cuja arguição precederá a qualquer outra?
a) incompetência de juízo;
b) litispendência;
c) suspeição;
d) ilegitimidade de parte;
e) coisa julgada.
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7. (Ministério Público/RO — CESPE/UnB) No que se refere a restituição de coisas
apreendidas, medidas assecuratórias, exame de insanidade mental do acusado, questões e
processos incidentes, assinale a opção incorreta.
a) de acordo com o CPP, caberá sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com
os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro, bastando,
para isso, a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Poderá
o sequestro ser decretado pelo juiz, de ofício, a requerimento do MP ou do ofendido,
ou mediante representação da autoridade policial, em qualquer fase do processo ou
mesmo antes de oferecida a denúncia ou queixa.
b) o incidente de falsidade de documento constante dos autos poderá ser requerido por
qualquer das partes, mas o juiz não poderá, de ofício, proceder à verificação da
falsidade. Reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, o juiz mandará
desentranhar o documento e remetê-lo-á, com os autos do processo incidente, ao MP,
fazendo essa decisão coisa julgada em relação a ulterior processo penal ou civil.
c) se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, inimputável por
doença mental, o processo-crime prosseguirá, com a presença do curador. Por outro
lado, se ficar constatado que a doença mental sobreveio à infração, o processo
continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, podendo o juiz, nesse caso,
ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro
estabelecimento adequado.
d) antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser
restituídas enquanto interessarem ao processo.
e) com relação ao pedido de restituição de coisa apreendida, em caso de dúvida sobre
quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as parte para o juízo cível, ordenando o
depósito das coisas apreendidas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que
as detinha, se for pessoa idônea.
8. (Delegado/SP) Imagine-se a hipótese de o agente subtrair significativa quantidade de
dinheiro da vítima e usar parte dele para a compra de um carro. Neste caso, após o regular
inquérito policial e a instauração na instância penal, o veículo deverá ser:
a) objeto de apreensão.
b) objeto de arresto.
c) objeto de sequestro.
d) objeto de gravame.
e) restituído à vítima da subtração do dinheiro.
9. (OAB — CESPE/UnB) No que diz respeito às exceções no processo penal, de acordo
com a legislação processual penal e a doutrina pátria, assinale a opção correta.
a) a litispendência visa impedir que, por um mesmo fato punível, o réu responda em mais de
um processo. Para tanto, esse instituto reclama o reconhecimento inequívoco dos
seguintes requisitos: identidade de pessoas, de pedido e de causa de pedir.
b) se, sendo ilegítima a parte, for instaurada a ação penal, pode ser arguida exceção de
suspeição.
c) a arguição das exceções constitui incidente processual próprio da defesa, não sendo
possível que também o autor possa opô-la.
d) são peremptórias as exceções de suspeição, incompetência e ilegitimidade de parte.
10. (OAB — CESPE/UnB) Assinale a opção correta, acerca das exceções no processo
penal.
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a) a exceção de incompetência, quando oposta, põe fim ao processo.
b) no tribunal do júri, a suspeição dos jurados deve ser arguida após os debates orais da
acusação e da defesa.
c) quando constatar que alguma das circunstâncias legais está presente, o juiz deve declarar-se suspeito ou impedido de julgar a causa, remetendo o processo ao seu
substituto legal, conforme dispõe a organização judiciária.
d) a exceção de litispendência é dilatória.
11. (Magistratura/SP — 2013 — Vunesp) A exceção de incompetência constitui meio
processual assecuratório da observância do princípio do(a)
a) oficialidade.
b) juiz natural.
c) publicidade.
d) persuasão racional.
12. (Magistratura/SP — 2014 — Vunesp) Quando houver dúvida sobre a integridade mental
do indiciado ou acusado, o juiz ordenará seja ele submetido a exame médico-legal. Sobre
este tema, assinale a opção que contenha assertiva falsa:
a) Durante o inquérito policial, apurada a inimputabilidade do indiciado, o Ministério Público
não poderá oferecer denúncia contendo pedido de absolvição e imposição de medida
de segurança.
b) Concluindo a perícia que o réu era inimputável à época do cometimento do injusto penal,
o processo prossegue com a assistência do curador, normalmente, o próprio
advogado.
c) Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental
ou perturbação da saúde mental, o Juiz poderá determinar a substituição da pena por
medida de segurança.
d) Se a perícia concluir que o acusado, à época do fato, era imputável, mas, na época de
realização do exame durante o processo, padece de doença mental, o feito será
paralisado, aguardando-se que o réu obtenha melhora para que possa se defender
com eficácia.
13. (Ministério Público/ES — 2013 — Vunesp) De acordo com o Código de Processo Penal,
a arguição de suspeição do promotor de justiça suscitada em primeira instância será
decidida pelo
a) procurador-geral de justiça, com direito a recurso.
b) Tribunal de Justiça, sem a possibilidade de recurso.
c) juiz de direito, com direito a recurso.
d) juiz de direito, sem direito a recurso.
e) procurador-geral de justiça, sem direito a recurso.
14. (Defensoria Pública/MT — CEV — 2016) Em relação às medidas assecuratórias, analise
as assertivas abaixo.
I. Sequestro é a retenção da coisa, para que se disponha do bem e a decisão que o decreta
é apelável.
II. De forma diversa da hipoteca legal, o sequestro recai sobre bens que compõem o
patrimônio lícito do autor da infração.
III. O levantamento do sequestro ocorre se a ação penal não for ajuizada no prazo de 90
(noventa) dias, a contar da data em que for concluída a diligência.
IV. A especialização da hipoteca pode ser requerida pelo ofendido, seu representante legal
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ou herdeiros, bem como pelo Ministério Público.
Estão corretas as assertivas
a) I e IV, apenas.
b) I, II e IV, apenas.
c) I, II e III, apenas.
d) I e III, apenas.
e) II, III e IV, apenas.
15. (OAB — 2017.1 — FGV) Ricardo foi denunciado, perante a 1ª Vara Criminal de
determinada cidade, pela prática de crime de associação para o tráfico com mais 04 outros
indivíduos, destacando a denúncia o local, o período e a existência de outros indivíduos não
identificados, integrantes da mesma associação. Foi condenado em primeira instância e foi
mantida a prisão preventiva, apresentando a defesa recurso de apelação. No dia seguinte da
condenação, na cadeia, Ricardo vem a ser notificado em razão de denúncia diversa
oferecida pelo Ministério Público, agora perante a 2ª Vara Criminal da mesma cidade, pela
prática do mesmo crime de associação para o tráfico, em iguais período e local da primeira
denúncia, mas, dessa vez, foram denunciados também os indivíduos não identificados
mencionados no primeiro processo. Ricardo, então, entra em contato com seu advogado,
informando da nova notificação. Considerando a situação narrada, caberá ao advogado de
Ricardo apresentar exceção de
a) litispendência.
b) coisa julgada.
c) incompetência.
d) ilegitimidade.
16. (Magistratura/SP — 2018) Quanto às medidas assecuratórias, é correto afirmar que
a) iniciada a ação penal ou a queixa-crime, o juiz poderá, de ofício, mediante requerimento
do Ministério Público ou do ofendido, ou representação da Autoridade Policial, ordenar
o sequestro de bens.
b) depois de recebida a denúncia ou a queixa, quando os bens sequestrados ou arrestados
estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver
dificuldade para sua manutenção, para preservar-lhes o valor, o juiz determinará a
alienação.
c) o sequestro poderá recair sobre bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos
da infração, desde que ainda não tenham sido transferidos a terceiros.
d) se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão
ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a
hipoteca legal dos imóveis.
■ GABARITO ■
1. “a”.
2. “a”.
3. “a”.
4. “b”.
5. “d”.
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6. “c”.
7. “b”.
8. “c”.
9. “a”.
10. “c”.
11. “b”.
12. “a”. O Ministério Público deve oferecer denúncia ainda que o réu seja inimputável. As
demais assertivas estão corretas.
13. “d”.
14. “a”.
15. “a”.
16. “d”.
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8
DA PROVA
■ 8.1. CONCEITO
A dedução em juízo da pretensão punitiva pressupõe que o autor atribua ao
réu a prática de determinada conduta típica, daí por que é correto dizer que a
acusação sempre estará fundada em um ou mais fatos. A conclusão, pelo
juiz, acerca da veracidade da acusação, portanto, subordina-se à constatação
da existência de fatos pretéritos, sobre cuja ocorrência não há, em princípio,
certeza.
A convicção do julgador, contudo, não pode repousar em critérios
arbitrários, devendo advir, necessariamente, de construção lógica, o que
reclama a análise de elementos aptos a transmitir informação relativa a um
fato.
É a esses elementos que se dá a denominação de prova. Sob essa ótica
objetiva, pois, prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da
veracidade de um fato ou circunstância.
O termo prova também é empregado, sob aspecto subjetivo, para definir o
resultado desse esforço probatório no espírito do juiz.
■ 8.1.1. Finalidade da prova
O objetivo da atividade probatória é convencer seu destinatário: o juiz.
Na medida em que não presenciou o fato que é submetido à sua apreciação, é
por meio das provas que o juiz poderá reconstruir o momento histórico em
questão, para decidir se a infração, de fato, ocorreu e se o réu foi seu autor.
Só depois de resolvida, no espírito do julgador, essa dimensão fática do
processo (decisão da quaestio facti) é que ele poderá aplicar o direito (ou
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seja, solucionar a quaestio juris).
O que se almeja com a prova, entretanto, é a demonstração da verdade
processual (ou relativa), já que é impossível alcançar no processo, como nas
demais atividades humanas, a verdade absoluta.
Na ação penal privada, é possível distinguir uma finalidade secundária da
prova: convencer o querelante da inconsistência da imputação, já que ele
poderá desistir da ação ou dar ensejo à perempção (art. 60, I e III, do CPP).
■ 8.1.2. Objeto da prova (ou tema da prova)
A imputação define, na ação penal, a extensão que terá o provimento
jurisdicional, estabelecendo, assim, os contornos do esforço probatório.
Em princípio, apenas os fatos, principais ou secundários, devem ser
provados, já que se presume que o juiz esteja devidamente instruído sobre o
direito (jura novit curia75). Pode o juiz, no entanto, exigir que a parte faça
prova da vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário, conforme norma inserta no art. 376 do CPC, aplicável, por
analogia, ao Processo Penal. No que se refere ao direito municipal e estadual,
a exigência, pelo juiz, de prova da vigência da norma pressupõe que não seja
emanada do local em que exerce suas funções.
Nem todos os fatos e circunstâncias relacionados à causa, todavia,
precisam ser provados, pois a atividade probatória tem feição essencialmente
utilitária, de modo a restringir seu objeto aos acontecimentos úteis e
relevantes ao julgamento da causa.
Disso decorre, logicamente, que não se admitirá que a prova verse
sobre:
a) fatos impertinentes (alheios à causa) ou irrelevantes (relacionados à
causa, mas sem influência na decisão), pois nada justifica que se deturpe a
atividade instrutória, de maneira a retardar a entrega do provimento
jurisdicional, em busca de informações que em nada irão contribuir para o
julgamento da lide penal.
b) fatos notórios, entendidos esses como os acontecimentos ou situações
que são de conhecimento geral.
A doutrina, em geral, defende a desnecessidade de produção de prova
acerca de fatos que são conhecidos de todos os habitantes da região por qual
tramita o processo, embora não sejam de notoriedade global. Vicente Greco
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Filho os denomina fatos notórios circunstanciais, advertindo, corretamente,
que a notoriedade relativa pressupõe que os fatos também sejam de
conhecimento geral para o tribunal que julgará o processo em segundo
grau76.
Para Guilherme de Souza Nucci, porém, fatos notórios que dispensam
demonstração são apenas aqueles “nacionalmente conhecidos, não se
podendo considerar os relativos a uma comunidade específica, bem como os
atuais, uma vez que o tempo faz com que a notoriedade esmaeça, levando a
parte à produção da prova”77.
Há, todavia, uma ressalva importantíssima em relação a esse tema: o fato
criminoso que constitui objeto da imputação jamais pode ser tido como
notório, de modo a dispensar a prova de sua ocorrência, daí por que somente
os fatos notórios acidentais dispensam comprovação.
c) fatos impossíveis, ou seja, aqueles cuja ocorrência se mostra contrária
às leis das ciências naturais.
d) fatos cobertos por presunção legal de existência ou veracidade. Se a
lei toma como verdadeiro determinado fato ou situação, as partes não
precisam comprová-los, como se dá, por exemplo, com a inimputabilidade
do menor de 18 anos. Se a presunção legal for de caráter relativo, contudo,
admite-se que a parte a quem ela desfavorece produza prova na tentativa de
infirmá-la.
Acaso se proponha a produção de alguma prova irrelevante, impertinente
ou protelatória, o juiz deve indeferir o requerimento (art. 400, § 1º, do
CPP), sem que isso importe em cerceamento de defesa. A propósito: “O
indeferimento da diligência pelo magistrado de primeiro grau não configura
cerceamento de defesa, uma vez que o próprio Código de Processo Penal
prevê a possibilidade de o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias, sem que isso implique em nulidade da
respectiva ação criminal (art. 400, § 1º)” (STF — HC 133.148 — 2ª Turma
— Rel. Min. Ricardo Lewandowski — julgado em 21.02.2017— DJe
15.12.2017).
No processo penal, diversamente do que ocorre no processo civil, os fatos
incontroversos ou admitidos não estarão, necessariamente, excluídos do
esforço probatório, uma vez que a condenação criminal não pode fundar-se
em conclusões errôneas, mesmo que sejam incontestes.
Isso não quer dizer que o juiz esteja impedido de reconhecer a veracidade
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de certa alegação com base apenas na confissão do acusado (autoria da
infração, por exemplo), já que o que releva é saber se há ou não nos autos
informações que permitam superar a presunção de não culpabilidade do réu.
Assim, se o juiz criminal não está obrigado a admitir como verdadeiro um
fato apenas porque as partes não divergem sobre ele, é certo também que
poderá, em certas hipóteses, formar sua convicção apenas com base na
confissão do acusado, desde que, por seu teor, mostre-se apta a afastar a
incerteza que paira sobre o espírito do julgador.
■ 8.1.3. Fonte de prova
Conceitua-se como fonte de prova “tudo quanto possa ministrar indicações
úteis cujas comprovações sejam necessárias”78. Assim, são fontes de prova a
denúncia ou a queixa, pois das afirmações nelas insertas deriva a necessidade
da atividade probatória, bem como, eventualmente, a resposta escrita, o
interrogatório e as declarações do ofendido.
■ 8.1.4. Sistemas de avaliação da prova
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos
na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na
lei civil.
O Código de Processo Penal permanece fiel, salvo no que diz respeito às
decisões proferidas pelo Tribunal do Júri, ao sistema da livre convicção do
juiz (ou da persuasão racional), que confere ampla liberdade ao magistrado
para formar seu convencimento, sem subordinar-se a critérios
predeterminados pela lei acerca do valor que se deve atribuir a cada um dos
meios de prova. Nesse sistema, porém, o juiz deve fundamentar a sentença
(art. 93, IX, da CF), de maneira a demonstrar que seu convencimento é
produto lógico da análise crítica dos elementos de convicção existentes nos
autos.
A fundamentação tem finalidade intraprocessual, na medida em que
permite às partes e às instâncias superiores o exame dos processos
intelectuais que levaram à decisão, e extraprocessual, pois garante “um
respeito efetivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria
independência e imparcialidade dos juízes uma vez que os destinatários da
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decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade”79.
Nesse sentido: “Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento
motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa
valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos,
desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos
parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação
intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas,
segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante
de cada meio de prova” (STF — RHC 91.691 — Rel. Min. Menezes Direito
— 1ª Turma — julgado em 19.02.2008 — DJe-074 — p. 350-366).
O livre convencimento do magistrado é limitado, porém, pela proibição de
o juiz fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação (art. 155, caput, segunda parte), já que em tal etapa
não é garantido o exercício do contraditório, prerrogativa de estatura
constitucional (art. 5º, LV, da CF).
Assim é que, de acordo com o previsto no art. 155, caput, segunda parte,
para que possa formar sua convicção em relação a determinado fato ou
circunstância, o juiz deve valer se, necessariamente, de algum elemento de
convicção produzido ou reunido perante o juízo ou tribunal, mostrando se a
prova colhida na fase investigatória, portanto, ineficaz para, de forma
isolada, servir de lastro para a decisão. Dessa disposição decorre a
inafastável conclusão de que os elementos colhidos na fase investigatória
podem ser utilizados para, complementarmente, embasar a decisão do juiz.
A propósito: “O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz,
para a formação de seu convencimento, utilize elementos de informação
colhidos na fase extrajudicial, desde que se ajustem e se harmonizem à prova
colhida sob o crivo do contraditório judicial. Precedentes” (STF — RHC
131.133/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Dias Toffoli — julgado em 10.10.2017
— DJe 19.02.2018).
É importante constatar que não se faz distinção, para esse fim, acerca de
qual das partes se beneficiaria da prova, o que leva à conclusão de que
também para reconhecer fato ou circunstância útil à defesa do acusado o
juiz está impedido de fundamentar a decisão com base exclusivamente em
elementos colhidos na fase anterior ao processo.
Essa limitação, porém, não atinge o objeto das provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas, em relação às quais o contraditório é exercido, de
modo diferido, por meio do exame das referidas provas durante a instrução.
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Prova cautelar, segundo a definição de Vicente Greco Filho, é a
“decorrente de procedimento próprio cautelar de produção antecipada de
provas”80, enquanto prova antecipada é aquela colhida, no curso da
investigação ou nos autos da ação penal, mesmo que sem a ciência ou
participação do investigado ou acusado, em razão do temor de que já não
exista ao tempo da instrução, como, por exemplo, quando houver
necessidade de testemunha ausentar-se por enfermidade ou por velhice (art.
225 do CPP).
De acordo com o disposto no art. 156, I, do Código, a colheita antecipada
de prova pode ser determinada até mesmo de ofício pelo magistrado, no
curso da ação ou antes de seu exercício, desde que se constate a necessidade
de sua produção precoce em decorrência do perigo de seu perdimento. O art.
3º-A do Código, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 e cuja eficácia foi
suspensa pelo STF, porém, veda qualquer iniciativa do juiz na fase de
investigação. Constata-se, assim, que, se as disposições relativas ao juiz das
garantias vierem a ter eficácia, haverá derrogação parcial do art. 156, I, do
Código, para suprimir a possibilidade de o magistrado determinar, de ofício,
a produção antecipada de prova antes de iniciada a ação penal.
Por prova não repetível entende-se aquela cuja reprodução em juízo
tornou-se inviável em decorrência de acontecimento ulterior à sua colheita,
tal como ocorre com o depoimento de testemunha que faleceu após ser
ouvida na fase do inquérito.
Não é demais lembrar que, mesmo no tocante às provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas, é condição essencial à sua validade a observância do
contraditório, que, no entanto, “pode ser prévio ao ato, concomitante, ou
diferido”81.
O art. 3º-C, § 3º, do Código, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 e cuja
aplicação foi suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal no
julgamento das ADIs 6.298 e 6.299, prevê, porém, que “as matérias de
competência do juiz das garantias”, salvo no que diz respeito às provas
irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, não
serão enviadas ao juiz da instrução e julgamento quando da remessa da ação
penal a esse órgão jurisdicional.
No caso de o dispositivo em questão passar a vigorar (caso cassada a
liminar), os elementos informativos colhidos na investigação, com exceção
das provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas, serão expurgados da ação
penal quando da remessa do processo ao juiz da instrução e julgamento, o
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que, na prática, ensejaria o esvaziamento da faculdade de o juiz utilizar-se da
prova extrajudicial para, de forma complementar, fundamentar sua decisão,
pois nem mesmo teria acesso, em regra, aos depoimentos da vítima e das
testemunhas colhidos no transcorrer do inquérito.
Entendemos, porém, que essa previsão de que o juiz da instrução e
julgamento não poderá ter conhecimento de toda a prova colhida na
investigação não se harmoniza: a) com o postulado constitucional da
efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF) e com o princípio
da proporcionalidade, na vertente da proibição da proteção deficiente (art.
5º, caput, da CF), pelos obstáculos intransponíveis à proteção dos direitos
fundamentais da sociedade; b) com a garantia da ampla defesa (art. 5º, LV,
da CF), uma vez que também elementos obtidos na investigação que
beneficiem o acusado seriam subtraídos ao conhecimento do juiz da
instrução e julgamento. Por esses motivos, aguarda-se que a Corte Suprema
reconheça a inconstitucionalidade do presente dispositivo.
Há quem defenda, contudo, que, mesmo após o advendo da Lei n.
13.964/2019, as partes podem trazer aos autos, durante a instrução, cópias
dos depoimentos prestados na fase policial. Argumentam que a lei não proíbe
expressamente tal providência, mas apenas determina que o juiz das
garantias não remeta, de ofício, tais provas ao juiz da instrução e julgamento.
Há outras mitigações, no Código, ao sistema do livre convencimento,
como a determinação de observância das limitações estabelecidas pela lei
civil no tocante à prova do estado das pessoas (art. 155, parágrafo único) e a
previsão de indispensabilidade do exame de corpo de delito para comprovar
a materialidade de infração que deixa vestígio (art. 158 do CPP).
No tocante às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri, todavia, vigora o
sistema da íntima convicção do juiz (ou da certeza moral do juiz), que
confere ampla liberdade aos juízes leigos para avaliação das provas,
dispensando-os de fundamentar a decisão. Fala-se que, em tal hipótese, há
valoração secundum conscientiam da prova, pois o julgador decide de acordo
com sua íntima convicção, pouco importando sobre quais fatores ela se
sustenta. Ainda assim, o art. 593, § 3º, do CPP prevê a possibilidade de o
Tribunal anular, por uma vez, a decisão dos jurados, por entendê-la
manifestamente contrária à prova dos autos.
A respeito das decisões do Júri: “Não se exige motivação das decisões do
Conselho de Sentença que são embasadas na íntima convicção ou certeza
moral dos jurados, não havendo como se aferir a origem das provas
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utilizadas para afirmar que a condenação se deu com base em provas
colhidas em sede de inquérito policial” (STJ — EDcl no REsp 1.638.488/PE
— 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado em.
19.06.2018 — DJe 29.06.2018).
Do sistema da prova legal (ou da certeza moral do legislador ou, ainda,
da prova tarifada) não há senão resquícios em nosso ordenamento, como,
por exemplo, a previsão de que somente à vista da certidão de óbito o juiz
pode declarar a extinção da punibilidade em razão da morte do acusado (art.
62 do CPP), além das hipóteses previstas nos arts. 155, parágrafo único, e
158.
Esse sistema afirmou-se, historicamente, como tentativa de limitar o
arbítrio das decisões imotivadas, por meio do estabelecimento de valores
predeterminados para cada modalidade de prova ou da exigência de que
determinados fatos fossem provados por certos meios específicos. Tal
sistema retirava do juiz a possibilidade de valorar a prova, pois os critérios de
validade ou de preponderância de um elemento de convicção sobre outro
eram previamente estabelecidos (ou tarifados) pela lei.
Reveste-se de interesse essencialmente histórico a menção aos sistemas
das provas irracionais (ou ordálios), que se baseavam na crença de que um
Deus ou um ser sobrenatural interferia no resultado de certas provas,
conferindo proteção aos inocentes, de modo a fazer evidenciar a inocência ou
a culpa do acusado. Por isso, o réu era submetido (normalmente em caso de
falta ou de divergência de testemunhos) a determinada provação (ordálio ou
juízo de Deus), cujo resultado definiria se a acusação era ou não verdadeira:
na sujeição à prova do ferro em brasa, por exemplo, o inocente sairia ileso;
no duelo, acreditava-se que o inocente sempre sairia vencedor, em razão de
pretensa proteção divina.
Sobre esse sistema característico do Direito Visigótico, revela-se oportuna
a lição de João Mendes de Almeida Júnior: “Em falta de testemunhas do fato
ou de outras provas contra o acusado, os membros de sua comunidade dão
dele testemunho pró ou contra (conjuratores); se o testemunho lhe era
contrário, as ordálias ou juízos de Deus eram empregados. As ordálias
consistiam ou em ficar durante um certo tempo n’água, sem asfixiar-se, ou
em mergulhar o braço em água fervente, ou em tocar com as mãos um ferro
quente etc.”82.
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■ 8.1.5. Ônus da prova
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I — ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II — determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para
dirimir dúvida sobre ponto relevante.
A necessidade de existência de regras de distribuição do ônus da prova
deriva da constatação de que nem sempre o juiz consegue superar o estado de
dúvida em relação a determinado fato ou circunstância relevante para a causa
e, ainda, da proibição de que, nessa situação de incerteza, opte por não julgar
a lide (non liquet).
São essas regras, portanto, que indicarão ao juiz como decidir quando os
fatos submetidos a sua apreciação não estiverem suficientemente elucidados.
Além disso, os princípios sobre a distribuição do ônus da prova orientam o
esforço das partes no tocante à demonstração da tese que defendem,
estabelecendo as consequências e prejuízos que advirão de seu desempenho
processual.
Averbe-se que o ônus não pode ser entendido como um dever ou uma
obrigação da parte, na medida em que seu descumprimento não lhe acarreta
nenhuma sanção. É, portanto, na precisa definição de Afrânio Silva Jardim,
“uma faculdade outorgada pela norma para que um sujeito de direito possa
agir no sentido de alcançar uma situação favorável no processo”83.
O processo penal pátrio, de estrutura acusatória, prestigia a serenidade e a
imparcialidade do juiz no tocante às pesquisas probatórias, de modo a
desonerar-lhe do encargo de ser o principal responsável pela reunião de
informações e vestígios relativos à infração.
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A lei assegura-lhe, no entanto, meios de, supletivamente, reunir elementos
que possibilitem optar pela condenação ou absolvição do acusado. Assim é
que poderá, em busca da verdade real, ordenar, de ofício, no curso da
instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para
dirimir dúvida sobre ponto relevante (art. 156, II). Referido dispositivo não
foi revogado pela Lei n. 13.964/2019, que inseriu no art. 3º-A84 do CPP regra
no sentido de que “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a
inciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação
probatória de acusação”. Inicialmente, há de se ver que referido dispositivo
foi inserido no Código no mesmo bloco de regras que tratam do juiz das
garantias, que tem atuação em fase anterior à instrução criminal, levando à
conclusão de que somente é vedado ao juiz a determinação de produção de
prova, de ofício, na fase da investigação. Tal dispositivo teria, contudo,
revogado parcialmente o inciso I deste art. 156, que permite ao juiz, de
ofício, na fase da investigação, determinar a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes. Referida providência, atualmente,
depende de requerimento das partes ou de representação da autoridade
policial.
A eventual interpretação de que o art. 3º-A impediria, mesmo durante a
instrução criminal, a produção de prova acusatória, de ofício, pelo juiz, não
se harmoniza com os princípios da verdade real e da paridade de armas, pois
não garante tratamento igualitário entre as partes. Ademais, é impossível ao
juiz, de antemão, saber se o resultado da prova beneficiará a acusação ou a
defesa.
O cometimento de infração penal ofende bens relevantes e a adequada
produção de provas interessa à sociedade, a fim de garantir a repressão ao
delito cometido e a prevenção em relação à prática de novos crimes.
Impossibilitar ao juiz a determinação, de ofício, de diligência para sanar
dúvida relevante ao término da instrução não se coaduna com o postulado
constitucional da efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF),
com o princípio da proporcionalidade e com o princípio da proibição da
proteção deficiente (art. 5º, caput, da CF).
Conforme já se mencionou, a atuação do juiz nesse sentido (determinação
de diligência de ofício na fase de instrução ou antes da sentença) deve ser
supletiva e apenas em casos de dúvida relevante. O ônus probatório é,
portanto, atribuído às partes, que repartem a incumbência de demonstrarem
as respectivas alegações. Por isso, reza o art. 156 do CPP que a prova da
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alegação incumbirá a quem a fizer.
É importante lembrar, porém, que essa regra geral tem de ser interpretada à
luz do princípio in dubio pro reo, uma vez que milita, em favor do acusado, a
presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF).
Disso decorre que, no processo penal, o ônus da prova recai inteiramente
sobre o autor, no que se refere à demonstração “do crime na integridade de
todos os seus elementos constitutivos”85.
Não basta para o desfecho condenatório, pois, que a acusação comprove a
existência material do fato, o nexo de causalidade e que a conduta foi
praticada pelo réu, incumbindo-lhe, também, a demonstração do elemento
subjetivo e da reprovabilidade da conduta.
Essa exigência, porém, não autoriza concluir que haja necessidade de a
acusação provar fato negativo (por exemplo, que o acusado não agiu
acobertado por causa excludente de ilicitude), já que é suficiente que o
Ministério Público ou o querelante demonstre a ocorrência de fatos positivos
cuja prática evidencie o dolo ou culpa do agente e que sejam incompatíveis
com a licitude da conduta.
No mais das vezes, a demonstração da ilicitude e do dolo deriva da própria
comprovação do comportamento, do qual são presumidamente
indissociáveis.
Acaso o acusado alegue qualquer circunstância que tenha o condão de
refutar a acusação, caberá à defesa sua demonstração. É o que ocorre quando
invoca, em seu favor, por exemplo, excludente de ilicitude ou culpabilidade,
álibi ou, ainda, circunstância excepcional que contrarie as regras da
experiência comum.
Averbe-se, no entanto, que, em relação às circunstâncias que excluam o
crime ou isentem o réu de pena, o legislador optou, em atenção ao princípio
in dubio pro reo, por aliviar o ônus do acusado, de modo a estabelecer que,
se houver fundada dúvida sobre sua existência, o réu deve ser absolvido
(art. 386, VI, do CPP).
Portanto, ainda que o acusado não produza prova incontestável da
ocorrência de uma daquelas circunstâncias justificantes ou dirimentes (erro
de tipo e de proibição, coação moral irresistível e obediência hierárquica,
legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito
cumprimento do dever legal, e inimputabilidade e embriaguez completa
involuntária), o juiz deverá optar pela absolvição se houver prova capaz de
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gerar dúvida razoável em seu espírito. Não basta, entretanto, mera
alegação da ocorrência de qualquer circunstância dessa natureza, no
interrogatório ou pelo defensor, para que o réu possa ser absolvido, já que a
dúvida, para ser fundada, deve advir de elementos de convicção idôneos.
■ 8.1.6. Princípios que regem a atividade probatória
1) Princípio do contraditório (ou da audiência bilateral) — estabelece a
necessidade de garantir a ambas as partes o direito de presenciar a produção
das provas ou de conhecer o seu teor, de manifestar-se sobre elas e, ainda, de
influir no convencimento do juiz por meio da produção de contraprova. Tem
como corolário o princípio da igualdade de armas, que garante aos
litigantes a paridade de instrumentos processuais para a defesa de seus
interesses.
2) Princípio da comunhão dos meios de prova (ou da aquisição da
prova) — estabelece que, uma vez produzida, a prova pode socorrer
qualquer das partes, independentemente de qual dos litigantes a indicou ou
introduziu no processo.
3) Princípio da imediação (ou imediatidade) — exige que o juiz tenha
contato direto com as provas de que se valerá para decidir, daí por que, em
regra, é inválida a prova produzida sem a presença do magistrado.
4) Princípio da identidade física do juiz — determina que a decisão seja
proferida, salvo em hipóteses excepcionais, pelo juiz que teve contato direto
com a colheita da prova (art. 399, § 2º, do CPP).
5) Princípio da oralidade — consagra a preponderância da linguagem
falada sobre a escrita em relação aos atos destinados a formar o
convencimento do juiz. Decorre desse princípio a opção pela qual os
depoimentos de testemunhas são prestados oralmente, salvo em casos
excepcionais, em que a forma escrita é expressamente admitida (art. 221, §
1º, do CPP).
6) Princípio da concentração — consubstancia-se na exigência de que a
atividade probatória seja realizada em uma única audiência ou, na
impossibilidade, em poucas audiências sem que haja grandes intervalos entre
elas.
7) Princípio da publicidade — garante que a instrução seja acompanhada
não apenas pelos sujeitos processuais, mas pelo público, vedando, assim,
qualquer atividade secreta (art. 93, IX, da CF). Quando o interesse público ou
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a tutela da intimidade exigir a restrição à presença popular, no entanto, a lei
pode estabelecer a publicidade restrita dos atos instrutórios (art. 5º, LX, da
CF)86. O Código de Processo Penal prevê as seguintes exceções à regra da
publicidade ampla:
a) possibilidade de o juiz determinar, para tutela da intimidade, vida
privada, honra ou imagem do ofendido, dentre outras providências, o
segredo de justiça em relação a dados, depoimentos e outras informações
constantes dos autos a respeito da vítima, para evitar sua exposição aos
meios de comunicação (art. 201, § 6º);
b) possibilidade de o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento da
parte ou do Ministério Público, determinar que o ato processual seja
realizado a portas fechadas e com número limitado de pessoas, sempre
que da publicidade puder resultar escândalo, inconveniente grave ou
perigo de perturbação da ordem (art. 792, § 1º).
O Código Penal, por outro lado, estabelece que as ações em que se apuram
crimes contra a dignidade sexual tramitarão em segredo de justiça (art. 234B).
8) Princípio do privilégio contra a autoincriminação — confere ao
investigado ou acusado o direito de abster-se de praticar qualquer conduta
que possa acarretar a obtenção de prova em seu desfavor.
9) Princípio da autorresponsabilidade — atribui às partes o ônus de
produzir prova de suas alegações, estabelecendo que elas terão de arcar com
as consequências processuais de eventual omissão.
10) Princípio da investigação — dispõe que o juiz deve zelar pela
obtenção de provas que permitam o esclarecimento do fato submetido a
julgamento, sem que esteja limitado, na formação de sua convicção, pelos
elementos trazidos ao processo pelas partes. Tal como já mencionado, o art.
3º-A do Código, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, cuja eficácia foi
suspensa pelo STF, veda qualquer iniciativa do juiz na fase de
investigação. Constata-se, assim, que, se as disposições relativas ao juiz das
garantias vierem a ter eficácia, haverá derrogação parcial do art. 156, I, do
Código, para suprimir a possibilidade de o magistrado determinar, de ofício,
a produção antecipada de prova antes de iniciada a ação penal.
PRINCÍPIOS QUE REGEM AS PROVAS
1) Do contraditório
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2) Da comunhão dos meios de prova
3) Da imediação
4) Da identidade física do juiz
5) Da oralidade
6) Da concentração
7) Da publicidade
8) Do privilégio contra a autoincriminação
9) Da autorresponsabilidade
10) Da investigação
■ 8.1.7. Meios de prova
Embora o Código enumere alguns meios probatórios (como o exame de
corpo de delito e outras perícias, o interrogatório do acusado, a confissão, as
declarações do ofendido, as testemunhas, o reconhecimento de pessoas ou
coisas, a acareação, os documentos, os indícios e a busca e apreensão), é
consenso que tal relação não esgota os meios de prova admitidos em nosso
ordenamento, já que não tem caráter taxativo, mas exemplificativo.
Além desses meios legais ou nominados, há outros, ditos inominados,
como as filmagens (videofonogramas) e arquivos de áudio (fonogramas), as
fotografias e a inspeção judicial.
A admissibilidade dos meios de prova é estabelecida por exclusão: em
princípio, tudo aquilo que, direta ou indiretamente, possa servir para formar a
convicção acerca da ocorrência de um fato é aceito como meio de prova.
Esse sistema de liberdade de prova, que se afina com as aspirações do
processo penal de busca da verdade real, é limitado, porém, pelo princípio
de vedação da prova ilícita, que tem previsão constitucional.
São também inadmissíveis, os meios de prova que, por sua natureza, não
se prestam à finalidade almejada (demonstração da verdade de um fato ou
circunstância), como aqueles que derivam de crenças não aceitas pela ciência
(psicografia, ordálios etc.), bem ainda aqueles que afrontam a moral, como,
por exemplo, a reprodução simulada de um estupro.
■ 8.1.8. Provas ilícitas
Não seria lógico que o Estado, a pretexto de distribuir justiça, permitisse
que seus agentes ou que particulares violassem normas jurídicas para
garantirem o sucesso do esforço probatório, pois, assim, estaria,
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paradoxalmente, incentivando comportamentos contrários à ordem jurídica
que pretende tutelar com a atividade jurisdicional.
É por isso que a Constituição Federal previu, expressamente, em seu art.
5º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio
ilícito”.
A ilicitude da prova pode decorrer das mais variadas ações: busca
domiciliar sem mandado, quando não houver consentimento do morador ou
situação de flagrância; violação de sigilo bancário; exercício de ameaças para
obtenção de confissão; interceptação de comunicações telefônicas sem
autorização judicial; colheita de testemunho em Juízo sem a presença de
defensor etc.
Repetindo o ditame constitucional e estabelecendo as balizas de sua
aplicação, o Código de Processo tratou do tema em dispositivo que assim se
ostenta:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo
de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Doutrinariamente, classificam-se as provas ilícitas (ou ilegais, ou vedadas),
de acordo com a natureza da norma violada, em:
a) prova ilícita em sentido estrito — denominação empregada para
designar a prova obtida por meio de violação de norma, legal ou
constitucional, de direito material. Essa nomenclatura é utilizada,
portanto, para adjetivar a prova para cuja obtenção violou-se direito que
independe da existência do processo. Exs.: extrato de movimentação
bancária obtido por meio de indevida violação de sigilo bancário ou
confissão extraída mediante coação moral;
b) prova ilegítima — é como se designa a prova obtida ou introduzida
na ação por meio de violação de norma de natureza processual. É a
prova, portanto, que deriva de comportamento processualmente ilícito.
Ex.: exibição, em plenário do Tribunal do Júri, de prova relativa ao fato
de que a parte contrária não tenha sido cientificada com a antecedência
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necessária (art. 479 do CPP).
Seja qual for a espécie de prova ilegal (ilícita em sentido estrito ou
ilegítima), no entanto, sua utilização será sempre vedada, constituindo o
reconhecimento de sua ineficácia importante mecanismo para evitar abusos e
arbitrariedades pelos órgãos incumbidos da investigação.
A utilização de prova ilícita, todavia, não é causa de nulidade da ação
penal, tendo como consequência, apenas, a inadmissibilidade dos elementos
de convicção obtidos ilegalmente e dos que deles derivarem, de modo a
permitir que a pretensão punitiva seja apreciada à vista de eventuais outras
provas.
■ 8.1.8.1. Casuística
a) Filmagem produzida pelo ofendido ou por câmeras de vigilância
instaladas em local público ou acessível ao público: possibilidade de
utilização, uma vez que só haverá ilicitude da prova dessa natureza quando
produzida com violação à privacidade ou intimidade alheia. A propósito:
“Habeas corpus — Filmagem realizada, pela vítima, em sua própria vaga de
garagem, situada no edifício em que reside — Gravação de imagens feita
com o objetivo de identificar o autor de danos praticados contra o patrimônio
da vítima — Legitimidade jurídica desse comportamento do ofendido —
Desnecessidade, em tal hipótese, de prévia autorização judicial — Alegada
ilicitude da prova penal — Inocorrência — Validade dos elementos de
informação produzidos, em seu próprio espaço privado, pela vítima de atos
delituosos” (STF — HC 84.203/RS — 2ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello
— DJe 25.09.2009).
b) Gravação de conversa, telefônica ou ambiental, por um dos
interlocutores, sem conhecimento do outro: prova válida.
No tocante à gravação ambiental, o STF decidiu, no julgamento de recurso
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na sistemática de repercussão geral (Tema 237), pela licitude da prova
produzida por um dos interlocutores sem conhecimento do outro (STF — RE
583.937 QO-RG — Pleno — Rel. Min. Cezar Peluso — julgado em
19.11.2009 — DJe-237 18.12.2009).
Nesse mesmo sentido: “1. A gravação ambiental meramente clandestina,
realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação,
objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. 2. É lícita a prova
consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos
interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica
de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes. 3. Agravo regimental
desprovido” (AI 560.223 AgR/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Joaquim
Barbosa — DJe-79 29.04.2011).
Embora a Lei n. 13.964/2019 tenha introduzido alterações na Lei n.
9.296/96, para disciplinar a captação ambiental mediante autorização
judicial, para fins de investigação ou instrução criminal, o Superior Tribunal
de Justiça proclamou o entendimento de que remanesce a reserva
jurisdicional apenas aos casos relacionados à captação por terceiros, sem
conhecimento dos comunicadores, quando existe a inviolabilidade da
privacidade, protegida constitucionalmente (HC 512.290-RJ — 6ª Turma —
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em 18.08.2020 — DJe
25.08.2020).
c) Interceptação de comunicações telefônicas e de dados telemáticos: é
importante conceituar as diversas espécies de interferência nas comunicações
telefônicas: a interceptação telefônica, cuja validade se subordina à
existência de ordem judicial, é a captação de conversa feita por um terceiro,
sem o conhecimento dos interlocutores. A escuta, por outro lado, é a
captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento
de apenas um dos interlocutores. Já a gravação telefônica é feita por um dos
interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro87.
Na medida em que a Constituição Federal assegura a inviolabilidade das
comunicações telefônicas e de dados (art. 5º, XII), a validade da
interceptação de conversas ou mensagens transmitidas por esses meios
pressupõe a existência de autorização judicial concedida com estrita
observância aos requisitos previstos na Lei n. 9.296/96, que disciplina a
forma legal de realização de diligência dessa natureza. A interceptação pode
ser decretada de ofício pelo juiz ou em razão de requerimento da autoridade
policial, na investigação criminal, ou do Ministério Público, na investigação
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criminal e na instrução processual penal (art. 3º da Lei n. 9.296/96).
É importante ressaltar que a interceptação de comunicações telefônicas ou
de dados só é admitida para fins de produção de prova em investigação
criminal ou em instrução processual penal referente a crimes apenados
com reclusão e seus conexos.
Trata-se, ademais, de providência subsidiária e excepcional, cuja
realização pressupõe a impossibilidade de obtenção da prova por outros
meios disponíveis, daí por que é inadmissível que seja deflagrada apenas
com base em notícia anônima, que, para legitimar a medida, deve ser seguida
de investigação preliminar88. Prevalece, nos tribunais superiores, o
entendimento de que a decretação da quebra do sigilo telefônico pode ocorrer
independentemente da instauração de inquérito ou da ação penal, desde que
haja indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal punida
com reclusão89.
Embora seja de 15 dias, renovável por igual período, o prazo previsto para
a duração da diligência, o Supremo Tribunal Federal proclamou a
possibilidade de prorrogações sucessivas do monitoramento em casos
complexos que exijam investigação diferenciada e contínua90.
A interceptação de que trata o art. 5º, XII, da CF, não é demais repetir, é a
captação de conversa feita por terceiro, sem o consentimento dos
interlocutores, razão pela qual não há ilicitude a contaminar os elementos de
informação obtidos por policial que, durante diligência, atende ao telefone de
pessoa suspeita e, em conversa com quem fez a chamada, tem conhecimento
de informações relacionadas à infração.
A esse respeito, confira-se: “Na espécie, o policial militar atendeu ligação
efetuada para o celular do denunciado, tendo como interlocutor um usuário
de drogas que desejava comprar substância entorpecente. Em nenhum
momento o paciente teve qualquer conversa interceptada pelas autoridades,
de modo que a hipótese não se amolda às determinações da Lei n. 9.296/96.
O ato do policial configura, em verdade, procedimento policial escorreito,
que não se desenvolveu às escondidas e foi instrumento necessário para
salvaguarda do interesse público em detrimento do direito individual à
intimidade do réu. Ordem denegada” (STJ — HC 55.288/MG — 6ª Turma
— Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do
TJ/PE) — julgado em 02.04.2013 — DJe 10.05.2013).
Relacionamos, a seguir, dez teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça
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em relação aos requisitos de validade da prova em questão (jurisprudência
em teses, edição 117 — janeiro de 2019):
1) A alteração da competência não torna inválida a decisão acerca da
interceptação telefônica determinada por juízo inicialmente competente para
o processamento do feito.
2) É admissível a utilização da técnica de fundamentação per relationem
para a prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os
pressupostos que autorizaram a decretação da medida originária.
3) O art. 6º da Lei n. 9.296/96 não restringe à polícia civil a atribuição para
a execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente.
4) É possível a determinação de interceptações telefônicas com base em
denúncia anônima, desde que corroborada por outros elementos que
confirmem a necessidade da medida excepcional.
5) A interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros
meios de prova disponíveis à época em que a medida invasiva foi requerida,
sendo ônus da defesa demonstrar violação ao disposto no art. 2º, II, da Lei n.
9.296/96.
6) É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para
apuração de delito punido com detenção, se conexo com outro crime apenado
com reclusão.
7) A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não
confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo
lícita a colheita de provas em interceptação telefônica devidamente
autorizada e motivada pela autoridade judicial.
8) É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz
captada nas interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida plausível
que justifique a medida.
9) Não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação
telefônica, em sua integralidade, visto que a Lei n. 9.296/96 não faz qualquer
exigência nesse sentido.
10) Em razão da ausência de previsão na Lei n. 9.296/96, é desnecessário
que as degravações das escutas sejam feitas por peritos oficiais.
Por entender que o acesso aos dados de telefone celular e às conversas
feitas com o aplicativo WhatsApp constituem-se em devassa de dados
particulares, com violação da intimidade do agente, o Superior Tribunal de
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Justiça proclamou que tais informações são protegidas pela garantia prevista
no art. 5º, XII, da CF e declarou inválidas as informações extraídas, sem
autorização judicial, de aparelho telefônico apreendido por policiais. Assim,
para que se possa acessar, validamente, dados dessa natureza, deve haver
prévia e motivada autorização judicial: “Ilícita é a devassa de dados, bem
como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular
apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização
judicial” (STJ — RHC 98.250/RS — 6ª Turma — Rel. Min. Nefi Cordeiro
— julgado em 12.02.2019 — DJe 07.03.2019); “Segundo a jurisprudência da
Terceira Seção desta Corte Superior, é ilícita a prova obtida diretamente dos
dados constantes de aparelho celular, decorrente de acesso às mensagens de
textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (Whatsapp),
mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos
diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização
judicial” (STJ — AgRg no AREsp 1.375.163/ES — 5ª Turma — Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca — julgado em 06.08.2019 — DJe 22.08.2019);
“Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão dos celulares, pois
os réus encontravam-se em situação de flagrância, as mensagens
armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve
abranger igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos,
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer
natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, através de sistemas
de informática e telemática. Em verdade, deveria a autoridade policial, após a
apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos
dados nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à
intimidade quanto o direito difuso à segurança pública. Precedente. 3. O art.
5º da Constituição Federal garante a inviolabilidade do sigilo telefônico, da
correspondência, das comunicações telegráficas e telemáticas e de dados
bancários e fiscais, devendo a mitigação de tal preceito, para fins de
investigação ou instrução criminal, ser precedida de autorização judicial, em
decisão motivada e emanada por juízo competente (Teoria do Juízo
Aparente), sob pena de nulidade. Além disso, somente é admitida a quebra
do sigilo quando houver indício razoável da autoria ou participação em
infração penal; se a prova não puder ser obtida por outro meio disponível, em
atendimento ao princípio da proibição de excesso; e se o fato investigado
constituir infração penal punida com pena de reclusão” (STJ — RHC
67.379/RN — 5ª Turma — Rel. Min. Ribeiro Dantas — julgado em
20.10.2016 — DJe 09.11.2016).
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Não há nulidade, todavia, quando o próprio autor do delito autorizou o
acesso dos policiais ao teor das mensagens no momento de sua abordagem
para apreensão do aparelho celular: “O acesso da polícia às mensagens de
texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus,
afasta a ilicitude da prova obtida (AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 01.06.2017, DJe 09.06.2017)” (STJ — HC
468.968/PR — 6ª Turma — Rel. Min. Laurita Vaz — julgado em 07.05.2019
— DJe 20.05.2019).
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, ainda, que não há ilegalidade na
perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização
judicial, na hipótese em que seu proprietário foi morto: “Não há ilegalidade
na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia na hipótese em que
seu proprietário — a vítima — foi morto, tendo o referido telefone sido
entregue à autoridade policial por sua esposa, interessada no esclarecimento
dos fatos que o detinha, pois não havia mais sigilo algum a proteger do titular
daquele direito” (STJ — RHC 86.076/MT — 6ª Turma — Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior — Rel. p/ Acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz —
julgado em 19.10.2017 — DJe 12.12.2017).
d) Interceptação de correspondências: há entendimento doutrinário que
preconiza a imprestabilidade da prova assim obtida, uma vez que o sigilo de
tais meios de comunicação é inviolável, salvo na hipótese de estado de sítio
ou de defesa. De acordo com essa corrente interpretativa, a apreensão de
cartas, providência prevista no artigo 240, § 1º, f, do Código de Processo
Penal, estaria em confronto com a norma constitucional insculpida no art. 5º,
XII, da Carta Política, o que evidenciaria a não recepção do citado
dispositivo legal.
Os Tribunais Superiores, todavia, já vinham admitindo esse meio de prova,
em razão da necessidade de harmonizar a garantia de inviolabilidade do
sigilo da correspondência com o interesse coletivo de manutenção da ordem
pública. A providência, portanto, não é incompatível com o atual regime
constitucional, mas sua adoção reveste-se de caráter excepcional e a validade
da prova assim obtida pressupõe a existência de autorização judicial.
“A jurisprudência desta Corte consagrou o entendimento de que o
princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações (art. 5º, XII,
da CF) não é absoluto, podendo o interesse público, em situações
excepcionais, sobrepor-se aos direitos individuais para evitar que os
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direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para acobertar condutas
criminosas. A busca e apreensão das cartas amorosas foi realizada em
procedimento autorizado por decisão judicial, nos termos do art. 240, § 1º,
f, do Código de Processo Penal” (STF — RHC 115.983/RJ — 2ª Turma
— Rel. Min. Ricardo Lewandowski — julgado em 16.04.2013 — DJe172 03.09.2013).
“O princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações não é
absoluto. O interesse público, em situações excepcionais, pode se
sobrepor à privacidade, para evitar que direitos e garantias fundamentais
sejam utilizados para resguardar conduta criminosa. Como já decidiu a
Suprema Corte, ‘a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar
não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas’ (HC
70.814, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.06.1994). Não viola o
sigilo de correspondência da Paciente simples menção, no julgamento
plenário, à apreensão de cartas que provam o relacionamento
extraconjugal entre a Paciente e o corréu, acusados do homicídio da
vítima. A prova foi obtida com autorização judicial, fundada no interesse
das investigações, justamente para apurar a motivação do crime” (STJ —
HC 203.371/RJ — 5ª Turma — Rel. Min. Laurita Vaz — julgado em
03.05.2012 — DJe 17.09.2012).
Em 17.08.2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o
julgamento do Tema 1.041 da sistemática de recursos com repercussão
geral, ocasião em que assim se disciplinou a matéria: “Sem autorização ou
fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta,
telegrama, pacote ou meio análogo”.
De acordo com esse precedente qualificado, portanto, a licitude das
informações obtidas por meio de abertura de cartas ou quejandos pressupõe a
existência de autorização judicial, lastreada em elementos que evidenciem a
fundada suspeita da prática de crime, bem como a impossibilidade de
obtenção da prova por meios menos invasivos.
e) Dados protegidos por sigilo bancário: a quebra de sigilo pode ser
decretada por autoridade judiciária, quando necessária para apuração de
ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo
judicial (art. 1º, § 4º, da Lei Complementar n. 105/2001).
Alterando entendimento anterior91, o Supremo Tribunal Federal, em
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julgamento realizado em 24.02.2016, julgou improcedente pedidos de
declaração de inconstitucionalidade das normas federais que possibilitam a
utilização, por parte da fiscalização tributária, independentemente de
autorização judicial, de dados bancários e fiscais acobertados por sigilo
constitucional, sem a intermediação do Poder Judiciário (LC n. 104/2001, art.
1º; LC n. 105/2001, arts. 1º, § 3º e 4º, 3º, § 3º, 5º e 6º; Decreto n. 3.724/2001;
Decreto n. 4.489/2002; e Decreto n. 4.545/2002). Na ocasião, prevaleceu o
entendimento de que as disposições infraconstitucionais não violam o
princípio da inviolabilidade da intimidade, pois não propiciam, propriamente,
a quebra de sigilo, mas a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco, sem
que haja qualquer distinção entre uma e outra espécie de sigilo que pudesse
apontar para uma menor seriedade do sigilo fiscal em face do bancário. Em
relação aos Estados-membros e os Municípios, o STF proclamou que
somente poderiam obter as informações previstas no art. 6º da LC n.
105/2001 quando regulamentada a matéria de forma análoga ao Decreto n.
3.724/2001, observados os seguintes parâmetros: a) pertinência temática
entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no
procedimento administrativo instaurado; b) prévia notificação do
contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos,
garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar
cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões; c) sujeição do
pedido de acesso a um superior hierárquico; d) existência de sistemas
eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso;
e, finalmente, e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e
correção de desvios (ADI 2.390/DF, ADI 2.386/DF, ADI 2.397/DF e ADI
2.859/DF — Informativo n. 815).
No julgamento do RE 1.041.285 AgR-AgR/SP, a 1ª Turma do Supremo
Tribunal Federal entendeu que as informações bancárias obtidas diretamente
pelo Fisco podem ser utilizadas para fins de instrução penal: “O Supremo
Tribunal Federal, ao apreciar o RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após
reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do
art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que permitiu o fornecimento de
informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem
autorização judicial. 2. Da mesma forma, esta Corte entende ser possível a
utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal para fins de
instrução penal. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento”
(RE 1.041.285 AgR-AgR — 1ª Turma — Rel. Min. Roberto Barroso —
julgado em 27.10.2017 — DJe 14.11.2017).
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O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que contas de
entidades de direito público não são protegidas pelo sigilo bancário,
podendo ser obtidas mediante requisição do Ministério Público: “1.
Encontra-se pacificada na doutrina pátria e na jurisprudência dos Tribunais
Superiores que o sigilo bancário constitui espécie do direito à
intimidade/privacidade, consagrado no art. 5º, X e XII, da Constituição
Federal. 2. No entanto, as contas públicas, ante os princípios da publicidade e
da moralidade (art. 37 da CF), não possuem, em regra, proteção do direito à
intimidade/privacidade, e, em consequência, não são protegidas pelo sigilo
bancário. Na verdade, a intimidade e a vida privada de que trata a Lei Maior
referem-se à pessoa humana, aos indivíduos que compõem a sociedade, e às
pessoas jurídicas de Direito privado, inaplicáveis tais conceitos aos entes
públicos. 3. Assim, conta-corrente de titularidade de Prefeitura Municipal
não goza de proteção à intimidade/privacidade, tampouco do sigilo bancário,
garantia constitucional das pessoas naturais e aos entes particulares. 4. Nessa
linha de raciocínio, lícita a requisição pelo Ministério Público de
informações bancárias (emissão de cheques e movimentação financeira) de
titularidade da Prefeitura Municipal de Potengi/CE, com o fim de proteger o
patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário.
5. ‘Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão
abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar n. 105/2001,
visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da
administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal’ (MS33.340/STF — Rel. Min. Luiz Fux — 1ª Turma — DJe de 03.08.2015). 6.
Habeas corpus denegado” (HC 308.493/CE — Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca — 5ª Turma — julgado em 20.10.2015 — DJe 26.10.2015).
f) Dados protegidos por sigilo fiscal: a autoridade judiciária poderá
requisitar ao Fisco, quando demonstrado o legítimo interesse para
investigação ou instrução criminal, informações sobre a situação econômica
e financeira do contribuinte (art. 198, § 1º, I, do CTN).
Ao analisar a constitucionalidade das disposições insertas no art. 198, § 1º,
II e § 2º do CTN, que autorizam o intercâmbio, no âmbito da Administração
Pública, de informações sigilosas que estejam sob a guarda do Fisco, mesmo
sem prévia autorização judicial, desde que comprovada a instauração de
processo administrativo, no órgão ou entidade a que pertencesse a autoridade
solicitante, destinado a investigar, pela prática de infração administrativa, o
sujeito passivo a que se referisse a informação, o Supremo Tribunal Federal
proclamou que, diante das cautelas fixadas na lei, não haveria propriamente
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quebra de sigilo, mas sim transferência de informações sigilosas no âmbito
da Administração Pública, razão pela qual as normas legais estariam em
harmonia com o art. 5º, X, da CF (ADI 2.390/DF, ADI 2.386/DF, ADI
2.397/DF e ADI 2.859/DF — Informativo n. 815).
Em 04.12.2019, ao concluir o julgamento do Tema 990 da sistemática de
recurso com repercussão geral (RE 1.055.941, Rel. Min. Dias Toffoli), o
Supremo Tribunal Federal proclamou a possibilidade de compartilhamento
de dados sigilosos também com órgãos incumbidos da persecução penal,
estabelecendo as seguintes teses: 1 — É constitucional o compartilhamento
dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento
fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do
tributo, com os órgãos de persecução penal, para fins criminais, sem a
obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o
sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos
a posterior controle jurisdicional; 2 — O compartilhamento pela UIF e pela
Receita Federal do Brasil, referente ao item anterior, deve ser feito
unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo,
certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de
apuração e correção de eventuais desvios (Informativo STF n. 962).
g) Revista íntima em presídio: é lícita a prova obtida por meio de revista
íntima, desde que observados, em relação à providência, os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que é possível a realização
de busca pessoal, independentemente de mandado, quando houver fundada
suspeita de que alguém oculte consigo armas ou objetos que constituam
corpo de delito (art. 240, § 2º, e art. 244, do CPP).
Desse entendimento não diverge o Superior Tribunal de Justiça: “A
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça consolidou-se no sentido de
que, havendo fundada suspeita de que o visitante do presídio esteja portando
drogas, armas, telefones ou outros objetos proibidos, é possível a revista
íntima que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana,
notadamente quando realizada dentro dos ditames legais, sem qualquer
procedimento invasivo, exatamente como ocorreu na espécie” (STJ — HC
460.234/SC — 5ª Turma — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca —
julgado em 11.09.2018 — DJe 20.09.2018); “Ante fundadas suspeitas de o
visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de
revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a
dignidade da pessoa humana, notadamente se for feita dentro dos parâmetros
legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo, tal como
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ocorreu nos autos. Precedentes” (STJ — REsp 1.681.778/RS — 6ª Turma —
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em 06.08.2019 — DJe
12.08.2019).
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, firmou o seguinte entendimento:
“não viola o princípio da dignidade da pessoa humana a revista íntima
realizada conforme as normas administrativas que disciplinam a atividade
fiscalizatória, quando houver fundada suspeita de que o visitante esteja
transportando drogas ou outros itens proibidos para o interior do
estabelecimento prisional” (jurisprudência em teses, edição 126 — maio de
2019).
Tal questão será apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que
reconheceu a repercussão geral no julgamento do ARE 959.620 (tema 998).
h) Entrada forçada em domicílio sem mandado judicial: para que se
considerem lícitas as provas obtidas por meio de ingresso de policiais em
domicílio alheio, sem a existência de mandado de busca, em período diurno
ou noturno, é necessário que se possa concluir, a posteriori, pela existência
de fundadas razões, devidamente justificadas, que indicassem, antes mesmo
da realização da diligência, que dentro da casa ocorria situação de flagrante
delito.
Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao
julgar, em sede de repercussão geral, o RE 603.616/RO, proclamou a
validade de apreensão de substâncias entorpecentes mantidas em depósito no
interior de residência invadida por policiais, a despeito da inexistência de
autorização judicial, por entender que o morador praticava crime de caráter
permanente e que as circunstâncias do caso concreto permitiam aos agentes
públicos concluírem, antes do ingresso no imóvel, que a situação de flagrante
estava ocorrendo (tema 280 da sistemática de julgamento de recursos com
repercussão geral): “Recurso extraordinário representativo da controvérsia.
Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio — art. 5º, XI, da CF.
Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime
permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para
ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime
permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno.
A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos
casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos —
flagrante delito, desastre ou para prestar socorro — a Constituição não faz
exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori.
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Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da
Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito
embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem
determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A
inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida,
esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa
(art. 5º, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no
domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle
judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da
aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos
humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de
caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5.
Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia
conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de
flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais
devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas
razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período
noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante
delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de
fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de
provimento ao recurso” (STF — Tribunal Pleno — Repercussão Geral —
Mérito — RE 603.616/RO — Rel. Min. Gilmar Mendes — julgado em
05.11.2015 — DJe-093 10.05.2016).
Veja-se, entretanto, que, de acordo com esse entendimento, não basta, à
validade da prova, que se constate, posteriormente ao ingresso no domicílio,
a existência de situação de flagrância, pois é imprescindível também que, ex
ante, ou seja, antes da invasão da residência, os agentes estatais já
dispusessem de elementos de prova que conferissem justa causa à medida
invasiva.
Dessa maneira, não serão admitidas as provas obtidas por meio de entrada
forçada em domicílio, sem autorização judicial, quando não houver
fundadas razões (art. 240, § 1º, do CPP), constatadas antes da realização da
diligência e passíveis de demonstração a posteriori, para a realização da
busca.
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O Superior Tribunal de Justiça, em casos em que aplicou essa orientação
firmada pela Suprema Corte, estabeleceu que a mera existência de notícia
anônima da prática de tráfico em determinado local não se constitui em
justa causa para ingresso sem mandado em domicílio (HC 499.163/SP —
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — 6ª Turma — julgado em 09.06.2020 —
DJe 17.06.2020), nem mesmo se associada à fuga de suspeito ao avistar a
polícia (AgRg no HC 585.150/SC — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
— 5ª Turma — julgado em 04.08.2020 — DJe 13.08.2020), revelando-se
legítima a diligência, contudo, se a notícia apócrifa for confirmada por outros
elementos preliminares obtidos em monitoramento ou campana (AgRg no
HC 547.971/SP — Rel. Min. Nefi Cordeiro — 6ª Turma — julgado em
05.05.2020 — DJe 15.05.2020).
O Superior Tribunal de Justiça já proclamou, ainda, que o encontro
fortuito de drogas por cão farejador, sem que houvesse apuração
preliminar pela polícia, não autoriza o ingresso em domicílio sem
autorização judicial (AgInt no HC 566.818/RJ — Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior — 6ª Turma — julgado em 16.06.2020 — DJe 25.06.2020).
É importante salientar, no entanto, que a garantia constitucional de
inviolabilidade do domicílio não se estende a imóveis em que não há
sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou habitual, tal como
apartamento que é utilizado apenas para o armazenamento de entorpecentes
(HC 588.445/SC — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — 5ª Turma —
julgado em 25.08.2020 — DJe 31.08.2020).
i) Requisição de dados estáticos de sites de busca: no julgamento do
RMS 60.698/RJ92, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se
acerca da possibilidade de quebra, sempre por meio de ordem judicial, do
sigilo de dados de um conjunto não identificado de pessoas que, em
determinado período, realizaram pesquisas em site de busca a partir de
certas palavras-chave. Ao apreciar o recurso em questão, interposto pela
empresa Google, o Superior Tribunal de Justiça proclamou que, embora a
garantia do sigilo nas relações do indivíduo no âmbito digital componha o
feixe de direitos fundamentais relacionados à proteção da vida privada e da
intimidade, tal prerrogativa não se reveste de caráter absoluto, razão pela
qual “é possível afastar sua proteção quando presentes circunstâncias que
denotem a existência de interesse público relevante, invariavelmente por
meio de decisão proferida por autoridade judicial competente,
suficientemente fundamentada, na qual se justifique a necessidade da medida
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para fins de investigação criminal ou de instrução processual criminal,
sempre lastreada em indícios que devem ser, em tese, suficientes à
configuração de suposta ocorrência de crime sujeito à ação penal pública”.
A Corte Superior assentou que a obtenção de dados estáticos armazenados
nos servidores e sistemas informatizados de provedores de serviços de
conexão ou de aplicações de internet, embora sempre se sujeita à existência
de autorização judicial, não se sujeita aos mesmos requisitos exigidos para
interceptação de comunicações telefônicas e de dados, motivo pelo qual não
há necessidade de identificação prévia das pessoas investigadas, nem de
demonstração de que a prova não pode ser obtida por outros meios, bastando
que haja: a) indícios da ocorrência do ilícito; b) justificativa da utilidade da
requisição; c) indicação do período ao qual se referem os registros; e d)
proporcionalidade entre o crime que se deseja elucidar com a medida e as
restrições aos direitos individuais que dela redundarão.
■ 8.1.8.1.1. Abuso de autoridade
O agente ou servidor público que procede à obtenção de prova, em
procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente
ilícito, incorre em crime de abuso de autoridade descrito no art. 25, caput, da
Lei n. 13.869/2019, cuja pena é de detenção, de 1 a 4 anos, e multa. Incorre
na mesma pena, por sua vez, o agente ou servidor público que faz uso de
prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento
de sua ilicitude.
■ 8.1.8.2. Prova emprestada
Denomina-se prova emprestada (ou trasladada) aquela colhida em um
processo e reproduzida documentalmente (usualmente por meio de
fotocópia) na ação pendente de julgamento.
Na definição de João Mendes de Almeida Júnior, provas emprestadas “são
as tiradas de uma causa anterior, ou consistentes em documentos e
depoimentos produzidos em outro feito judicial”93.
Conquanto haja corrente que repute válida a prova emprestada somente
quando sua juntada destinar-se a produzir efeitos apenas em relação a quem
foi parte no processo originário, há que se distinguir, para efeito de sua
aceitação, se havia ou não necessidade de observância do contraditório no
momento da formação da prova. A propósito: “I. Prova emprestada e
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garantia do contraditório. A garantia constitucional do contraditório — ao
lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural — é o obstáculo mais
frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de
outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem
se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de
provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se
pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que — não fora o seu
traslado para o processo — nele se devesse produzir no curso da instrução
contraditória, com a presença e a intervenção das partes. Não é a hipótese de
autos de apreensão de partidas de entorpecentes e de laudos periciais que
como tal os identificaram, tomados de empréstimo de diversos inquéritos
policiais para documentar a existência e o volume da cocaína antes
apreendida e depositada na Delegacia, pressuposto de fato de sua subtração
imputada aos pacientes: são provas que — além de não submetidas por lei à
produção contraditória (C.Pr.Pen., art. 6º, II, III e VII e art. 159) — nas
circunstâncias do caso, jamais poderiam ter sido produzidas com a
participação dos acusados, pois atinentes a fatos anteriores ao delito” (STF
— HC 78.749/MS — 1ª Turma — Rel. Min. Sepúlveda Pertence — DJ
25.06.1999 — p. 4).
■ 8.1.8.3. Prova ilícita por derivação
Muito antes de o legislador introduzir em nosso ordenamento a proibição
de utilização da prova ilícita por derivação, o Supremo Tribunal Federal
passou a adotar a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous
tree doctrine), que preconiza a imprestabilidade da prova em si mesma lícita,
mas cuja obtenção tenha derivado de ação ilícita94.
A partir da edição da Lei n. 11.690/2008, a lei processual passou a prever,
expressamente, a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação (art. 157, §
1º, primeira parte, do CPP), em consonância com o então já pacificado
entendimento jurisprudencial, de modo a estabelecer que as provas obtidas
por meio ilícito contaminam as provas ulteriores que, embora produzidas
licitamente, tenham se originado das primeiras.
Assim é que, por exemplo, a apreensão de substâncias entorpecentes em
residência vistoriada por determinação judicial (prova, em princípio, lícita)
não terá valor probatório acaso a informação que possibilitou a expedição do
mandado de busca e a descoberta da droga tenha sido obtida por meio de
escuta telefônica ilegal.
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■ 8.1.8.4. Fonte independente
A regra que determina a exclusão da prova ilícita por derivação
(exclusionary rule), todavia, não é absoluta, na medida em que a ilicitude
remota só contaminará a prova derivada quando houver inequívoca relação
de causalidade entre ela e a ação ilegal (art. 157, § 1º), ou seja, quando se
puder concluir que a ação ilícita originária foi conditio sine qua non do
alcance da prova secundária. Por essa razão, não será impregnada pela
ilicitude a evidência obtida por meio de fonte independente.
O Código de Processo Penal, adotando o critério da prova separada,
considera fonte independente:
a) o elemento autônomo de informação que, embora derivado da
prova ilícita, não teve a ação maculada como causa determinante
(art. 157, § 1º, parte final). É a independent source exception do direito
norte-americano. Em tais casos, apenas aparentemente as provas
secundárias derivam da ação ilícita, pois, na verdade, foram alcançadas
em decorrência de meios lícitos. Ex.: O Superior Tribunal de Justiça,
conquanto tenha reconhecido a invalidade da decisão judicial que
autorizou a busca domiciliar na residência do acusado, declarou a
validade das provas obtidas por meio de revista em sua casa, já que o réu
foi preso em flagrante antes do início da execução da medida de busca e
apreensão, circunstância que autorizava, por expressa previsão
constitucional, o ingresso no domicílio a despeito da inexistência de
autorização judicial95;
b) aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova (art. 157, § 2º). A lei atribui validade
à prova derivada da ação ilícita quando, embora existindo nexo causal
entre ambas, trate-se de hipótese de descoberta inevitável (inevitable
discovery exception do direito norte-americano). Essa exceção deve ser
acolhida quando evidenciado que a rotina da investigação levaria à
obtenção legal da prova que, circunstancialmente, foi alcançada por
meios ilícitos. Ex.: Ao apreciar a validade da utilização de documentos
relativos à movimentação bancária de conta-corrente de cotitularidade da
acusada e de vítima falecida, obtidos sem autorização judicial, o Superior
Tribunal de Justiça concluiu que “o sobrinho da vítima, na condição de
herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o
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conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do
desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era
inevitável”96.
Essas duas exceções, embora similares em relação aos efeitos (validade da
prova delas decorrente) e à finalidade (reconduzir a acusação à situação que
estaria acaso a ilicitude não tivesse sido praticada), diferenciam-se pela
circunstância de que, enquanto a exceção da fonte independente exige que a
prova controvertida seja realmente obtida de forma legal, a exceção da
descoberta inevitável exige apenas que haja fundada convicção de que a
prova, conquanto obtida ilegalmente, seria inevitavelmente descoberta por
meios lícitos.
Veja-se, acerca da questão, a seguinte decisão do Supremo Tribunal
Federal:
“A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE
ENVENENADA (‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A
QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. — Ninguém pode ser
investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas
ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por
derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo
válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter
fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da
ilicitude originária. — A exclusão da prova originariamente ilícita — ou
daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação — representa um dos
meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do
due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova
ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e
prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.
Doutrina. Precedentes. — A doutrina da ilicitude por derivação (teoria
dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente
inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos,
validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo
vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite,
contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os
novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público,
em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos
agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional
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da inviolabilidade domiciliar. — Revelam-se inadmissíveis, desse modo,
em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que
os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova
originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes
estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia
condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz
significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos
cidadãos. — Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma
fonte autônoma de prova — que não guarde qualquer relação de
dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não
mantendo vinculação causal —, tais dados probatórios revelar-se-ão
plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da
ilicitude originária” (STF — RHC 90.376/RJ — 2ª Turma — Rel. Min.
Celso de Mello — DJe 18.05.2007).
■ 8.1.8.5. Critério da proporcionalidade
Tem aceitação na doutrina o critério da proporcionalidade, segundo o qual
a vedação à utilização da prova ilícita não tem caráter absoluto, motivo pelo
qual a proibição pode ser mitigada quando se mostrar em aparente confronto
com outra norma ou princípio de estatura constitucional. A aplicação desse
critério decorre da teoria da concordância prática (ou da harmonização)
das regras constitucionais, que preconiza a coexistência harmônica das
normas dessa natureza.
Nesses casos, ou seja, quando o princípio da vedação da prova ilícita
revelar-se em confronto com outra norma de índole constitucional, há que se
verificar qual dos bens jurídicos deve ser sacrificado em detrimento do outro,
como por exemplo, ao optar-se pela prevalência do direito à liberdade do
indivíduo na hipótese em que a única prova capaz de gerar a absolvição
tenha sido obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Aqui deve
prevalecer o princípio constitucional da ampla defesa em detrimento
daquele que veda a utilização das provas ilícitas.
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■ 8.1.8.6. Incidente de inutilização
De acordo com o art. 157, § 3º, do Código, o reconhecimento da
imprestabilidade da prova deve ensejar seu desentranhamento dos autos e,
ainda, sua inutilização.
A destruição, contudo, não deve ser entendida como reflexo automático da
decisão que decretou a inadmissibilidade da prova, pois é possível que aquele
elemento de convicção possa ser utilizado validamente em outro feito, tal
como ocorre quando um meio de prova veicula informação sobre mais de
uma infração e a ilicitude verifica-se somente em relação a determinado
acusado.
Malgrado o Código não preveja, de forma expressa, a instauração de
processo incidente para análise da licitude de determinado meio de prova,
Guilherme de Souza Nucci argumenta ser possível travar a discussão em
procedimento autônomo, que deve observar as normas relativas ao incidente
de falsidade documental (arts. 145 a 148 do CPP)97. Assim, recebida a
arguição, o juiz deve determinar sua autuação em apartado e ouvir a parte
contrária, permitindo, em seguida, que os litigantes produzam provas acerca
de suas alegações, sem prejuízo da possibilidade de mandar realizar, de
ofício, diligências que reputar necessárias para o esclarecimento da
controvérsia. Depois de facultar às partes a manifestação sobre as provas
colhidas, o juiz deve decidir pela admissibilidade ou inadmissibilidade da
prova. A decisão proferida no processo incidental, que tem força de
definitiva, expõe-se a apelação (art. 593, II).
Essa solução, entretanto, mostra-se inadequada em razão da circunstância
de que a ação penal deve permanecer suspensa até que haja solução do
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processo incidente, o que pode postergar indevidamente o julgamento da
lide, sobretudo na hipótese de interposição de recurso contra a decisão que
vier a ser proferida na ação incidental.
Entendemos, portanto, que a discussão acerca da licitude da prova deve ser
travada nos próprios autos da ação penal. De ver-se, entretanto, que há duas
orientações acerca da forma de impugnação da decisão que, nos próprios
autos da ação penal, declara ilícita a prova:
a) Alguns entendem que a decisão é irrecorrível, pois não se insere nas
hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito (art. 581 do CPP)
nem da apelação (art. 593), daí por que pode ser desafiada, apenas, pelos
remédios constitucionais de impugnação (mandado de segurança ou
habeas corpus, respectivamente pela acusação e pelo réu). Vicente Greco
Filho acrescenta que, por ser irrecorrível, a decisão não se torna preclusa
imediatamente, permitindo que a questão seja objeto de reexame como
preliminar de recurso que vier a ser interposto contra a sentença final, de
modo que somente nessa oportunidade é que ocorre a preclusão98.
b) Para outros, é possível a interposição do recurso em sentido estrito,
por aplicação extensiva ao art. 581, XIII, do CPP, pois a decisão
equivaleria à anulação parcial da instrução99. O Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo conheceu de recurso em sentido estrito interposto
contra decisão interlocutória que decretou a ilicitude de prova100. Essa
interpretação é a que melhor resguarda o direito das partes ao
contraditório, pois oferece a elas instrumento ordinário de impugnação da
decisão.
A decisão que considera lícita a prova, por outro lado, será reexaminada
pelas superiores instâncias por ocasião do julgamento do recurso contra a
sentença, ressalvada a hipótese de impetração de mandado de segurança e de
habeas corpus no caso de teratologia da decisão de primeiro grau.
Na eventualidade de justificar-se a destruição da prova, a inutilização só
poderá ocorrer depois de preclusa a decisão que a julgou inadmissível.
■ 8.1.8.7. Impedimento do magistrado que conhecer da prova
inadmissível
O art. 157, § 5º, do Código, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote
Anticrime), prevê que o juiz que tiver conhecimento do teor de prova
declarada ilícita não poderá proferir a sentença ou o acórdão.
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A lei criou, portanto, nova causa de impedimento, aplicável em todos os
graus de jurisdição, de modo a interditar que o magistrado que teve
conhecimento de prova considerada ilícita venha a prolatar ato decisório.
A aplicação do dispositivo em questão poderia, em diversas situações,
comprometer a efetividade do exercício da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF),
bastando imaginar a hipótese em que o órgão pleno de determinado Tribunal
venha a declarar a ilicitude de determinada prova, ocasionando o
impedimento de todos os integrantes do colegiado. Além disso, não se
mostra razoável, pois a impossibilidade de consideração da prova ilícita para
fins de fundamentação da sentença ou do acórdão já é suficiente para impedir
que o elemento inadmissível possa ter influência no resultado do julgamento.
O art. 157, § 5º, porém, teve a eficácia suspensa por decisão liminar do
Supremo Tribunal Federal, proferida em 22.01.2020 na Medida Cautelar na
Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.299, razão pela qual, até que
sobrevenha nova decisão da Corte Suprema, não terá aplicação.
■ 8.1.9. Classificação das provas
1) Quanto à eficácia representativa:
a) direta (inartificial ou histórica) — diz-se que é direta a prova
quando, por si só, demonstra o fato controvertido;
b) indireta (crítica, oblíqua ou artificial) — é a prova que demonstra
um fato do qual se deduz o fato que se quer provar.
2) Quanto ao valor:
a) plena (perfeita ou completa) — é aquela apta a, por si só, conduzir o
julgador a um juízo de certeza ou, em outras palavras, é aquela que faz
tanta fé quanto basta para terminar a controvérsia101;
b) não plena (imperfeita ou incompleta) — autoriza apenas o juízo de
probabilidade acerca da ocorrência de um fato, isto é, aquela que produz
alguma fé, mas não tanta que possa levar o juiz a proferir sentença102.
3) Quanto à origem:
a) originária — quando não há intermediários entre o fato e o meio de
prova (testemunha presencial);
b) derivada — quando existe intermediação entre o fato e o meio de
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prova (testemunho do testemunho, p. ex.).
4) Quanto à fonte:
a) pessoal — tem como fonte alguma manifestação humana, ou seja, “é a
fornecida por ente humano”103 (testemunho, confissão, conclusões
periciais etc.);
b) real — tem como fonte a apreciação de elementos físicos distintos da
pessoa dotada de personalidade, ou seja, “é a que consiste em coisa”104
(o cadáver, a arma do crime etc.).
■ 8.1.10. Momentos da atividade probatória
É possível distinguir quatro momentos diversos da atividade probatória:
1) Fase de proposição (ou indicação): Refere-se ao momento em que as
partes manifestam seu desejo no tocante à produção de determinada
prova. Em relação a alguns meios de prova, essa faculdade deve ser
exercida em uma etapa procedimental determinada, tal como ocorre com
as testemunhas, que devem ser indicadas, necessariamente, na denúncia
ou na queixa (art. 41 do CPP) ou, ainda, na resposta escrita (art. 396-A),
sob pena de preclusão. Na segunda etapa do procedimento do Júri, devese observar para a indicação de testemunhas, por outro lado, a ocasião
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prevista no art. 422 do Código. Outros meios de prova, contudo, podem
ser propostos a qualquer tempo (art. 231 do CPP).
2) Fase de admissão: Diz respeito à análise, pelo juiz, da pertinência e da
necessidade da aquisição da prova.
3) Fase da produção: Consiste na realização e introdução da prova nos
autos.
4) Fase da apreciação: É o momento em que o juiz exerce a análise
crítica dos elementos de convicção, atribuindo a cada qual determinado
valor, de modo a permitir que, racionalmente, conclua sobre a
procedência ou improcedência da pretensão punitiva. É importante
salientar que a opção por uma, entre duas ou mais versões que se revelem
conflitantes ou excludentes, deve ser feita por meio de aplicação de
raciocínio lógico, razão pela qual incumbe ao magistrado conferir crédito
somente àquilo que se mostrar verossímil e afinado com as regras da
experiência comum, desconsiderando, por outro lado, tudo que se
afigurar improvável.
■ 8.2. DO EXAME DO CORPO DE DELITO E DAS PERÍCIAS EM
GERAL
■ 8.2.1. Perícia
É o exame realizado com a finalidade de instruir o julgador, por pessoa
com conhecimentos específicos sobre matéria técnica, científica ou artística
relacionada ao fato criminoso e suas circunstâncias.
Sua realização fica a cargo do perito, órgão auxiliar do juízo sujeito à
disciplina judiciária (art. 275 do CPP).
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A perícia é corporificada por meio do laudo, documento elaborado pelo
perito, que nele deve registrar tudo o que observaram e concluíram.
■ 8.2.2. Corpo de delito e exame de corpo de delito
Corpo de delito é o conjunto de elementos sensíveis deixados pelo
crime, isto é, “aquilo que torna o crime ou a contravenção palpável, sensível,
tangível, perceptível aos sentidos”105. Ex.: o cadáver é corpo de delito do
crime de homicídio.
Exame de corpo de delito, por sua vez, é a espécie de perícia destinada a
reunir vestígios materiais deixados pelo fato criminoso, ou seja, é a perícia
realizada no corpo de delito. Ex.: a necropsia é exame de corpo de delito do
crime de homicídio.
■ 8.2.3. Modalidades de exame de corpo de delito
1) Direto — é o que se realiza por meio da análise, pelos peritos, do
próprio corpo de delito, sem qualquer intermediação.
2) Indireto — é o realizado sobre dados ou vestígios paralelos (ficha
clínica de atendimento hospitalar, imagens de câmera de vigilância,
fotografias etc.).
Na hipótese em que o perito examina o cadáver, constatando a ocorrência
da morte e as causas que a determinaram, o exame é dito direto. Já quando o
perito, ante a impossibilidade de estudo do cadáver (por ocultação ou
destruição, por exemplo), analisa imagens que registram o momento em que
a vítima é decapitada, fala-se em exame indireto.
■ 8.2.4. Obrigatoriedade do exame de corpo de delito
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
A leitura do dispositivo em questão revela que o Código faz distinção, no
que diz respeito à exigência do exame de corpo de delito para comprovação
da materialidade, entre duas espécies de infração:
1) Infrações que deixam vestígios (delicta facti permanentis) — em
relação às quais o exame de corpo de delito é indispensável. Ex.:
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homicídio, falsidade documental, lesão corporal etc.
2) Infrações que não deixam vestígios (delicta facti transeuntis) — para
demonstração de sua existência material não é imprescindível o exame de
corpo de delito. Ex.: injúria verbal, furto simples etc.
Constata-se, portanto, que a lei atribuiu valor quase que absoluto ao exame
técnico-científico para fins de comprovação da existência material da
infração que deixa vestígios, tanto que fulmina de nulidade o processo em
que estiver ausente tal prova (art. 564, III, b, do CPP).
Importa registrar que, “mesmo quando a materialidade for evidenciada
diretamente por elemento constante dos autos (ex.: o próprio documento
falsificado), não é possível prescindir-se do exame de corpo de delito”106.
Averbe-se que a exigência em questão pode relacionar-se à demonstração
do tipo básico ou de forma qualificada de um tipo penal.
Assim, embora a comprovação de uma mera subtração não dependa do
exame de corpo de delito, a demonstração da existência do furto qualificado
pela destruição de obstáculo subordina-se à realização da referida prova
técnica (art. 171 do CPP).
■ 8.2.5. Etapa em que o exame deve ser juntado aos autos
Ressalvados os casos de crimes contra a propriedade imaterial (art. 525 do
CPP), não se exige o exame de corpo de delito para o recebimento da
denúncia, que pode fundar-se em outros elementos indicativos da
materialidade da infração colhidos na fase investigativa.
O exame revela-se imprescindível, portanto, apenas para o julgamento da
ação referente às infrações que deixam vestígios.
Esse é o entendimento adotado pelos tribunais: “De acordo com o artigo
158 do Código de Processo Penal, ‘quando a infração deixar vestígios, será
indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo
supri-lo a confissão do acusado’. 2. O Ministério Público pode deflagrar a
ação penal sem que o exame de corpo de delito e de balística esteja anexado
aos autos, permitindo-se que a sua juntada seja feita durante a instrução
processual. 3. Para que haja justa causa para a persecução penal, não se exige
a comprovação cabal da prática do crime, mas a presença de um lastro
probatório mínimo que revele a sua ocorrência” (STJ — HC 265.839/BA —
5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em 13.05.2014 — DJe
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21.05.2014).
■ 8.2.6. Suprimento do exame pela prova testemunhal
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a
prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
O Código prevê, expressamente, que, uma vez desaparecidos os vestígios
da infração, a prova testemunhal poderá suprir a falta do exame de corpo de
delito, de modo a temperar o rigor relacionado à forma de demonstração das
infrações que deixam rastros materiais.
Nessa situação, diferentemente do que ocorre quando da elaboração do
exame de corpo de delito indireto, a narrativa da testemunha em relação à
existência do delito é dirigida diretamente ao juiz, que concluirá sobre a
suficiência do relato para a formação do corpo de delito. É o que ocorre, por
exemplo, quando a vítima de lesão corporal não se apresenta para o exame
direto e, por não procurar atendimento em estabelecimento de saúde, torna
inviável a realização do exame indireto, exigindo que o juiz decida sobre a
existência da infração por meio da análise do depoimento de testemunha que
viu o ferimento.
Não se exige, para essa finalidade, mais do que uma testemunha, mas,
como adverte Sergio Demoro Hamilton, “é preciso que seu depoimento seja,
na medida do possível, suficientemente esclarecedor e preciso a respeito da
prova material do crime. E a razão está em que se o art. 160 da lei processual
básica exige que os peritos descrevam, minuciosamente, no laudo pericial, a
coisa ou a pessoa examinada, é evidente que o depoimento da testemunha
não pode ser vago ou com referências imprecisas a respeito da materialidade
da infração penal”107.
Entende-se, todavia, que a prova testemunhal não poderá suprir a falta do
exame se o desaparecimento dos vestígios decorreu da desídia dos agentes
estatais incumbidos da persecução penal. Em relação a isso, adverte Vicente
Greco Filho: “O art. 167 do Código de Processo Penal, como uma exceção à
garantia do acusado quanto à constatação dos vestígios por exame pericial,
deve ser interpretado estritamente, impondo que se aplique, exclusivamente,
à hipótese de desaparecimento natural, ou por ação do próprio acusado, e não
por inércia dos órgãos de persecução penal que atuam contra o eventual
réu”108.
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Conquanto a prova testemunhal possa suprir a falta do exame, a mera
confissão do acusado não se presta à mesma finalidade (art. 158 do CPP).
■ 8.2.7. Realização do exame de corpo de delito e de outras perícias
É muito comum a realização da perícia na fase do inquérito, por
determinação da autoridade policial, em decorrência da urgência que deriva
do risco do desaparecimento dos vestígios ou da impossibilidade de
conservação do objeto da perícia.
Em tais casos, a prova pericial, que é definitiva, submete-se a um
contraditório diferido, sem que a ausência de prévia manifestação do
indiciado importe em ineficácia da prova, já que as partes poderão,
oportunamente, indicar assistente técnico para apresentação de parecer (art.
159, §§ 3º, 4º e 5º, II, do CPP), contestar o laudo apresentado, requerer
fundamentadamente a complementação ou realização de novo exame (art.
181 do CPP) e, ainda, requerer a oitiva de perito em audiência (arts. 159, §
5º, I, e 400, caput e § 2º, do CPP).
Havendo possibilidade, no entanto, a perícia deve ser realizada na fase
processual, a requerimento das partes ou por determinação de ofício,
observando-se o contraditório prévio e a possibilidade de as partes e o juiz
formularem quesitos, até que a diligência se realize (art. 176 do CPP).
Salvo no que diz respeito ao exame de corpo de delito, o juiz poderá
indeferir a perícia requerida pelas partes, quando não se revelar necessária
para o esclarecimento do fato (art. 184 do CPP).
De acordo com os incisos I e II do art. 158, parágrafo único (introduzidos
pela Lei n. 13.721/2018), dar-se-á prioridade na realização do exame de
corpo de delito quando se tratar de crime que envolva violência doméstica ou
familiar contra mulher, ou violência contra criança, adolescente, idoso ou
pessoa com deficiência.
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■ 8.2.7.1. Cadeia de custódia
Para prestigiar a garantia constitucional do contraditório (art. 5º, LV, da
CF), em sua vertente diferida ou postergada, a Lei n. 13.964/2019 introduziu
novo conceito na parte do Código destinada à disciplina da prova pericial
(Capítulo II do Título VII do Livro I), ao definir e regulamentar a cadeia de
custódia dos elementos sensíveis da infração, físicos ou eletrônicos (chain of
custody, do Direito norte-americano).
De acordo com o art. 158-A do Código, “considera-se cadeia de custódia o
conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a
história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes,
para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o
descarte”.
O termo refere-se, portanto, às providências que devem ser ordenadamente
observadas e documentadas em cada etapa de produção da prova até sua
análise pelo juízo, inclusive no que se refere à identificação do responsável
pela coleta, guarda e análise do elemento sensível, em ordem a garantir a
segurança acerca da procedência da prova e sua não contaminação e,
consequentemente, a confiabilidade do vestígio, ou seja, de “todo objeto ou
material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à
infração penal” (art. 158-A, § 3º).
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “o instituto abrange todo o
caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado,
sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode
resultar na sua imprestabilidade” (RHC 77.836/PA — 5ª Turma — Rel. Min.
Ribeiro Dantas — julgado em 05.02.2019 — DJe 12.02.2019).
As exigências relativas à higidez da cadeia de custódia compreendem
desde os atos que inauguram o esforço de recolhimento de vestígios —
preservação do local de crime ou procedimentos policiais ou periciais nos
quais seja detectada a existência de vestígio (art. 158-A, § 1º) —, alcançando
todas as etapas ulteriores — reconhecimento, isolamento, fixação, coleta,
acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento
e descarte (art. 158-B).
De acordo com o art. 158-A, § 1º, o início da cadeia de custódia dá-se com
a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais
nos quais seja detectada a existência de vestígio. O agente público que
reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da
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prova pericial, fica responsável por sua preservação (§ 2º). Vestígio é todo
objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se
relaciona à infração penal (§ 3º).
Para evitar que haja quebra da cadeia de custódia, a lei estabelece diversas
formalidades que devem ser adotadas, relacionadas à identificação e colheita
de assinatura de cada pessoa legalmente autorizada a ter contato com a
prova, à descrição de por quanto tempo cada pessoa esteve na posse da
prova, à forma como a evidência foi transferida entre os agentes públicos em
cada oportunidade etc. Nos exatos termos do art. 158-B, a cadeia de custódia
compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas: I —
reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse
para a produção da prova pericial; II — isolamento: ato de evitar que se
altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato,
mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; III — fixação:
descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no
corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por
fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no
laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; IV —
coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial,
respeitando suas características e natureza; V — acondicionamento:
procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma
individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e
biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de
quem realizou a coleta e o acondicionamento; VI — transporte: ato de
transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições
adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a
garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle
de sua posse; VII — recebimento: ato formal de transferência da posse do
vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes
ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local
de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento,
natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de
quem o recebeu; VIII — processamento: exame pericial em si, manipulação
do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características
biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que
deverá ser formalizado em laudo produzido por perito; IX —
armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas,
do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia,
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descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo
correspondente; X — descarte: procedimento referente à liberação do
vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante
autorização judicial.
Assim é que a coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente
por perito oficial, após a necessária preservação do local do crime, com
posterior encaminhamento do material para uma unidade central de custódia
destinada à guarda e controle desses materiais, e vinculada ao órgão oficial
de perícia criminal (art. 158-C, caput).
De acordo com o art. 158-C, § 2º, é proibida a entrada em locais isolados,
bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da
liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude
processual a sua realização. É notável a falta de técnica na elaboração do
dispositivo. O crime de fraude processual é previsto no art. 347 do CP e
consiste em inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou
administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de
induzir a erro o juiz ou o perito. A pena prevista é de 3 meses e 2 anos,
mas é aplicada em dobro quando se destina a fazer prova em processo penal,
ainda que não iniciado (art. 347, parágrafo único, do CP). Nota-se, portanto,
que apenas estará configurado o crime de fraude processual se presente no
caso concreto o elemento subjetivo do tipo, qual seja, a intenção específica
de induzir em erro o perito ou juiz. Esta elementar deve ser provada, não
podendo ser presumida conforme consta do art. 158-C, § 2º.
Para a coleta, deverá ser utilizado recipiente apropriado à natureza do
material recolhido, no qual será utilizado lacre inviolável, com numeração
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do
vestígio durante o transporte (art. 158-D, caput e § 1º).
O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência
adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo (art. 158D, § 2º). O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que irá proceder à
análise e, motivadamente, por pessoa autorizada (art. 158-D, § 3º).
Após cada rompimento de lacre, devem-se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o
local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre
utilizado (§ 4º), sendo que o lacre rompido deverá ser acondicionado no
interior do novo recipiente (§ 5º).
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Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de
custódia, devendo nela permanecer (art. 158-F).
Saliente-se que todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma
central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão
deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza
criminal. Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com
local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos,
possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais,
devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não
interfiram nas características do vestígio. Na central de custódia, a entrada e
a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações
sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relaciona. Todas as pessoas que
tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas,
registrando-se a data e a hora do acesso. Por ocasião da tramitação do
vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se
a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e o
horário da ação. Todas essas regras são encontradas no art. 158-E do CPP.
Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar
determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária estabelecer
as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante
requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza
criminal.
Extremamente importante ressaltar que a inobservância das
recomendações legais relativas à cadeia de custódia do vestígio só ensejará a
inadmissibilidade da prova pericial se demonstrada a existência de prejuízo
concreto e relevante para a confiabilidade do material analisado, no tocante à
origem e preservação das características.
■ 8.2.8. Perito
A perícia deve ser realizada, em regra, por perito oficial, portador de
diploma de curso superior (art. 159, caput, do CPP).
Perito oficial é o especialista em determinada área do conhecimento,
diplomado em curso superior, que está investido na função em decorrência
de prévia existência de vínculo com o Estado (ou seja, sua investidura na
função não decorre da nomeação feita pelo juiz ou pela autoridade policial).
É, portanto, o integrante da carreira da Polícia Científica, o funcionário de
Instituto de Criminalística ou de órgão similar etc.
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A atuação de apenas um perito oficial é suficiente para que a perícia seja
válida.
Somente em caso da inexistência de perito oficial é que o exame poderá
ser realizado por peritos não oficiais.
Nesse caso, a nomeação será feita sem intervenção das partes (art. 276 do
CPP) e deve recair sobre duas pessoas idôneas e com formação superior
preferencialmente na área específica (art. 159, § 1º, do CPP), que prestarão
compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (art. 159, § 2º, do
CPP). A falta de compromisso do perito inoficial é considerada mera
irregularidade.
Acaso haja necessidade de realização de exame pericial por carta
precatória, a regra é a nomeação do perito pelo juízo deprecado (art. 177 do
CPP).
Em se cuidando de perícia complexa que abranja mais de uma área de
saber especializado, é possível designar a atuação de mais de um perito
oficial (art. 159, § 7º, do CPP).
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, as partes
têm o direito de conhecer o grau de formação profissional do perito
criminal, para que possam proceder, oportunamente, ao exame crítico do
laudo pericial (STF — AP 470 AgR-décimo quarto/MG — Tribunal Pleno
— Rel. Min. Joaquim Barbosa — Rel. p/ acórdão: Min. Celso de Mello —
DJe 22.09.2011).
■ 8.2.9. Formulação de quesitos e indicação de assistente técnico
Faculta-se ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido,
ao querelante e ao acusado influírem na formação da prova pericial por
meio da formulação de quesitos e da indicação de assistente técnico (art. 159,
§ 3º, do CPP).
Quesitos são indagações de ordem técnica dirigidas ao perito com o
intuito de provocar sua manifestação sobre determinado aspecto relevante do
exame. Além das partes, pode o juiz ou a autoridade policial (se a perícia for
determinada na fase do inquérito) formular quesitos.
O assistente técnico é o profissional qualificado na área objeto da perícia
e que deve ser indicado pela parte para prestar-lhe assessoria técnica. A
atuação do assistente pressupõe sua prévia admissão pelo juiz e inicia-se
depois da conclusão dos exames e da elaboração do laudo pericial (art. 159,
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§ 4º, do CPP). O assistente técnico, portanto, não realiza o exame com o
perito, já que esse nem mesmo precisa designar data para realização de seus
trabalhos.
Na medida em que a vinculação do assistente técnico dá-se apenas com a
parte que o indicou, ao juízo incumbe apenas intimar o responsável pela
indicação acerca da decisão de admissão (art. 159, § 4º, parte final, do CPP),
que pode ocorrer em qualquer fase do processo, cumprindo ao interessado
zelar pela elaboração e juntada aos autos do parecer técnico, no prazo que
vier a ser assinado pelo juiz.
Para tornar viável a elaboração do parecer técnico, a lei faculta o exame,
pelo assistente técnico, do material probatório que serviu de base à perícia,
salvo se for impossível sua conservação. O exame do material será feito na
presença do perito e nas dependências do órgão oficial, que manterá sua
guarda (art. 159, § 6º, do CPP). Nas perícias complexas que envolvam duas
ou mais áreas de conhecimento especializado, a parte poderá indicar mais de
um assistente técnico.
A lei prevê a possibilidade de oitiva, em audiência, de peritos e assistentes
técnicos (arts. 159, § 5º, I e II, e 400, caput e § 2º, do CPP).
■ 8.2.10. Laudo
Laudo é o documento elaborado pelo perito para corporificar o exame
pericial, de modo a registrar suas constatações e as conclusões de ordem
técnica a que chegou. É importante registrar que o responsável pela
elaboração do laudo deve abster-se de lançar qualquer conclusão de ordem
jurídica, na medida em que esse juízo é exclusivo do magistrado.
O laudo, que deve encerrar minuciosa descrição daquilo que foi
examinado (art. 161, caput, do CPP), será elaborado no prazo máximo de 10
dias, que pode ser prorrogado, em casos excepcionais, se assim requerer o
perito.
Prevê o art. 181 do CPP a possibilidade de o juiz (essa atribuição não se
estende ao delegado de polícia) determinar que se supra formalidade não
observada pelo perito ou que se complemente ou esclareça o laudo omisso,
obscuro ou contraditório, sem prejuízo da faculdade de ordenar que se
proceda a novo exame, por outro perito, se entender necessário para a
formação de seu convencimento.
Se os peritos não oficiais divergirem em relação ao conteúdo da perícia, as
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impressões e conclusões de cada qual serão consignadas de forma destacada
no auto de exame, ou cada um elaborará seu laudo, incumbindo à autoridade,
então, designar um terceiro perito. Se o terceiro perito divergir de ambos, a
autoridade poderá ainda determinar a realização de novo exame por outros
peritos (art. 180 do CPP).
■ 8.2.11. Vinculação do juiz ao laudo
Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
Coerentemente com a opção pelo sistema da persuasão racional do
magistrado, que vigora no tocante à avaliação da prova, o Código adotou o
princípio liberatório, segundo o qual o julgador não fica adstrito às
conclusões dos peritos, podendo, desde que fundamentadamente, acolhê-las
ou rejeitá-las, no todo ou em parte.
Malgrado o juiz não tenha, em regra, conhecimento técnico que lhe
permita refutar o trabalho pericial, nada impede que, amparado por
elementos técnicos diversos (parecer do assistente técnico, obras da área do
conhecimento em questão etc.) ou por provas de outra natureza, demonstre,
de forma lógica e consistente, que o laudo não pode ser acolhido.
Da mesma forma, os jurados, como juízes que são, não estão vinculados ao
laudo.
■ 8.2.12. Algumas espécies de perícia
1) Autópsia ou necropsia (art. 162 do CPP) — é o exame levado a efeito
no cadáver para determinar a causa da morte. Em regra, haverá exame
interno do cadáver, que, no entanto, não será necessário quando não houver
infração penal a apurar ou quando o exame externo permitir a conclusão
sobre a causa da morte. Exige-se, para sua realização, o período de segurança
de seis horas a contar do momento do óbito, já que, transcorrido esse lapso,
há o aparecimento de sinais tanatológicos mais evidentes.
Determina o Código que os cadáveres sejam fotografados na posição em
que forem encontrados, bem assim que se faça registro fotográfico das lesões
que porventura neles existirem e, ainda, que os peritos instruam o laudo com
fotografias, esquemas ou desenhos representativos das lesões.
Esse exame é também denominado necroscópico.
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Se houver necessidade de exame de cadáver já sepultado (inumado), a
autoridade policial ou o juiz poderão determinar sua exumação (art. 163 do
CPP), ou seja, a retirada do cadáver da sepultura. A exumação não é,
portanto, modalidade de perícia, mas procedimento destinado a propiciar o
exame cadavérico.
2) Perícia em caso de lesões corporais (art. 168 do CPP) — na
impossibilidade de classificar a natureza das lesões em um primeiro exame,
deve-se proceder a exame complementar. Se a perícia destinar a verificar se
do fato resultou incapacidade da vítima para as ocupações habituais por mais
de 30 dias (art. 129, § 1º, I, do CP), o exame complementar deve ser
realizado logo que decorrido esse prazo.
3) Exame do local do crime (art. 169 do CPP) — o exame do local do
crime possibilita, muitas vezes, o recolhimento de informações e de vestígios
relevantes para a reconstrução do fato, daí por que o Código determina que a
autoridade policial zele para que não se altere o estado das coisas no local da
infração, até a chegada dos peritos, que inspecionarão minuciosamente o
lugar, registrando o que viram e concluíram (art. 6º, I, do CPP).
Nos crimes de furto qualificado cometidos com destruição ou
rompimento de obstáculo à subtração da coisa, ou por meio de escalada, o
laudo deve descrever os vestígios encontrados, além de indicar os
instrumentos empregados, os meios de execução e o momento estimado do
delito (art. 171 do CPP).
Em se tratando de incêndio, especial importância deve-se dar à causa e ao
lugar em que as chamas iniciaram-se, ao perigo resultante para a vida ou para
o patrimônio alheio, assim também à extensão do dano (art. 173 do CPP).
4) Perícia de laboratório (art. 170 do CPP) — “é o exame especializado
realizado em lugares próprios ao estudo experimental e científico”109, que
pode ter por escopo a análise de variadas substâncias, produtos,
equipamentos e objetos relacionados à infração: exame químico-toxicológico
de substância entorpecente; exame de balística; exame de produto impróprio
ao consumo etc.
5) Avaliação (art. 172 do CPP) — é o exame feito para atribuir valor a
coisas destruídas ou que constituam produto do crime. Sua realização pode
prestar-se a finalidade vária, dentre as quais: a) possibilitar a aplicação do
privilégio em crimes como furto, apropriação indébita, estelionato e
receptação, quando o bem for considerado de pequeno valor — inferior a um
salário mínimo; b) fornecer elementos para o juiz estabelecer o valor mínimo
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para reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, do CPP); c)
dimensionar as consequências do crime para o ofendido (art. 59, caput, do
CP).
A avaliação pode ser realizada de forma direta ou indireta, ocorrendo a
primeira quando o perito analisa o próprio bem ou coisa que pretende avaliar,
e a segunda, quando, em virtude do desaparecimento do objeto da perícia,
estima-se seu valor por meio da comparação com coisas similares.
6) Exame grafotécnico (art. 174 do CPP) — consiste em exame para
determinar a autoria de escritos, que é feito por comparação de letras. A
comparação dos escritos pode dar-se com os grafismos existentes em
documentos inequivocamente provenientes do punho da pessoa a quem se
atribui sua autoria ou, acaso haja concordância da pessoa, com material
gráfico que concordar em fornecer à autoridade.
7) Exame de instrumentos empregados para a prática de infração (art. 175
do CPP) — destina-se a verificar a natureza e a eficiência de instrumento
utilizado para a prática do crime, como, por exemplo, uma arma de fogo.
■ 8.2.13. Perícia de comparação de perfil genético
A Lei n. 12.037/2009, com as modificações introduzidas pela Lei n.
12.654/2012, passou a disciplinar a realização do exame pericial de análise
e comparação de sequências de DNA (ácido desoxirribonucleico) para fins
de identificação criminal, o que gera importantes reflexos no âmbito da
investigação e da produção da prova.
Embora a colheita dos caracteres genéticos do investigado não se destine
apenas à produção de prova, pois, como já assinalado, a medida tem cunho
identificador, o emprego de técnica denominada impressão genética permite
concluir, com elevadíssimo índice de certeza, se fluídos corporais (sangue,
esperma, saliva) ou tecidos (pele, cabelo) encontrados, por exemplo, na cena
do crime ou no corpo da vítima são provenientes de determinada pessoa, de
modo a oferecer relevante elemento de informação para as investigações e
para o julgamento de processos criminais.
Assim é que, sempre que for essencial à apuração da infração, poderá o
juiz, de ofício, ou mediante representação da autoridade policial ou, ainda, a
requerimento do Ministério Público ou da defesa, determinar a coleta de
material biológico para obtenção do perfil genético do investigado ou réu
(art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 12.037/2009). É importante lembrar,
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portanto, que esse meio de identificação criminal, ao contrário do que ocorre
com a identificação dactiloscópica e fotográfica, só pode ser adotado por
decisão judicial, ainda que no curso da investigação policial.
Se determinada a coleta de material biológico, a extração da amostra deve
ser realizada por técnica indolor, para, em seguida, realizar-se o cotejo do
perfil genético do investigado com o do material apreendido.
Esse exame será, necessariamente, realizado por perito oficial habilitado
(art. 5º-A, § 3º, da Lei n. 12.037/2009), que lançará suas conclusões em
laudo pericial.
Embora a extração de amostra de DNA deva ser realizada por técnica
indolor, há quem defenda a possibilidade de o investigado ou acusado,
valendo-se do privilégio contra a autoincriminação, recusar-se a cumprir a
determinação de fornecer material biológico, pois essa prerrogativa
compreende a garantia de não fornecer partes de seu corpo para exame.
Parece-nos, contudo, que o privilégio contra a autoincriminação não pode
ser invocado para obstar a adoção das iniciativas necessárias à correta
identificação do acusado, tanto assim que pode ser conduzido
coercitivamente para a identificação fotográfica e dactiloscópica (art. 260 do
CPP), além do que se sujeita, em caso de mentira sobre seus dados
qualificativos, às penas do crime de falsa identidade.
Seja qual for o entendimento adotado, nada impede que os agentes estatais
incumbidos da persecução penal obtenham tecidos ou fluídos corporais
pertencentes ao investigado sem valer se da extração coercitiva, bastando que
identifiquem vestígios biológicos deixados pelo suspeito ou acusado. Assim,
é possível, ante a recusa do investigado, apreender, por exemplo, em
diligência de busca domiciliar, escova dental ou cigarro com amostras de
saliva, lâmina de barbear com amostras de sangue etc., pois as partes que já
foram destacadas do corpo humano não gozam de proteção jurídica. Nesse
sentido: “No caso, entretanto, não há que falar em violação à intimidade já
que o investigado, no momento em que dispensou o copo e a colher de
plástico por ele utilizados em uma refeição, deixou de ter o controle sobre o
que outrora lhe pertencia (saliva que estava em seu corpo). 6. Também
inexiste violação do direito à não autoincriminação, pois, embora o
investigado, no primeiro momento, tenha se recusado a ceder o material
genético para análise, o exame do DNA foi realizado sem violência moral ou
física, utilizando-se de material descartado pelo paciente, o que afasta o
apontado constrangimento ilegal. Precedentes. 7. Partes desintegradas do
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corpo humano: não há, nesse caso, nenhum obstáculo para sua apreensão e
verificação (ou análise ou exame)” (STJ — HC 354.068/MG — 5ª Turma —
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — julgado em 13.03.2018 — DJe
21.03.2018).
A manutenção de banco de perfis genéticos (art. 5º-A, caput, da Lei n.
12.037/2009), por sua vez, facilita a apuração de infrações que deixaram ou
que vierem a deixar vestígios biológicos, pois nessa base de dados serão
armazenadas as informações sobre os caracteres genéticos dos investigados
ou acusados em relação aos quais houver determinação judicial de
identificação por esse meio e, ainda, as informações sobre o perfil genético
de todos os condenados por crime doloso praticado com violência de
natureza grave ou por crime hediondo (art. 9º-A da LEP).
■ 8.3. INTERROGATÓRIO
O interrogatório é o ato processual em que o acusado é ouvido pelo juiz
acerca da imputação que lhe é feita.
Fala-se, ainda, em interrogatório policial para designar a audiência do
indiciado pela autoridade policial.
O direito à ampla defesa, constitucionalmente assegurado (art. 5º, LV),
pode ser dividido em duas vertentes, pois garante ao acusado o exercício da
defesa técnica e da autodefesa. A autodefesa, por sua vez, é constituída por
dois elementos: direito de audiência e direito de presença.
É por meio do interrogatório que o acusado exerce o direito de audiência,
ou seja, o direito de permanecer em silêncio ou de influir diretamente no
convencimento do juiz, narrando-lhe fatos, manifestando-se sobre a
imputação e indicando provas. Já o direito de presença tem por componente a
prerrogativa de o acusado participar de todos os atos instrutórios. Veja-se:
“Ao réu é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser
interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio, bem como de poder
acompanhar os atos da instrução criminal, além de apresentar ao respectivo
advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas”
(STF — HC 102.019/PB — 1ª Turma — Rel. Min. Ricardo Lewandowski —
DJe-200 22.10.2010).
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■ 8.3.1. Natureza jurídica
Não há consenso entre os doutrinadores em relação à natureza jurídica do
interrogatório, que pode ser classificado, de acordo com cada uma das
correntes, em:
1) Meio de defesa — por entender-se que, embora as declarações do réu
possam fornecer ao juiz elementos que permitam o descobrimento da
verdade, o interrogatório (audiência em que se colhem as declarações)
não está preordenado para essa finalidade, mas para permitir a
contestação da acusação.
2) Meio de defesa e de prova — a natureza mista do interrogatório
derivaria de sua dupla finalidade: facultar ao réu que negue a conduta ou
a explique, mas também possibilitar a colheita, pelo juiz, de elementos de
convicção.
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o
interrogatório é, eminentemente, meio de defesa: “Em sede de persecução
penal, o interrogatório judicial — notadamente após o advento da Lei n.
10.792/2003 — qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser
obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante,
também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude
do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina.
Precedentes” (STF — HC 94.601/CE — 2ª Turma — Rel. Min. Celso de
Mello — DJe-171 11.09.2009).
Dúvida não há, no entanto, de que poderá constituir fonte de prova,
sempre que o acusado alegar a ocorrência de determinado fato ou
circunstância.
■ 8.3.2. Características do interrogatório
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1) Ato personalíssimo, já que só o acusado (ou o querelado) pode ser
interrogado, sem que haja possibilidade de ser substituído por outrem no
ato (defensor, curador etc.). Na hipótese de interrogatório de pessoa
jurídica acusada de crime ambiental (art. 225, § 3º, da CF), será ouvido
o representante que for indicado pela ré, ainda que não seja seu
representante legal, uma vez que esse pode não ter conhecimento do
fato110.
2) Ato oral, pois se perfaz, em regra, por meio de palavras.
3) Ato não sujeito a preclusão, na medida em que pode ser praticado a
qualquer tempo.
4) Ato público, uma vez que, salvo excepcionalmente, qualquer pessoa
pode presenciá-lo.
5) Ato bifásico, porque constituído de duas partes, uma sobre a pessoa
do acusado (interrogatório de qualificação), e, outra, sobre os fatos
(interrogatório de mérito).
■ 8.3.3. Obrigatoriedade e oportunidade
O caráter obrigatório do interrogatório relaciona-se à necessidade de o juiz
ouvir o réu presente, constituindo nulidade a inobservância do dever em
questão (art. 564, III, e, do CPP). A falta de interrogatório é considerada
nulidade de natureza relativa pelo Supremo Tribunal Federal, embora haja
doutrinadores que atribuam caráter insanável à referida eiva111. Nesse
sentido: “A falta do ato de interrogatório em juízo constitui nulidade
meramente relativa, suscetível de convalidação, desde que não alegada na
oportunidade indicada pela lei processual penal. — A ausência da arguição,
opportuno tempore, desse vício formal, opera insuperável situação de
preclusão da faculdade processual de suscitar a nulidade eventualmente
ocorrida. Com essa preclusão temporal, registra-se a convalidação do defeito
jurídico apontado. — A nulidade relativa, qualquer que ela seja, ocorrida
após a prolação da sentença no primeiro grau de jurisdição, deve ser arguida,
sob pena de convalidação, nas razões de recurso. Precedentes da Corte” (STF
— HC 68.490/DF — 1ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — DJ
09.08.1991 — p. 10.363).
A ocasião adequada para a realização do interrogatório é a audiência de
instrução e julgamento, depois das declarações do ofendido, da oitiva das
testemunhas de acusação e de defesa e de eventuais outras diligências
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probatórias (esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimentos). Ou
seja, o interrogatório deve ser o último ato instrutório da audiência,
precedendo o requerimento de diligências complementares ou, conforme o
caso, a apresentação de alegações finais orais (art. 400, caput, do CPP).
Se preso, o réu será requisitado para comparecer à audiência (art. 399, § 1º,
do CPP). Se estiver em liberdade, o acusado será intimado a comparecer na
data designada e, se não o fizer, terá a revelia decretada (art. 367 do CPP),
com ulterior prosseguimento da marcha processual.
Acaso o réu não seja interrogado em audiência, será ouvido quando
comparecer ao Juízo ou quando for preso, desde que não tenha ocorrido o
trânsito em julgado da sentença (art. 185, caput, do CPP). Mesmo que os
autos estejam no Tribunal para julgamento de recurso, a notícia de
apresentação do réu ou de sua prisão deve ensejar a conversão do julgamento
em diligência para que seja ouvido, até mesmo pelo órgão de segundo grau
(art. 616 do CPP).
Poderá o juiz, a todo tempo, agindo de ofício ou a requerimento das partes,
proceder a novo interrogatório do acusado (art. 196 do CPP), o que poderá
justificar-se, dentre outras hipóteses, quando o juiz que deve proferir a
sentença não foi aquele que interrogou o réu, em virtude de ocorrência de
uma das situações que excetuam a aplicação do princípio da identidade física
do magistrado.
Ao julgar o Agravo Regimental na Ação Penal n. 528, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal proclamou, por unanimidade, que, nas ações
penais originárias, que são regidas por lei especial, o interrogatório também
deve ser o último ato da instrução, não obstante o art. 7º da Lei n. 8.038/90
prever que o réu será ouvido em seguida à citação. Essa decisão
fundamenta-se na convicção de que, mais do que simples meio de prova, o
interrogatório é, eminentemente, meio de defesa, e, portanto, o disposto no
art. 400 do CPP deve suplantar as normas previstas em leis especiais, uma
vez que somente sendo interrogado ao final da instrução poderá o acusado
estruturar, com amplitude, sua defesa.
Revelava-se, assim, tendência da Corte Constitucional no sentido de que
viria a considerar que, em qualquer ação penal, mesmo naquelas que
observam rito especial (Lei Antitóxicos, Código Eleitoral etc.), o
interrogatório deveria ser o último ato da instrução.
“PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS
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ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER
REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO
ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. I — O art. 400 do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como
ato derradeiro da instrução penal. II — Sendo tal prática benéfica à
defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo
Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90
nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório
já se ultimou. III — Interpretação sistemática e teleológica do direito. IV
— Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF — AP 528
AgR/DF — Tribunal Pleno — Rel. Min. Ricardo Lewandowski —
julgado em 24.03.2011 — DJe-109 08.06.2011).
Posteriormente, no julgamento do HC 127.900, em 3 de março de 2016, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou orientação no sentido de que a
regra do art. 400 do CPP, que determina o interrogatório ao final, seja
aplicada também aos processos de natureza penal militar e eleitoral e a todos
os procedimentos penais regidos por legislação especial:
“Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância
entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290).
Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à
administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada
(CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as
fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da
competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400,
CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça
Militar dessa alteração introduzida pela Lei n. 11.719/08, em detrimento
do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do
sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de
República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e
da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art.
400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares
cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem
denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art.
400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do
presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais
eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação
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especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se
tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram
surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no
interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se,
portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em
lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça
Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I,
b). 2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças
Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça
especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa. 3.
Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução
processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema
acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos
preceitos
constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior
efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da
ampla defesa (art. 5º, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e
harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo
penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de
Processo Penal. 6. De modo a não comprometer o princípio da segurança
jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação
deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução
não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença
condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14. 7.
Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita
no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da
publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares,
aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos
por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja
instrução não se tenha encerrado” (HC 127.900 — Tribunal Pleno —
Rel. Min. Dias Toffoli — julgado em 03.03.2016 — public. 03.08.2016).
■ 8.3.4. Direito ao silêncio
Art. 5º, LXIII, da CF — O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será
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informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não
responder a perguntas que lhe forem formuladas.
Muito embora a Constituição faça menção apenas ao preso como titular do
direito ao silêncio (art. 5º, LXIII), enraizou-se em nosso ordenamento
jurídico o entendimento de que a todo investigado ou acusado é garantido o
privilégio contra a autoincriminação, segundo o qual ninguém pode ser
obrigado a produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere).
Daí decorre a previsão no texto legal de que o acusado deva ser informado,
antes do início do interrogatório, do seu direito de permanecer em silêncio
e de não responder a perguntas que lhe forem dirigidas (art. 186, caput, do
CPP).
Entende-se, todavia, que o direito ao silêncio pode ser exercitado, apenas,
no tocante ao interrogatório de mérito, já que a prerrogativa não socorre o
acusado no que diz respeito às indagações relativas à sua qualificação, cujas
respostas não têm conteúdo defensivo112. Em relação a isso, adverte
Guilherme de Souza Nucci que “em relação à qualificação, não cabe direito
ao silêncio, nem o fornecimento de dados falsos, sem que haja consequência
jurídica, impondo sanção. O direito ao silêncio não é ilimitado, nem pode ser
exercido abusivamente. As implicações, nessa situação, podem ser graves,
mormente quando o réu fornece, maldosamente, dados de terceiros, podendo
responder pelo seu ato”113.
O direito ao silêncio deve ser respeitado tanto no interrogatório judicial
como no interrogatório policial, resultando, da infringência ao dever de a
autoridade comunicar o investigado ou réu acerca da prerrogativa, a nulidade
do ato e de outros que dele dependam.
O exercício do direito ao silêncio, por outro lado, não pode gerar qualquer
reflexo negativo para o réu, o que autoriza a conclusão de que não foi
recepcionada pelo atual sistema constitucional a parte final do art. 198 do
Código, que prevê que o silêncio “poderá constituir elemento para a
formação do convencimento do juiz”. O juiz deve, portanto, desconsiderar,
para fins de análise da prova, a circunstância de o acusado ter silenciado, na
medida em que esse comportamento não pode gerar presunção de
culpabilidade.
Para fazer valer, perante o Júri, a prerrogativa que garante ao acusado não
ser prejudicado por ter-se mantido em silêncio, o art. 478, II, do Código de
Processo Penal dispõe que, durante os debates, as partes não poderão fazer
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menção ao silêncio do acusado. Pretendeu o legislador, com isso, evitar que,
no julgamento realizado por íntima convicção, o exercício do direito ao
silêncio pudesse influir na decisão dos jurados, de modo a prejudicar o réu.
Comete crime de abuso de autoridade, descrito no art. 15, parágrafo único,
I, da Lei n. 13.869/2019, a autoridade que prossegue com o interrogatório de
pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio. A pena é de
detenção, de 1 a 4 anos, e multa.
■ 8.3.5. Participação do defensor
A presença do defensor, constituído ou nomeado, no interrogatório
judicial foi erigida pelo art. 5º, LXIII, da Constituição Federal e pelo art.
185, caput, do Código de Processo Penal a condição de validade do ato.
Exigindo a presença do defensor, prestigiam-se o efetivo exercício da
defesa técnica e sua integração com a autodefesa, “por intermédio do contato
reservado dos dois protagonistas da defesa penal, indispensável ao adequado
exercício da defesa, em sua dúplice configuração”114.
Acaso o advogado constituído pelo acusado, apesar de regularmente
intimado, não esteja presente no momento do interrogatório (ou seja, na
audiência de instrução e julgamento), poderá o juiz nomear defensor para o
ato, sem que isso importe em nulidade.
Além da presença do defensor, o juiz deve assegurar ao réu, em qualquer
modalidade de interrogatório (presencial ou por videoconferência), a
possibilidade de entrevistar-se reservadamente com seu advogado (art. 185,
§ 5º, do CPP). Como o interrogatório tem lugar, em regra, na mesma
audiência em que são ouvidos ofendido e testemunhas, é necessário que o
juiz, depois de colher a narrativa da vítima e a prova testemunhal, permita
que o réu mantenha contato com o defensor antes de ser interrogado.
Malgrado haja previsão de observância das normas relativas ao
interrogatório judicial ao interrogatório realizado na fase policial (art. 6º, V,
do CPP), é desnecessária a adoção, na etapa inquisitorial, das cautelas
exigidas em decorrência da instalação do contraditório, tais como a presença
obrigatória de defensor e a possibilidade de reperguntas.
Comete crime de abuso de autoridade, descrito no art. 15, parágrafo único,
II, da Lei n. 13.869/2019, a autoridade que prossegue com o interrogatório de
pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público,
sem a presença de seu patrono. A pena é de detenção, de 1 a 4 anos, e multa.
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■ 8.3.6. Local de realização do interrogatório
O réu solto será interrogado ao comparecer perante a autoridade judiciária,
ou seja, no lugar em que estiver sediado o órgão julgador (art. 185, caput, do
CPP).
Desejando, porém, diminuir os riscos e despesas inerentes ao transporte de
presos do estabelecimento em que estejam recolhidos até a sede do juízo, o
legislador estabeleceu que o interrogatório do acusado preso será feito no
estabelecimento em que se encontrar (art. 185, § 1º, do CPP). Criou-se,
portanto, exceção à regra de que os atos processuais devem ser praticados na
sede do juízo.
De ver-se, entretanto, que, em atenção à necessidade de garantir a
incolumidade dos sujeitos processuais (juízes, promotores, advogados,
auxiliares da justiça) e, ainda, em atenção aos princípios constitucionais da
ampla defesa e da publicidade dos atos processuais, condicionou-se a
realização do interrogatório em dependências de estabelecimento prisional à
existência de sala própria onde esteja garantida a segurança de tais pessoas, a
presença do defensor e a publicidade. Caso contrário, o réu deverá ser
requisitado e escoltado até a sede do juízo para que ali seja interrogado.
A realização do interrogatório no presídio, no entanto, é providência
raríssima, já que a concentração de todos os atos instrutórios em uma única
audiência (art. 400, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
11.719/2008) é incompatível com aquela providência, pois não é razoável
que ofendido, testemunhas e todos os demais atores processuais dirijam-se ao
estabelecimento prisional para participar do ato.
É pacífico o entendimento, no Superior Tribunal de Justiça, de que é
possível a realização do interrogatório por meio de carta precatória, sem que
isso importe em ofensa ao princípio da identidade física do magistrado: “1.
Com a introdução do princípio da identidade física do Juiz no processo penal
pela Lei 11.719/08 (art. 399, § 2º do CPP), o Magistrado que presidir os atos
instrutórios, agora condensados em audiência una, deverá proferir a sentença,
descabendo, em regra, que o interrogatório do acusado, visto expressamente
como autêntico meio de defesa e deslocado para o final da colheita da prova,
seja realizado por meio de carta precatória, mormente no caso de réu preso,
que, em princípio, deverá ser conduzido pelo Poder Público (art. 399, § 1º do
CPP); todavia, não está eliminada essa forma de cooperação entre os Juízos,
conforme recomendarem as dificuldades e as peculiaridades do caso
concreto, devendo, em todo o caso, o Juiz justificar a opção por essa forma
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de realização do ato. 2. A adoção do princípio da identidade física do Juiz no
processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar
totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização
de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de
subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à
realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se
furtar à aplicação da Lei” (STJ — CC 99.023/PR — 3ª Seção — Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho — julgado em 10.06.2009 — DJe 28.08.2009).
■ 8.3.7. Videoconferência
A controvérsia em torno da possibilidade, à luz dos princípios
constitucionais, de realização de interrogatório por meio de
videoconferência existe em razão da circunstância de que a medida
representa mitigação ao direito de presença do acusado, um dos
componentes da autodefesa.
O Supremo Tribunal Federal ainda não enfrentou definitivamente, pelo
órgão pleno, essa controvérsia, pois, muito embora tenha declarado
inconstitucional lei estadual paulista que dispunha sobre a utilização de
videoconferência em interrogatórios e audiências (Lei Estadual n.
11.819/2005), o fez em virtude do reconhecimento de que o Estado Federado
exorbitou sua competência ao legislar sobre processo115.
Em oportunidade anterior, a Corte Constitucional havia declarado a
inadmissibilidade do interrogatório por videoconferência em razão de se
tratar de “forma singular não prevista no ordenamento jurídico”116.
Com a edição da Lei n. 11.900/2009, o Código passou a prever
expressamente a possibilidade de realização de interrogatório por
videoconferência, mantendo-se o acusado no presídio, quando o juiz, de
ofício, ou em razão de requerimento das partes, verificar a existência de uma
das seguintes situações excepcionais que justificam a mitigação do direito de
presença (art. 185, § 2º, do CPP):
a) necessidade de prevenir risco à segurança pública, quando exista
fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que,
por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
b) quando haja relevante dificuldade para o comparecimento do réu em
juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
c) necessidade de impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou
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da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por
videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
d) necessidade de resposta à gravíssima questão de ordem pública.
Da decisão que determinar o interrogatório por videoconferência, as partes
deverão ser intimadas com 10 dias de antecedência.
Ao réu é assegurado o direito de acompanhar os depoimentos das
testemunhas pelo mesmo sistema de videoconferência e de comunicar-se
com seu defensor, por meio de canais telefônicos reservados, antes e durante
a audiência.
Destacando o caráter excepcional da providência, o Superior Tribunal de
Justiça já se manifestou pela validade do interrogatório por
videoconferência, quando realizado após a vigência da Lei n. 11.900/2009:
“1. A determinação judicial para a realização da audiência de instrução e o
interrogatório do réu por videoconferência ocorreu após a alteração do artigo
185 do Código de Processo Penal pela Lei n. 11.900/2009. 2. A adoção da
medida foi calcada em elementos extraídos do caso concreto, especialmente
nos fortes indícios de que a conduta do agente provavelmente estaria inserida
na atividade de organização criminosa empresarial com atuação internacional
e na necessidade da escolta do acusado por centenas de quilômetros para
propiciar o interrogatório presencial, com risco de fuga. 3. Não se limitou o
magistrado a reproduzir o texto legal, mas alinhavou a gravidade concreta
como substrato para a realização de atos processuais por intermédio da
referida tecnologia, com espeque nos requisitos do artigo 185, § 2º, incisos I
e IV, do Código de Processo Penal, demonstrando-se, assim, a necessidade
da providência excepcional. 4. Recurso a que se nega provimento” (STJ —
RHC 57.546/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura —
julgado em 14.04.2015 — DJe 23.04.2015).
■ 8.3.8. Conteúdo do interrogatório
Na primeira parte do interrogatório, também chamada interrogatório de
qualificação, o acusado será perguntado sobre a residência, meios de vida ou
profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida
pregressa — notadamente se foi preso ou processado alguma vez —, assim
como acerca de outros dados familiares e sociais (art. 187, § 1º, do CPP). O §
10 do art. 185, inserido no Código pela Lei n. 13.257/2016, estabelece que do
interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos,
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respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de
eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
Na segunda parte, denominada interrogatório de mérito, as indagações
serão relativas à veracidade da imputação, ao local em que ele se encontrava
ao tempo da infração, às provas já apuradas, ao conhecimento de
testemunhas, vítimas e de instrumentos utilizados para a prática do delito,
bem como acerca de eventual fato ou circunstância que auxilie sua defesa
(art. 187, § 2º, do CPP).
■ 8.3.9. Intervenção das partes
Importa registrar que, até o advento da Lei n. 10.792/2003, o interrogatório
realizava-se com a intervenção exclusiva do juiz, sem que a acusação e o
defensor pudessem interferir no ato (falava-se, por isso, em judicialidade do
ato). Com as alterações introduzidas pelo citado diploma legal, as partes
passaram a ter a possibilidade de, após as indagações do juiz, sugerirem
perguntas ao magistrado (art. 188 do CPP), sem que possam, porém,
interrogar diretamente o acusado. Manteve-se, portanto, o sistema
presidencialista de inquirição em relação ao interrogatório. No Tribunal
do Júri, todavia, uma vez encerradas as indagações do juiz, o Ministério
Público, o assistente, o querelante e o defensor poderão, diretamente, dirigir
perguntas ao acusado (art. 474, § 1º). Apenas os jurados devem interrogar o
réu por intermédio do juiz (art. 474, § 2º).
Embora somente em relação à instrução em plenário do Júri haja previsão
da ordem de endereçamento das reperguntas ao acusado, não há dúvida de
que a norma do art. 474, § 1º, do Código de Processo Penal aplica-se
analogicamente aos demais procedimentos, o que autoriza a conclusão de
que o Ministério Público (ou querelante) deve formulá-las antes do defensor.
Havendo litisconsórcio passivo, ou seja, se existir mais de um acusado,
cada um deles será interrogado separadamente, já que o Código veda o
interrogatório conjunto (art. 191 do CPP), devendo ser assegurado aos
corréus, no entanto, o direito de formular perguntas, por intermédio de
advogado, ao acusado que estiver sendo interrogado, nos termos do que
dispõe o art. 188 do CPP. O desrespeito a essa franquia individual caracteriza
nulidade de natureza absoluta, para cujo reconhecimento, todavia, há
necessidade de constatação da existência de prejuízo. Nesse sentido: “O art.
188 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 10.792/2003,
passou a dispor que, após as perguntas formuladas pelo juiz ao réu, podem as
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partes, por intermédio do magistrado, requerer esclarecimentos ao acusado. II
— O indeferimento de reperguntas pelo defensor de um dos réus aos demais
corréus ofende os princípios constitucionais da ampla defesa, do
contraditório e da isonomia, gerando nulidade absoluta. Precedentes. III —
Contudo, o entendimento desta Corte também é no sentido de que, para o
reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a
demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorre na espécie. Precedentes”
(STF — HC 116.132/PE — 2ª Turma — Rel. Min. Ricardo Lewandowski —
julgado em 17.09.2013 — DJe-194 03.10.2013).
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o fato de o réu advogar em
causa própria não é suficiente para afastar a regra contida no art. 191 do CPP,
segundo a qual, havendo mais de um réu, uns não presenciarão o
interrogatório dos demais, sem que o impedimento de acesso à sala de
audiência por parte do réu que advoga em causa própria, portanto, importe
em cerceamento de defesa (STF — 2ª Turma — HC 101.021/SP — Rel.
Min. Teori Zavascki — julgado em 20.05.2014 — DJe-110 09.06.2014).
PROCEDIMENTOS EM GERAL
PROCEDIMENTO DO JÚRI
■ Sistema presidencialista de colheita do ■ Sistema misto: encerradas as
interrogatório: juiz interroga o réu e, em
seguida, faculta ao Ministério Público e à
defesa dirigirem perguntas, por seu
intermédio, ao acusado.
perguntas do juiz, as partes
inquirem o réu diretamente, mas
os jurados dirigem perguntas por
intermédio do magistrado.
■ 8.3.10. Modalidades especiais de interrogatório
O art. 192 do Código, que regula o interrogatório de pessoas portadoras
de necessidades especiais em razão de deficiência relativa à fala (mudo), à
audição (surdo) ou a ambos os sentidos (surdo-mudo), excepciona o
princípio da oralidade que informa a atividade probatória em geral, na
medida em que prevê algumas formas de manifestação escrita do
interrogando.
Assim é que ao mudo são endereçadas perguntas orais, que ele responderá
por escrito; se surdo o interrogado, far-se-ão perguntas escritas, e as
respostas serão orais; acaso se trate de surdo-mudo, as perguntas e respostas
serão escritas.
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Se o interrogando mudo, surdo ou surdo-mudo for analfabeto, haverá
necessidade de auxílio de intérprete que o entenda, vedada, ao juiz, “qualquer
forma de utilização de mímica, sob pena de se ofender o método de colheita
do depoimento, expressamente previsto em lei”117.
Na prática forense, é comum que o juiz tome conhecimento das limitações
sensoriais do acusado apenas no momento do interrogatório, circunstância
que o leva a valer-se, para efetivação do ato, de indevidas gesticulações ou,
até mesmo, do auxílio de familiares do réu, que acabam, de forma
rudimentar, intermediando as comunicações com o interrogando, o que é de
todo desaconselhável, pois, diferentemente dos intérpretes, os parentes do
acusado não têm imparcialidade nem conhecimento técnico que lhes permita
interpretar, com exatidão, o exato teor das manifestações.
Na hipótese de o acusado não se expressar pela língua portuguesa, deverá
ser interrogado com o auxílio de um intérprete (art. 193 do CPP), que se
incumbirá de formular ao réu as perguntas feitas pelo juiz e a esse transmitir
as respostas oferecidas pelo interrogando. Essa providência deve ser adotada
mesmo que o juiz conheça o idioma por qual se expressa o acusado.
■ 8.4. CONFISSÃO
Confissão é a admissão por parte do acusado da veracidade da
imputação que lhe é dirigida ou, nas palavras de Tourinho Filho, “é o
reconhecimento feito pelo imputado da sua própria responsabilidade”118.
Vicente Greco Filho pontua que “no processo penal o conteúdo da confissão
é exclusivamente o reconhecimento da autoria”119, já que a materialidade
deve ser provada por outros meios.
Diz-se que a confissão deve ser pessoal, porque só é válida se feita pelo
próprio acusado, vedada sua substituição por procurador ou por advogado.
A confissão, em regra, ocorre no ato de interrogatório do acusado e,
quando assim ocorrer, o juiz deverá indagá-lo sobre os motivos e
circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração (art.
190).
Acaso a confissão seja feita fora do interrogatório, deverá ser tomada por
termo (art. 199 do CPP), para que haja registro solene desse ato de relevantes
efeitos.
■ 8.4.1. Valor probatório da confissão
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O valor da confissão é, obviamente, relativo, uma vez que a opção pelo
sistema do livre convencimento do magistrado não deixa margem para que se
atribua caráter absoluto a qualquer meio de prova.
Não é por outra razão que o Código prevê, expressamente, que “o valor da
confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de
prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais
provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou
concordância” (art. 197).
É o cotejo da confissão com os demais elementos de informação existentes
nos autos que permitirá ao juiz concluir sobre a veracidade da admissão feita
pelo acusado e, assim, estabelecer sua eficácia probante.
O valor que se atribuirá à confissão tem estreita relação com as condições
em que ela foi colhida, pois é sabido que há, em juízo, garantias plenas para
que o acusado manifeste-se de forma espontânea, o que pode não ocorrer na
hipótese de confissão extrajudicial.
Por isso, costuma-se atribuir à confissão judicial, quando afinada com
outros elementos de convicção, elevado valor probatório, apto a evidenciar a
responsabilidade criminal do confitente. É bem verdade que o juiz deve estar
atento a possíveis causas que levam à insincera admissão de culpabilidade,
como, por exemplo, o recebimento de vantagem pecuniária pelo réu para
confessar o delito praticado por outrem ou sua submissão a coação moral. A
falsidade das confissões derivadas de circunstâncias como essas, todavia,
será de fácil constatação por meio da análise do conjunto probatório, pois a
admissão estará, fatalmente, em desarmonia com o restante da prova.
Malgrado a eficácia probante da confissão policial seja inferior àquela que
se atribui à confissão judicial, na medida em que durante as investigações o
acusado não está cercado de todas as garantias inerentes ao contraditório, não
quer dizer que deva ser desprezada, pois pode, em certas circunstâncias,
servir de base à condenação, desde que concordante com elementos colhidos
em juízo (art. 155, caput, do CPP). Veja-se: “Confissão — Fase policial —
Efeito. Se de um lado a regra direciona no sentido da imprestabilidade da
confissão policial para efeito de decreto condenatório, de outro exsurge a
exceção quando outros elementos coligidos afastam a possibilidade de
coerção mediante ato reputado violento. Assim ocorre quando a confissão
dá-se perante autoridade policial que sequer vinha investigando o delito,
ocorrendo na presença de terceiros que, ouvidos em Juízo, indicaram a
espontaneidade do acusado no que, juntamente com o corréu, assistido por
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curador, confessou, vários crimes” (STF — HC 71.242/SP — 2ª Turma —
Rel. Min. Marco Aurélio — DJ 30.09.1994 — p. 26.167).
■ 8.4.2. Características da confissão
A confissão é divisível e retratável (art. 200 do CPP).
Sua divisibilidade (ou cindibilidade) decorre da possibilidade de o juiz
tomar como sincera apenas uma parte da confissão, desconsiderando outra
parte por reputá-la insincera. Recorre-se, aqui, ao exemplo de Tourinho
Filho: se o réu confessa ter praticado um homicídio e alega que o fez em
legítima defesa, o juiz pode aceitar como verdadeira apenas a admissão de
autoria, quando realçada por outros elementos, desprezando a justificação
apresentada sem amparo em outras provas120. É comum, também, que o réu
confesse a subtração, mas negue o emprego de violência ou grave ameaça, a
fim de ver desclassificada a acusação por crime de roubo para furto. O Juiz
pode tomar como verdadeira a primeira parte do depoimento e como falsa a
segunda.
A retratabilidade consiste na faculdade de o acusado desdizer-se, ou seja,
de apresentar nova versão negando a imputação, depois de haver
confessado. A retratação, todavia, não vincula o magistrado, que, fundado no
exame das provas em conjunto, poderá decidir pela veracidade da confissão
que, posteriormente, foi objeto de retratação.
■ 8.4.3. Classificação
A doutrina costuma dividir a confissão de acordo com os seguintes
critérios:
1) Quanto ao conteúdo:
a) confissão simples: ocorre quando o réu admite a prática de um único
delito;
b) confissão complexa: tem lugar quando vários são os fatos
confessados;
c) confissão qualificada: é aquela em que o confitente admite fatos que
lhe são prejudiciais, mas invoca circunstâncias que realçam seu direito de
liberdade, como, por exemplo, na hipótese de admitir a autoria da
infração, alegando, porém, que agiu em legítima defesa.
2) Quanto à oportunidade em que é praticada:
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a) confissão judicial: é a realizada perante o juiz, no ato do
interrogatório ou em outro momento;
b) confissão extrajudicial: assim designada quando não é feita na
presença do juiz, admitindo várias fontes como o inquérito policial,
escritos produzidos pelo acusado etc.
■ 8.4.4. Delação
Denomina-se delação, confissão delatória ou, ainda, chamada de corréu
o ato por meio do qual o acusado admite a própria responsabilidade e
incrimina outrem, apontando-o como partícipe ou coautor da infração.
Para atribuir valor à delação deve o juiz perquirir os motivos que levaram
o acusado a tanto, ganhando especial relevo a prova em questão quando os
prejuízos que o delator tiver de suportar em razão de seu relato forem
similares aos da pessoa que incriminou.
Como já mencionado no estudo da intervenção das partes no ato de
interrogatório, o Supremo Tribunal Federal reconhece o direito de cada um
dos corréus formular perguntas, por seus advogados, aos demais acusados,
como forma de garantir o exercício do contraditório em relação à possível
delação.
■ 8.4.5. Delação premiada
É a designação que se dá ao instituto que permite a redução ou mesmo a
isenção de pena do agente que colabora, eficazmente, em uma das
hipóteses legais, para a identificação dos demais autores ou partícipes da
infração, para a localização ou libertação da vítima, para a recuperação do
produto do crime ou, ainda, para o desmantelamento de associação
criminosa.
As hipóteses de delação premiada estão previstas no Código Penal (art.
159, § 4º) e nas seguintes leis extravagantes: Lei n. 7.492/86 (crimes contra o
sistema financeiro nacional), Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), Lei n.
8.137/90 (crimes contra a ordem tributária e as relações de consumo), Lei n.
12.850/2013 (crimes praticados por organização criminosa), Lei n. 9.613/98
(lavagem de capitais), Lei n. 9.807/99 (Lei de proteção a vítimas e
testemunhas) e Lei n. 11.343/2006 (Lei Antitóxicos).
■ 8.5. OITIVA DO OFENDIDO
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Ofendido é o titular do interesse jurídico lesado pela conduta criminosa,
ou seja, é a vítima, o sujeito passivo do delito.
Tourinho Filho adverte que, conquanto o Estado seja sujeito passivo
constante ou formal de todo delito, já que a infração penal constitui atentado
à ordem jurídica, “quando a lei fala em ofendido, quer referir-se àquele que
diretamente sofre a ação violatória da norma”121.
Não se confunde, portanto, com a testemunha (pessoa que não é sujeito
ativo ou passivo do crime). O Código reservou um capítulo próprio para
tratar exclusivamente do depoimento do ofendido.
Por não ser testemunha, o ofendido não será computado, se vier a ser
indicado na denúncia ou queixa ou, ainda, na resposta escrita, para fins de
verificação do número máximo de testemunhas a serem ouvidas.
■ 8.5.1. Obrigatoriedade da inquirição
Sempre que possível, o ofendido deve ser ouvido pelo juiz (art. 201,
caput, do CPP), ainda que não tenha sido arrolado pelas partes. Só em
hipótese de absoluta impossibilidade pode-se prescindir da oitiva do
ofendido, “como no caso de falecimento, incapacidade absoluta,
desaparecimento e outras insuperáveis”122.
Os tribunais, contudo, têm conferido discricionariedade ao magistrado para
avaliar a necessidade de realização do ato, levando em consideração a
suficiência dos demais elementos de convicção existentes nos autos.
Nesse sentido: “1. O art. 201 do Código de Processo Penal expõe que
‘sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas
que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações’. 2. A vítima,
no caso dos autos, contava, à época dos fatos, 3 anos de idade, de modo que a
dispensa de sua oitiva alicerçou-se na suficiência dos depoimentos colhidos
da oitiva da mãe e da avó da ofendida, os quais, segundo bem salientado
pelas instâncias de origem, encontravam-se em perfeita consonância com as
demais provas coletadas nos autos. 3. O ofendido será demandado sobre as
circunstâncias do crime sempre que possível, nos termos do art. 201 do
Código de Processo Penal, não podendo esse dispositivo ser mais claro
quanto à atuação discricionária do magistrado que conduz a ação penal, no
que toca a opção pelo depoimento do ofendido, mormente como no caso dos
autos, que se encontra em situação de vulnerabilidade” (STJ — HC
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218.653/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em
28.04.2015 — DJe 07.05.2015).
A falta de oitiva do ofendido, mesmo quando não existir situação que
impeça a realização do ato, entretanto, constitui nulidade relativa123, cujo
reconhecimento pressupõe oportuna arguição e demonstração de prejuízo.
Se, devidamente intimado, deixar o ofendido de comparecer sem motivo
justo, poderá ser determinada sua condução coercitiva (art. 201, § 1º, do
CPP).
■ 8.5.2. Diferenças processuais entre as declarações do ofendido e
os testemunhos
O ofendido, ao contrário da testemunha, não presta compromisso e não
tem o dever de dizer a verdade, já que é, por vezes, parte interessada no
desfecho da ação penal, pois a condenação facilita a reparação do dano. Não
se sujeita, portanto, em caso de depoimento mendaz, à responsabilização por
crime de falso testemunho.
Diversamente do que ocorre em relação às testemunhas, que devem prestar
relato livre de opinião pessoal (art. 213 do CPP). O ofendido é indagado
sobre quem seja ou presuma ser o autor da infração.
Ao ofendido é também conferida a faculdade de indicar provas ao juiz, de
modo a colaborar para a elucidação do fato, servindo suas declarações,
portanto, como fonte de prova.
OFENDIDO
TESTEMUNHA
■ Não tem dever de dizer a verdade
■ Tem dever jurídico de
■ Não presta compromisso
■ Assume compromisso de
■ É indagado acerca de quem presume ser o
■ Depoimento deve ser
autor da infração (opinião pessoal)
livre de opinião pessoal
dizer a verdade
dizer a verdade
Não tem a faculdade de
■ Pode indicar provas ao juiz (fonte de prova) ■
sugerir meios de prova
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■ 8.5.3. Colheita das declarações
Primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, as declarações do
ofendido devem iniciar-se pelos elementos relativos a sua qualificação para,
em seguida, tratar dos fatos e circunstâncias relativos à infração.
Sempre que possível, o registro do teor das declarações será feito por
meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica
similar, inclusive audiovisual (art. 405, § 1º, do CPP).
Em virtude das alterações introduzidas pela Lei n. 11.690/2008, as partes
devem endereçar diretamente as perguntas ao ofendido, e não mais por
intermédio do juiz, o qual, no entanto, poderá, após as indagações das partes,
complementar a inquirição (art. 212, caput e parágrafo único, do CPP).
■ 8.5.4. Valor probatório
Como os demais meios de prova, as declarações do ofendido têm valor
relativo, devendo, portanto, ser confrontada com o restante da prova, para
que possa o juiz concluir sobre a sua veracidade.
Se, por um lado, a narrativa da vítima deve ser aceita com reservas quando
houver fundamento para se concluir que pretende, deliberadamente,
prejudicar ou beneficiar o acusado, tal como ocorre, respectivamente, em
caso de existência de prévio antagonismo ou de existência de vínculos de
afetividade entre ambos, é corrente o entendimento de que, nos delitos
praticados clandestinamente e, sobretudo, nas infrações sexuais, as palavras
da vítima revestem-se de elevadíssimo valor. Veja-se: “A jurisprudência
deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que, nos crimes
sexuais, a palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos de
certeza dos autos, reveste-se de valor probante e autoriza a conclusão quanto
à autoria e às circunstâncias do crime” (STF — Inq 2.563/SC — Tribunal
Pleno — Rel. Min. Cármen Lúcia — DJe-96 28.05.2010).
■ 8.5.5. Normas relativas à proteção do ofendido
Tradicionalmente, atribui-se função múltipla ao ofendido no processo
criminal, já que pode apresentar-se como sujeito principal (querelante) ou
subsidiário (assistente) da relação processual ou, ainda, como objeto de prova
(quando, por exemplo, submete-se a exame de corpo de delito), como órgão
de prova (ao prestar declarações) e como fonte de prova (quando indica
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meios de prova em seu depoimento)124.
Afinado com as novas tendências do processo criminal, o Código passou a
tratar o ofendido como sujeito de direitos que podem ser exercidos
independentemente de sua atuação como parte, principal ou subsidiária, da
relação processual.
São as seguintes as providências previstas para salvaguarda dos interesses
do ofendido, que devem ser adotadas quando houver sua anuência:
a) garantia de comunicação dos atos processuais relativos ao ingresso
e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência
e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem
(art. 201, § 2º, do CPP) — as comunicações destinam-se não apenas a
prestar contas a quem teve seus interesses ultrajados, mas, também, no
que diz respeito à cientificação da sentença, a possibilitar o manejo de
recurso de apelação pelo ofendido que não tenha se habilitado como
assistente de acusação, e a ciência no tocante ao valor da indenização que
lhe é devida (art. 598). Há entendimento de que, enquanto a comunicação
do teor da sentença não se realizar, não ocorre o trânsito em julgado da
decisão, em relação a esse ponto, para o ofendido125. As comunicações
serão realizadas no endereço indicado pelo ofendido, que poderá optar,
no entanto, pelo uso de meio eletrônico (art. 201, § 3º, do CPP);
b) garantia de espaço reservado nas dependências do Fórum, antes
do início da audiência e durante sua realização (art. 201, § 4º, do CPP)
— a providência tem por finalidade evitar que o ofendido sofra qualquer
tipo de constrangimento ou intimidação ao comparecer a atos processuais
e, pois, lhe garante a permanência em recinto diverso daquele destinado a
testemunhas e, notadamente, ao acusado. Essa prerrogativa é exercitável
pelo ofendido também durante o depoimento que, portanto, poderá ser
tomado apenas na presença do juiz, do órgão do Ministério Público (e,
eventualmente, do advogado do querelante) e do advogado do réu;
c) garantia de encaminhamento, em caso de necessidade, a
atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial,
de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do
Estado (art. 201, § 5º, do CPP) — a exigência de que o acusado seja
responsabilizado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
pelo custeio do atendimento que deva ser prestado à vítima é
incompatível com a presunção de não culpabilidade, o que autoriza a
conclusão de que, no curso do processo, o encaminhamento será feito
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para a rede pública de serviços, remanescendo a possibilidade de o
Estado cobrar o valor das despesas, em caso de condenação definitiva, do
ofensor;
d) garantia de adoção pelo juiz de providências necessárias à
preservação da sua intimidade, vida privada, honra e imagem,
podendo, inclusive, ser determinado o segredo de justiça em relação
aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a
seu respeito para evitar exposição aos meios de comunicação (art.
201, § 6º, do CPP) — se o estrépito causado pelo processo puder
ocasionar sérios inconvenientes ao ofendido, o Código estabelece, em
consonância com o que prevê a Constituição (art. 93, IX, e art. 5º, LX, da
CF), que o juiz poderá determinar que a ação tramite em segredo de
justiça, de modo a resguardar a intimidade da vítima.
Registre-se, ainda, que nas ações penais relativas a crimes praticados com
violência doméstica ou familiar contra a mulher, a ofendida deverá estar
acompanhada de advogado ao prestar declarações e em todos os demais atos
processuais de que venha a participar (art. 27 da Lei n. 11.340/2006).
■ 8.5.6. Garantias da criança ou adolescente vítima de violência
A Lei n. 13.431/2017, vigente a partir de 06.04.2018, consagrou, ao
estabelecer o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente
vítima ou testemunha de violência, diversas prerrogativas processuais em
favor de menores de 18 anos que tenham sofrido ou testemunhado atos de
violência física ou psicológica, atos de violência ou exploração sexual,
tráfico de pessoas etc. A aplicação da referida lei é facultativa para as vítimas
e testemunhas de violência entre 18 e 21 anos.
Assim é que, dentre outros direitos, a lei assegura a toda criança ou
adolescente:
a) garantia de ser ouvido, pela autoridade policial ou judiciária, por
meio de depoimento especial (art. 4º, § 1º);
b) garantia de ser ouvido em horário que lhe for mais adequado e
conveniente, sempre que possível (art. 5º, IX);
c) garantia de resguardo da intimidade e de proteção das condições
pessoais, bem como de confidencialidade das informações prestadas
(art. 5º, III e XIV);
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d) garantia de recebimento de assistência jurídica qualificada (art. 5º,
VII);
e) garantia de prioridade na tramitação do processo (art. 5º, VIII);
f) garantia de permanecer em silêncio (art. 5º, VI).
■ 8.5.6.1. Depoimento especial
Denomina-se depoimento especial o peculiar procedimento de oitiva de
criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência, perante
autoridade policial ou judiciária, previsto na Lei n. 13.431/2017.
As especificidades da forma de colheita do depoimento destinam-se a
oferecer proteção integral a menores que estejam em condição de vítima ou
de testemunha, por meio de mecanismos que inibam a “revitimização”, termo
empregado para designar os danos psicoemocionais causados adicionalmente
ao ofendido pela investigação ou pelo processo judicial em decorrência de
indevida exposição de sua intimidade, de colheita de múltiplos depoimentos,
de tratamento inadequado por ocasião da inquirição, de contato direto com o
agressor etc.
Assim é que, a fim de reduzir os danos psicoemocionais inerentes à oitiva,
a lei estabelece diretrizes específicas para a realização do ato:
1) Restrição da publicidade: o depoimento será colhido sem que haja
qualquer contato do ofendido, ainda que visual, com o suposto autor ou
acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou
constrangimento (art. 9º), além do que será protegido por segredo de
justiça (art. 12, § 6º). Constitui crime violar sigilo processual, permitindo
que depoimento de criança ou adolescente seja assistido por pessoa
estranha ao processo, sem autorização judicial e sem o consentimento do
depoente ou de seu representante legal (art. 24).
2) Utilização de local apropriado: o menor deve permanecer, desde sua
chegada ao foro e durante o depoimento, em recintos acolhedores e com
infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade e comodidade
do depoente, de onde a oitiva será transmitida, em tempo real, para a sala
de audiências (art. 10).
3) Intermediação de profissional especializado: a fim de evitar a
submissão da criança ou adolescente a indagações formuladas de maneira
inapropriada, o depoente deve ter contato direto apenas com técnico
capacitado para a realização da oitiva especial, salvo se, na fase judicial,
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preferir depor diretamente ao juiz (art. 12).
4) Não repetição da oitiva: para evitar que revisitação mental do ato
violento cause abalos emocionais repetidos ao menor, a lei preconiza que
o depoimento seja colhido uma única vez, em sede de produção
antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado,
providência que se reveste de caráter compulsório quando a criança tiver
menos de 07 anos e nas hipóteses de violência sexual (art. 11). Para esse
fim, a autoridade policial deverá abster-se de colher o depoimento e
representar ao Ministério Público para que proponha ação cautelar de
antecipação de prova, na qual devem ser observadas as garantias relativas
ao contraditório e, ainda, aquelas estabelecidas em favor do menor (art.
21, VI).
■ 8.5.6.2. Procedimento
No recinto próprio, que deve contar com sistema de gravação em áudio e
vídeo, de modo a possibilitar a transmissão do ato em tempo em real para a
sala de audiências, o profissional especializado esclarecerá a criança ou o
adolescente sobre a tomada do depoimento especial, informando-lhe os seus
direitos. Em seguida, estimulará, sem proceder à leitura da denúncia ou de
outras peças processuais, a livre narrativa sobre a situação de violência,
empregando, sempre que necessário, técnicas que permitam a elucidação dos
fatos. Ao término da inquirição realizada pelo profissional especializado, o
juiz consultará as partes e, eventualmente, os assistentes técnicos, sobre a
existência de esclarecimentos adicionais, avaliando a pertinência de
perguntas complementares, que deverão ser organizadas em bloco e
transmitidas ao técnico, que poderá adaptar as indagações à linguagem de
melhor compreensão da criança ou do adolescente.
Se a presença, na sala de audiência, do autor da violência puder prejudicar
o depoimento ou colocar o menor em risco, o juiz determinará seu
afastamento. Observar-se-á, em relação ao depoimento especial, o segredo de
justiça e a necessidade de preservação e de segurança da mídia que contiver
o registro do ato.
■ 8.6. DAS TESTEMUNHAS
Testemunha é a pessoa física distinta dos sujeitos processuais chamada a
juízo para prestar informações sobre fatos relacionados à infração, mediante
assunção de compromisso de dizer a verdade.
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Esse conceito permite concluir, desde logo, que o conteúdo do testemunho
é um fato, daí por que o art. 213 do Código de Processo Penal prevê que “o
juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais,
salvo quando inseparáveis da narrativa do fato”.
■ 8.6.1. Capacidade para testemunhar
Em regra, toda pessoa pode servir de testemunha (art. 202 do CPP), sem
que se exija qualquer qualidade ou requisito para que possa ser ouvida nessa
condição.
É inadmissível, portanto, que se interdite a possibilidade de alguém
testemunhar em razão de condição ou qualidade pessoal, como a profissão ou
função, o grau de escolaridade, a capacidade intelectual, a condição social
etc. Até mesmo as crianças e os portadores de doença ou incapacidade
mental podem testemunhar, incumbindo ao juiz estabelecer o valor devido às
suas palavras.
A lei prevê expressamente as hipóteses em que determinadas pessoas, em
razão da profissão, função, ministério ou ofício que exercem, estão proibidas
de depor (art. 207 do CPP). Tal proibição, porém, alcança apenas aos fatos
em relação aos quais tenha o dever de guardar sigilo, não constituindo
impedimento para que essa pessoa funcione como testemunha em todo e
qualquer caso. Ex.: Embora o advogado esteja impedido de testemunhar em
processo movido contra cliente que lhe confidenciou segredo, nada obsta que
preste testemunho em um crime de homicídio que presenciou ser praticado
por pessoa que lhe era desconhecida.
■ 8.6.2. Testemunho de policiais
Pacificou-se o entendimento de que, tal como qualquer outra pessoa, os
servidores policiais não estão impedidos de testemunhar e o valor de suas
declarações é pleno, desde que prestados de forme firme, coerente com as
demais provas e sem contradições. A propósito: “Validade do depoimento
testemunhal de agentes policiais. — O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais — especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório — reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. — O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
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penal, age facciosamente ou quando se demonstrar — tal como ocorre com
as demais testemunhas — que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e
jurisprudência” (STF — HC 73.518/SP — 1ª Turma — Rel. Min. Celso de
Mello — DJ 18.10.1996 — p. 39.846).
■ 8.6.3. Oitiva de autor da infração como testemunha
Pode ocorrer que, em razão de alguma contingência, uma ou mais pessoas
a quem se atribui a prática da infração não seja processada em litisconsórcio
com os demais acusados, como, por exemplo, na hipótese de ter sido
beneficiado pela transação penal, de ter obtido perdão judicial ou no caso de
ter ocorrido o desmembramento do feito. É possível, ainda, que, apesar de
denunciado, o corréu não seja interrogado, porque se beneficiou da
suspensão condicional do processo. Em tais situações, não é possível,
conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, sua oitiva na
qualidade de testemunha ou de informante. Excetua-se, porém, a hipótese
de réu colaborador beneficiado pela delação premiada, hipótese em que
poderá ser ouvido como informante126. A esse respeito, veja-se: “O sistema
processual brasileiro não admite a oitiva de corréu na qualidade de
testemunha ou, mesmo, de informante, como quer o agravante. Exceção
aberta para o caso de corréu colaborador ou delator, a chamada delação
premiada, prevista na Lei 9.807/1999. A hipótese sob exame, todavia, não
trata da inquirição de acusado colaborador da acusação ou delator do
agravante, mas pura e simplesmente da oitiva de codenunciado. Daí por que
deve ser aplicada a regra geral da impossibilidade de o corréu ser ouvido
como testemunha ou, ainda, como informante. Agravo regimental não
provido” (STF — AP 470 AgR-sétimo/MG — Tribunal Pleno — Rel. Min.
Joaquim Barbosa — DJe-186 02.10.2009).
Com o advento da Lei n. 12.850/2013, que dispõe sobre a investigação e o
procedimento criminal relativos a infrações praticadas por integrantes de
organização criminosa, passou a haver previsão de que o réu colaborador, no
depoimento que prestar, renunciará, na presença de seu defensor, ao direito
ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade (art. 4º,
§ 14), o que conduz à conclusão de que, na hipótese de não ocupar o polo
passivo da ação penal, porque beneficiado com a medida prevista no art. 4º, §
4º, será ouvido na condição de testemunha imprópria.
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■ 8.6.4. Dever de testemunhar
A testemunha tem dever jurídico de prestar depoimento, não podendo
eximir-se dessa obrigação (art. 206 do CPP). O dever de depor, por sua vez,
compõe-se, em regra, de dois subdeveres: dever de comparecimento e
dever de prestar compromisso127.
O desatendimento injustificado à notificação para comparecer a juízo para
testemunhar sujeita a testemunha à condução coercitiva, assim como ao
pagamento de multa e das custas da diligência e, ainda, à responsabilização
por crime de desobediência (arts. 218 e 219 do CPP).
Compromisso é o ato solene por meio do qual a testemunha, sob palavra
de honra, faz a promessa de dizer a verdade sobre o que souber e lhe for
perguntado (art. 203 do CPP).
A falta de colheita, pelo juiz, do compromisso de testemunha que é
obrigada a prestá-lo constitui mera irregularidade e não vicia a prova. É
pacífico, ademais, o entendimento de que a testemunha que estava sujeita ao
compromisso e que, por omissão do juiz, não fez a promessa solene, incide
no crime de falso testemunho acaso falte com a verdade.
■ 8.6.5. Pessoas que podem escusar-se do dever de testemunhar
Por considerar que algumas pessoas, em virtude de sua vinculação com o
réu, não têm isenção de ânimo suficiente para testemunhar, a lei previu que
podem recusar-se a testemunhar o ascendente ou descendente, o afim em
linha reta, o cônjuge e o irmão do acusado, salvo quando não for possível,
por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias (art. 206 do CPP). O dispositivo deve ser interpretado
extensivamente para estender essa faculdade aos companheiros que vivem
em união estável, na medida em que se trata de entidade familiar reconhecida
pela Constituição Federal (art. 226, § 3º).
O depoimento dessas pessoas é, portanto, facultativo e, acaso optem por
testemunhar, delas não será tomado o compromisso (art. 208 do CPP), o que
permite concluir que serão ouvidas na qualidade de informantes.
Veja-se, no entanto, que, de acordo com o próprio art. 206 do CPP, na
impossibilidade de obter-se ou integrar-se, por outro modo, a prova, essas
pessoas não podem recusar-se a depor, o que permite concluir que, em tal
situação, seu depoimento é obrigatório.
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Além disso, os deputados e senadores não são obrigados a depor sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem
sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (art. 53,
§ 6º, da CF).
Também os jornalistas, se chamados a testemunhar sobre fato do qual
tiveram conhecimento no exercício da atividade, podem escusar-se de revelar
suas fontes de informação, uma vez que a Constituição Federal consagra o
direito a tal sigilo (art. 5º, XIV). Essa proteção socorre não apenas o
jornalista que foi o destinatário direto da informação, mas todos aqueles
profissionais de Imprensa que, em decorrência da atividade, tiveram
conhecimento da origem da informação, como, por exemplo, os editores e os
jornalistas que administram empresas de comunicação social.
Trata-se de legítima opção feita pelo constituinte, que, para solucionar
possíveis casos de tensão entre o direito à informação e o justo anseio pela
escorreita instrução de processos criminais, pôs em destaque o bem jurídico
preponderante: a liberdade de informação. Veja-se que essa prerrogativa
constitucional, exercitável, propter officium, pelo profissional de Imprensa é
estabelecida em prol dos interesses da coletividade, na medida em que, na
feliz definição do então Ministro Carlos Britto, “a plena liberdade de
imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente
atestado de evolução político-cultural de todo um povo” (ADPF 130/DF —
Tribunal Pleno — Min. Carlos Britto — julgado em 30.04.2009 — DJe-208
06.11.2009).
Nessa ordem de considerações, não há dúvida de que até mesmo a
pretensão do acusado de, no exercício da ampla defesa, identificar a fonte de
informação jornalística deve ser sacrificada em favor da garantia profissional
de indevassabilidade.
Sobre o tema, confira-se: “A proteção constitucional que confere ao
jornalista o direito de não proceder à ‘disclosure’ da fonte de informação ou
de não revelar a pessoa de seu informante desautoriza qualquer medida
tendente a pressionar ou a constranger o profissional da Imprensa a indicar a
origem das informações a que teve acesso, eis que — não custa insistir — os
jornalistas, em tema de sigilo da fonte, não se expõem ao poder de indagação
do Estado ou de seus agentes e não podem sofrer, por isso mesmo, em função
do exercício dessa legítima prerrogativa constitucional, a impossibilidade de
qualquer sanção penal, civil ou administrativa” (STF — Inquérito 870-2/RJ
— Rel. Min. Celso de Mello — DJ, Seção I 15.04.1996 — p. 11.462).
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■ 8.6.6. Testemunhas não sujeitas ao compromisso de dizer a
verdade
Denomina-se informante (ou declarante) a testemunha que é dispensada
do compromisso de dizer a verdade.
As testemunhas não sujeitas a compromisso são (art. 208 do CP):
a) o parente do réu que, apesar de não obrigado a depor, opte por
fazê-lo (ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge e o
irmão do acusado — art. 206 do CPP);
b) os deficientes mentais e os menores de 14 anos.
Não há consenso, todavia, se, nos casos em que a lei dispensa a
testemunha do compromisso, também estará ela isenta do dever jurídico de
dizer a verdade, o que tem reflexo na possibilidade ou não de o informante
ser responsabilizado por eventual falso testemunho:
1) Informante pode ser sujeito ativo de crime de falso testemunho: É
a posição de Magalhães Noronha128, Nélson Hungria129 e Damásio de
Jesus130, para quem o compromisso não é elementar do tipo penal. No
mesmo sentido: “1. Testemunha que não prestou compromisso em
processo civil por ser prima da parte, mas que foi advertida de que suas
declarações poderiam caracterizar ilícito penal. 2. A formalidade do
compromisso não mais integra o tipo do crime de falso testemunho,
diversamente do que ocorria no primeiro Código Penal da República,
Decreto 847, de 11/10/1890. Quem não é obrigado pela lei a depor como
testemunha, mas que se dispõe a fazê-lo e é advertido pelo Juiz, mesmo
sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito as penas do crime de
falso testemunho. Precedente: HC 66.511-0, 1ª Turma. Habeas corpus
conhecido, mas indeferido” (STF — HC 69.358/RS — 2ª Turma — Rel.
Min. Paulo Brossard — DJ 09.12.1994 — p. 34.082).
2) Informante não pode ser sujeito ativo de crime de falso
testemunho: É o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso131 e de
Tourinho Filho132, para quem as hipóteses legais de dispensa do
compromisso são também hipóteses de exoneração do dever de dizer a
verdade. Nesse mesmo sentido: “1 — Para a caracterização do crime de
falso testemunho não é necessário o compromisso. Precedentes. 2 —
Tratando-se de testemunha com fortes laços de afetividade (esposa) com
o réu, não se pode exigir-lhe diga a verdade, justamente em detrimento
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da pessoa pela qual nutre afeição, pondo em risco até a mesmo a própria
unidade familiar. Ausência de ilicitude na conduta. 3 — Conclusão
condizente com o art. 206 do Código de Processo Penal que autoriza os
familiares, inclusive o cônjuge, a recusarem o depoimento. 4 — Habeas
corpus deferido para trancar a ação penal” (STJ — HC 92.836/SP — 6ª
Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — DJe 17.05.2010).
■ 8.6.7. Pessoas proibidas de testemunhar
Estão proibidas de depor as pessoas que, em razão de sua função,
ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu depoimento (art.
207 do CPP).
Não se trata aqui de mera exoneração do dever de depor, mas de efetiva
proibição de que as pessoas que têm conhecimento do fato em razão de
profissão, função ofício ou ministério prestem testemunho. Assim, sempre
que houver legítimo dever jurídico de sigilo quanto às informações
recebidas, como ocorre, dentre outros, em relação aos médicos, psicólogos,
advogado e sacerdotes, a proibição de testemunhar, com ou sem
compromisso, existirá.
É relevante, em relação ao tema, o magistério de Fernando Capez:
“Função é o exercício de atividade de natureza pública ou assemelhada (juiz,
delegado, promotor, jurado, comissário de menores, escrivão de cartório,
diretor escolar). Ministério é o encargo de natureza religiosa ou social
(sacerdotes e assistentes sociais). Ofício é a atividade manual (marceneiro,
costureiro etc.). Profissão é a atividade predominantemente intelectual
(médicos, advogados e os profissionais liberais, de um modo geral)”133.
O interessado na manutenção do segredo, todavia, pode desobrigar
aquele que tem dever do sigilo desse encargo, o que afasta a proibição de
depor e obriga a testemunha, inclusive, a prestar compromisso. Se o segredo
é de mais de uma pessoa, o sigilário só estará autorizado a depor se houver
consentimento de todos os interessados134.
PESSOAS ISENTAS DE TESTEMUNHAR
PESSOAS PROIBIDAS DE
TESTEMUNHAR
a) Ascendente, descendente, afim em linha reta, a) Pessoas que, em razão de sua função,
cônjuge, irmão ou companheira do acusado;
ministério, ofício ou profissão, devam
b) Deputados e senadores, em relação a guardar segredo.
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informações recebidas ou prestadas em razão do
exercício do mandato.
■ 8.6.8. Suspeição ou indignidade da testemunha
Embora não preveja as causas que retiram a isenção da testemunha, o
Código prevê a possibilidade de a parte interessada valer-se da arguição de
defeito da pessoa que repute suspeita de parcialidade ou indigna de fé (art.
214 do CPP).
A doutrina relaciona várias hipóteses de testemunho potencialmente
defeituoso: amizade íntima ou inimizade capital com o acusado; pessoa já
condenada por falso testemunho; pessoa que recebeu dádivas para
testemunhar; pessoas com antecedentes criminais desabonadores etc.
■ 8.6.9. Contradita e arguição de defeito
A contradita é o mecanismo processual utilizado para obstar a colheita do
testemunho de pessoa proibida de depor (art. 207 do CPP) ou para garantir
que pessoa não obrigada a testemunhar seja ouvida sem prestar
compromisso (art. 208 do CPP).
Na hipótese de acolhimento da contradita, ou seja, se o juiz reconhecer
tratar-se de pessoa cujo depoimento é facultativo ou de pessoa proibida de
depor, deverá:
a) em se tratando de pessoa não obrigada a depor (art. 208 do CPP),
proceder à oitiva, dispensando, contudo, a testemunha de prestar
compromisso;
b) em se tratando de pessoa proibida de testemunhar (art. 207 do CPP),
dispensar sua oitiva.
A arguição de defeito, por outro lado, é o instrumento de que pode valerse a parte para esclarecer se a testemunha é suspeita de parcialidade ou
indigna de fé. Seu acolhimento não tem como efeito a exclusão do
depoimento, cabendo ao juiz proceder à oitiva e valorar posteriormente o
valor do testemunho (art. 214 do CPP).
Tanto a contradita como a arguição de defeito devem ser deduzidas antes
do início do depoimento da testemunha, logo após sua qualificação. As
razões da impugnação serão consignadas no termo, incumbindo ao juiz, em
seguida, indagar à testemunha sobre o alegado e, caso necessário, facultar à
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parte interessada produzir prova das alegações, decidindo em seguida sobre a
contradita ou arguição de defeito.
Não há impedimento para que a própria parte que arrolou a testemunha
valha-se da contradita ou arguição de defeitos em relação a ela, sobretudo
porque o motivo que enseja a recusa da testemunha pode surgir apenas no
momento em que sua qualificação e suas relações com as partes forem
esclarecidas135.
■ 8.6.10. Classificação doutrinária das testemunhas
As testemunhas classificam-se em:
a) Testemunhas diretas — quando não há intermediação entre o fato e o
testemunho, ou seja, aquelas que presenciaram os fatos.
b) Testemunhas indiretas — aquelas que souberam dos fatos por
intermédio de outrem sem, no entanto, os terem presenciado.
c) Testemunhas próprias — as que prestam depoimento sobre o fato
apurado no processo.
d) Testemunhas impróprias — as que prestam depoimento sobre um
ato do processo, como, por exemplo, as pessoas que presenciaram o
interrogatório policial do acusado (art. 6º, V, do CPP) e são chamadas a
juízo para atestar a regularidade do ato136.
e) Testemunhas numerárias — são as que, arroladas pelas partes de
acordo com o limite procedimental, prestam compromisso.
f) Testemunhas extranumerárias ou judiciais — assim denominadas
porque ouvidas por iniciativa do juiz (art. 209, caput, do CPP).
g) Testemunhas referidas — são aquelas que, embora não arroladas
pelas partes, são ouvidas por determinação judicial em razão de a elas
outras testemunhas terem feito referência (art. 209, § 1º, do CPP).
h) Testemunhas fedatárias — são aquelas que presenciam a leitura do
auto de prisão em flagrante, na presença do acusado, e nele lança sua
assinatura, quando o autuado recusa-se a assiná-lo, não sabe ou não pode
fazê-lo (art. 304, § 3º, do CPP).
i) Informantes ou declarantes — são as testemunhas que não realizam a
promessa de dizer a verdade.
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■ 8.6.11. Características da prova testemunhal
A prova testemunhal apresenta, em regra, os seguintes caracteres:
a) Judicialidade — só é prova testemunhal aquela colhida pelo juízo
competente; o depoimento prestado em outra ação e transportado para o
processo (prova emprestada) é prova de natureza documental.
b) Objetividade — a testemunha deve expor os fatos de forma objetiva,
sem emitir opiniões pessoais e abstendo-se de realizar juízo de valor (art.
213 do CPP).
c) Oralidade — o depoimento deve ser prestado verbalmente, não sendo
permitido à testemunha apresentá-lo por escrito (art. 204 do CPP); é
facultado, todavia, utilizar-se de breves anotações para consulta (art. 204,
parágrafo único, do CPP).
O art. 221, § 1º, do Código de Processo Penal prevê exceção à regra de
que o depoimento deva ser prestado oralmente, uma vez que confere ao
Presidente e ao Vice-Presidente da República e aos presidentes do
Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal
Federal a prerrogativa de depor por escrito, caso em que as perguntas,
formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por
ofício.
Se a testemunha for muda (ou surda-muda), o depoimento também não
se caracterizará pela oralidade, pois se aplicam às testemunhas as normas
relativas ao interrogatório de pessoa com deficiência sensorial (art. 223,
parágrafo único, do CPP).
d) Retrospectividade — as testemunhas depõem sobre fatos pretéritos e
jamais sobre fatos futuros137.
e) Individualidade — cada testemunha deve ser ouvida isoladamente, de
forma que uma não ouça o depoimento das demais, disso decorrendo o
dever de o juiz providenciar a incomunicabilidade dos depoentes
enquanto durar a audiência (art. 210 do CPP).
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■ 8.6.12. Direito à oitiva das testemunhas oportunamente arroladas
As partes têm o ônus de arrolar, no momento procedimental adequado, as
testemunhas que pretendem sejam ouvidas. Assim, a acusação deve fazê-lo
na denúncia ou na queixa (art. 41 do CPP), ao passo que a defesa deve
indicar as testemunhas na resposta escrita (art. 396-A, caput, do CPP). No
procedimento do Júri, as partes devem arrolar as testemunhas que pretendem
ouvir em plenário na ocasião de que trata o art. 422 do Código de Processo
Penal, ou seja, logo após o trânsito em julgado da pronúncia quando o juiz
notifica as partes para apresentarem o rol.
Uma vez arroladas tempestivamente as testemunhas, todavia, à parte é
garantido o direito de ouvi-las, incumbindo ao juiz a adoção das
providências que garantam a sua notificação e, se necessário, sua condução
coercitiva, salvo se a parte interessada, de forma expressa, assumir o encargo
de apresentá-las independentemente de intimação.
Registre-se, no entanto, que constitui ônus da parte, e não dever do juiz,
indicar o endereço das testemunhas, razão pela qual é lícito deixar de colher
o testemunho quando o interessado não apresentar, oportunamente,
informações que permitam encontrar a pessoa arrolada.
O desrespeito a esse direito importa, conforme o caso, em cerceamento de
acusação ou em cerceamento de defesa.
Há divergência quanto à possibilidade de o juiz indeferir a oitiva de
testemunha regularmente arrolada pela parte quando constatar a
impertinência da prova. Para alguns, a produção da prova testemunhal, como
ocorre em relação aos demais meios de prova, submete-se ao exame de
pertinência e relevância por parte do juiz, que poderá indeferir a oitiva de
pessoa cujo depoimento revelar-se inútil à apuração da verdade138. Há quem
entenda, de forma oposta, que o juízo de relevância só tem lugar quando se
cuidar de testemunha que exceda ao número legal, na medida em que, em se
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tratando de testemunha numerária, a oitiva é sempre obrigatória139. A
propósito: “1. A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido de que
‘não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de diligências
requeridas pela defesa, se foram elas consideradas desnecessárias pelo órgão
julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência do
procedimento então proposto’ [HC 76.614, Relator o Ministro Ilmar Galvão,
DJ 12.06.98]. 2. Indeferimento da oitiva de testemunha que se encontrava
presa há vários anos, muito antes da ocorrência dos fatos apurados na ação
penal. Ausência de correlação entre estes e os que o réu pretendia provar com
a oitiva da testemunha. Inexistência de violação dos princípios do
contraditório e da ampla defesa. Ordem denegada” (STF — HC 94.542/SP
— 2ª Turma — Rel. Min. Eros Grau — DJe-53 20.03.2009).
■ 8.6.13. Número de testemunhas
Com a finalidade de impedir o desvirtuamento da atividade processual por
meio do abuso, pelas partes, da prerrogativa de indicar testemunhas, a lei
estabelece regras que delimitam a extensão desse direito.
O número máximo de testemunhas que cada uma das partes pode arrolar é
definido pela espécie de procedimento, de acordo com as seguintes regras:
a) Procedimento comum ordinário — admite-se que cada parte indique
até 8 testemunhas (art. 401, caput, do CPP). Este é também o número
máximo de testemunhas na 1ª fase do rito do Júri.
b) Procedimento comum sumário — cada parte pode arrolar até 5
testemunhas (art. 532 do CPP).
c) Rito sumaríssimo — cada parte pode arrolar até 3 testemunhas.
d) Segunda fase do procedimento do Júri (julgamento em plenário) —
até 5 testemunhas (art. 422 do CPP).
Não serão computados, para fins de estabelecimento desses limites, o
ofendido, as testemunhas que não prestam compromisso e as referidas
(art. 401, § 1º, do CPP) e, ainda, a pessoa que nada souber que interesse à
decisão da causa (art. 209, § 2º, do CPP). Nesse número não devem ser
computados, também, os assistentes técnicos das partes, pois não são,
propriamente, testemunhas.
Na hipótese de litisconsórcio passivo, cada um dos corréus poderá indicar
tantas testemunhas quanto for o número previsto para o procedimento em
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questão. Assim, por exemplo, se se cuidar de dois acusados em processo que
segue o rito ordinário, cada um deles poderá arrolar 8 testemunhas, ainda que
se lhes atribua apenas um fato criminoso.
Malgrado o Código não estabeleça o número máximo de testemunhas a
serem arroladas na hipótese de pluralidade de fatos delituosos, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de
Justiça orienta-se no sentido de que, para a fixação dos limites, deva ser
observada a quantidade de crimes imputados. Assim, se forem dois crimes
poderão ser arroladas 16 testemunhas no rito ordinário e, assim,
sucessivamente. Nesse sentido: “Processo penal. Número de testemunhas.
Diversos pacientes e acusação de mais de um crime. É justificável que tenha
sido excedido o número de oito testemunhas do Ministério Público se há
mais de um réu e a acusação e de terem sido cometidos dois crimes.
Ademais, no caso dos autos, não foi sequer demonstrado ter havido prejuízo
para a defesa na inquirição das testemunhas em número superior a oito,
considerado excessivo pelo recorrente” (STF — RHC 65.673/SC — 2ª
Turma — Rel. Min. Aldir Passarinho — DJ 11.03.1988 — p. 4.742)140; e “O
limite máximo de 8 (oito) testemunhas descrito no art. 401, do Código de
Processo Penal, deve ser interpretado em consonância com a norma
constitucional que garante a ampla defesa no processo penal (art. 5º, LV, da
CF/88). Para cada fato delituoso imputado ao acusado, não só a defesa, mas
também a acusação, poderá arrolar até 8 (oito) testemunhas, levando-se em
conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade” (STJ — HC
55.702/ES — 5ª Turma — Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro —
DJe 25.10.2010).
■ 8.6.14. Local da colheita do testemunho
Ordinariamente a testemunha é ouvida na sede do juízo, para onde deverá
dirigir-se na data e horário designados pelo juiz, sob pena de condução
coercitiva, de pagamento de multa e das custas da diligência e, ainda, de
responsabilização por crime de desobediência (arts. 218 e 219 do CPP).
O dever de comparecimento, contudo, não atinge:
a) Pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de
comparecer para depor (art. 220 do CPP) — as testemunhas que não
possam deslocar-se ao fórum em razão de suas condições de saúde
devem ser inquiridas onde estiverem, de modo a ensejar o deslocamento
do juiz e das partes até o local em que possam ser ouvidas.
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b) Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e
deputados federais, os ministros de Estado, os governadores dos
Estados e Territórios, os Secretários de Estado, os prefeitos do
Distrito Federal e dos Municípios, os deputados Estaduais e
Distritais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos
Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem
como os do Tribunal Marítimo (art. 221 do CPP) e os membros do
Ministério Público (art. 40, I, da Lei n. 8.625/93 e art. 18, II, g, da Lei
Complementar n. 75/93) — essas autoridades serão inquiridas em local,
dia e hora previamente ajustados entre elas e o magistrado. Também os
membros das Defensorias Públicas (art. 44, XIV, e art. 89, XIV, ambos da
Lei Complementar n. 80/94) e os ocupantes dos cargos de Advogado da
União, Procurador da Fazenda Nacional, Procurador Federal e
Procurador do Banco Central devem ser ouvidos, como testemunhas, em
dia, hora e local previamente ajustados com o magistrado ou com a
autoridade competente (art. 38, VI, da Lei n. 13.327/2016).
■ 8.6.15. Testemunhas que residem fora da jurisdição
Nos termos do disposto no art. 222 do Código de Processo Penal, a
testemunha que residir em comarca diversa daquela pela qual tramita o
processo será ouvida mediante a expedição carta precatória.
A utilização de videoconferência ou outro recurso tecnológico de
transmissão de sons e imagens em tempo real para colheita do depoimento
deprecado, embora preferível, na medida em que proporciona relativa
imediação entre a prova e o juiz natural, ainda é pouco frequente, embora
expressamente previsto no art. 222, § 3º, do CPP.
Ao expedir a carta precatória, o juiz deve estabelecer prazo para o seu
cumprimento, uma vez que a providência não suspende a instrução
criminal (art. 222, § 1º, do CPP), daí por que, uma vez escoado o prazo, a
sentença poderá ser prolatada independentemente da devolução da carta, que,
no entanto, será anexada aos autos a qualquer tempo (art. 222, § 2º, do CPP).
É pacífico o entendimento de que ao juiz incumbe apenas intimar as partes
da expedição da precatória, competindo aos interessados verificar junto ao
juízo deprecado quando o ato se realizará. Mesmo que o juízo deprecante não
realize a intimação acerca da expedição da carta, o reconhecimento da
invalidade do ato instrutório depende da demonstração de prejuízo, conforme
o enunciado da Súmula n. 155 do Supremo Tribunal Federal: “É relativa a
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nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de
precatória para inquirição de testemunha”.
Averbe-se, ainda, que, de acordo com o entendimento sumulado do
Superior Tribunal de Justiça, “intimada a defesa da expedição da carta
precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo
deprecado” (Súmula n. 273). Essa regra genérica, que consagra o
entendimento de que, intimadas as partes da expedição da precatória, a elas
cabe o respectivo acompanhamento, sem necessidade da intimação da data
designada para audiência no juízo deprecado, não se aplica às situações em
que a defesa esteja a cargo da Defensoria Pública, desde que a instituição
esteja estruturada no local de cumprimento da precatória, hipótese em que o
órgão deverá ser notificado, sob pena de invalidade da audiência
acompanhada por defensor ad hoc141.
Está acesa a controvérsia doutrinária acerca da necessidade de requisição
do réu preso para acompanhar inquirição de testemunha em juízo
deprecado, já que a questão se relaciona ao direito de presença do réu,
expressão da garantia do contraditório.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, pacificou entendimento no
sentido de que o juiz a cargo de quem ficará a inquirição deve zelar pela
requisição do acusado preso, para fins de acompanhamento da colheita da
prova, apenas se houver requerimento nesse sentido por parte da defesa
(tema 240 da sistemática de apreciação de recursos com repercussão
geral): “Prova. Oitiva de testemunha. Carta precatória. Réu preso.
Requisição não solicitada. Ausência de nulidade. Jurisprudência reafirmada.
Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação
do art. 543-B, § 3º, do CPC. Não é nula a audiência de oitiva de testemunha
realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente
intimado da expedição, não requer o comparecimento” (STF — RE 602.543
QO-RG/RS — Tribunal Pleno — Rel. Min. Cezar Peluso — julgado em
19.11.2009 — Repercussão Geral — Mérito — DJe-35 26.02.2010).
Não há dúvida, ademais, de que o reconhecimento da invalidade do
testemunho deprecado em razão da ausência do réu cujo defensor requereu
sua requisição para o ato subordina-se à demonstração da ocorrência de
prejuízo e à oportuna arguição, na medida em que se cuida de hipótese de
nulidade relativa. Confira-se: “Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes
de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º). Pretensão ao reconhecimento de
nulidade absoluta dos feitos diante da ausência do réu à inquirição das
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testemunhas. Não conhecimento do writ pelo Superior Tribunal de Justiça,
por ser ele substitutivo do recurso ordinário cabível. Não ocorrência de
nulidade absoluta. Recurso não provido. 1. Não discrepa do entendimento
dominante na Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal o acórdão
proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da inadmissibilidade
do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário.
Precedentes. Ressalva do entendimento do Relator. 2. A Suprema Corte
firmou o entendimento de que a ausência do réu, preso em outra localidade, à
audiência de inquirição de testemunha, não implica a nulidade absoluta dessa
(RE 602.543 QO-RG/RS, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJe de
26/02/2010). 3. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da
demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o art. 563
do Código de Processo Penal. Precedentes. 4. Recurso a que se nega
provimento” (STF — RHC 120.661/DF — 1ª Turma — Rel. Min. Dias
Toffoli — julgado em 06.05.2014 — DJe-105 02.06.2014)142.
Antes de o Plenário do Supremo Tribunal Federal definir a questão nos
moldes acima, a mesma Corte chegou a proferir alguns julgados em sentido
oposto. A propósito: “O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer,
de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais,
notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo
penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes,
para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou
inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos da
própria comarca, do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência
administrativa não têm — nem podem ter — precedência sobre as
inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a
Constituição. Doutrina. Jurisprudência (HC 86.634/RJ, Rel. Min. Celso de
Mello, v.g.). — O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do
réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas
essenciais que derivam da garantia constitucional do due process of law e
que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos
processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado
este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Art. 14, n. 3, d) e
Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Art. 8º, § 2º, d e f).
Precedente: HC 86.634/RJ, Rel. Min. Celso de Mello. — Essa prerrogativa
processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto
constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de
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normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal,
mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes
hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes” (STF — HC
93.503/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — DJe-148
07.08.2009).
■ 8.6.16. Testemunha que está fora do país
Se a testemunha estiver fora do país, será inquirida por carta rogatória,
desde que a parte interessada demonstre previamente a imprescindibilidade
da providência e que suporte o pagamento das despesas de envio (art. 222-A
do CPP). Veja-se a respeito: “A expedição de cartas rogatórias para oitiva de
testemunhas residentes no exterior condiciona-se à demonstração da
imprescindibilidade da diligência e ao pagamento prévio das respectivas
custas, pela parte requerente, nos termos do art. 222-A do Código de
Processo Penal, ressalvada a possibilidade de concessão de assistência
judiciária aos economicamente necessitados. A norma que impõe à parte no
processo penal a obrigatoriedade de demonstrar a imprescindibilidade da
oitiva da testemunha por ela arrolada, e que vive no exterior, guarda perfeita
harmonia com o inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal” (STF —
AP 470 QO4/MG — Tribunal Pleno — Rel. Min. Joaquim Barbosa —
DJe-186 02.10.2009).
■ 8.6.17. Notificação das testemunhas
Como regra, a testemunha deve ser notificada, por intermédio de oficial de
justiça, a comparecer à audiência.
Acaso se trate de militar, porém, deverá haver requisição de sua
apresentação à autoridade superior (art. 221, § 2º, do CPP).
Se a testemunha for servidor público, será notificada por mandado, mas o
superior hierárquico deverá ser comunicado do dia e hora designados para o
depoimento (art. 221, § 3º, do CPP).
A testemunha que estiver presa deverá ter a apresentação requisitada ao
diretor do estabelecimento em que estiver recolhida.
■ 8.6.18. Substituição de testemunhas
Embora o Código de Processo Penal não preveja, em sua redação atual, a
possibilidade de as partes substituírem testemunhas arroladas que não
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tenham sido localizadas, aplica-se, subsidiariamente (art. 3º do CPP), o
dispositivo do Código de Processo Civil, que trata do tema (art. 451), o que
conduz à conclusão de que se permite a substituição, por outra, apenas da
testemunha:
a) que falecer;
b) que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
c) que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for
encontrada.
Esse entendimento é o adotado pelo Supremo Tribunal Federal: “1. A
recente Reforma Processual Penal alterou capítulos inteiros e inúmeros
dispositivos do Código de Processo Penal. No contexto dessa reforma, a Lei
n. 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente
outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397,
que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que
não fosse localizada. 2. A ausência de previsão específica do Código de
Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada
como ‘silêncio eloquente’ do legislador. A busca por um provimento
jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador,
sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide. 3.
A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta
razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere
importantes para a formação do seu convencimento. Daí por que não se pode
usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das
testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por
outra que considere apta a colaborar com a instrução. 4. É inadmissível a
interpretação de que a ‘vontade do legislador’, na Reforma Processual Penal,
seria no sentido de impedir quaisquer substituições de testemunhas no curso
da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente
arrolada. Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdicional efetiva e
justa, mais próxima possível da ‘verdade material’. 5. Perfeitamente
aplicável, à espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em
vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança
de endereço. 6. O fato de a testemunha arrolada em substituição ser
conhecida desde a época do oferecimento da denúncia não impede seu
aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto. 7. No caso,
não é possível vislumbrar fraude processual ou preclusão temporal para o
arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que
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não foi encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua não
localização no curso da instrução abre a possibilidade legal de sua
substituição. 8. Agravo regimental desprovido” (STF — AP 470 AgRsegundo/MG — Tribunal Pleno — Rel. Min. Joaquim Barbosa — julgado
em 23.10.2008 — DJe-079 30.04.2009)143.
■ 8.6.19. Colheita do depoimento
Antes de iniciar o depoimento, o juiz deve verificar se a presença do réu
poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha,
de modo que prejudique a verdade do depoimento, hipótese em que deve
realizar a inquirição por videoconferência e, na impossibilidade de utilizar tal
recurso tecnológico, determinar a retirada do réu da sala de audiências (art.
217, caput, do CPP). De acordo com a redação original do Código, anterior à
Lei n. 11.690/2008, que não previa a possibilidade de emprego de
videoconferência, o acusado só poderia ser retirado da audiência se, por
atitude que viesse a adotar durante a inquirição, pudesse influir no ânimo da
testemunha.
O depoimento inicia-se com a adoção das providências necessárias à
verificação da identidade da testemunha, consistentes na solicitação de
exibição de documento de identificação e em indagações relativas ao nome,
profissão, local de residência, profissão, dentre outras. Se houver dúvida
sobre a identidade, o juiz deverá valer-se dos meios que estiverem ao seu
alcance para dirimi-la, podendo, contudo, tomar o depoimento da testemunha
desde logo (art. 205 do CPP).
Em seguida, deverá o juiz indagar se a testemunha tem vinculação com o
acusado ou o ofendido, não apenas para que possa dispensar a oitiva de
parente do réu (art. 206 do CPP), mas, também, para que tome conhecimento
de circunstância relevante na aferição do valor da prova144. Apresentada a
resposta a essa indagação pela testemunha, devem as partes, se o caso,
apresentar a contradita ou a arguição de defeito.
A testemunha, então, será compromissada e informada sobre as penas
cominadas ao falso testemunho (art. 210, caput, do CPP).
Em continuidade, de acordo com o art. 212 do Código de Processo Penal,
as partes dirigirão perguntas diretamente às testemunhas, iniciando-se, se a
testemunha for de acusação, pelo Ministério Público (ou querelante). No caso
de testemunha arrolada pelo acusado, a defesa iniciará a inquirição.
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Adota-se atualmente, portanto, o sistema de direct examination e de
cross-examination, segundo o qual a inquirição das testemunhas é realizada
sem a intermediação do juiz. Até a reforma legislativa de 2008, vale lembrar,
vigorou entre nós o sistema presidencialista, em que as partes dirigiam as
perguntas ao juiz que, por sua vez, retransmitia as indagações à testemunha.
Ao juiz incumbe indeferir as perguntas que puderem induzir a resposta,
não tiverem relação com a causa ou importarem repetição de outra pergunta
já respondida. Depois das perguntas das partes, o juiz poderá
complementar a inquirição sobre os pontos que entenda que ainda não
foram esclarecidos (art. 212, parágrafo único, do CPP).
É relativa a nulidade decorrente da circunstância de o juiz iniciar a
inquirição da testemunha para somente em seguida permitir que as partes
formulem suas perguntas. A propósito: “A Lei n. 11.690, de 9 de junho de
2008, alterou a redação do art. 212 do Código de Processo Penal, passandose a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado crossexamination, no qual as testemunhas são questionadas diretamente pela parte
que as arrolou, facultada à parte contrária, a seguir, sua inquirição (exame
direto e cruzado), e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de
fiscalização. Entretanto, ainda que se admita que a nova redação do art. 212
do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores
de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a não observância
dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade relativa, por se tratar de simples
inversão, dado que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as
suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade
real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido é exclusivo das partes” (STJ
— HC 182.344/PR — 6ª Turma — Rel. Min. Og Fernandes — julgado em
28.05.2013, DJe 17.06.2013).
No sentido de que a nulidade é efetivamente relativa, podemos apontar
também os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: HC
137.094/DF, Rel. Min. Og Fernandes; HC 209.703/SP, Rel. Min. Vasco Della
Giustina; HC 133.654/DF, Rel. Min. Celso Limongi; HC 121.215/DF, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC 144.909/PE, Rel. Min. Nilson
Naves; e REsp 117.466 6/RS, Rel. Min. Og Fernandes, todos da 6ª Turma; e
HC 150.663/GO, 209.706/SP, 180.787/GO, todos tendo como Relatora a
Min. Laurita Vaz, da 5ª Turma. No Supremo Tribunal Federal, os seguintes‐
julgados enunciam que a nulidade é relativa: HC 103.525/PE, Rel. Min.
Cármen Lucia; HC 112.466/SP, Rel. Min. Rosa Weber; HC 114.787/SP, Rel.
Min. Luiz Fux, todos da 1ª Turma; RHC 110.623/DF, Rel. Min. Ricardo
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Lewandowski; RHC 111.414/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, ambos da 2ª
Turma. Saliente se, outrossim, que existem alguns julgados da 5ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça entendendo que a nulidade é absoluta em
decorrência de o juiz ter endereçado perguntas às testemunhas antes das
partes, cuidando-se, contudo, de entendimento francamente minoritário: HC
121.216/DF, Rel. Min. Jorge Mussi; HC 150.020/RS, Rel. Min. Gilson Dipp;
HC 153.140/MG, Rel. Min. Félix Fischer.
Em julgamento realizado em 14.11.2017, no entanto, a Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou insubsistente a
oitiva de testemunhas em que houve inobservância da ordem de indagação
prevista no art. 212 do CPP (HC 111.815/SP).
No Plenário do Júri, excepcionalmente, é o juiz quem inicia a inquirição,
seguindo-se às suas perguntas as indagações diretamente dirigidas à
testemunha pelas partes (art. 473, caput, do CPP), ao passo que os jurados,
por fim, podem fazer perguntas por intermédio do juiz.
Se a testemunha não souber expressar-se na língua nacional, será nomeado
intérprete para traduzir as perguntas e as respostas (art. 223, caput, do CPP).
Na hipótese de não se utilizar processo de estenotipia ou de gravação
magnética dos depoimentos, caberá ao juiz reduzir o depoimento a termo,
ditando o teor das respostas ao escrevente. Em tal situação, deverá o juiz
cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas,
reproduzindo fielmente suas frases (art. 215 do CPP). Sobre a recomendação
de que o juiz reproduza fielmente o teor das expressões utilizadas pela
testemunha, convém recordar a docência de Ary Azevedo Franco: “É preciso
que o juiz não se esqueça que o processo não será apreciado apenas por ele,
que presidiu a inquirição, mas que outros juízes poderão ser chamados a
julgar o processo, sem ter visto a testemunha, e irão aferir da mentalidade da
testemunha pelas expressões por ela usadas para a narrativa do fato”145.
O depoimento da testemunha jamais deve ser colhido por meio de
perguntas que possam prejudicar a espontaneidade ou a sinceridade das
respostas146.
Entendemos, porém, que a ratificação em juízo do depoimento prestado
em sede policial constitui-se em nulidade de natureza relativa, cuja
decretação pressupõe a demonstração de efetivo prejuízo, sobretudo porque a
lei faculta a intervenção das partes na inquirição judicial.
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que a
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ratificação judicial dos depoimentos policiais não caracteriza violação à
ampla defesa, sobretudo quando se tenha conferido às partes a faculdade de
realizar perguntas às testemunhas147.
Também poderá haver prejuízo para a idoneidade do testemunho se o juiz
exigir que a testemunha responda apenas “sim” ou “não”, pois,
frequentemente, o esclarecimento de fatos e circunstâncias reclamam
considerações adicionais148.
■ 8.6.20. Colheita antecipada do testemunho
Se houver razões para temer que uma ou mais testemunhas não possam
depor no futuro, pode o juiz, de ofício, durante a instrução, ou a pedido das
partes ou representação da autoridade policial, na fase da investigação ou
durante a instrução, ouvi-las antecipadamente (arts. 225 e 156, I, do CPP).
Essa necessidade pode advir de diversas circunstâncias, como a idade
avançada da testemunha ou a notícia de que a testemunha permanecerá por
longo período no exterior, ou, ainda, de que está acometida de enfermidade
grave.
■ 8.6.21. Mudança de residência após o depoimento
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Qualquer alteração de local de residência da testemunha no prazo de um
ano a contar da data em que o depoimento foi prestado deve ser comunicada
ao juízo (art. 224 do CPP).
A norma legal em questão tem por escopo garantir que a testemunha seja
facilmente encontrada em caso de necessidade de reinquirição149, além do
que sujeita a pessoa que se omite às sanções previstas para o não
comparecimento (art. 219 do CPP).
■ 8.6.22. Proteção a vítimas e testemunhas
A Lei n. 9.807/99, que estabelece normas para a organização e manutenção
de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas,
prevê, dentre diversas medidas, a adoção de iniciativas relacionadas à
preservação da identidade, imagem e dados pessoais do beneficiário (art. 7º,
IV), que, no plano processual, devem garantir, sempre que necessário, a
restrição de acesso a informação relativa à qualificação e aos endereços da
testemunha. No Estado de São Paulo, a Corregedoria-Geral da Justiça editou
o Provimento 32/2000, que garante o sigilo dos dados referentes à
qualificação e endereços de testemunhas por meio do registro em apartado
dessas informações, cuja consulta é restrita ao juiz, ao membro do Ministério
Público e ao defensor.
O Supremo Tribunal Federal entende que a supressão, na denúncia, do
nome de testemunha protegida não importa em cerceamento de defesa:
“Habeas Corpus — Testemunha ‘sem rosto’ (Lei n. 9.807/99, art. 7º, n. IV,
c/c o provimento CGJ/SP n. 32/2000) — Preservação da identidade, da
imagem e dos dados pessoais referentes a testemunha protegida —
Possibilidade, contudo, de pleno e integral acesso do advogado do réu à pasta
que contém os dados reservados pertinentes a mencionada testemunha —
Alegada ofensa ao direito do réu à autodefesa, embora assegurado o respeito
à sua defesa técnica — Caráter global e abrangente da função defensiva:
defesa técnica e autodefesa — Pretendida transgressão à prerrogativa
constitucional da plenitude de defesa — posição pessoal do relator (Ministro
Celso de Mello) favorável à tese da impetração — Orientação jurisprudencial
de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal que se firmou, no entanto,
em sentido contrário a tal entendimento — Precedentes — Observância, pelo
relator, do princípio da colegialidade — Recurso de agravo improvido” (STF
— HC 124.614 AgR/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — julgado
em 10.03.2015 — DJe-078 28.04.2015).
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“Legal a determinação de omissão dos nomes das testemunhas na denúncia
e no libelo-crime. Tal ato não esbarra nas garantias constitucionais,
mormente quando aos advogados dos réus foi permitida a participação na
inquirição das testemunhas. Processo-crime que apura suposta quadrilha de
guardas municipais e policiais militares. Fundada a necessidade de proteger
aqueles que podem ajudar a esclarecer os graves fatos increpados aos que
deveriam zelar pela segurança pública, por ser esse o seu próprio dever de
ofício (art. 144 da Constituição Federal). Recurso improvido” (STF — RHC
89.137/SP — Rel. Min. Carlos Britto — 1ª Turma — DJ 29.06.2007 — p.
59).
Esse é, também, o entendimento consolidado no Superior Tribunal de
Justiça: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APONTADA
APLICAÇÃO IRREGULAR DO PROVIMENTO N. 32/2000 DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. MATÉRIA
NÃO ALEGADA NO PRÉVIO WRIT. FUNDAMENTO DIVERSO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. NORMA
QUE PREVÊ A PROTEÇÃO DOS NOMES, QUALIFICAÇÕES E
ENDEREÇOS DE TESTEMUNHAS E VÍTIMAS AMEAÇADAS OU
COAGIDAS. ATO ADMINISTRATIVO QUE PREVÊ O ACESSO AOS
DADOS SIGILOSOS PELA ACUSAÇÃO E DEFESA. MÁCULA NÃO
EVIDENCIADA. 1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte
Superior de Justiça, da questão referente à irregular aplicação do Provimento
n. 32/2000, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo em vista
que essa matéria não alegada no prévio writ e, portanto, não foi analisada
pela autoridade apontada como coatora. 2. Ainda que assim não fosse, da
leitura do Provimento n. 32/2000 do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, observa-se que ele não tolhe as garantias do devido processo legal, da
ampla defesa, do contraditório, da publicidade dos atos processuais e da
legalidade, tampouco impõe o segredo do processo, uma vez que há expressa
previsão de acesso de ambas as partes, acusação e defesa, aos dados sigilosos
das pessoas coagidas ou submetidas à ameaça. 3. Ademais, é imperioso
assinalar que tanto o paciente quanto o seu defensor estiveram presentes à
audiência de instrução em que ouvidas as testemunhas protegidas,
oportunidade na qual lhes foi oportunizado o contraditório, circunstância que
afasta, por completo, a arguição de nulidade do feito” (STJ — HC
218.820/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em 10.04.2012
— DJe 03.05.2012).
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■ 8.6.23. Garantias da criança ou adolescente testemunha de
violência
A Lei n. 13.431/2017, vigente a partir de 06.04.2018, consagrou diversas
prerrogativas que socorrem, indistintamente, crianças e adolescentes vítimas
ou testemunhas de atos de violência física ou psicológica, de atos de
violência ou exploração sexual, de tráfico de pessoas etc.
Para estudo das garantias processuais estabelecidas em favor de menor que
figure como testemunha de crimes com atos de violência, remetemos o leitor
ao item 8.5.6 desta obra.
■ 8.6.24. Whistleblower
Com as alterações introduzidas na Lei n. 13.608/2018, que dispõe sobre o
serviço telefônico de recebimento de denúncias e sobre recompensa por
informações que auxiliem nas investigações policiais, introduziu-se no
ordenamento pátrio a figura do informante (ou reportante), designado, no
Direito Comparado, whistleblower (“soprador de apito”, ou seja, aquele que
emite sinal para alertar outrem).
O termo nomeia a pessoa que, a despeito da inexistência de dever legal de
reportar a ocorrência de atos ilícitos de que tenha conhecimento, noticia à
autoridade competente, voluntariamente e com vistas à proteção do interesse
coletivo, a ocorrência de crimes ou de outras condutas ilegais.
O whistleblower não se confunde com o autor de colaboração premiada,
pois este tem, necessariamente, alguma responsabilidade pelas ilicitudes em
apuração e é movido pelo intuito de obter abrandamento das sanções a que
estaria sujeito, ao passo que aquele é alguém que, não tendo qualquer
participação ou envolvimento nos fatos ilícitos, deseja cooperar com a
autoridade pública, para que irregularidades sejam adequada e
oportunamente apuradas.
É inegável que a existência de proteção jurídica ao reportante é situação
desejável, na medida em que permite combater o indevido estigma que recai
sobre o autor da notitia, além do que encoraja, pela previsão de mecanismos
concretos de proteção, o indispensável auxílio dos cidadãos às autoridades
públicas, pois, muitas vezes, os denunciantes expõem-se a retaliações,
perseguições, humilhações, atos de assédio etc.
A criação de mecanismos de proteção e incentivo à atuação dos reportantes
ou “informantes do bem”, ademais, atende a exigência prevista na
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Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, internalizada pelo
Decreto n. 5.687/2006, conforme se verifica do art. 33 do referido
instrumento multilateral internacional:
“Artigo 33
Proteção aos denunciantes
Cada Estado-Parte considerará a possibilidade de incorporar em seu
ordenamento jurídico interno medidas apropriadas para proporcionar
proteção contra todo trato injusto às pessoas que denunciem ante as
autoridades competentes, de boa-fé e com motivos razoáveis, quaisquer
feitos relacionados com os delitos qualificados de acordo com a presente
Convenção.”
O art. 4º-A da Lei n. 13.608/2018 estabelece a obrigação de as pessoas
jurídicas de direito público (a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios e suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de
economia mista) criarem estruturas formais (ouvidorias ou corregedorias)
para recebimento e avaliação de relatos de crimes contra a Administração
Pública, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões lesivas ao
interesse público, assegurando, ainda, proteção integral ao informante contra
retaliações, além de isenção de responsabilização civil ou penal em relação
ao relato, salvo se tiver apresentado, de modo consciente, informações ou
provas falsas.
Dentre as ferramentas de proteção ao informante ou reportante, destacamse aquelas destinadas a garantir a preservação do sigilo de sua identidade
(art. 4º-B), que será revelada apenas em caso de relevante interesse público
ou interesse concreto para a apuração dos fatos, e desde que haja
concordância do informante.
No art. 4º-C, previu-se a extensão aos informantes, sempre que necessário,
das medidas de proteção estabelecidas em prol de vítimas e testemunhas (art.
7º da Lei n. 9.807/99): I — segurança na residência, incluindo o controle de
telecomunicações; II — escolta e segurança nos deslocamentos da residência,
inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos; III —
transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível
com a proteção; IV — preservação da identidade, imagem e dados pessoais;
V — ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à
subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar
impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de
qualquer fonte de renda; VI — suspensão temporária das atividades
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funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando
servidor público ou militar; VII — apoio e assistência social, médica e
psicológica; VIII — sigilo em relação aos atos praticados em virtude da
proteção concedida; IX — apoio do órgão executor do programa para o
cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o
comparecimento pessoal.
Assegura-se, ainda, proteção contra ações ou omissões praticadas em
retaliação ao exercício do direito de relatar, “tais como demissão arbitrária,
alteração injustificada de funções ou atribuições, imposição de sanções, de
prejuízos remuneratórios ou materiais de qualquer espécie, retirada de
benefícios, diretos ou indiretos, ou de negativa de fornecimento de
referências profissionais positivas”, sujeitando o autor de eventual retaliação,
se agente estatal, a demissão a bem do serviço público e, em qualquer caso,
ao ressarcimento por danos materiais e morais ocasionados ao informante.
Para encorajar o detentor de informação sensível a enfrentar os riscos
pessoais inerentes à atuação em prol do bem comum, a lei prevê a
possibilidade de, na hipótese de as informações prestadas ensejarem a
recuperação de produto de crime contra a Administração Pública, fixar-se
recompensa em favor do informante em até 5% do valor recuperado.
■ 8.7. DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
Muitas vezes há necessidade, para a formação da convicção do juiz, de
submissão do acusado ou mesmo da vítima, de testemunhas ou de terceiros a
reconhecimento, para que o reconhecedor possa afirmar se identifica ou não
determinada pessoa. É possível, ainda, que a necessidade de reconhecimento
recaia sobre uma coisa relacionada à infração, como o instrumento do crime
ou o objeto subtraído.
A diligência de reconhecimento tem como finalidade verificar se o
reconhecedor tem condições de afirmar que a pessoa ou coisa a ser
reconhecida já foi vista por ele em ocasião pretérita.
■ 8.7.1. Procedimento no reconhecimento de pessoas (art. 226 do
CPP)
Iniciado o ato, a pessoa que houver de fazer o reconhecimento será
convidada a descrever a pessoa a ser reconhecida, de modo a permitir que se
verifique se o reconhecimento que se seguirá está em conformidade com a
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descrição.
Em seguida, a pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada, se
possível, ao lado de outras que com ela tenham qualquer semelhança,
convidando-se o reconhecedor a apontá-la. A precaução de apresentar a
pessoa a ser reconhecida entre outras tem como objetivo evitar que o
reconhecedor seja sugestionado, mas a inobservância dessa recomendação,
de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não acarreta,
por si só, a invalidade do ato, por se tratar de mera recomendação legal:
“Reconhecimento pessoal (art. 226 do CPP). A lei processual penal não
exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado,
devendo tal procedimento ser observado sempre que possível” (RHC
119.439/PR — 2ª Turma — Rel. Min. Gilmar Mendes — DJe 05.09.2014);
“RECONHECIMENTO — ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL — FORMALIDADES. As formalidades definidas no
artigo 226, inciso II, do Código de Processo Penal não caracterizam
providências de natureza obrigatória, mas facultativas, razão pela qual a
nulidade decorrente de eventual inobservância exige a demonstração do
prejuízo” (HC 163566 — 1ª Turma — Rel. Min. Marco Aurélio — julgado
em 26.11.2019 — public. 06.12.2019).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também sempre se
orientou no sentido de que a inobservância das formalidades para o
reconhecimento pessoal não enseja a nulidade do ato, por se tratar de mera
recomendação legal, e não de exigência, daí porque é possível aproveitar o
ato quando feito de outra forma: AgRg no AREsp 1.623.978/MG — 6ª
Turma — Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro — julgado em 22.09.2020 —
DJe 28.09.2020; AgRg no AREsp 837.171/MA — 6ª Turma — Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz — DJe 20.04.2016; AgRg no AREsp 1.039.864/MG
— 6ª Turma — Rel. Min. Nefi Cordeiro — julgado em 27.02.2018 — DJe
08.03.2018; HC 413.013/SP – 5ª Turma — Rel. Min. Ribeiro Dantas —
julgado em 21.11.2017 — DJe 27.11.2017; AgRg no AREsp 1.054.280/PE
— 6ª Turma — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — julgado em 06.06.2017 —
DJe 13.06.2017.
Em julgamento realizado em 27.10.2020, todavia, a 6ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça proclamou que as formalidades previstas no art. 226 do
CPP constituem-se em garantia mínima para quem se vê na condição de
suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido,
de mera recomendação do legislador, razão pela qual a inobservância dos
procedimentos enseja a nulidade da prova. Do julgado, constam as seguintes
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conclusões em relação ao tema: “1) O reconhecimento de pessoas deve
observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal,
cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na
condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos
riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento
descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da
pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo
se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em
juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido
procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria
delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa
e efeito com o ato viciado de reconhecimento” (STJ — HC 598.886/SC — 6ª
Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em 27.10.2020).
Embora o Código estabeleça que somente na fase do inquérito policial a
autoridade poderá adotar providências para que a pessoa chamada a efetuar o
reconhecimento não seja vista por quem será reconhecido (art. 226, parágrafo
único, do CPP), é comum o isolamento visual do reconhecedor também
durante a instrução, sem que haja dissenso acerca da legitimidade da
iniciativa.
Finda a diligência, será lavrado auto pormenorizado, no qual serão
registradas as manifestações do reconhecedor e que será assinado por este,
pela autoridade e por duas testemunhas que tenham presenciado o
reconhecimento.
Acaso sejam várias as pessoas chamadas a efetuar reconhecimento, cada
qual o fará em separado (art. 228 do CPP). O caráter individual do
reconhecimento tem por escopo impedir que a pessoa chamada a reconhecer
seja influenciada por outro reconhecedor, o que comprometeria a idoneidade
do meio de prova.
Se a pessoa chamada a reconhecer ou aquela que será submetida ao
reconhecimento estiver presa, é possível que se realize a diligência por meio
de videoconferência, desde que presente um dos motivos previstos no art.
185, § 2º, I a IV, do CPP.
■ 8.7.1.1. Reconhecimento fotográfico
Malgrado o reconhecimento fotográfico não seja contemplado
expressamente como meio de prova, a adoção do sistema da persuasão
racional não deixa dúvida de que se admite sua utilização na condição de
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prova inominada. A providência em questão deve ser adotada, no entanto,
apenas quando não for possível a recognição pessoal e direta, já que seu
valor probatório é inferior ao do reconhecimento direto150. A propósito: “O
reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a
garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo
de prova para lastrear o édito condenatório. Ademais, como na hipótese dos
autos, os testemunhos prestados em juízo descrevem de forma detalhada e
segura a participação do paciente no roubo. Precedentes” (STF — HC
104.404/MT — 1ª Turma — Rel. Min. Dias Toffoli — DJe 230 30.11.2010);
“O reconhecimento fotográfico é plenamente apto para a identificação do réu
e a fixação da autoria delituosa, desde que corroborado por outros elementos
idôneos de convicção, como na hipótese, em que o ato realizado na fase
inquisitiva foi confirmado em juízo e referendado por outras provas
produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (STJ — HC
224.831/MG — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em
28.06.2016 — DJe 01.08.2016).
É importante averbar, porém, que, no julgamento do HC 598.886/SC, a 6ª
Turma do STJ distanciou-se dessa orientação, ao proclamar que “o
reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao
reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do
reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual
reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação
penal, ainda que confirmado em juízo” (STJ — HC 598.886/SC — 6ª Turma
— Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em 27.10.2020).
■ 8.7.1.2. Reconhecimento de voz
Também não é previsto pelo Código, “mas pode ser efetivado, dando-se a
ele o valor que o juiz julgar conveniente em face das circunstâncias e
cautelas que cercaram a sua realização”151.
■ 8.7.2. Reconhecimento de coisas
Pode interessar ao processo, consoante lição de Eduardo Espínola Filho152,
o reconhecimento de:
a) coisas sobre as quais recaiu, diretamente, a ação do criminoso;
b) coisas com as quais foi levada a efeito a infração penal —
instrumentos do crime;
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c) coisas que, de modo acidental, foram modificadas, alteradas,
deslocadas por ação do delinquente ou, indiretamente, em consequência
dessa ação;
d) coisas que se constituíram teatro da ocorrência punível.
Estabelece o art. 227 do Código de Processo Penal que, no reconhecimento
de objetos, serão observadas as cautelas previstas para o reconhecimento de
pessoas, no que forem aplicáveis.
Assim, a pessoa chamada a identificar o objeto deve descrevê-lo e, em
seguida, apontá-lo, quando estiver colocado ao lado de outras coisas
semelhantes. Será lavrado, igualmente, auto pormenorizado, que será
assinado pelo reconhecedor, pela autoridade e por duas testemunhas.
■ 8.8. ACAREAÇÃO
Acareação (ou careação) é o ato judicial de natureza probatória em que
pessoas que prestaram declarações divergentes são confrontadas, uma
defronte da outra, na tentativa de dirimir as contradições. Consiste o ato em
colocar frente a frente duas ou mais pessoas que apresentaram versões
essencialmente conflitantes sobre questão importante para a solução da lide,
para que sejam confrontadas sobre essas divergências.
A providência tem por finalidade provocar a retratação, por parte de um
dos acareados, em relação ao ponto do depoimento que se mostra em
antagonismo com o outro relato.
Embora se trate de providência probatória de emprego pouco usual, não se
pode desprezar o valor psicológico da acareação, pois os sujeitos
divergentes, se estiverem de boa-fé, poderão corrigir-se, instruir-se e retratarse. Se, todavia, algum deles mentiu, é provável que demonstre hesitação ao
ser confrontado153.
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■ 8.8.1. Pressupostos
A realização da acareação pressupõe:
a) que as pessoas que serão submetidas à acareação já tenham sido
ouvidas em oportunidade anterior;
b) que haja divergência entre as declarações dessas pessoas, referente
a ponto relevante para o resultado final do processo.
■ 8.8.2. Sujeitos
Admite-se a acareação (art. 229 do CPP):
a) entre acusados;
b) entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida;
c) entre testemunhas;
d) entre as pessoas ofendidas.
Não se admite a acareação entre peritos, uma vez que eventuais
divergências entre eles devem ser solucionadas à luz do disposto no art. 180
do CPP. Também não se admite acareação entre perito e assistente técnico.
■ 8.8.3. Procedimento
A acareação pode ser requerida pelas partes ou determinada pelo juiz, de
ofício.
As pessoas acareadas serão colocadas frente a frente e, uma vez advertidas
das penas do falso testemunho, serão indagadas pelo juiz ou pela autoridade
policial (na fase do inquérito) acerca das divergências e sobre o desejo de
manterem ou modificarem a versão que apresentaram.
Tal como ocorre em relação ao interrogatório, o acusado tem o direito de
manter-se em silêncio por ocasião de acareação a que venha a ser submetido
(nemo tenetur se detegere).
Ao final do ato, a autoridade lavrará termo do qual devem constar as
explicações apresentadas pelos acareados.
■ 8.8.4. Acareação por precatória (art. 230 do CPP)
Estando ausente do local por onde tramita o feito testemunha cujas
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declarações divirjam das de outra, a testemunha presente será informada
sobre os pontos de conflito, para que se manifeste a respeito deles.
Subsistindo a discordância, é possível a expedição de carta precatória para o
local em que resida a testemunha ausente, para que seja indagada sobre as
questões divergentes.
Trata-se, todavia, de providência excepcional, que só será realizada
quando não importar demora prejudicial ao processo e se o juiz verificar sua
conveniência.
■ 8.9. DOS DOCUMENTOS
Documento é, segundo a definição de Vicente Greco Filho, todo objeto ou
coisa do qual, em virtude de linguagem simbólica, se pode extrair a
existência de um fato154.
De acordo com a acepção do Código, no entanto, são apenas os “escritos,
instrumentos ou papéis, públicos ou particulares” (art. 232 do CPP), dos
quais se pode extrair qualquer conclusão que represente um fato ou
circunstância conexa com o fato.
Verifica-se, portanto, que o termo documento é empregado com duas
acepções diversas, que podem ser divididas em:
a) documentos em sentido amplo — são todos os objetos, não só os
escritos, aptos a corporificar uma manifestação humana (fotografia,
videofonograma, fonograma, pintura etc.);
b) documentos em sentido estrito — são apenas os escritos, ou seja, a
prova literal.
■ 8.9.1. Classificação dos documentos
1) Quanto à finalidade:
a) pré-constituídos — são confeccionados com o intuito de fazer prova
dos fatos neles representados; os documentos pré-constituídos recebem
também a denominação de instrumentos;
b) causais — formados com finalidade diversa, servem
circunstancialmente como prova.
2) Quanto ao autor:
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a) públicos — aqueles formados por agentes públicos em razão de sua
função;
b) privados — são aqueles confeccionados por particular ou, ainda, por
agente público que não esteja no desempenho da função.
3) Quanto à forma:
a) originais — aqueles em que genuinamente o fato foi retratado;
b) cópias — são as reproduções do documento original.
4) Quanto ao meio de formação:
a) diretos — são aqueles em que o fato foi transmitido sem
intermediação para a coisa que o representa (ex.: a fotografia);
b) indiretos — quando há alguma intermediação entre o fato e a coisa
em que se registra sua ocorrência (ex.: o escrito, em que a pessoa que o
elabora é intermediária entre o fato e sua representação).
5) Quanto à possibilidade de identificação do autor:
a) nominativos — são aqueles que ostentam a identificação de quem o
produziu;
b) anônimos — os que não exibem a identificação de seu autor.
■ 8.9.2. Oportunidade
Salvo quando a lei dispuser em sentido contrário, as partes poderão
apresentar documentos em qualquer fase do processo (art. 231 do CPP),
incumbindo ao juiz cientificar o oponente acerca do teor da prova.
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O art. 479 do Código de Processo Penal estabelece exceção a essa regra,
uma vez que proíbe que, no plenário do Júri, proceda-se à leitura de
documento ou à exibição de objeto cujo teor não tenha sido informado à
parte contrária, com antecedência de, pelo menos, três dias úteis.
■ 8.9.3. Iniciativa
A introdução de documento nos autos pode decorrer de iniciativa das
partes, hipótese em que se fala em produção espontânea.
É possível, porém, ao juiz que tomar conhecimento da existência de
documento relativo a ponto relevante da lide, providenciar para sua juntada
aos autos, independentemente de requerimento das partes (art. 234 do CPP).
Nessa hipótese, a produção é dita provocada (ou coacta).
■ 8.9.4. Requisitos para eficácia probante
São requisitos para que o documento faça prova do ato nele retratado:
a) a autenticidade (integridade material) — que decorre da certeza de
que o documento provém do autor nele indicado;
b) a veracidade (integridade ideológica) — consiste na exata
correspondência entre a representação e o fato.
Acaso haja controvérsia sobre a autenticidade de documento particular, a
letra e firma nele inscritas serão submetidas a exame pericial (art. 235 do
CPP).
A cópia do documento original, desde que autenticada, terá o mesmo
valor daquele (art. 232, parágrafo único, do CPP).
Para que todos possam compreender seu teor, o documento redigido em
idioma estrangeiro deve ser traduzido por tradutor público, ou, na falta, por
pessoa nomeada pelo juiz.
■ 8.9.5. Cartas particulares
Realçando o princípio que determina a imprestabilidade da prova obtida
por meio ilícito, o Código prevê que as cartas interceptadas ou obtidas por
meio criminoso não serão admitidas em juízo (art. 233, caput, do CPP).
É lícito ao destinatário da correspondência, mesmo sem a anuência do
signatário, exibi-la em juízo, desde que o faça para a defesa de seu direito.
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■ 8.10. INDÍCIOS
Indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas, que, tendo relação
com o fato, autorizam, por indução, concluir-se a existência de outra ou de
outras circunstâncias (art. 239 do CPP).
O indício é, portanto, o fato devidamente comprovado que, por indução
lógica, faz presumir a ocorrência ou inocorrência do fato probando.
Valemo-nos, aqui, de exemplo citado por Tourinho Filho: se Tício é
assassinado, a circunstância de que Mévio, seu inimigo, alardeara, dias antes,
que iria matá-lo, é um indício de ter sido ele o responsável pelo homicídio155.
Entende-se por contraindícios as circunstâncias indiretas que, uma vez
provadas, invalidam os indícios. Ex.: Caio, que foi visto no interior de
estabelecimento comercial furtado, é surpreendido na posse de relógio
idêntico àquele subtraído da loja (indício de que foi autor do furto), mas
apresenta documento que comprova ter adquirido licitamente o bem em
ocasião anterior (contraindício).
■ 8.10.1. Valor da prova indiciária
Na medida em que o sistema da persuasão racional do juiz repudia o
estabelecimento de hierarquia entre os meios de prova, é possível concluir
que o indício (prova indireta) não ocupa posição subalterna, no que respeita
à eficácia probante, em relação à prova direta.
Não há qualquer óbice, portanto, para que o juiz fundamente a sentença
condenatória com base, exclusivamente, em prova indiciária, já que a certeza
pode, em tese, advir de elementos dessa natureza. A rigor, até mesmo um
único indício pode servir de base para o acolhimento da pretensão punitiva,
desde que se mostre suficiente para convencer o juiz156.
No mais das vezes, porém, de um único indício pode-se inferir apenas uma
circunstância ou aspecto da infração (materialidade, autoria, motivo etc.),
mas não a certeza em relação à imputação em sua integralidade, cuja
comprovação, em regra, dependerá de todo um conjunto de indícios
concordantes157.
■ 8.11. DA BUSCA E APREENSÃO
A busca e apreensão é a providência de natureza cautelar destinada a
encontrar e conservar pessoas ou bens que interessem ao processo criminal.
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Busca é o nome que se dá ao conjunto de ações dos agentes estatais para a
procura e descoberta daquilo que interessa ao processo, ao passo que
apreensão é o ato consistente em retirar pessoa ou coisa do local em que
esteja para fins de sua conservação.
Essa distinção autoriza a conclusão de que a busca nem sempre enseja a
apreensão de algo, na medida em que a procura pode não produzir o
resultado desejado e, ainda, porque há hipóteses em que não há necessidade
de conservação em poder da autoridade do objeto da busca.
Pode ocorrer, ainda, apreensão sem busca, como quando o acusado
entrega, voluntariamente, instrumento do crime à autoridade158.
A busca e apreensão tem natureza variada, já que pode constituir:
a) meio de prova — quando a localização de coisa ou pessoa em
determinado lugar ou em poder de alguém faz prova do fato criminoso ou
de circunstâncias, tal como ocorre na hipótese de apreensão da arma do
crime na posse do investigado;
b) meio de obtenção de prova — na hipótese em que a diligência, por
si, não permite formar convicção acerca do fato probando, mas propicia o
encontro de elemento útil à demonstração da infração;
c) meio de assegurar direitos — acaso o objeto da diligência relacionese ao interesse reparatório do ofendido, como a busca por bens passíveis
de arresto.
■ 8.11.1. Fundamentos
Exige-se para a adoção da medida de busca e apreensão, em razão de seu
caráter cautelar, a existência de risco de perecimento ou desaparecimento
da pessoa ou coisa que se quer conservar (periculum in mora) e de razoável
probabilidade de que o objeto da diligência relacione-se a fato criminoso
(fumus boni iuris).
■ 8.11.1.1. Oportunidade e iniciativa
A diligência de busca e apreensão pode ser realizada:
a) em momento anterior à instauração do inquérito policial;
b) durante o inquérito policial;
c) no curso do processo; e
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d) na fase de execução (para, por exemplo, prender o sentenciado).
■ 8.11.2. Busca domiciliar
A Constituição Federal consagrou o princípio da inviolabilidade do
domicílio no art. 5º, XI, que assim se ostenta: “A casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial”.
Não há dúvida, portanto, de que a garantia de inviolabilidade do domicílio
não tem caráter absoluto, pois, mesmo sem o consentimento do morador,
pode-se nele penetrar:
a) em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro:
durante o dia ou à noite;
b) por determinação judicial: apenas durante o dia.
Há dissenso em relação à conceituação que se deve dar às palavras dia e
noite. Para alguns, entende-se por noite o período compreendido entre as 18
horas e as 6 horas159. Já outros defendem que se deve considerar como noite
o período que se inicia no momento que o sol se põe e se estende até o seu
novo surgimento160 (critério físico-astronômico).
Estamos com aqueles que preconizam a aplicação conjunta de ambos os
critérios, para garantir maior proteção ao domicílio durante a noite161.
Se o morador, no entanto, permitir que a busca domiciliar seja feita à
noite, a autoridade poderá realizá-la.
Tem aceitação o entendimento de que, malgrado investidas em poderes
investigatórios próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º, da CF), as
Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e
apreensão domiciliar, em razão do postulado da reserva constitucional de
jurisdição, segundo o qual estaria restrita à esfera única de decisão dos
magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de
explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente
pode emanar do juiz.
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■ 8.11.2.1. Conceito de domicílio
O termo domicílio deve ser compreendido na acepção ampla que lhe dá o
art. 150, § 4º, do Código Penal, de modo a compreender, além da casa,
qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação
coletiva e o compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce
profissão ou atividade. Nesse sentido: “Para os fins da proteção jurídica a
que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito
normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer
aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II),
compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de
hotel. Doutrina. Precedentes. — Sem que ocorra qualquer das situações
excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI),
nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito
domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento
ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa
diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada
de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF)” (STF — RHC
90.376/RJ — 2ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — DJe-18 18.05.2007).
Incluem-se no conceito de casa, portanto: além das casas e apartamentos,
os barracos de favela, quartos de hotel, de cortiço ou de motel, desde que
habitados, bem como os escritórios, consultórios e a parte interna das
oficinas. Também são protegidas as dependências da casa, ou seja, o quintal,
a garagem e o terraço, dentre outras. A sala de servidor público, ainda que
situada em prédio público, inclui-se no conceito de casa, desde que se trate
de recinto em que o acesso é restrito e dependa de autorização (STJ — HC
298.763/SC — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em 07.10.2014
— publicação: DJe 14.10.2014).
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Não se compreendem no conceito de casa, contudo, as hospedarias,
estalagens e habitações coletivas, enquanto abertas (ou seja, enquanto em
atividade), além de tavernas, casas de jogos, bares, igrejas e estabelecimentos
comerciais em suas partes abertas ao público. A garantia constitucional de
inviolabilidade do domicílio também não se estende a imóveis em que não há
sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou habitual, tal como
apartamento que é utilizado apenas para o armazenamento de
entorpecentes162.
Também os veículos não estão abrangidos pelo conceito de casa163, salvo
se houver parte própria para moradia ou repouso noturno, como nos trailers.
■ 8.11.2.2. Fundamentos para a busca domiciliar
O art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal autoriza a realização de
busca em domicílio para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de
crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo
possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes; e
h) colher qualquer elemento de convicção.
Apesar de haver controvérsia doutrinária sobre a possibilidade de
apreensão de “cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa
ser útil à elucidação do fato”, em decorrência da existência de interpretação
de que a providência, embora prevista pelo Código (art. 240, § 1º, f, do CPP),
não se harmoniza com a garantia de inviolabilidade das correspondências
(art. 5º, XII), os tribunais têm admitido esse meio de prova (vide item
8.1.8.1).
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Tourinho Filho afirma que a enumeração do art. 240, § 1º, do Código de
Processo Penal é taxativa, já que toda exceção às garantias de liberdade
individual deve estar prevista em lei164. Guilherme de Souza Nucci, todavia,
defende que o rol é exemplificativo165.
De qualquer modo, é importante verificar que a expressão “qualquer
elemento de convicção” (alínea h do dispositivo de regência) constitui
hipótese residual que torna a enumeração bastante ampla.
■ 8.11.2.3. Formalidades para o cumprimento da diligência
Em razão da excepcionalidade da medida, que constitui mitigação do
direito de inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF), fundada em
razões de interesse público, o ordenamento estabelece várias regras com o
escopo de resguardar o indivíduo e sua casa.
É imprescindível que a diligência seja efetuada pessoalmente pelo juiz ou
por sua ordem, a qual se corporificará em um mandado que deve indicar, o
mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o
nome do respectivo proprietário ou morador; o mandado, que deve ser
assinado pelo escrivão e pelo juiz que o expedir, indicará o motivo e os fins
da diligência.
Não é incomum que, em investigações realizadas diretamente pelo
Ministério Público, o cumprimento de mandado de busca e apreensão
domiciliar seja outorgado pelo juiz à Polícia Militar ou à Polícia Rodoviária
Federal. Malgrado a diligência em questão não se constitua em atuação típica
dessas instituições policiais, entende-se que, por se tratar de atribuição
abrangida pela atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem
pública, é legítima a execução do mandado e, portanto, lícitas as provas
eventualmente obtidas166.
Antes de penetrarem na casa, os executores exibirão o mandado e o lerão,
intimando o morador a abrir a porta (art. 245, caput, do CPP). Se realizada a
diligência diretamente pelo juiz, tal autoridade declarará previamente sua
qualidade e o objeto da diligência (art. 245, § 1º, do CPP).
Na hipótese de negar-se o morador a cumprir a ordem, será arrombada a
porta e forçada a entrada (art. 245, § 2º, do CPP). Se for determinada a
pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la (art.
245, § 5º, do CPP). Descoberta a coisa ou pessoa que se procura, será
imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus
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agentes (art. 245, § 6º, do CPP). Recalcitrando o morador, será permitido o
emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o
descobrimento do que se procura (art. 245, § 3º, do CPP).
O mesmo procedimento será observado se ausente o morador, caso em que
será intimado para assistir a diligência qualquer vizinho, se houver e estiver
presente (art. 245, § 4º, do CPP).
Terminada a diligência, será lavrado termo ou auto de apreensão.
■ 8.11.2.4. Busca em escritório de advogado
Em face das alterações introduzidas pela Lei n. 11.767/2008, a
prerrogativa de inviolabilidade do escritório e do local de trabalho do
advogado (art. 7º, II, do Estatuto da OAB — Lei n. 8.906/94) passou a
abranger a garantia de que a decretação de diligência de busca e apreensão
em suas dependências ocorrerá somente quando houver indícios da prática de
crime pelo próprio advogado. É assegurado, ainda, que, da execução da
medida, que será acompanhada por representante da OAB, não poderá
resultar a utilização de documentos, objetos ou informações pertencentes a
clientes, salvo se também investigados como coautores ou partícipes da
infração que motivou a quebra da inviolabilidade (art. 7º, §§ 6º e 7º, da Lei n.
11.767/2008).
■ 8.11.2.5. Busca domiciliar sem mandado judicial
De acordo com o entendimento assentado pelo Supremo Tribunal
Federal ao resolver o Tema 280 da sistemática de recursos com repercussão
geral, para que se considerem lícitas as provas obtidas por meio de ingresso
de policiais em domicílio alheio, sem a existência de mandado de busca, em
período diurno ou noturno, é necessário que se possa concluir, a posteriori,
pela existência de fundadas razões, devidamente justificadas, que
indicassem, antes mesmo da realização da diligência, que dentro da casa
ocorria situação de flagrante delito:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão
geral. 2. Inviolabilidade de domicílio — art. 5º, XI, da CF. Busca e
apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime
permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial
para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No
crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3.
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Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é
aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem
judicial. Nos demais casos — flagrante delito, desastre ou para prestar
socorro — a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4.
Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da
inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra
ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito
legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida
deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial,
ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo
fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5º, XI, da
CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio
(Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a
posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da
aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre
direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas
internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido
processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma
justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a
constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que
justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia
elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a
medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas
razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de
provimento ao recurso” (STF — Tribunal Pleno — Repercussão Geral —
Mérito — RE 603.616/RO — Rel. Min. Gilmar Mendes — julgado em
05.11.2015 — DJe-093 10.05.2016).
Esse precedente qualificado estabelece, portanto, que não basta, à validade
da prova, que se constate, posteriormente ao ingresso no domicílio, a
existência de situação de flagrância, pois é imprescindível também que, ex
ante, ou seja, antes da invasão da residência, os agentes estatais já
dispusessem de elementos de prova que conferissem justa causa à medida
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invasiva.
Dessa maneira, não serão admitidas as provas obtidas por meio de entrada
forçada em domicílio, sem autorização judicial, quando não houver
fundadas razões (art. 240, § 1º, do CPP), constatadas antes da realização da
diligência e passíveis de demonstração a posteriori, para a realização da
busca.
O Superior Tribunal de Justiça, aplicando a orientação firmada pela
Suprema Corte, estabeleceu que a mera existência de notícia anônima da
prática de tráfico em determinado local não se constitui em justa causa para
ingresso sem mandado em domicílio167, nem mesmo se associada à fuga de
suspeito ao avistar a polícia168, revelando-se legítima a diligência, contudo,
se a notícia apócrifa for confirmada por outros elementos preliminares
obtidos em monitoramento ou campana169. A visualização de drogas ou
materiais ilícitos por policiais através da janela do imóvel gera fundada e
concreta suspeita de prática de crime permanente, autorizando o ingresso no
domicílio170.
O Superior Tribunal de Justiça já proclamou, ainda, que o encontro
fortuito de drogas por cão farejador, sem que houvesse apuração
preliminar pela polícia, não autoriza o ingresso em domicílio sem
autorização judicial171.
■ 8.11.3. Busca pessoal
Realiza-se busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém
oculte consigo arma proibida ou objetos relacionados com infração penal
(art. 240, § 2º, do CPP). A diligência pode abranger, conforme o caso, a
revista do corpo da pessoa, de suas vestes, de bolsas, de pastas ou de
veículos.
“Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou
papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em
veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência
de mandado judicial para a sua realização” (STJ — HC 216.437/DF — 6ª
Turma — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — julgado em 20.09.2012 —
DJe 08.03.2013).
A lei prevê que a busca em mulher será feita por outra mulher, se não
importar retardamento ou prejuízo da diligência (art. 249 do CPP).
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Em regra, a busca pessoal pressupõe a existência de mandado expedido
pelo juiz ou pela autoridade policial, do qual deve constar o nome da
pessoa na qual será realizada a busca ou os sinais que a identifiquem (art.
243, I, do CPP), bem como menção ao motivo e fins da diligência (inciso II).
É desnecessário o mandado, entretanto, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita, por parte de agente público, de que a pessoa esteja na posse
de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito de
alguma infração penal, ou quando a medida for determinada no curso de
busca domiciliar (art. 244 do CPP).
O Superior Tribunal de Justiça proclamou que, “segundo a Constituição
Federal — CF e o Código de Processo Penal — CPP somente as autoridades
judiciais, policiais ou seus agentes, estão autorizados a realizarem a busca
domiciliar ou pessoal”172, conclusão que levou à invalidação da prova obtida
em revista pessoal realizada por agente de segurança privada da Companhia
Paulista de Trens Metropolitanos (apreensão de droga em mochila de usuário
do transporte público).
Entendemos que, na hipótese de prisão em flagrante realizada por
particular sem que tenha havido busca pessoal, admite-se que o executor do
ato, investido transitoriamente na função pública de prender criminosos (art.
301 do CPP), possa apreender coisas que demonstrem a ocorrência do crime
(a maiori, ad minus).
Não é outra a docência de Julio Fabbrini Mirabete, segundo o qual
“admite-se que o particular, autor da prisão, que pode ser o ofendido, possa
apreender coisas em poder do preso desde que relacionadas com a prova do
crime e da autoria”173.
■ 8.12. QUESTÕES
1. (Ministério Público/SP — 2011) Analise as seguintes assertivas com relação ao
interrogatório judicial do acusado preso:
I. determinado o interrogatório por videoconferência, é defeso ao réu acompanhar, pelo
mesmo sistema, os atos anteriores da audiência de instrução e julgamento prevista no
procedimento comum;
II. o Juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com seu defensor, ainda
que o interrogatório seja realizado por videoconferência;
III. a fiscalização da sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos
processuais por sistema de videoconferência é atribuição exclusiva do Ministério
Público;
IV. no caso de enfermidade do réu, que dificulte seu comparecimento em juízo, o Juiz
poderá determinar a realização do interrogatório por videoconferência;
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V. se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, o termo será
assinado a rogo, subscrevendo-o duas testemunhas.
Está correto apenas o que se afirma em
a) I e IV.
b) I e V.
c) II e IV.
d) III e IV.
e) III e V.
2. (Defensoria/SP — Fundação Carlos Chagas) O processo penal contemporâneo contempla
três modelos de avaliação ou valoração da prova: o sistema legal; o da íntima convicção; e o
da persuasão racional. Sobre tais sistemas probatórios pode-se afirmar:
a) O sistema legal, também conhecido como tarifado, é típico do procedimento acusatório,
em que a intensa participação das partes na produção da prova pressupõe o prévio
estabelecimento de valores definidos a cada um dos elementos probatórios
considerados válidos.
b) O sistema da íntima convicção é inaplicável no direito processual-penal brasileiro, em
razão do que dispõe o art. 93, IX, da Constituição Federal (“todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade...”).
c) O sistema da persuasão racional ou do livre convencimento encontra respaldo no método
inquisitório, em que o magistrado tem ampla liberdade para avaliar as questões de
fato, devendo apenas motivar as questões de direito.
d) Os sistemas da íntima convicção e da persuasão racional têm em comum a
impossibilidade de utilização, na valoração da prova pelo magistrado, de máximas de
experiência ou da notoriedade do fato.
e) O que distingue o sistema da persuasão racional é a liberdade do magistrado na
valoração dos elementos probatórios, que, embora exista, é contida pela
obrigatoriedade de justificação das escolhas adotadas, diante da prova legitimamente
obtida, com a explicitação do caminho percorrido até a decisão.
3. (Ministério Público/SP) De acordo com o que dispõe o Código de Processo Penal, é
correto afirmar que:
a) as provas ilícitas são inadmissíveis, salvo se constatado que poderiam ter sido obtidas a
partir de uma fonte independente.
b) no interrogatório em plenário do tribunal do júri, as partes e os jurados podem formular
perguntas diretamente ao acusado.
c) o ascendente e o descendente do ofendido podem se recusar a depor como
testemunhas.
d) em caso de lesões corporais, a falta de exame pericial complementar pode ser suprida
pela prova testemunhal.
e) os documentos em idioma estrangeiro somente devem ser juntados aos autos após a sua
tradução por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela
autoridade.
4. (Ministério Público/SP — 2010) A regra da objetividade do depoimento (art. 213, do CPP)
pressupõe que a testemunha:
a) não possa depor sobre o fato de que teve conhecimento por “ouvir dizer”.
b) deponha apenas sobre o fato principal, vedado o testemunho de circunstâncias
secundárias.
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c) não manifeste opiniões pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.
d) relate apenas os fatos passados, sem considerações futuras.
e) não possa se eximir da obrigação de depor.
5. (Delegado/SP) A diligência de busca efetuada em trailer rebocado por automóvel, que se
destina à habitação do motorista,
a) prescinde de mandado judicial por se equiparar à busca pessoal.
b) prescinde de mandado judicial, porém necessita de ordem escrita da autoridade policial.
c) não prescinde de mandado judicial e simultaneamente de auto de busca policial.
d) não prescinde de auto policial de apossamento e constrição.
6. (Defensoria/SP — Fundação Carlos Chagas) De acordo com a lei processual, o
interrogatório do réu preso será realizado, em regra,
a) pessoalmente, devendo o interrogando ser requisitado e escoltado ao juízo.
b) por carta precatória, devendo o interrogando ser requisitado e escoltado ao juízo
deprecado.
c) através de recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.
d) através do telefone, com linha reservada, desde que não haja outro meio.
e) pessoalmente, com o comparecimento do juiz no estabelecimento onde estiver o
interrogando recolhido.
7. (Magistratura/MG — EJEF) Em se tratando da prova no processo penal, marque a opção
correta
a) Se o ofendido for intimado para prestar declarações e não comparecer, ficará sujeito ao
pagamento de multa.
b) Se o ofendido for intimado para prestar declarações poderá eximir-se de fazê-lo, desde
que o queira, sem consequências nocivas para a sua pessoa.
c) Se o ofendido for intimado para prestar declarações e não comparecer, sem motivo justo,
poderá ser conduzido coercitivamente.
d) Nenhuma das hipóteses verdadeira.
8. (Magistratura/GO — Fundação Carlos Chagas) O exame de corpo de delito e outras
perícias serão realizados por
a) perito oficial e, na sua falta, por duas pessoas idôneas, ainda que não portadoras de
diploma de curso superior.
b) perito oficial portador de diploma de curso superior.
c) dois peritos oficiais.
d) perito oficial, ainda que não portador de diploma de curso superior.
e) perito oficial e, na sua falta, por pessoa idônea portadora de diploma de curso superior.
9. (OAB — CESPE/UnB) Assinale a opção correta acerca do exame de corpo de delito e das
perícias em geral, segundo o CPP.
a) Se a perícia requerida pelas partes não for necessária ao esclarecimento da verdade, o
juiz ou a autoridade policial negará a perícia, exceto na hipótese de exame de corpo
de delito.
b) Se não for possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios, a
prova testemunhal não poderá suprir-lhe a falta.
c) O juiz ficará adstrito ao laudo.
d) Se a infração deixar vestígios, a confissão do acusado poderá suprir o exame de corpo
de delito, direto ou indireto.
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10. (OAB — CESPE/UnB) Com relação ao processo em geral, assinale a opção correta de
acordo com o CPP.
a) Considera-se álibi a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato,
autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
b) Com exceção dos casos expressos em lei, as partes podem apresentar documentos em
qualquer fase do processo.
c) A fotografia do documento, mesmo que devidamente autenticada, não possui o mesmo
valor do documento original.
d) Não é permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, mesmo
quando constituir elemento do corpo de delito.
11. (OAB — FGV — 2012.1) De acordo com o Código de Processo Penal, quanto ao
interrogatório judicial, assinale a afirmativa INCORRETA:
a) O silêncio do acusado não importará confissão e não poderá ser interpretado em prejuízo
da defesa, mesmo no caso de crimes hediondos;
b) A todo tempo o juiz poderá, atendendo pedido fundamentado das partes, ou mesmo de
ofício, proceder a novo interrogatório, mesmo quando os autos já se encontrarem
conclusos para sentença;
c) O mudo será interrogado oralmente, devendo responder às perguntas por escrito, salvo
quando não souber ler e escrever, situação em que intervirá no ato, como intérprete e
sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo;
d) O juiz, por decisão fundamentada, poderá realizar o interrogatório do réu preso por
sistema de videoconferência, desde que a medida seja necessária para reduzir os
custos para a Administração Pública.
12. (Ministério Público/GO — 2012) Com relação à Lei n. 11.900/2009 (que alterou o texto do
art. 185 do Código de Processo Penal), que possibilita o uso da videoconferência, assinale a
alternativa correta:
a) Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes
serão intimadas com 05 (cinco) dias de antecedência.
b) A única finalidade prevista pelo legislador para utilização da videoconferência diz respeito
a prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso
integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o
deslocamento.
c) Em nenhuma hipótese o Juiz poderá de ofício realizar o interrogatório do réu preso por
sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e
imagens em tempo real, dependendo obrigatoriamente de provocação do Ministério
Público ou de uma das partes.
d) Em qualquer modalidade de interrogatório, o Juiz garantirá ao réu o direito de entrevista
prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica
também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o
defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do
Fórum, e entre este e o preso.
13. (Ministério Público/SP — 2013) Considerando as normas do Código de Processo Penal
que regulam a produção das provas pericial e testemunhal, é INCORRETO afirmar:
a) A faculdade de formular quesitos e indicar assistente técnico, na produção da prova
pericial, é conferida ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao
querelante e ao acusado.
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b) A nomeação dos peritos, no exame pericial realizado por carta precatória, far-se-á no
juízo deprecante; havendo, porém, no caso de ação privada, acordo entre as partes,
essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecado.
c) A inquirição da testemunha ou do ofendido que esteja preso pode ser realizada pelo
sistema de videoconferência.
d) O ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, o irmão e o pai, a mãe, ou
o filho adotivo do acusado podem se recusar a depor como testemunhas.
e) O defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público na inquirição
das testemunhas arroladas pela defesa no plenário do Tribunal do Júri.
14. (Magistratura/SP — 2014 — Vunesp) Dispõe o art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal
que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Trata-se do
“Princípio da vedação das provas ilícitas”, também invocado no art. 157 do Código de
Processo Penal. Sobre este tema, assinale a opção que contenha assertiva falsa:
a) A reforma processual penal promovida pela Lei n. 11.690/2008 distanciou-se da doutrina
e jurisprudência pátrias que distinguiam as provas ilícitas das ilegítimas, concebendo
como provas ilícitas tanto aquelas que violem disposições materiais como
processuais.
b) São admissíveis as provas derivadas das ilícitas quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras.
c) São admissíveis as provas derivadas das ilícitas quando puderem ser obtidas por meio
que por si só — seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou
instrução criminal — seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
d) É praticamente unânime na doutrina e na jurisprudência pátrias o entendimento que não
admite a utilização no processo penal da prova favorável ao acusado se colhida com
infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros.
15. (Delegado de Polícia/SP — 2014 — Vunesp) No delito de homicídio, o exame de corpo
de delito
a) é prova pericial fundamental, sem a qual não pode haver o oferecimento da denúncia.
b) deve, em regra, ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
c) é dispensável, no caso de confissão do crime.
d) é dispensável, caso existam outras provas da prática delituosa.
e) deve ser realizado por dois peritos médicos pertencentes ao Instituto Médico Legal.
16. (Magistratura/SP — 2015 — Vunesp) A formação da convicção do magistrado no
processo penal tem por base inúmeros elementos. Assinale a alternativa que contenha
elementos que vão ao encontro da sistemática do Código de Processo Penal como um todo.
a) Livre convencimento e motivação da decisão.
b) Hierarquia prefixada de provas e livre apreciação dos elementos constatados nos autos.
c) Vinculação das provas do processo à sua própria consciência e verdade formal.
d) Livre convencimento e verdade material.
17. (Magistratura — TJM/SP — 2016) Assinale a alternativa correta a respeito da instrução
criminal e dos meios de investigação, bem como das provas.
a) De acordo com a nossa legislação infraconstitucional, a retirada compulsória de material
genético do imputado é admissível, desde que presentes os requisitos legais.
b) O exame de corpo de delito, por expressa determinação legal, exige a assinatura de dois
peritos.
c) O catálogo de produção de provas no processo penal é taxativo, não se admitindo as
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provas atípicas.
d) No procedimento comum, segundo o Código de Processo Penal, o juiz, no interrogatório,
não inicia as perguntas ao réu, devendo inquiri-lo somente após a defesa e apenas
em caráter supletivo.
e) A interceptação telefônica, meio de prova, não pode ser decretada de ofício pelo Juiz,
também não sendo cabível em investigações ou ações penais que apuram crime
punido com detenção.
18. (Magistratura/SP — 2017) No que diz respeito ao exame de corpo de delito e às perícias
em geral, é correto afirmar que
a) é permitido às partes, durante o curso do processo, requerer a oitiva dos peritos para
esclarecerem a prova, desde que o mandado de intimação e as questões a serem
esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias,
podendo apresentar as respostas em laudo complementar.
b) será facultada ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao
querelante e ao acusado a indicação de assistente técnico, vedada, porém, a
formulação de quesitos.
c) o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz, sempre antes da conclusão
dos exames e elaboração do laudo pelo perito oficial, sendo as partes intimadas desta
decisão.
d) é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver
funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão.
19. (OAB — 2017.1 — FGV) Durante audiência de instrução e julgamento em processo em
que é imputada a José a prática de um crime de roubo majorado pelo concurso de agentes,
Laís e Lívia, testemunhas de acusação, divergem em suas declarações. Laís garante que
presenciou o crime e que dois eram os autores do delito; já Lívia também diz que estava
presente, mas afirma que José estava sozinho quando o crime foi cometido. A vítima não foi
localizada para prestar depoimento. Diante dessa situação, poderá o advogado de José
requerer
a) a realização de contradita das testemunhas.
b) a realização de acareação das testemunhas.
c) a instauração de incidente de falsidade.
d) a suspensão do processo até a localização da vítima, para superar divergência.
20. (Ministério Público/SP — 2017) Assinale a alternativa correta.
a) Os meios de prova não precisam estar especificados em lei, e as provas inonimadas,
desde que não ilícitas ou ilegítimas, devem ser objeto de apreciação pelo juiz ao
fundamentar sua decisão.
b) Considerando que o ônus da prova incumbe a quem alega, o álibi apresentado pelo réu,
não comprovado, constitui elemento suficiente para embasar um decreto
condenatório.
c) A prova emprestada e os elementos constantes do inquérito policial, por não terem sido
produzidos sob o pálio do contraditório, não podem ser considerados na
fundamentação da sentença.
d) Nos crimes que deixam vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito, que só
pode ser suprido pela confissão ou prova testemunhal no caso de desaparecimento
de vestígios.
e) A gravação de conversa telefônica sem o consentimento de um dos interlocutores
constitui prova ilícita por violação ao direito de privacidade.
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■ GABARITO ■
1. “c”.
2. “e”.
3. “d”.
4. “c”.
5. “c”.
6. “e”.
7. “c”.
8. “b”.
9. “a”.
10. “b”.
11. “d”.
12. “d”.
13. “b”.
14. “d”. As demais assertivas estão corretas.
15. “b”.
16. “a”.
17. “a”.
18. “a”.
19. “b”.
20. “a”.
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9
SUJEITOS PROCESSUAIS
■ 9.1. INTRODUÇÃO
Para o desenvolvimento da ação condenatória haverá, necessariamente,
a participação de três sujeitos: o autor e o réu, que defendem interesses
antagônicos na relação processual, e o juiz, órgão estatal imparcial a quem
se entrega a resolução da lide. Dessa matriz essencial é que decorre a
clássica definição do processo como actus trium personarum: judicis,
actoris et rei174.
Dentre esses sujeitos essenciais ou principais do processo, pode-se
fazer a seguinte distinção doutrinária:
a) sujeitos parciais: o autor (Ministério Público ou querelante) e o
réu;
b) sujeito imparcial: o juiz ou, com maior rigor técnico, o Estadojuiz175.
Há, ainda, os sujeitos acessórios ou secundários, ou seja, aqueles cuja
participação não é imprescindível para a existência do processo, mas que
nele podem, acidentalmente, intervir: o assistente de acusação, os
auxiliares da justiça, terceiros intervenientes etc.
■ 9.2. JUIZ
O juiz (ou órgão jurisdicional) é a autoridade estatal investida de
jurisdição, a quem incumbe dar solução pacífica à lide penal, por meio de
substituição da vontade das partes. Em primeiro grau de jurisdição, salvo
no que respeita ao Tribunal do Júri, os órgãos jurisdicionais (juízos) são
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monocráticos ou singulares, ao passo que em segundo grau (tribunais e
turmas recursais) e nas instâncias especial e extraordinária (tribunais
superiores) são colegiados.
São pressupostos para o exercício da função jurisdicional176:
a) investidura — procedimento previsto em lei que dá ensejo à
nomeação para o exercício das funções próprias dos integrantes do
Poder Judiciário;
b) capacidade técnica, física e mental — atributo que decorre da
investidura e do qual se presume, em caráter absoluto, serem dotados
os juízes, até que ocorra a desinvestidura;
c) imparcialidade — qualidade do sujeito estranho à causa (o que
decorre da estruturação acusatória do processo penal pátrio, que exige
a separação entre o órgão acusador e o órgão julgador) e desvinculado
dos interesses dos litigantes, que propicia condições de não tomar
partido sobre as questões que lhe são submetidas.
■ 9.2.1. Juiz natural
Atento ao fato de que a imparcialidade do juiz é condição essencial para
o exercício da função jurisdicional, o constituinte inscreveu, com tintas
fortes, o princípio do juiz natural em nossa Carta Política, de modo a
assentar que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5º, XXXVII,
da CF) e que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente” (art. 5º, LIII, da CF).
Esse princípio “visa a impedir que haja designação de julgador ‘ad hoc’
ou de exceção com a finalidade de julgar uma pessoa ou caso
específico”177.
Verifica-se, portanto, que o princípio do juiz natural apresenta-se com
duplo aspecto: a proibição do juízo de exceção (ex post facto) e a
garantia do juiz competente.
Não há dúvida de que o exercício válido da função jurisdicional
pressupõe que a atividade seja realizada por juiz a quem a lei previamente
tenha atribuído a competência para a causa, de acordo com as regras
constitucionais que regem a matéria.
Malgrado haja consenso de que não viola o princípio do juiz natural a
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existência de Justiça especializada ou de órgãos jurisdicionais
especializados, já que, em tais casos, as normas que repartem a
competência são prévias ao fato, argumenta-se que o deslocamento da
causa para vara que foi criada supervenientemente ao fato importaria em
afronta ao referido princípio. Em que pese o dissídio doutrinário sobre a
questão, o Supremo Tribunal Federal tem decidido, reiteradamente, que a
redistribuição de processos para novas varas, em decorrência de
Resolução de tribunais, não maltrata o princípio em estudo. Veja-se:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.
INSTALAÇÃO DE NOVAS VARAS POR PROVIMENTO DE
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. REDISTRIBUIÇÃO DE
PROCESSOS.
NÃO
CONFIGURAÇÃO
DE
NULIDADE.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A al. a do inc. I do art. 96 da
Constituição Federal autoriza alteração da competência dos órgãos do
Poder Judiciário por deliberação dos tribunais. Precedentes. 2.
Redistribuição de processos, constitucionalmente admitida, visando a
melhor prestação da tutela jurisdicional, decorrente da instalação de novas
varas em Seção Judiciária do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, não
ofende os princípios constitucionais do devido processo legal, do juiz
natural e da perpetuatio jurisdictionis. 3. Ordem denegada” (STF — HC
108.749/DF — 2ª Turma — Rel. Min. Cármen Lúcia — julgado em
23.04.2013 — DJe-220 07.11.2013).
■ 9.2.2. Impedimentos e incompatibilidades
A legitimidade democrática do exercício da função jurisdicional resulta,
em grande medida, da imparcialidade (neutralidade) com que os juízes
distribuem justiça em estrita consonância com a lei, daí a necessidade de
previsão de hipóteses em que o magistrado pode ter de afastar-se da causa
por não se revelar isento o suficiente para julgá-la. Em tais casos, o juiz
(pessoa física) é quem deve afastar-se da causa, sem que, no entanto, haja
alteração do órgão jurisdicional por qual tramita a ação, que prosseguirá
pela mesma vara ou tribunal.
Averbe-se que, ao lado das situações de suspeição, que retiram a
imparcialidade subjetiva do magistrado, a lei prevê também hipóteses de
impedimentos e incompatibilidades, em que o afastamento é necessário
para que sua isenção não seja objeto de suspeita por parte dos
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jurisdicionados (Justice must not only be done; it must also be seen to be
done)178.
Impedimentos são os motivos previstos em lei que ensejam o
afastamento compulsório do juiz (judex inhabilis), pois lhe retiram a
imparcialidade objetiva. A presunção de falta de isenção que decorre da
existência de um desses motivos tem caráter absoluto, não admitindo,
portanto, prova em contrário.
A enumeração das situações de impedimento tem natureza taxativa
(numerus clausus), já que se cuida de matéria de direito estrito179.
Diverge a doutrina acerca da natureza da invalidade que inquina o ato
praticado por magistrado impedido, já que, para uns, cuida-se de hipótese
de inexistência180, ao passo que, para outros, o vício acarreta nulidade
absoluta181. O Supremo Tribunal Federal, porém, ao julgar causa que
envolvia a questão pronunciou haver nulidade absoluta: “Ministro do
Superior Tribunal de Justiça que vem a julgar recurso interposto pelo réu
condenado em processo no qual esse mesmo magistrado atuou, em
momento anterior, como membro do Ministério Público —
Inadmissibilidade — Hipótese de impedimento (CPP, art. 252, II) —
Causa de nulidade absoluta do julgamento — Necessidade de renovação
desse mesmo julgamento, sem a participação do ministro impedido —
Questão de ordem que se resolve pela concessão, de ofício, de habeas
corpus em favor do ora agravante” (STF — AI 706.078 QO/RJ — 2ª
Turma — Rel. Min. Celso de Mello — DJe 22.10.2009).
O juiz estará impedido de funcionar no processo em que (art. 252 do
CPP):
a) Tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim,
em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor
ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial,
auxiliar da justiça ou perito — o vínculo familiar do juiz com o
defensor, membro do Ministério Público, advogado do ofendido,
autoridade policial, serventuário da justiça ou perito o inabilita para
exercer a jurisdição no processo.
Na medida em que a união estável é reconhecida como entidade
familiar e foi equiparada, pelo texto constitucional, ao casamento (art.
226, § 3º, da CF), essa causa de impedimento aplica-se não apenas no que
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diz respeito aos cônjuges, mas, também, em relação aos companheiros.
b) Ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou
servido como testemunha — também estará inabilitado para funcionar
no processo o juiz que houver funcionado no processo como representante
do Ministério Público, defensor ou advogado, autoridade policial ou
auxiliar da justiça, ou, ainda, que nele houver colaborado na condição de
testemunha.
Acaso o juiz da causa seja arrolado como testemunha, deverá esclarecer,
por despacho nos autos, se tem conhecimento de fatos que possam influir
na decisão: se tiver, declarar-se-á impedido, mas se nada souber mandará
excluir seu nome do rol (art. 452 do CPC, que se aplica subsidiariamente
ao processo penal). Essa norma tem por escopo evitar que se possa afastar
o juiz por meio da maliciosa indicação dele como testemunha do fato.
c) Tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se,
de fato ou de direito, sobre a questão — a participação do juiz, em
instância diversa no processo, dá ensejo ao impedimento, desde que tenha
praticado ato com algum conteúdo decisório, na medida em que os atos de
mero expediente não constituem causa para sua inaptidão.
Já se entendeu que a circunstância de o juiz, no exercício de atividade
correicional, instaurar e presidir sindicância em desfavor de serventuário é
causa de impedimento para o julgamento de ação penal relativa aos
mesmos fatos182. Há, contudo, entendimento em sentido contrário183.
d) Ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em
linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito — no processo em que ele próprio ou
parente figurar como parte ou como interessado, o juiz não poderá,
obviamente, funcionar.
Não apenas o vínculo do matrimônio faz nascer o impedimento, mas
também a convivência em união estável.
Nos órgãos jurisdicionais coletivos, há, além dessas causas de
inabilitação do juiz, outras hipóteses de impedimento, denominadas pela
doutrina incompatibilidades: não poderão servir no mesmo processo os
juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta
ou colateral até o terceiro grau, inclusive (art. 253 do CPP). O art. 448 do
Código, por sua vez, proíbe de servirem como jurados, no mesmo
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conselho de sentença, marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro
e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho,
padrasto ou madrasta ou enteado.
Verificando a existência de uma dessas causas, deve o juiz pronunciar,
de ofício, o seu impedimento, desvinculando-se do feito, mas se não o
fizer, as partes poderão recusá-lo por meio de exceção (art. 112 do CPP),
que deve seguir o rito da exceção de suspeição. A decisão por meio da
qual o juiz declara-se impedido é irrecorrível. Como já mencionado, o
impedimento acarreta a incapacidade pessoal do juiz, não importando
em alteração da competência do órgão jurisdicional, daí por que passará a
funcionar no processo o substituto legal.
O Código prevê, ainda, outras duas hipóteses de impedimento, as
quais, no entanto, tiveram sua eficácia suspensa por decisão liminar
do STF, proferida na Medida Cautelar na Ações Diretas de
Inconstitucionalidade 6.298 e 6.299, razão pela qual, até que
sobrevenha nova decisão da Suprema Corte, não terão aplicação:
1) art. 3º-D, caput — previsão de que o magistrado que praticou
qualquer ato inserido na competência do juiz das garantias está impedido
de funcionar na ação penal;
2) art. 157, § 5º — previsão de impedimento para a prolação de
sentença ou acórdão do magistrado que teve conhecimento de prova
declarada inadmissível.
■ 9.2.3. Suspeição
Há diversos motivos que podem gerar a desconfiança acerca da isenção
do juiz e que, por essa razão, o tornam suspeito (judex suspectus).
Embora o Código enumere situações em que se presume estar o juiz
privado de imparcialidade subjetiva, estamos com aqueles184 que
defendem que o elenco é meramente exemplificativo, e não taxativo.
Isso porque a imparcialidade é atributo tão essencial para o desempenho
da função jurisdicional que não se pode conceber que um juiz sem isenção
de ânimo possa julgar a causa somente porque o legislador não foi
previdente no que concerne àquela hipótese específica de suspeição. Para
Vicente Greco Filho, o rol das causas de suspeição também é taxativo,
admitindo-se, porém, que o juiz declare-se suspeito por motivo íntimo185.
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Julio Fabbrini Mirabete também ressalta a possibilidade de o juiz
declarar-se suspeito por razão íntima, ou seja, em decorrência de motivo
que “o juiz não quer revelar ou talvez nem possa ou deva revelar, e do
qual é ele o único árbitro”186.
O art. 254 do Código de Processo Penal dispõe que o juiz dar-se-á por
suspeito:
a) Se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes —
para que se mostre configurada situação de amizade íntima
caracterizadora da suspeição, deve existir especial sentimento de afeição
entre o juiz e uma das partes (réu ou ofendido), que exceda a meras
manifestações de cordialidade e urbanidade.
Não é causa de afastamento do juiz a amizade com advogado, que não
está abrangido pelo conceito de parte187, nem, tampouco, com o membro
do Ministério Público.
A inimizade capital, por sua vez, caracteriza-se pelo sentimento de
desafeição apto a proporcionar no juiz satisfação com o mal que pode
advir à parte.
b) Se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver
respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter
criminoso haja controvérsia — essa circunstância revela interesse
indireto do juiz na causa, circunstância que lhe influencia a apreciar a
matéria sob a ótica que mais favoreça a tese que sustenta em processo do
qual é réu ou no qual seu cônjuge, ascendente ou descendente figura como
acusado.
Os companheiros, também para esses fins, equiparam-se aos cônjuges.
c) Se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o
terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo
que tenha de ser julgado por qualquer das partes — é intuitivo que o
juiz não atuaria com independência se tivesse que julgar ação cuja parte
seria responsável pela posterior decisão de causa em que ele ou seu
parente é diretamente interessado.
d) Se tiver aconselhado qualquer das partes — a suspeição se dará se
o juiz revelar seu pensamento ou interesse quanto à questão que deve
julgar; assim, mera manifestação sobre tese jurídica não acarreta o
afastamento do julgador.
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e) Se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das
partes — o interesse que retira a imparcialidade do juiz pode advir desses
laços existentes entre ele e as partes.
f) Se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada
no processo — em tais situações, sobressai o interesse financeiro do juiz
em relação ao deslinde da causa.
Tal como ocorre em relação aos impedimentos, o juiz pode escusar-se,
de ofício, de funcionar no processo em que é suspeito. Acaso não o faça,
as partes poderão valer-se da exceção de suspeição para recusá-lo (arts.
96 a 103 do CPP).
O reconhecimento da suspeição pode acarretar a nulidade dos atos
praticados pelo juiz suspeito (art. 564, I, do CPP), desde que posteriores
ao nascimento do motivo que ensejou a escusa ou a recusa. Assim, se o
magistrado aconselhou uma das partes durante a instrução, apenas os atos
que se seguiram a este momento podem ser invalidados188. A propósito:
“O Supremo tem jurisprudência a dizer que não se invalidam os atos
praticados por juiz que se declara suspeito por motivo a eles
superveniente. Não se deve reconhecer tal nulidade sem a demonstração
de que a suspeição já existia ao tempo da atuação do magistrado e que esta
causou prejuízo. Demais alegações improcedentes. Ordem denegada”
(STF — HC 74.476/PR — 2ª Turma — Rel. Min. Francisco Rezek — DJ
25.04.1997 — p. 15.201).
■ 9.2.4. Cessação dos impedimentos
O art. 255 do Código de Processo Penal estabelece que “o impedimento
ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela
dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo
descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes,
não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou
enteado de quem for parte no processo”.
A dissolução do casamento, que pode dar-se pelo divórcio ou pela
morte de um dos cônjuges, faz cessar o impedimento ou a suspeição do
juiz em decorrência de vínculo de afinidade, salvo, segundo o texto legal,
no que diz respeito ao sogro, ao padrasto, ao cunhado, ao genro e ao
enteado. Assim, não subsistirá, nessa hipótese, a causa de impedimento
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ou de suspeição em relação ao parente por afinidade em terceiro grau
(sobrinho do cônjuge, por exemplo).
A interpretação literal do dispositivo poderia conduzir à conclusão de
que, com a dissolução do vínculo pelo divórcio, remanesceria o
impedimento ou a suspeição somente em relação ao sogro, padrasto,
cunhado, genro ou enteado, mas não no tocante ao próprio cônjuge, que
não consta do rol. Essa omissão, todavia, deve-se à circunstância de que,
quando da edição do Código, a dissolução do casamento ocorria apenas
em razão da morte, pois o instituto do divórcio foi introduzido em nosso
ordenamento mais de três décadas depois (Emenda Constitucional n.
9/77).
Conclui-se, assim, que o divórcio não faz cessar a causa de
impedimento ou suspeição no tocante ao ex-cônjuge do juiz, já que o
vínculo existente entre eles é muito mais estreito que aquele respeitante às
pessoas mencionadas no dispositivo.
Se os cônjuges têm filho comum, a dissolução do casamento nenhum
reflexo acarreta para o impedimento ou a suspeição que deriva do
parentesco por afinidade.
■ 9.2.5. Suspeição artificiosa
Se a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para arguir a
suspeição, não será possível que seja declarada ou reconhecida (art. 256
do CPP), uma vez que a lei não agasalha a má-fé. Assim, “se a parte
ofende o magistrado, nos autos ou fora dele, somente para, em seguida,
acoimá-lo de inimigo capital, deve arcar com sua viperina atitude”189.
■ 9.2.6. Funções e poderes do juiz
O princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF)
impõe ao juiz a obrigação de, uma vez provocado, entregar a prestação
jurisdicional.
Esse encargo, de um lado, interdita a possibilidade de o juiz não decidir
a causa e, de outro, exige que observe o princípio do impulso oficial,
movendo o procedimento de fase em fase, até exaurir a função
jurisdicional190.
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De modo a possibilitar que o dever de prestar o serviço jurisdicional
seja observado, o Código previu que “ao juiz incumbirá prover à
regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos,
podendo, para tal fim, requisitar a força pública” (art. 251 do CPP),
estabelecendo, assim, dois gêneros de poderes a serem exercidos pelo
dominus processus:
1) Poderes jurisdicionais — são aqueles atinentes ao desenvolvimento
do processo e que se destinam a evitar que a atividade processual
desvirtue-se. Esses poderes permitem que o juiz garanta a realização de
todos os atos úteis para a resolução da lide penal, bem como que impeça a
realização dos inúteis ou protelatórios. Subdividem-se em:
1a) poderes-meios — que englobam os poderes ordinatórios (ou seja,
os relacionados ao impulso oficial, como, por exemplo, a determinação da
citação) e os instrutórios (relacionados ao recolhimento de elementos de
convicção).
No tocante aos poderes instrutórios, é preciso registrar que o princípio
da verdade real, que informa o processo penal, prevê que o juiz pode,
supletivamente, durante a instrução ou na fase da sentença, determinar a
realização de diligências para sanar dúvida relevante (art. 156, II, do
CPP). Sobre o tema, ver item 8.1.5 (ônus da prova).
Merece realce a possibilidade de o juiz valer-se, no exercício do poder
geral de cautela, de medidas de constrição patrimonial sobre o
patrimônio de terceiros, com a finalidade de garantir o cumprimento de
decisões judiciais.
Com base nessa prerrogativa, o Superior Tribunal de Justiça proclamou
a legitimidade da fixação de astreintes e de bloqueio de valores
pertencentes a pessoa jurídica (Facebook) que retardou o cumprimento de
ordem judicial de quebra de sigilo de dados de usuários:
“RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO DE DADOS.
ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE POR
DECISÕES DO STF. APLICABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO CPC
AO PROCESSO PENAL. MULTA DIÁRIA E PODER GERAL DE
CAUTELA. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. MEDIDAS
CONSTRITIVAS SOBRE O PATRIMÔNIO DE TERCEIROS.
BACEN-JUD E INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO
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RELATIVA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. DEVIDO PROCESSO
LEGAL.
CONTRADITÓRIO
POSTERGADO.
ANÁLISE
ESPECÍFICA DO CASO CONCRETO. CUMPRIMENTO
INTEGRAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE DA
MULTA APLICADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.”
1. Estes autos não cuidam da criptografia de ponta-a-ponta, matéria
cuja constitucionalidade encontra-se sob análise do Supremo Tribunal
Federal (ADI 5527, de relatoria da Min. Rosa Weber e ADPF 403, do
Min. Edson Fachin).
2. O Facebook Brasil é parte legítima para representar, nos Brasil, os
interesses do WhatsApp Inc, subsidiária integral do Facebook Inc.
‘Com o fim de facilitar a comunicação dos atos processuais às pessoas
jurídicas estrangeiras no Brasil, o art. 75, X, do CPC prevê que a
pessoa jurídica estrangeira é representada em juízo ‘pelo gerente,
representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta
ou instalada no Brasil’ e o parágrafo 3º do mesmo artigo estabelece
que o ‘gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa
jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo’.
Considerando-se que a finalidade destes dispositivos legais é facilitar a
citação da pessoa jurídica estrangeira no Brasil, tem-se que as
expressões ‘filial, agência ou sucursal’ não devem ser interpretadas de
forma restritiva, de modo que o fato de a pessoa jurídica estrangeira
atuar no Brasil por meio de empresa que não tenha sido formalmente
constituída como sua filial ou agência não impede que por meio dela
seja regularmente efetuada sua citação.’ (HDE 410/EX, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em
20.11.2019, DJe 26.11.2019). A regra advinda do precedente não
deve, no caso concreto, ficar restrita à possibilidade de citação e
intimação, sem possibilitar a cominação de multa. Interpretação
restritiva tornaria inócua a previsão legal, pois, uma vez intimada,
bastaria à representante nada fazer. Portanto, a possibilidade das
astreintes revela-se imperiosa até para que se dê sentido ao dispositivo.
3. Conforme amplamente admitido pela doutrina e pela jurisprudência,
aplica-se o Código de Processo Civil ao Estatuto processual repressor,
quando este for omisso sobre determinada matéria.
4. ‘A finalidade da multa é coagir (...) ao cumprimento do fazer ou do
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não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre
a vontade’, destinada a convencer o seu destinatário ao cumprimento.
(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; e
MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª
ed. São Paulo: RT, 2017, pp. 684-685).
5. Aplica-se o poder geral de cautela ao processo penal, só havendo
restrição a ele, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal,
na ADPF 444/DF, no que diz respeito às cautelares pessoais, que de
alguma forma restrinjam o direito de ir e vir da pessoa. O princípio do
nemo tenetur se detegere e da vedação à analogia in malam partem são
garantias em favor da defesa (ao investigado, ao indiciado, ao acusado,
ao réu e ao condenado), não se estendendo a quem não esteja
submetido à persecução criminal. Até porque, apesar de ocorrer
incidentalmente em uma relação jurídico-processual-penal, não existe
risco de privação de liberdade de terceiros instados a cumprir a ordem
judicial, especialmente no caso dos autos, em que são pessoas
jurídicas. Trata-se, pois, de poder conferido ao juiz, inerente à própria
natureza cogente das decisões judiciais.
6. A teoria dos poderes implícitos também é fundamento autônomo
que, por si só, justifica a aplicação de astreintes pelos magistrados no
processo criminal.
7. Sobre a possibilidade do bloqueio de valores por meio do BacenJud ou aplicação de outra medida constritiva sobre o patrimônio do
agente, é relevante considerar dois momentos: primeiramente, a
determinação judicial de cumprimento, sob pena de imposição de
multa e, posteriormente, o bloqueio de bens e constrições
patrimoniais. No primeiro, o contraditório é absolutamente descabido.
Não se pode presumir que a pessoa jurídica intimada, necessariamente,
descumprirá a determinação judicial.
Quando do bloqueio de bens e realização de constrições patrimoniais,
o magistrado age em razão do atraso do terceiro que, devendo
contribuir com a Justiça, não o faz. Nesse segundo momento, é
possível o contraditório, pois, supondo-se que o particular se opõe à
ordem do juiz, passa a haver posições antagônicas que o justificam.
8. No caso concreto, o Tribunal local anotou que as informações
requisitadas só foram disponibilizadas mais de seis meses após a
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quebra judicial do sigilo e expedição do primeiro ofício à empresa.
Logo, não se verifica o cumprimento integral da medida.
9. Em relação à proporcionalidade da multa, o parâmetro máximo de
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) fixado por esta Corte em caso
assemelhado, na QO-Inq n. 784/DF, foi observado. Assim, não merece
revisão.
10. Recurso especial desprovido” (REsp 1.568.445/PR — Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz — Rel. p/ Acórdão Min. Ribeiro Dantas — 3ª
Seção — julgado em 24.06.2020 — DJe 20.08.2020).
1b) poderes-fins — compostos por poderes decisórios (decisão sobre
imposição de medida cautelar, prolação de sentença etc.) e executórios
(destinados a dar eficácia prática ao conteúdo das decisões).
2) Poderes administrativos — respeitantes à manutenção da ordem no
curso dos trabalhos e ao exercício da atividade de direção e correição
sobre os serventuários da justiça. Confiram-se alguns poderes dessa
categoria: poder de polícia para manutenção da ordem na audiência ou
sessão (art. 794 do CPP); poder de determinar que um ato seja realizado a
portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar
presentes, se da publicidade puder resultar escândalo, inconveniente grave
ou perigo de perturbação da ordem (art. 792, § 1º, do CPP); poder de, nas
sessões do Júri, regular a polícia das sessões e mandar prender os
desobedientes; requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua
autoridade; e interromper a sessão por tempo razoável, para repouso ou
refeição dos jurados (art. 497, I, II e VIII, do CPP).
Ao juiz são conferidos, ainda, poderes anômalos, tais como a remessa
de cópias e documentos relativos à existência de crime de ação penal
pública ao Ministério Público (art. 40 do CPP); o recebimento de
representação do ofendido (art. 39 do CPP); e a requisição da instauração
de inquérito policial (art. 5º, II, do CPP).
■ 9.2.7. Prerrogativas e vedações
Não é demais recordar que, para garantir que o juiz exerça com
independência suas funções, livre de quaisquer receios ou
constrangimentos, a Constituição Federal lhe confere as seguintes
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garantias funcionais:
a) Vitaliciedade — é a garantia de que o juiz não perderá o cargo,
salvo por sentença judicial transitada em julgado. É adquirida após
dois anos de exercício e não se confunde com perpetuidade, já que o
magistrado será compulsoriamente aposentado aos 70 anos (art. 95, I,
da CF). Sem essa garantia, o juiz poderia sentir-se ameaçado pela
perda do cargo e, assim, ficaria mais exposto a pressões.
b) Inamovibilidade — consiste na prerrogativa de não ser transferido
de seu cargo senão por sua vontade (promoção ou remoção voluntária)
ou em virtude de interesse público, por decisão da maioria absoluta do
respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada
ampla defesa (arts. 95, II, e 93, VIII, ambos da CF).
c) Irredutibilidade de vencimentos — tem por escopo assegurar que
o juiz não sofrerá perseguições de ordem financeira por parte dos
superiores ou dos governantes (art. 95, III, da CF).
As vedações previstas pelo texto constitucional, por sua vez, são as
seguintes (art. 95, parágrafo único, da CF):
a) exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função,
salvo uma de magistério;
b) recebimento, a qualquer título ou pretexto, de custas ou
participação em processo;
c) dedicação à atividade político-partidária;
d) recebimento, a qualquer título ou pretexto, de auxílios ou
contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas,
ressalvadas as exceções previstas em lei;
e) exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes
de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exoneração.
JUIZ
1) Pressupostos para o exercício: a) investidura; b) capacidade processual; c)
imparcialidade.
2) Interditam a atuação: a) impedimento; b) suspeição; c) incompatibilidade.
3) Garantias: a) vitaliciedade; b) inamovibilidade; c) irredutibilidade de rendimentos.
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4) Vedações: a) exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo
uma de magistério; b) recebimento, a qualquer título ou pretexto, de custas ou
participação em processo; c) dedicação à atividade político-partidária; d) recebimento, a
qualquer título ou pretexto, de auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades
públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e) exercício da
advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do
afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
5) Funções: a) jurisdicionais; b) administrativas; c) anômalas.
■ 9.3. MINISTÉRIO PÚBLICO
Depois do abandono da concepção privatista da ação penal (sistema
que outorgava ao ofendido ou a qualquer pessoa do povo o encargo de
processar o criminoso), a evolução histórica conduziu o processo penal,
aos poucos, de um modelo de características inquisitivas (em que as
funções de acusar e julgar recaíam sobre o mesmo órgão) para uma matriz
de estruturação acusatória, que se caracteriza pelo exercício das funções
de acusar e julgar por órgãos distintos191.
A institucionalização do Ministério Público foi a fórmula encontrada
para que o Estado pudesse, sem abdicar da neutralidade judicial, assumir a
titularidade da ação penal, em ordem a restabelecer a paz social violada
pela prática criminosa. Foi a criação do Ministério Público, portanto, que
permitiu a transposição do modelo inquisitório para o acusatório.
Demonstrando fidelidade à opção pelo sistema acusatório (ne procedat
judex ex officio), a Constituição Federal cuidou de definir o Ministério
Público como instituição essencial à função jurisdicional (art. 127 da CF)
e de atribuir à instituição a titularidade exclusiva da ação penal pública
(art. 129, I, da CF), ressalvada a possibilidade de propositura de ação
penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX, da CF).
Em harmonia com o que estabelece a Constituição, o Código de
Processo Penal define, em seu art. 257, a essência da atividade do
Ministério Público no processo criminal, a quem cabe:
a) promover, privativamente, a ação penal pública, na forma
estabelecida no Código;
b) fiscalizar a execução da lei.
É possível constatar, portanto, que se aglutinam as complementares
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funções de acusar e de fiscalizar a correta aplicação da lei, salientando,
com apoio na lição de Vicente Greco Filho, que não há qualquer
contradição entre tais atividades, pois “a função acusatória também é uma
forma de promoção da atuação da lei”192.
Embora o Ministério Público assuma, em regra, a condição de parte no
processo penal (somente na ação privada é que intervirá na qualidade de
custos legis), é correto dizer que sua atuação reveste-se de
imparcialidade, uma vez que, como órgão estatal que é, deve buscar
apenas a justa aplicação de sanção penal. Assim é que, mesmo tendo
exercido a ação penal, poderá opinar pela absolvição do réu (art. 385 do
CPP), bem como recorrer em prol do acusado ou, ainda, impetrar habeas
corpus em favor dele.
■ 9.3.1. Garantias e vedações
A Constituição Federal conferiu aos membros do Ministério Público as
mesmas garantias dos magistrados, para que possam exercer com
independência as suas funções (art. 128, § 5º, I):
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o
cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante
decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, por
voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de vencimentos.
As vedações impostas aos magistrados também se aplicam aos membros
do Ministério Público (art. 128, § 5º, II, da CF).
■ 9.3.2. Impedimentos e suspeição
A lei prevê a extensão do regime de impedimentos e suspeições dos
juízes aos membros do Ministério Público, no que lhes for aplicável (art.
258 do CPP), estabelecendo que “não funcionarão nos processos em que o
juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou
afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive”.
Assim, se está o juiz impedido de atuar no feito em que seu cônjuge ou
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parente atuou previamente na condição de órgão do Ministério Público
(art. 252, I, do CPP), o promotor é que estará impedido de funcionar se
seu cônjuge ou parente oficiou precedentemente na qualidade de juiz.
Não há impedimento na atuação sucessiva, no mesmo processo, de
membros do Ministério Público que sejam cônjuges ou parentes, já que tal
situação não se enquadra em nenhum das restrições estabelecidas na lei a
título de impedimento. A propósito: “Nada impede a atuação sucessiva de
cônjuges, como Promotores de Justiça, no curso do mesmo processo”
(STF — HC 77.959/PB — 1ª Turma — Rel. Min. Octavio Gallotti — DJ
21.05.1999 — p. 3).
É bastante comum que se alegue a suspeição de órgão do Ministério
Público em decorrência de sua atuação na etapa investigatória, por meio
da realização de atos de recolhimento de evidências. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, contudo, é no sentido de que a realização de
atos investigatórios pelo membro do Ministério Público não o torna
suspeito. Nesse sentido: “O simples fato de ter atuado na fase
investigatória não induz ao impedimento ou à suspeição do promotor de
Justiça, pois tal atividade é inerente às funções institucionais do membro
do Ministério Público” (STF — HC 86.346/SP — 2ª Turma — Rel. Min.
Joaquim Barbosa — DJ 02.02.2007 — p. 159).
Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que tratou
do tema na Súmula n. 234, que assim se enuncia: “A participação de
membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta
o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.
■ 9.3.3. Promotor natural
É corrente a interpretação de que a garantia insculpida no art. 5º, LIII,
da Constituição Federal (“ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade competente”) consagra não apenas o princípio do
juiz natural, mas, também, o direito de toda pessoa ser acusada por um
órgão estatal imparcial, cujas atribuições tenham sido previamente
definidas pela lei — o promotor natural. De acordo com esse
entendimento, haveria violação do devido processo legal na hipótese de
alteração casuística de critérios prefixados de atribuição. Assim, o
princípio do promotor natural veda que chefe da instituição designe
membros para atuar em casos específicos e, ainda, que avoque feitos.
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Sobre o tema, é relevante a lição de Hugo Nigro Mazzilli: “O promotor
natural é o reverso do chamado promotor de encomenda, contra o qual há
muito nos temos posicionado. Esses promotores de encomenda, longe de
serem prévia e abstratamente eleitos pela lei, são da livre escolha do
procurador-geral de justiça, que os designa e afasta ad nutum. Na verdade,
a verdadeira inamovibilidade do Ministério Público não teria o menor
sentido se dissesse respeito apenas à impossibilidade de se remover o
promotor do cargo: é mister agregar-lhe as respectivas funções: esse é o
fundamento maior da garantia constitucional”193.
Ao apreciar a questão, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu
o postulado do promotor natural. “O postulado do Promotor Natural, que
se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da
vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a
figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de
ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério
Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente
do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece
o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja
intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados,
estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se
nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos
membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso
mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da
unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de
modo hegemônico e incontrastável. Posição dos Ministros Celso de Mello
(Relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso.
Divergência, apenas, quanto à aplicabilidade imediata do princípio do
Promotor Natural: necessidade da interpositio legislatoris para efeito de
atuação do princípio (Ministro Celso de Mello); incidência do postulado,
independentemente de intermediação legislativa (Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso). — Reconhecimento da
possibilidade de instituição do princípio do Promotor Natural mediante lei
(Ministro Sydney Sanches). — Posição de expressa rejeição à existência
desse princípio consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard,
Octávio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves” (STF — HC
67.759/RJ — Tribunal Pleno — Rel. Min. Celso de Mello — DJ
01.07.1993 — p. 13.142)194.
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No mesmo sentido, decisão mais recente: “O Supremo Tribunal Federal,
ao julgar o HC 67.759/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, reconheceu a
existência do princípio do Promotor Natural em nosso ordenamento
constitucional, em decisão que, proferida pelo Plenário (...). Em suma: o
que se mostra relevante acentuar, analisada a questão sob a perspectiva do
postulado em causa, é que o princípio do Promotor Natural impede que o
membro do Ministério Público venha a ser arbitrariamente afastado do
desempenho de suas atribuições nos procedimentos em que
ordinariamente oficie (ou em que deva oficiar), exceto por relevante
motivo de interesse público, por impedimento ou suspeição ou, ainda, por
razões decorrentes de férias ou de licença” (STF — HC 102.147/GO —
Rel. Min. Celso de Mello — DJe-22 02.02.2011).
■ 9.3.4. Princípios institucionais
Nos termos do disposto no art. 127, § 1º, da Constituição Federal195, são
três os princípios que regem a atuação ministerial:
a) unidade — do caráter uno do Ministério Público decorre o fato de
que quando seus membros atuam fazem-no em nome da instituição, e
não em nome próprio. A unidade restringe-se ao âmbito de cada um
dos Ministérios Públicos196, sem que possa se falar em irradiação do
princípio para abarcar instituições diversas (não há unidade entre o
Ministério Público Federal e os dos Estados, entre os Ministérios
Públicos de Estados diversos etc.);
b) indivisibilidade — permite que os membros do Ministério Público
sejam substituídos uns pelos outros, nas formas previstas em lei, sem
qualquer prejuízo para o processo;
c) independência funcional — consubstancia-se na não vinculação
do membro do Ministério Público a qualquer manifestação processual
externada anteriormente por ele próprio ou por outro integrante da
carreira e, ainda, na não sujeição a influências exercidas por órgãos
superiores no tocante ao seu comportamento processual.
Veja-se a respeito: “Denúncia. Ratificação. Desnecessidade.
Oferecimento pelo representante do Ministério Público Federal no juízo
do foro em que morreu uma das vítimas. Declinação da competência para
o juízo em cujo foro se deu o fato. Foros da Justiça Federal. Atuação, sem
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reparo, do outro representante do MP. Atos praticados em nome da
instituição, que é una e indivisível. Nulidade inexistente. HC indeferido.
Aplicação do art. 127, § 1º, da CF. Inteligência do art. 108, § 1º, do CPP.
O ato processual de oferecimento da denúncia, praticado, em foro
incompetente, por um representante, prescinde, para ser válido e eficaz, de
ratificação por outro do mesmo grau funcional e do mesmo Ministério
Público, apenas lotado em foro diverso e competente, porque o foi em
nome da instituição, que é una e indivisível” (STF — HC 85.137/MT —
1ª Turma — Rel. Min. Cezar Peluso — DJ 28.10.2005 — p. 50).
■ 9.3.5. Promotor ad hoc
As funções do Ministério Público só podem ser exercidas, por força de
norma de estatura constitucional (art. 129, § 2º, da CF), por integrantes da
carreira, o que impossibilita a nomeação, pelo juiz, de promotor ad hoc
para o exercício de qualquer atividade cometida à instituição.
■ 9.3.6. Atuação e ônus processuais
A atuação do Ministério Público pode iniciar-se antes do exercício da
ação penal, tal como ocorre quando requisita a instauração de inquérito
policial ou a realização de diligências investigatórias (art. 129, VIII, da
CF).
Quando atua como parte, tem a atividade vinculada aos princípios da
obrigatoriedade (ou da legalidade) e da indisponibilidade, daí por que
tem de exercer a ação penal sempre que verificar a existência de prova da
existência do fato criminoso e de indícios de autoria, além do que dela não
pode desistir. Na qualidade de parte, deve arcar com os ônus processuais
decorrentes do exercício do direito de ação, zelando, após o oferecimento
de denúncia, pela produção das provas necessárias ao convencimento do
magistrado, acompanhando a realização dos atos processuais e, se for o
caso, apresentando recurso ou ações de impugnação, inclusive em favor
do acusado.
Embora os ônus processuais do Ministério Público sejam, em regra,
impróprios (ou diminuídos), já que o descumprimento do prazo não
acarreta a preclusão (ex.: prazo para o oferecimento da denúncia), há
também ônus perfeitos (ou plenos), como os relativos à interposição de
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recursos197.
Nas ações privadas, o Ministério Público atua, necessariamente, na
condição de custos legis, sob pena de nulidade do processo.
Diante das particularidades das funções do Ministério Público na ação
penal privada subsidiária da pública e da imprescindibilidade de sua
atuação, fala-se, em tal hipótese, que é interveniente adesivo
obrigatório.
■ 9.3.7. Intimação
O art. 41, IV, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público) assegura aos integrantes da carreira a prerrogativa de receber
intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, por meio da
entrega dos autos com vista. Já o art. 18, II, h, da Lei Complementar n.
75/93 (Estatuto do Ministério Público da União) confere aos membros da
instituição a prerrogativa de receber intimação pessoalmente nos autos em
qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar.
Os promotores e procuradores, portanto, não são intimados pela
imprensa ou por oficial de justiça, mas por meio da entrega a eles dos
autos em que devam manifestar-se ou de cujo teor tenham de tomar
conhecimento.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, porém, que, não havendo
coincidência entre a data de ingresso dos autos no Ministério Público e a
data em que o membro apôs seu ciente na decisão, deve-se ter em conta,
para fins de contagem da fluência do prazo recursal, aquele primeiro
evento. Nesse sentido: “A entrega de processo em setor administrativo do
Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação
direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência
da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em
prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público,
oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o ‘ciente’,
com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o
prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a
jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da
paridade de armas” (STF — HC 83.255/SP — Tribunal Pleno — Rel.
Min. Marco Aurélio — DJ 12.03.2004 — p. 38).
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Ressalve-se que as sentenças prolatadas em audiência ou em plenário do
Júri consideram-se publicadas no ato, e que, de acordo com o art. 798, §
5º, b, do Código de Processo Penal, os prazos recursais fluem a partir de
tal data em relação às partes que estejam presentes. Tal regra tem
aplicação plena para os defensores (constituídos ou dativos), querelantes e
assistentes de acusação, bem como para o réu. Apesar da clareza do
dispositivo, no que se refere ao Ministério Público e à Defensoria Pública,
a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em mais de uma
ocasião, que, por seus integrantes terem, nas respectivas leis orgânicas
(Lei Complementar n. 80/94 e Lei n. 8.625/93), a prerrogativa de
intimação pessoal mediante o recebimento dos autos com vista, o prazo
recursal só terá início a partir da data da entrada dos autos na Instituição
— pouco importando a presença do representante na data anterior em que
proferida e publicada a sentença. Em agosto de 2017, a 3ª Seção do
Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o tema 959, em sede de recursos
repetitivos, aprovou tese no mesmo sentido: “O termo inicial da contagem
do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a
data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo
irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em
cartório ou por mandado”. Em tal julgamento a Corte fez menção à
aplicação da mesma regra para os defensores públicos.
■ 9.3.8. Prerrogativas funcionais
A Lei n. 8.625/93 estabelece prerrogativas institucionais e processuais
de que gozam os integrantes do Ministério Público, dentre as quais se
destacam:
a) ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras e
intervir nas sessões de julgamento, para sustentação oral ou
esclarecimento de matéria de fato (art. 41, III);
b) examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos
ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar
peças e tomar apontamentos (art. 41, VII);
c) examinar, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou
inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos (art. 41, VIII);
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d) tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do
Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma (art. 41, XI).
■ 9.3.9. Investigação direta
Embora alguns opositores da possibilidade de realização de investigação
criminal pelo Ministério Público sustentem que o disposto no art. 144, §
1º, IV, e § 4º, da Constituição Federal teria deferido às polícias federal e
civil a exclusividade da titularidade da tarefa investigatória, não mais
remanesce controvérsia jurisprudencial significativa sobre o tema.
A correta análise do conteúdo dos citados dispositivos e, sobretudo, seu
cotejo com outras regras constitucionais revelam o equívoco da
interpretação de que a atividade de investigação criminal estaria a cargo
exclusivo dos organismos policiais.
Ressalte-se, de início, que o legislador constituinte fez clara distinção
entre as atividades de apuração de infrações penais (art. 144, § 1º, I, da
CF) e as de exercício de funções de polícia judiciária (art. 144, § 1º, IV, da
CF), atribuindo exclusividade à polícia federal somente no que se refere
ao segundo caso. A suposta exclusividade para realização de investigação
criminal advinda do dispositivo, por outro lado, jamais poderia se estender
às polícias civis, já que, em relação a elas, não há menção, no texto
constitucional, ao termo exclusividade (art. 144, § 4º, da CF).
A interpretação sistemática das regras constitucionais, por sua vez,
revela que, ao conferir exclusividade à Polícia Federal para o exercício
das funções de polícia judiciária da União, pretendia o constituinte, tão
somente, interditar a outras polícias a realização de investigações penais
mencionadas no art. 109, IV, V, VI, IX e X, da Constituição Federal.
Averbe-se que a faculdade de realizar investigações criminais decorre,
logicamente, da titularidade exclusiva da ação penal pública conferida ao
Ministério Público (art. 129, I, da CF). Essa conclusão, além de afinada
com o senso comum, decorre da aceitação da doutrina dos poderes
implícitos (inherent powers), que se reveste de inegável solidez e tem
trânsito no direito comparado: não se pode admitir que o ordenamento
constitucional tenha privado o titular da ação penal dos instrumentos
necessários para obtenção das informações de que necessita para
desincumbir-se da alta missão que lhe foi confiada.
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No plano infraconstitucional, além da autorização genérica para que
outras autoridades procedam a investigações, estampada no art. 4º,
parágrafo único, do CPP, há diversos dispositivos legais que preveem,
expressamente, a possibilidade de o Ministério Público conduzir,
diretamente, procedimentos investigatórios: art. 26 da Lei n. 8.625/93 (Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público); art. 29 da Lei n. 7.492/86
(crimes contra o Sistema Financeiro Nacional); art. 356, § 2º, do Código
Eleitoral; art. 201, VI e VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Conselho Nacional do Ministério Público, por sua vez, editou a
Resolução n. 13/2006, que disciplina a instauração e a tramitação de
procedimento investigatório criminal presidido por membro do Ministério
Público.
A matéria já havia sido apreciada por órgãos fracionários do Supremo
Tribunal Federal, que afirmaram, em diversas ocasiões, a validade da
investigação criminal realizada diretamente pelo Ministério Público.
São robustos os fundamentos que amparam esse entendimento: “O
inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de
caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos
de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a
atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro
destinatário dos elementos que compõem a informatio delicti.
Precedentes. — A investigação penal, quando realizada por organismos
policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente
competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo
inquérito. — A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à
instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério
Público, que é o dominus litis, determinar a abertura de inquéritos
policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar
presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos
de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo
de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua
opinio delicti, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do
inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial.
Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO
DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE
INQUÉRITO POLICIAL. — Ainda que inexista qualquer investigação
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penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo
assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente persecutio criminis
in judicio, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de
informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir,
perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A
QUESTÃO
DA
CLÁUSULA
CONSTITUCIONAL
DE
EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. — A
cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da
Constituição da República — que não inibe a atividade de investigação
criminal do Ministério Público — tem por única finalidade conferir à
Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o
aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária
federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração
dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em
tratados ou convenções internacionais. — Incumbe, à Polícia Civil dos
Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da
União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de
proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem
prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade
subsidiária, o Ministério Público. — Função de polícia judiciária e função
de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também
justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório
em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO
PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA
DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM,
NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA
COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. — O poder de investigar
compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do
Ministério Público, que dispõe, na condição de dominus litis e, também,
como expressão de sua competência para exercer o controle externo da
atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter
subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos
de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados
informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que
lhe permitam formar a opinio delicti, em ordem a propiciar eventual
ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes.
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CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA
DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A
ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS,
QUANDO EXERCIDO, PELO PARQUET, O PODER DE
INVESTIGAÇÃO PENAL. — O Ministério Público, sem prejuízo da
fiscalização intraorgânica e daquela desempenhada pelo Conselho
Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle
jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que
promova ex propria auctoritate, não podendo, dentre outras limitações de
ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (nemo
tenetur se detegere), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem
constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o
conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório,
nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição,
nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este,
indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas
profissionais (Lei n. 8.906/94, art. 7º, v.g.). — O procedimento
investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as
peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais
subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o
Parquet, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer
desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da
apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação
quanto ao seu Advogado. — O regime de sigilo, sempre excepcional,
eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida
pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao
Advogado por este constituído, que terão direito de acesso — considerado
o princípio da comunhão das provas — a todos os elementos de
informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do
respectivo procedimento investigatório” (STF — HC 85.419/RJ — 2ª
Turma — Rel. Min. Celso de Mello — DJe-223 27.11.2009)198.
Em 25 de junho de 2013, a Câmara dos Deputados rejeitou, por
convincente maioria (foram 430 votos contra a aprovação da proposta, 9
favoráveis e 2 abstenções), a Proposta de Emenda Constitucional n.
37/2011 (PEC 37), que pretendia conferir efetiva exclusividade às polícias
federal e civil no que se refere à realização de investigações criminais, de
modo a evidenciar a opção do Parlamento brasileiro pelo princípio da
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universalidade da investigação.
No dia 14 de maio de 2015, o Pleno do STF concluiu o julgamento do
RE 593.727/MG, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema,
adotando, por maioria de votos, o entendimento de que o Ministério
Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria,
e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que
respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a
qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus
agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição. Esse
entendimento foi assim ementado: “O Ministério Público dispõe de
competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável,
investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e
garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob
investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses
de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas
profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados
(Lei n. 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV
e XIX), sem prejuízo da possibilidade — sempre presente no Estado
Democrático de Direito — do permanente controle jurisdicional dos atos,
necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos
membros dessa instituição” (RE 593.727/MG — Rel. orig. Min. Cezar
Peluso — Rel. p/ o Acórdão Min. Gilmar Mendes — julgado em
14.05.2015 — DJe 08.09.2015).
MINISTÉRIO PÚBLICO
1) Definição constitucional: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
2) Interditam a atuação: a) impedimento; b) suspeição. A participação de membro do
Ministério Público na fase investigatória não acarreta seu impedimento ou suspeição em
futura ação penal.
3) Garantias: a) vitaliciedade; b) inamovibilidade; c) irredutibilidade de rendimentos.
4) Vedações: a) recebimento, a qualquer título ou pretexto, de honorários, percentagens
ou custas processuais; b) exercício da advocacia; c) participar de sociedade comercial,
na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,
salvo uma de magistério; e) exercício de atividade político-partidária; f) recebimento, a
qualquer título ou pretexto, de auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades
públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; g) exercício da
advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do
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afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
5) Princípios institucionais: a) unidade; b) indivisibilidade; c) independência funcional.
6) Promotor ad hoc: As funções do Ministério Público só poderão ser exercidas por
integrantes da carreira, sendo, pois, vedada a nomeação de promotor ad hoc.
7) Atividades no processo penal: a) promover, privativamente, a ação penal pública; b)
fiscalizar a correta aplicação da lei (custos legis na ação privada).
■ 9.4. ACUSADO
Acusado (ou réu) é a pessoa em face de quem se deduz a pretensão
punitiva, ou seja, é o sujeito passivo da relação processual.
Têm capacidade para estar em juízo os entes suscetíveis de imputação
criminal:
a) as pessoas físicas maiores de 18 anos;
b) as pessoas jurídicas, relativamente aos crimes ambientais (art.
225, § 3º, da CF e art. 3º da Lei n. 9.605/98).
Não têm, em contrapartida, personalidade judiciária (legitimatio ad
processum):
a) os entes inanimados, os animais e os mortos199;
b) os menores de 18 anos;
c) as pessoas que gozam de imunidade parlamentar ou de imunidade
diplomática.
Diferentemente do que ocorre em relação aos menores de 18 anos, que
se sujeitam às normas de legislação especial e, portanto, são insuscetíveis
de imputação criminal (inimputáveis), os portadores de anomalia psíquica
(doentes mentais ou pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou
retardado) têm capacidade processual passiva, já que tanto as penas como
as medidas de segurança são aplicadas em decorrência de processo
criminal.
No curso da investigação, não se fala em acusado, mas em investigado
ou, se formalmente apontado como suspeito, em indiciado, ao passo que
entre o oferecimento e o recebimento da denúncia, empregam-se os
termos denunciado e imputado, reservando-se as fórmulas acusado e
réu para as etapas que se seguem ao recebimento da denúncia200.
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■ 9.4.1. Identificação do acusado
A certeza acerca de quem é o acusado é indispensável para a propositura
da ação penal, pois a responsabilidade criminal, de caráter
personalíssimo, não pode ser atribuída a pessoa diversa daquela a quem
se imputa a infração.
Será sempre necessário, portanto, identificar o acusado, oferecendo
informações sobre caracteres que permitam distingui-lo dos demais
indivíduos, de modo a garantir que “a pessoa submetida ao processo é a
mesma contra a qual se dirige a ação penal”201.
A ausência de identificação nominal, no entanto, não é fator impeditivo
do exercício da ação penal, nem de seu retardamento, desde que certa a
identidade física do imputado (art. 259, 1ª parte, do CPP).
Bem por isso o art. 41 do Código de Processo Penal prevê que a
denúncia conterá “a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos
quais se possa identificá-lo”.
Assim é que a denúncia ou, mais comumente, o inquérito que a instrui
deve encerrar elementos que permitam diferenciar o acusado das demais
pessoas, tais como prenome, patronímico, agnome, data de nascimento,
filiação, profissão, estado civil, alcunha etc. Se não se dispuser desses
qualificativos, deve o órgão acusador indicar características pessoais que
permitam conhecer, com segurança, a identidade física do imputado (cor
da pele, cicatrizes, tatuagens, deficiência física, compleição física etc.).
O método dactiloscópico e o registro fotográfico são meios de
identificação bastante seguros, que, em regra, permitem delimitar a pessoa
a quem se referem. Assim, é perfeitamente possível o oferecimento de
denúncia e até mesmo a prolação de sentença em desfavor de pessoa de
quem se tem apenas esses caracteres (p. ex., pode o juiz na sentença
condenatória, referir-se ao acusado como “a pessoa de qualificativos
ignorados cujas impressões papilares estão apostas no boletim de
identificação criminal juntado aos autos”).
■ 9.4.2. Retificação da qualificação
A qualquer tempo, no curso do processo de conhecimento ou da
execução, se for descoberta a qualificação do acusado, deve-se proceder à
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retificação, por termo, sem qualquer prejuízo dos atos precedentes (art.
259, 2ª parte, do CPP). Igual procedimento deverá ser adotado caso se
verifique que o autor do crime foi denunciado ou até condenado com
nome falso.
Na prática forense, é muito comum que, ao verificar que o réu utilizou
nome falso, o promotor ofereça aditamento à denúncia com o escopo de
corrigir a imprecisão, o que, na verdade, não é adequado, já que a
retificação deve ser aperfeiçoada por termo judicial.
■ 9.4.3. Condução coercitiva
Faculta-se ao juiz determinar a condução coercitiva do acusado que não
atender à intimação para reconhecimento ou qualquer outro ato que não
possa ser realizado sem sua presença, salvo para fins de interrogatório,
pois o Supremo Tribunal Federal reconheceu a incompatibilidade da
medida com a Constituição Federal, declarando a não recepção da
expressão “para o interrogatório” constante do art. 260, caput, do Código
de Processo Penal (STF — ADPF 444 — Tribunal Pleno — Rel. Min.
Gilmar Mendes — julgado em 14.06.2018 — DJe-107 22.05.2019).
A legitimidade da providência dependerá, no entanto, da constatação de
que a presença do acusado é indispensável para o ato.
■ 9.4.4. Direitos e deveres do acusado
A categoria de acusado em processo criminal confere ao indivíduo um
feixe de direitos e deveres relacionados à sua condição.
Os diversos direitos e garantias atribuídos ao acusado, como forma de
protegê-lo contra o arbítrio estatal, compõem o que se convencionou
denominar cláusula do devido processo legal (due process of law), que
tem previsão constitucional: “Ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, da CF).
Esse princípio é o alicerce sobre o qual se elevam os demais princípios
que regem a atividade processual e dele decorrem todas as garantias que
asseguram às partes o acesso a uma decisão justa.
Constituem expressões do devido processo legal as seguintes
prerrogativas outorgadas ao sujeito passivo da ação penal:
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a) direito ao processo — a pretensão punitiva estatal deve ser sempre
submetida ao Poder Judiciário, sem que se possa cogitar da aplicação
de pena por decisão de autoridade não investida de jurisdição (nulla
poena sine judicio);
b) direito ao conhecimento do teor da acusação (direito de
informação) — desdobra-se no direito à citação e no direito ao prévio
conhecimento do teor da imputação;
c) direito à presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF);
d) direito ao julgamento em prazo razoável (art. 5º, LXXVIII, da
CF);
e) direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) —
engloba o direito de intervenção (produção de provas e exercício de
atividade argumentativa), o direito à bilateralidade dos atos, o direito à
paridade de armas, o direito de presença, o direito à autodefesa e o
direito à defesa técnica;
f) direito de não ser processado com base em prova ilícita (art. 5º,
LVI, da CF);
g) direito ao juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF);
h) direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF);
i) direito de não ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art.
5º, LXI, da CF);
j) direito de recorrer, na forma da lei.
O seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal bem resume o tema:
“O exame da cláusula referente ao due process of law permite nela
identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como
expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles,
por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito
ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e
ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento
público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à
plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de
não ser processado e julgado com base em leis ex post facto; (f) direito à
igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com
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fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da
gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito
ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); (l) direito à prova; e
(m) direito de presença e de ‘participação ativa’ nos atos de interrogatório
judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. — O
direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao due
process of law, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa,
também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que
proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o
próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de
princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de
persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio
em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a
ele atribuídos” (STF — HC 94.601/CE — 2ª Turma — Rel. Min. Celso de
Mello — DJe-171 11.09.2009).
O regime a que estão submetidos os acusados contém diversos deveres,
cuja inobservância pode acarretar-lhes consequências jurídicas:
a) dever de comparecimento a atos processuais para cuja realização
sua presença seja necessária — o desatendimento a convocação para
comparecimento pode ensejar a condução coercitiva do acusado,
exceto para fins de interrogatório (art. 260 do CPP);
b) dever de responder com a verdade em relação a sua identidade
e seus antecedentes — na medida em que é defeso ao réu calar-se ou
mentir no interrogatório de qualificação (art. 187, § 1º, do CPP), o
silêncio ou a falsa resposta podem ensejar sua responsabilização,
respectivamente, por desobediência ou por falsa identidade;
c) dever de sujeitar-se a medidas cautelares pessoais diversas da
prisão que lhe tenham sido impostas — o desrespeito a obrigações
decorrentes de medida cautelar pode ensejar a decretação da prisão do
acusado.
■ 9.5. DEFENSOR
Defensor é o sujeito processual com qualificação técnico-jurídica,
com o auxílio de quem o acusado exerce sua defesa, entendida essa como
a atividade de resistência ao exercício da pretensão punitiva.
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Por destinar-se à salvaguarda do inalienável direito à liberdade, a defesa
técnica (ou defesa específica) tem caráter necessário, o que conduz à
imprescindibilidade da participação do defensor no processo, como
preceitua o art. 261, caput, do Código de Processo Penal: “Nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem
defensor”. A autodefesa (ou defesa genérica), por outro lado, é
facultativa, constituindo ônus do acusado.
Apenas o advogado (profissional inscrito na Ordem dos Advogados do
Brasil) pode desempenhar a defesa técnica, na medida em que a
qualificação específica é necessária para garantir que haja equilíbrio no
antagonismo com o órgão acusador, que é jurisperito. São oportunas,
sobre o tema, as palavras de Germano Marques da Silva: É do interesse da
justiça que a defesa seja eficaz e, por isso, uma vez que a acusação é
exercida por um órgão tecnicamente qualificado, importa que a defesa o
seja também202.
Dessa necessidade de garantir a igualdade de forças no embate
processual decorre o dever de o defensor atuar mesmo contra a vontade
daquele a quem representa.
A única hipótese em que o acusado pode dispensar a assistência de
advogado é aquela em que ele mesmo for habilitado tecnicamente (isto é,
quando ele for advogado) e optar por realizar a própria defesa (art. 263,
caput, do CPP).
A lei não se contenta, todavia, com a mera participação do defensor no
processo, exigindo, ao contrário, que sua atuação atinja patamares
mínimos de eficiência, tanto assim que prevê a necessidade de que a
defesa técnica, mesmo quando realizada por defensor público ou dativo,
seja realizada por meio de manifestação fundamentada (art. 261,
parágrafo único, do CPP).
Além disso, entende-se que a norma inserta no art. 497, V, do Código de
Processo Penal, que se refere ao julgamento pelo júri, irradia-se a todo e
qualquer procedimento, de modo a autorizar o juiz a destituir o defensor
que deixar o réu indefeso203, ainda que se trate de advogado constituído.
A defesa deficiente é também denominada virtual.
A ausência de defesa técnica e a insuficiência da defesa, no entanto, não
são situações equivalentes do ponto de vista das consequências que
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ocasionam, já que, nos termos da Súmula n. 523 do STF, “no processo
penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência
só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu”. A nulidade em razão
da falta de nomeação de defensor ao réu que não o tiver, aliás, é prevista
expressamente pelo Código (art. 564, III, c, do CPP).
■ 9.5.1. Espécies de defensor
Há quatro espécies de defensor:
a) constituído ou procurador;
b) dativo;
c) público;
d) ad hoc.
■ Defensor constituído
Denomina-se defensor constituído (ou procurador) o advogado eleito
pelo acusado para auxiliá-lo em sua defesa.
A atuação do defensor constituído é a regra no processo penal, já que
um dos conteúdos do princípio da ampla defesa é a faculdade de o
acusado, ainda que ausente, escolher representante de sua confiança. Por
essa razão, haverá nulidade quando o juiz, ante a renúncia do advogado
constituído pelo acusado, nomear defensor dativo sem oferecer
oportunidade ao réu de constituir outro procurador de sua confiança.
Também no caso de destituição do defensor constituído que teve
desempenho insuficiente, deverá o juiz, antes de nomear outro
profissional, intimar o acusado a constituir novo procurador.
A constituição de defensor pode ocorrer a qualquer momento, até
mesmo na fase da investigação, além do que o acusado pode, a todo
tempo, substituí-lo por outro.
Duas são as formas de constituição de defensor (art. 266 do CPP):
a) por procuração, hipótese em que é obrigatória a juntada aos autos
do instrumento de mandato, sob pena de não se conhecer dos
requerimentos que vierem a ser formulados;
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b) por indicação no momento do interrogatório (nomeação apud
acta), o que dispensa a juntada de instrumento de mandato.
É importante lembrar, todavia, que o interrogatório passou a ser o
último ato da audiência de instrução, circunstância que restringiu a
utilidade da constituição apud acta aos casos em que o réu pretende,
naquela oportunidade, substituir o defensor que vinha atuando em seu
favor (constituído ou dativo).
Para três finalidades há exigência de que o acusado outorgue poderes
especiais ao procurador:
1) para aceitar o perdão do ofendido (arts. 55 e 59);
2) para arguir a suspeição do juiz (art. 98);
3) para arguir a falsidade de documento (art. 146).
Como adverte Vicente Greco Filho, na primeira hipótese, a exigência
justifica-se em razão das repercussões no direito material, pois a aceitação
do perdão importa no reconhecimento de que o fato ocorreu; nas demais, a
exigência destina-se a definir claramente a responsabilidade pela prática
do ato, uma vez que nas arguições de suspeição ou de falsidade pode
haver imputação de crime ou de fato ofensivo à honra204.
A jurisprudência também estabelece distinção: permite-se ao defensor
constituído dispensar o réu preso de comparecimento à audiência205,
faculdade que, no entanto, não se estende ao defensor nomeado pelo
juiz206.
■ Defensor dativo
É a denominação que se emprega para designar o advogado nomeado
pelo juiz para representar o acusado que se omitiu em constituir seu
representante.
Todo acusado, tenha ou não recursos econômicos para constituir
advogado, tem direito a que lhe seja nomeado defensor.
Diferentemente do defensor público, portanto, que só pode exercer a
representação dos necessitados, o dativo será nomeado para qualquer
acusado que não tiver defensor, independentemente de sua condição
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econômica, mas o réu que não for pobre ficará obrigado a pagar seus
honorários, que serão arbitrados pelo juiz (art. 263, parágrafo único, do
CPP).
A indisponibilidade do direito à defesa técnica exige que o juiz nomeie
defensor dativo ao acusado assim que constatada a omissão na
constituição de procurador, ou seja, tão logo se escoe o prazo para a
resposta escrita (art. 396-A, § 2º, do CPP) ou, ainda, na hipótese de o
acusado ficar sem procurador no curso da ação, quando a renúncia
produzir efeitos.
A nomeação de defensor dativo não impede que o acusado, a todo
tempo, opte por constituir advogado de sua confiança (art. 263, caput, do
CPP), que, então, substituirá o profissional nomeado pelo juiz, assumindo
a causa no estágio em que se encontrar.
O advogado que for nomeado pelo juiz para exercer o munus de
defensor dativo não poderá recusar-se a fazê-lo, salvo por justo motivo
(art. 34, XII, da Lei n. 8.906/94 e art. 264 do CPP).
Consideram-se motivos justos para a recusa: estar impedido de exercer a
advocacia; ser procurador constituído pela parte contrária ou ter com ela
relações profissionais de interesse atual; ter necessidade de ausentar-se da
sede do juízo para atender a outro mandato anteriormente outorgado ou
para defender interesses próprios inadiáveis; já haver manifestado por
escrito opinião contrária ao direito que o necessitado pretende pleitear; e
haver dado à parte contrária parecer escrito sobre a contenda (art. 15 da
Lei n. 1.060/50).
Uma vez investido na função, cujo exercício é intransferível (vedado,
pois, o substabelecimento), incumbirá ao advogado nomeado praticar
todos os atos do processo que interessem à defesa do acusado.
■ Defensor Público
Para dar concretude ao preceito que garante assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art.
5º, LXXIV, da CF), a Constituição Federal previu a criação da Defensoria
Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, à qual
incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
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necessitados (art. 134, caput, da CF).
A Defensoria Pública, portanto, assumirá a defesa do acusado que não
tenha defensor constituído sempre que essa atividade estiver afinada com
sua finalidade institucional, que é prestar assistência aos que
comprovarem insuficiência de recursos.
A Lei Complementar n. 80/94 assegura aos defensores públicos a
prerrogativa de recebimento de intimação pessoal mediante entrega dos
autos com vista e, ainda, de contagem em dobro dos prazos processuais
(art. 44, I; art. 89, I; e art. 128, I).
A previsão de que a Defensoria tem, em seu favor, os prazos contados
em dobro, suscitou controvérsia, já que a mesma regalia não é conferida
ao Ministério Público, o que acaba por desequilibrar o embate processual,
violando, assim, o princípio do tratamento isonômico das partes.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão, ainda sob a égide de
diploma legal anterior, aplicou a teoria da inconstitucionalidade
progressiva, afirmando que a previsão de prazo em dobro será
constitucional até que a Defensoria alcance o grau de organização do
Ministério Público. Cuida-se, portanto, de dispositivos legais ainda
constitucionais, mas em trânsito para a inconstitucionalidade.
A propósito: “Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores
Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5º do art. 1º da
Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de
08.11.1989). Constitucionalidade. Habeas Corpus. Nulidades. Intimação
pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de
recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5º do
art. 1º da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de
08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às
Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados,
alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a
parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal
pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de
Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público,
por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para
recurso, de que trata o § 5º do art. 1º da Lei n. 1.060, de 05.02.1950,
acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989” (STF — HC 70.514/RS —
Tribunal Pleno — Rel. Min. Sydney Sanches — DJ 27.06.1997 — p.
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30.225). Conforme já mencionado, o prazo em dobro para os Defensores
Públicos está previsto, atualmente, na Lei Complementar n. 80/94.
Ressalve-se que as sentenças prolatadas em audiência ou em plenário do
Júri consideram-se publicadas no ato, e que, de acordo com o art. 798, §
5º, b, do Código de Processo Penal, os prazos recursais fluem a partir de
tal data em relação às partes que estejam presentes. Tal regra tem
aplicação plena para os defensores (constituídos ou dativos), querelantes e
assistentes de acusação, bem como para o réu. Apesar da clareza do
dispositivo, no que se refere ao Ministério Público e à Defensoria Pública,
a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em mais de uma
ocasião, que, por seus integrantes terem, nas respectivas leis orgânicas
(Lei Complementar n. 80/94 e Lei n. 8.625/93), a prerrogativa de
intimação pessoal mediante o recebimento dos autos com vista, o prazo
recursal só terá início a partir da data da entrada dos autos na Instituição
— pouco importando a presença do representante na data anterior em que
proferida e publicada a sentença. Em agosto de 2017, a 3ª Seção do
Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o tema 959, em sede de recursos
repetitivos, aprovou tese no mesmo sentido: “O termo inicial da contagem
do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a
data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo
irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em
cartório ou por mandado”. Em tal julgamento a Corte fez menção à
aplicação da mesma regra para os defensores públicos.
■ Defensor ad hoc
Defensor ad hoc (ou substituto) é aquele nomeado pelo juiz para atos
processuais determinados.
Cioso da necessidade de garantir que determinados atos processuais não
sejam adiados em decorrência da ausência do defensor, constituído ou
dativo207, o legislador previu a possibilidade de nomeação de defensor
para substituição do ausente naquela ocasião (art. 265, § 2º, do CPP).
A nomeação de substituto para o ato só poderá ocorrer, todavia, se o
defensor do acusado tiver sido regularmente notificado e desde que não
tenha comprovado, até a abertura da audiência, motivo que justifique
sua ausência. A propósito: “Não há falar em cerceamento ou deficiência
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de defesa pelo fato de haver o juiz nomeado defensor ad hoc para a
audiência de início da instrução, pelo não comparecimento do defensor
constituído, apesar de regularmente intimado para o ato” (STF — HC
75.059/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Carlos Velloso — DJ 16.05.1997 —
p. 19.953).
■ 9.5.2. Assistência a mais de um acusado
Na hipótese de litisconsórcio passivo, é possível que cada um dos
corréus apresente tese antagônica à dos demais, de modo a caracterizar a
colidência de defesas, o que pode, acaso tenham o mesmo defensor,
comprometer o exercício do direito de defesa.
Deve o juiz evitar, portanto, em caso de pluralidade de acusados,
nomear apenas um defensor dativo, pois é possível, em tese, que venham a
sustentar versões contraditórias, tornando deficiente o desempenho
defensivo.
Para que se considere haver efetiva colidência de defesas, todavia, não
basta que os acusados sustentem versões discrepantes, exigindo-se que
haja acusação mútua, daí por que só podem ser consideradas
inconciliáveis as defesas quando um réu atribui a outro a prática criminosa
que só pode ser imputada a um único acusado, de modo que a condenação
de um ensejará a absolvição do outro; ou quando o delito tenha sido
praticado de maneira que a culpa de um réu exclua a do outro208.
Malgrado haja entendimento doutrinário de que a colidência de defesas
é causa de nulidade absoluta, que independe da demonstração de
prejuízo209, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no
sentido de que, para a declaração de invalidade de ato ou do processo por
esse motivo, é imprescindível a comprovação do prejuízo. Nesse
sentido: “A nomeação de um só defensor para corréus com defesas
colidentes por ocasião da audiência de acareação, não é capaz de acarretar
a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a
defesa, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo
art. 563 do Código de Processo Penal. Esta Suprema Corte possui
precedentes no sentido de que ‘a demonstração de prejuízo, a teor do art.
563, do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou
absoluta’ (HC 85.155, de minha relatoria, DJ 15.04.2005)” (STF — HC
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97.062/PE — 2ª Turma — Rel. Min. Ellen Gracie — DJe 23.04.2009).
Há divergência em relação a outro ponto: pode-se cogitar de nulidade
por colidência de defesas quando se trata de defensor constituído? Em que
pese a existência de respeitável opinião em contrário210, o Supremo
Tribunal Federal tem rechaçado alegações dessa natureza: “Não há falar
em nulidade decorrente de colidência de defesa, se o defensor foi
constituído pelos réus” (STF — HC 74.294/SP — 2ª Turma — Rel. Min.
Carlos Velloso — DJ 16.05.1997 — p. 19.950).
Desse entendimento não diverge o Superior Tribunal de Justiça: “Não é
possível reconhecer nulidade processual por colidência de defesas, mesmo
que um único defensor represente todos os réus, quando o advogado não
foi nomeado pelo juízo, mas, ao contrário, foi constituído pelo próprio réu
que alega a nulidade. Isso porque incide o artigo 565 do CPP segundo o
qual nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou
para que tenha concorrido” (STJ — HC 177.695/SP — 6ª Turma — Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior — julgado em 20.08.2013 — DJe
06.09.2013).
■ 9.5.3. Abandono do processo
De acordo com o art. 265, caput, do Código de Processo Penal, “o
defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso,
comunicando previamente o juiz, sob pena de multa de dez a cem salários
mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis”.
É possível concluir que o defensor, dativo, constituído ou público,
incidirá em multa se deixar de praticar ato processual que lhe incumba
sem ter antes comunicado ao juiz a decisão de desvincular-se do feito.
Anote-se que, mesmo depois de realizada a renúncia ao mandato, o
defensor tem de exercer a representação pelos 10 dias seguintes à
notificação do assistido (art. 5º, § 3º, da Lei n. 8.906/94), salvo se for
substituído antes desse prazo, sob pena de incidir na multa e em sanção
disciplinar.
O ato de abandonar injustificadamente ato processual, como o
julgamento perante o Tribunal do Júri, caracteriza o abandono processual
que sujeita o defensor ao pagamento de multa211.
A aplicação da multa por abandono processual prevista no art. 265,
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caput, do CPP, em razão de sua natureza processual, concilia-se com
outras eventuais punições administrativas a que se sujeitam os defensores,
aplicáveis pelos órgãos a que estão vinculados, pois o próprio dispositivo
prevê sua imposição “sem prejuízo das demais sanções cabíveis”.
A multa imposta em razão de abandono processual por parte de
defensor público deve ser suportada pela Defensoria Pública, sem prejuízo
de eventual ação regressiva, em caso de ter havido violação de dever
funcional212.
■ 9.5.4. Impedimento
O Código prevê que não funcionarão como defensores os parentes do
juiz (art. 267 do CPP) e, assim, estabelece regra de impedimento fundada
na ordem de precedência da atuação nos autos: se o advogado atuou
anteriormente, está impedido o juiz; se foi o juiz quem primeiro atuou,
está impedido o advogado213.
■ 9.6. CURADOR
Denomina-se curador a pessoa incumbida de suprir a falta de
capacidade plena do réu submetido a incidente de insanidade (art. 149, §
2º, do CPP) ou reputado inimputável pelos peritos (art. 151 do CPP).
Para o exercício do munus, não se exige habilitação técnica, ou seja,
não é necessário que seja advogado, bastando que a pessoa sobre a qual
recaia o encargo demonstre maturidade para zelar pelos interesses do
acusado e, eventualmente, para traduzir sua vontade. Nada impede,
porém, que o próprio defensor ou procurador do acusado seja nomeado
para a função, desde que goze da confiança do juízo.
Saliente-se que, malgrado haja diversos dispositivos no Código (arts.
15, 262, 449, caput, e 564, III, c, do CPP) que exigem nomeação de
curador ao réu menor de 21 anos, pacificou-se o entendimento de que
perderam a aplicabilidade em decorrência da superveniente alteração da
legislação civil, no que respeita à idade para o alcance da maioridade, bem
como em razão da revogação do art. 194 do Código de Processo Penal. A
esse respeito: “Não há nulidade ante a falta de nomeação de curador no
inquérito policial ao réu menor de 21 e maior de 18 anos de idade, uma
vez que a Lei 10.792/2003 extinguiu a figura do curador com a revogação
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do art. 194, do CPP, derrogando-se, tacitamente, os arts. 15, 262 e 564, —
III, c, parte final, todos do CPP” (STJ — HC 98.623/BA — 5ª Turma —
Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima — DJe 20.10.2008).
■ 9.7. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO
A existência de um autor e de um réu é sempre necessária para a
existência válida do processo, razão pela qual esses sujeitos recebem a
designação de partes necessárias.
Ao lado desses sujeitos, pode intervir na ação penal o assistente de
acusação, cuja atuação, todavia, não é imprescindível para o
desenvolvimento da relação processual, daí por que se diz tratar-se de
parte contingente (ou acessória). Em nosso ordenamento, o assistente de
acusação é a única parte contingente admitida no processo penal214.
Nos termos do art. 268 do Código de Processo Penal, poderá intervir em
todos os termos da ação penal, como assistente do Ministério Público, o
ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, seus sucessores
(cônjuge, ascendente, descendente ou irmão — art. 31 do CPP).
Releva acentuar que a assistência tem lugar, exclusivamente, na ação
pública, uma vez que, em se tratando de ação privada, exclusiva ou
subsidiária da pública, o ofendido atuará na qualidade de querelante, ou
seja, como parte necessária.
A figura do assistente distingue-se, juridicamente, da do ofendido, uma
vez que esse só passará a ser sujeito processual se habilitar-se como
assistente. Enquanto não se constituir assistente, portanto, o ofendido
conserva a qualidade de mero participante processual215. O assistente,
ademais, não atua pessoalmente no feito, mas por intermédio de
advogado.
Entendemos que o fundamento da atuação do assistente na ação penal
repousa na consideração de que o crime, além de lesar os interesses da
comunidade, faz nascer no titular do bem jurídico tutelado pela norma
penal o legítimo desejo de reparação e de realização da justiça.
Essa conclusão, porém, encontra opositores, já que há, em linhas gerais,
duas correntes que tentam explicar a finalidade da atuação do assistente:
1) O assistente atua tendo em vista apenas a satisfação do interesse
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reparatório — para os que se filiam a esse posicionamento, o assistente
não tem por função auxiliar a acusação, mas, apenas, defender seu
interesse na indenização do dano causado pela conduta criminosa. Os
partidários dessa corrente, dentre os quais se destaca Tourinho Filho216,
argumentam que o Código de Processo Penal autorizou a interposição de
recurso pelo assistente somente em alguns casos (art. 271, caput),
justamente nas situações que guardam relação com a sorte do interesse
civil do ofendido: a) decisão de impronúncia; b) decisão que decreta a
prescrição ou julga, por outro modo, extinta a punibilidade; c) apelação
supletiva.
2) O assistente atua para coadjuvar o Ministério Público na
satisfação da pretensão punitiva e também para preservar seu
interesse indenizatório — Aqueles que, como nós, defendem que a
finalidade da intervenção do assistente transcende a satisfação do interesse
patrimonial argumentam que, se a isso se reduzisse a intervenção, a lei
teria interditado a assistência quando a reparação já tivesse ocorrido ou
quando o ofendido renunciasse à indenização. São próceres dessa escola:
José Frederico Marques217, Vicente Greco Filho218 e Eduardo Espínola
Filho219.
Não é meramente teórica a importância dessa matéria, uma vez que a
identificação da natureza da atuação do assistente delimita seu interesse e,
em consequência, define as situações em que pode recorrer.
Em geral, aqueles que defendem que o interesse do assistente é de
índole essencialmente patrimonial, advogam a impossibilidade de que
recorra da sentença condenatória, pois, nesse caso, seu interesse já estará
resguardado220.
A conclusão de que o assistente atua para tutelar, ao lado da reparação
do dano sofrido, seu interesse moral em ver o autor da infração punido,
por sua vez, conduz à admissão de que pode recorrer também da sentença
condenatória, com vistas ao agravamento da pena.
Assim como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho
e Antonio Scarance Fernandes221, defendemos que o assistente tem
interesse em recorrer para agravar a pena do acusado.
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu essa possibilidade:
“Apelação criminal. O assistente do Ministério Público tem legítimo
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interesse para recorrer, visando o aumento da pena aplicada ao réu” (RE
96.945/RS — 2ª Turma — Rel. Min. Djaci Falcão — DJ 16.09.1983 — p.
7.676)222.
Também o Superior Tribunal de Justiça reconhece o interesse do
assistente para recorrer com a finalidade de agravar a pena do réu: “O
assistente da acusação possui legitimidade e interesse recursal para o
manejamento de recurso objetivando o agravamento da pena imposta.
Precedentes” (STJ — AgRg no REsp 1.312.044/SP — 6ª Turma — Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado em 24.04.2014 — DJe
05.05.2014).
■ 9.7.1. Legitimados
O legitimado principal à assistência é o ofendido, que, se incapaz, será
representado por um dos pais, por guardião, tutor ou curador.
No caso de morte do ofendido, seus sucessores legitimam-se a exercer a
assistência, de acordo com a ordem prevista no art. 31 do Código de
Processo Penal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão), observada a
regra de que o comparecimento de um dos sucessores exclui a
possibilidade de intervenção dos demais que não ocupem o mesmo
patamar de precedência. O companheiro ou companheira do ofendido
também poderá sucedê-lo, uma vez que a união estável equipara-se ao
casamento223.
Assim, a assistência conjunta será possível apenas quando se tratar de
sucessores que não tenham precedência um sobre o outro: o pai e a mãe
do ofendido morto poderão habilitar-se conjuntamente, ainda que por
intermédio de advogados diferentes, assim também mais de um irmão da
vítima.
Referindo-se à situação em que, em um mesmo processo, os
litisconsortes passivos são, simultaneamente, acusados e ofendidos, o
Código proíbe que o corréu intervenha como assistente do Ministério
Público (art. 270 do CPP). Assim, se Tício e Caio agrediram-se
reciprocamente, cada qual causando ofensa à integridade corporal do
oponente, nenhum deles poderá atuar como assistente na ação em que
ambos são réus. Concordamos com o entendimento224 de que, se um dos
réus for condenado e outro, absolvido, não havendo recurso por parte do
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Ministério Público, poderá aquele que foi condenado interpor apelação
supletiva (art. 598 do CPP) visando à condenação do outro.
O Código de Processo Penal prevê que as associações de titulares de
direitos de autor poderão, em seu próprio nome, funcionar como
assistente da acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código Penal
(violação de direito autoral), quando praticado em detrimento de qualquer
de seus associados (art. 530-H do CPP).
Em regra, a Administração Pública não pode ser aceita como
assistente, pois o Ministério Público é o órgão estatal incumbido da
persecução penal, mas há previsão legal de intervenção de pessoas
jurídicas de direito público em algumas hipóteses especiais:
a) órgãos federais, estaduais ou municipais interessados, nos casos de
crime de responsabilidade de Prefeito (art. 2º, § 1º, do Decreto-lei n.
201/67);
b) a Ordem dos Advogados do Brasil — OAB, nos processos em que
advogado figure como acusado ou ofendido (art. 49, parágrafo único,
da Lei n. 8.906/94);
c) a Comissão de Valores Mobiliários — CVM e o Banco Central do
Brasil, nas hipóteses de crime contra o Sistema Financeiro Nacional
praticado em decorrência de atividade sujeita à fiscalização por
aqueles órgãos (art. 26, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86);
d) a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, bem como
as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à
defesa dos interesses e direitos do consumidor e, ainda, as associações
constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos do consumidor, nos
crimes contra as relações de consumo (art. 80 da Lei n. 8.078/90).
■ 9.7.2. Processamento da habilitação
O assistente pode ser admitido em qualquer momento do processo:
desde o recebimento da denúncia até o trânsito em julgado a sentença.
Não é cabível a assistência, portanto, na fase do inquérito ou da execução
da pena. No que diz respeito ao julgamento pelo Júri, o assistente somente
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será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 dias antes da data da
sessão na qual pretenda atuar (art. 430 do CPP).
Ajuizado o pedido de admissão, o juiz ouvirá o Ministério Público (art.
272 do CPP), mostrando-se desnecessária, no entanto, a colheita da
manifestação da defesa.
O juiz, que não estará adstrito à opinião do Ministério Público, deve
analisar apenas a legalidade da admissão (em geral, a legitimidade do
pretendente), sem que possa indeferir a habilitação por razões de
conveniência.
A decisão que admite ou não o pedido de habilitação é irrecorrível (art.
273 do CPP), mas ficará exposta a impugnação por mandado de segurança
quando o interessado dispuser de prova pré-constituída de que seu direito
líquido e certo à assistência foi desrespeitado.
Uma vez admitido, o assistente receberá a causa no estado em que se
achar (art. 269 do CPP), a partir do que será notificado para participar de
todos os atos ulteriores do processo. O processo, todavia, prosseguirá
independentemente de nova notificação do assistente, quando, notificado,
deixar ele de comparecer a qualquer dos atos injustificadamente (art. 271,
§ 2º, do CPP).
■ 9.7.3. Atribuições do assistente
A atuação do assistente é restrita225, podendo praticar somente os atos
taxativamente previstos em lei:
a) Propor meios de prova (art. 271, caput, do CPP) — o assistente
pode sugerir a realização de diligências probatórias (perícias, buscas e
apreensões, juntada de documentos etc.), cabendo ao juiz, depois de ouvir
o Ministério Público (art. 271, § 1º, do CPP), analisar a pertinência das
providências.
Conquanto não haja dúvida de que o assistente pode requerer a oitiva de
pessoas como testemunhas do juízo (art. 209 do CPP), subsiste
controvérsia sobre a possibilidade de arrolar testemunhas.
Vicente Greco Filho226, Tourinho Filho227 e Fernando Capez228
defendem a inviabilidade da indicação de testemunhas, pois o assistente
passa a intervir após o recebimento da denúncia, oportunidade em que já
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estaria preclusa a faculdade controvertida. Julio Fabbrini Mirabete229 e
Eduardo Espínola Filho230, por outro lado, afirmam ser possível admitir a
assistência e, concomitantemente, deferir a oitiva de testemunhas por ela
arroladas, desde que, se somadas àquelas arroladas na denúncia, não se
exceda o número máximo previsto em lei.
Não vemos razão para interditar ao assistente a faculdade de arrolar
testemunhas, desde que as da denúncia não tenham alcançado o limite
legal, já que não é razoável falar-se que a preclusão ocorre antes mesmo
de seu ingresso no processo. Além disso, o assistente, que esteve
diretamente envolvido no fato em apuração, tem acesso a informações de
difícil obtenção pelo Ministério Público, o que lhe permite contribuir,
muitas vezes, com a indicação de testemunhas essenciais à descoberta da
verdade.
Este é, ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “De
acordo com o artigo 271 do Código de Processo Penal, como auxiliar do
Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir
provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria
como exercer o seu papel na ação penal pública. Doutrina. Precedentes do
STJ e do STF” (STJ — AgRg no RHC 89.886/SP — 5ª Turma — Rel.
Min. Jorge Mussi — julgado em 21.11.2017 — DJe 27.11.2017)231.
Há decisão do Supremo Tribunal Federal nesse mesmo sentido: “A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite ao assistente de
acusação, com a concordância do Ministério Público, propor meios de
prova, inclusive arrolar testemunhas, não constituindo ilegalidade sua
admissão pelo juiz” (STF — HC 72.484 — 1ª Turma — Rel. Min. Ilmar
Galvão — julgado em 31.10.1995 — DJ 01.12.1995 — p. 41.685).
b) Dirigir perguntas às testemunhas (art. 271, caput, do CPP) — a
inquirição pelo assistente, dirigida às testemunhas de acusação ou de
defesa, sempre sucede aquela levada a efeito pelo Ministério Público.
c) Aditar os articulados (art. 271, caput, do CPP) — embora o Código
tenha empregado o termo aditar, cuida-se de previsão da possibilidade de
manifestação autônoma por meio de memorial (arts. 403, § 3º, e 404,
parágrafo único, do CPP), com o qual exercerá atividade argumentativa
destinada a influir no convencimento do juiz.
d) Participar do debate oral — Faculta-se ao assistente participar das
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alegações orais no procedimento ordinário (art. 403, § 2º, do CPP),
sumário (art. 534, § 2º, do CPP), assim também na fase do sumário da
culpa nos processos de competência do Tribunal do Júri (art. 411, § 6º, do
CPP), dispondo, em todos os casos, de dez minutos, depois de concluída a
fala do Ministério Público, hipótese em que o tempo destinado à
manifestação da defesa será acrescido de igual período.
Tal prerrogativa também é assegurada ao assistente no julgamento em
Plenário pelo Tribunal do Júri (art. 476, § 1º, do CPP) e nos processos de
competência originária dos tribunais (art. 12, I, da Lei n. 8.038/90).
O art. 477, § 1º, do Código de Processo Penal prevê que, por ocasião
dos debates no julgamento pelo Júri, havendo mais de um acusador ou
mais de um defensor, deverão combinar entre si a distribuição do tempo,
que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz-presidente. Entendemos
que, na falta de acordo entre o membro do Ministério Público e o
assistente, o tempo para a acusação deve ser dividido pelo juiz de acordo
com a norma do art. 12 da Lei n. 8.038/90, que assegura ao assistente um
quarto do tempo da acusação.
e) Arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público — o
assistente pode apresentar razões autônomas em qualquer recurso
interposto pelo Ministério Público e, embora não haja previsão legal,
pode, também, apresentar contrarrazões quando da interposição de recurso
pela defesa. O prazo para o assistente arrazoar a apelação é de 3 dias (art.
600, § 1º, do CPP), ao passo que, no tocante ao recurso em sentido estrito,
o prazo deve ser idêntico ao conferido às partes (art. 588, caput, do CPP).
f) Formular quesitos e indicar assistente técnico (art. 159, § 3º, do
CPP) — quando for necessária a produção de prova pericial, ao assistente
é assegurado o direito de formular quesitos e de indicar assistente técnico.
g) Requerer o desaforamento de julgamento afeto ao Tribunal do
Júri (art. 427, caput, do CPP) — o assistente, assim como o Ministério
Público, o querelante e o acusado, por meio de requerimento, e o juiz, por
meio de representação, podem provocar o Tribunal a desaforar julgamento
em caso de interesse da ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do
júri ou risco para segurança do acusado.
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■ 9.7.4. Legitimidade recursal
O Código prevê a possibilidade de o ofendido (ou seus sucessores),
mesmo que não se tenha habilitado como assistente, interpor recurso
em situações específicas, as quais pressupõem, contudo, que o Ministério
Público não tenha recorrido.
É importante realçar que tanto o ofendido que atua na qualidade de
assistente como o ofendido que não se habilitou previamente podem
recorrer nessas situações, mostrando-se indiferente, até mesmo, se houve
precedente indeferimento do pedido de ingresso como assistente.
Na medida em que a legitimidade recursal do ofendido exsurge quando
o Ministério Público não exerce a faculdade de recorrer, esses recursos
denominam-se supletivos.
São três os as hipóteses em que o ofendido (assistente ou não) pode
recorrer supletivamente:
1) apelação contra a decisão de impronúncia (art. 584, § 1º, do
CPP);
2) recurso em sentido contra decisão que declara extinta a
punibilidade do acusado (art. 584, § 1º, do CPP);
3) apelação contra sentença relativa a crimes de competência do
Tribunal do Júri ou do juiz singular (art. 598, caput, do CPP).
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No tocante à controvérsia sobre a possibilidade de o assistente recorrer
da sentença condenatória, remetemos o leitor às considerações feitas
quando da análise do fundamento de sua atuação no processo penal
(supra).
A apelação supletiva, nos termos do disposto no art. 598, caput, do
Código de Processo Penal, não terá efeito suspensivo.
O prazo para interposição dos recursos depende de estar o ofendido
habilitado ou não como assistente:
Se habilitado, o prazo é o mesmo previsto para as partes, ou seja, de 5
dias (arts. 586 e 593 do CPP) e será contado:
a) do término do prazo para o Ministério Público, se o assistente
for intimado antes dele, nos termos da Súmula n. 448 do STF (“O
prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr
imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”);
b) da intimação do assistente, quando intimado após o Ministério
Público.
Acaso não se tenha habilitado como assistente, o prazo para recorrer
será sempre de 15 dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério
Público (art. 598, parágrafo único, do CPP).
Apesar da inexistência de previsão legal, tem-se entendido que o
assistente pode, ainda, interpor outros recursos tendentes a fazer valer os
poderes que lhe são expressamente conferidos. Assim, poderá recorrer em
sentido estrito se a apelação supletiva for denegada (art. 581, XV, do
CPP), bem assim interpor recurso extraordinário, desde que tal recurso
tenha por objeto uma daquelas hipóteses previstas nos arts. 584, § 1º, e
598, ambos do Código de Processo Penal (Súmula n. 210 do STF: “O
assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive
extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do
Código de Processo”).
Não lhe é dado, porém, manejar recursos que não guardem relação com
as suas atribuições, que são estabelecidas de forma taxativa, daí por que o
Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 208: “O assistente do
Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão
concessiva de habeas corpus”.
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■ 9.8. AUXILIARES DA JUSTIÇA
Os auxiliares da justiça não são, propriamente, sujeitos processuais, já
que não participam da relação processual, mas apenas auxiliam o juiz,
esse, sim, sujeito da relação jurídica processual.
Para que possa oferecer a tutela jurisdicional invocada pelas partes,
porém, o juízo necessita da colaboração de órgãos auxiliares, aos quais
incumbe a realização de tarefas que não podem ser efetivadas
pessoalmente pelo magistrado (documentação dos atos processuais,
realização de diligências fora da sede do juízo, guarda de bens
apreendidos etc.).
Esses órgãos auxiliares podem ser:
a) permanentes — os órgãos que atuam em todos os processos em
trâmite pelo juízo (escrivão, oficial de justiça, distribuidor etc.);
b) eventuais — que intervêm somente em alguns processos, nos quais
realizarão tarefas especiais (intérpretes, peritos etc.).
O escrivão232 é o auxiliar do juízo, encarregado de chefiar o cartório, de
documentar os atos processuais (inclusive participando de audiências ou
designando escreventes para tal fim), de redigir ofícios, mandados e cartas
precatórias, de guardar os autos etc. Sob a responsabilidade do escrivão
oficiam os escreventes e auxiliares.
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Os atos externos, ou seja, aqueles cuja execução deva dar-se fora da
sede do juízo, são praticados pelo oficial de justiça, a quem incumbe
cumprir as ordens do juiz, procedendo às intimações e notificações, cita‐
ções, prisões, avaliações, além de buscas e apreensões.
Têm fé pública, isto é, gozam de presunção relativa de veracidade, os
escritos e certidões firmados por esses órgãos auxiliares.
Aos serventuários e funcionários da Justiça aplicam-se, no que couber,
prescrições sobre a suspeição dos juízes (art. 274 do CPP).
■ 9.8.1. Peritos e intérpretes
Nos casos em que a solução de determinada questão de fato depender de
conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos especializados, o juiz
valer-se-á de profissional qualificado para auxiliá-lo: o perito.
Tratando-se de munus, a nomeação pelo juiz obriga o perito a aceitar o
encargo, salvo escusa atendível (art. 277, caput, do CPP), o que faz nascer
os seguintes deveres: acudir à intimação ou chamado da autoridade;
comparecer no dia e local designados para o exame; e apresentar o laudo
ou concorrer para que a perícia seja realizada no prazo estabelecido (art.
277, parágrafo único, do CPP).
O perito que se recusar a aceitar o encargo sem justo motivo, ou deixar
de obedecer aos deveres legais, incorrerá em multa (art. 277 do CPP) e, no
caso de não comparecimento injustificado, poderá ser conduzido
coercitivamente (art. 278 do CPP).
Além das hipóteses de suspeição relativas aos juízes, que lhe são
extensivas (art. 280 do CPP), não poderá funcionar como perito a pessoa
que:
a) estiver sujeita à interdição de direitos — isto é, encontrar-se
proibida de exercer a atividade ou ofício em virtude de pena restritiva
de direitos;
b) tiver prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente
sobre o objeto da perícia;
c) for analfabeta ou menor de 21 anos.
O Código de Processo Penal também tratou dos intérpretes, que são os
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auxiliares eventuais a quem se atribui a tarefa de verter à língua
portuguesa as declarações das testemunhas que não conhecerem o idioma
nacional ou dos deficientes sensoriais que não puderem manifestar-se por
escrito.
Os intérpretes são equiparados, para todos os efeitos, aos peritos (art.
281 do CPP).
Nos Juizados Especiais Criminais, existe a figura do conciliador (art.
60 da Lei n. 9.099/95), que, sob a orientação dos juízes, deve atuar na
audiência preliminar com o objetivo de conduzir as partes a uma
composição. A existência da figura do conciliador e a forma pela qual será
recrutado dependem da edição de lei no âmbito de cada Estado federado.
■ 9.9. QUESTÕES
1. (Ministério Público/SP) Assinale a alternativa incorreta.
a) admite-se a intervenção do assistente do Ministério Público após a sentença
absolutória, na ausência do trânsito em julgado.
b) na ausência de recurso do Ministério Público, pode o assistente de acusação recorrer
da decisão que rejeita a denúncia por inépcia.
c) não cabe recurso em sentido estrito da decisão que admitir ou não admitir o assistente
de acusação.
d) pode o ofendido, particular, habilitar-se como assistente do Ministério Público em
crimes contra a Administração Pública.
e) não se aplicam ao assistente de acusação os impedimentos previstos em lei para o
juiz e o órgão do Ministério Público.
2. (Ministério Público/SP) Assinale a afirmação incorreta.
a) o direito à ampla defesa abrange a autodefesa.
b) a retirada do réu da sala de audiência não precisa ser motivada pelo juiz.
c) o direito de o réu estar presente à produção da prova testemunhal decorre do direito à
autodefesa.
d) o direito à autodefesa é renunciável.
e) a retirada do réu da sala de audiência, quando sua presença ou atitude possa
prejudicar a verdade do depoimento, não viola o direito à autodefesa.
3. (Magistratura/SP) Em face da garantia (CF, art. 5º, LVIII) de que “o preso será
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo assegurada a
assistência de família e de advogado”, assinale a alternativa correta.
a) É imprescindível a assistência de advogado, na delegacia de polícia, ao preso.
b) É suficiente garantir ao preso, na delegacia de polícia, a possibilidade de ser assistido
por advogado.
c) Não é permitida a assistência de advogado ao preso, na delegacia, uma vez que na
fase policial vigora o princípio inquisitivo.
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d) Somente é necessária a assistência de advogado ao preso, se maior de 18 (dezoito) e
menor de 21 (vinte e um) anos.
4. (Magistratura/SP) É correto afirmar que a impossibilidade de identificar o acusado com
o seu nome e outros dados qualificativos
a) impede o oferecimento de denúncia.
b) obsta a prolação da sentença.
c) constitui obstáculo à execução da sentença.
d) não retarda a ação penal quando certa a identidade física do acusado.
5. (Ministério Público/SP) Tratando-se de suspeição é correto afirmar que:
a) a recusa do Juiz leigo deve ser arguida oralmente, com motivação, ao Juiz-Presidente
do Júri. O não reconhecimento da suspensão é irrecorrível.
b) a recusa do Juiz leigo deve ser requerida por escrito, com motivação, ao JuizPresidente do Júri. O não reconhecimento da suspeição é recorrível.
c) não é possível opor exceção.
d) a recusa do Juiz leigo deve ser requerida por escrito, sem motivação, ao JuizPresidente do Júri. O não reconhecimento da suspeição é irrecorrível.
e) a recusa do Juiz leigo deve ser arguida oralmente, sem motivação, ao Juiz-Presidente
do Júri. O não reconhecimento da suspeição é recorrível.
6. (Magistratura/PR) Acerca da suspeição e do impedimento no Processo Penal, assinale
a alternativa correta:
a) a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não
acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
b) as hipóteses de suspeição e impedimento não se limitam ao juiz, podendo igualmente
ser opostas a membro do Ministério Público, serventuário da justiça, perito ou
autoridade policial.
c) a arguição de suspeição, que precederá as demais, poderá ser feita pela parte ou por
procurador legalmente constituído com poderes gerais.
d) está impedido de atuar no processo o juiz que for credor ou devedor de qualquer das
partes.
7. (OAB — CESPE/UnB) De acordo com o CPP, considera-se impedido o juiz:
a) que seja amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes.
b) cujo cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o
terceiro grau, inclusive, tenha funcionado como defensor ou advogado, órgão do
Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito.
c) que tenha aconselhado qualquer das partes.
d) que esteja respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso
haja controvérsia.
8. (OAB — CESPE/UnB) Acerca dos sujeitos processuais, assinale a opção correta:
a) a vítima pode intervir no processo penal por intermédio de advogado, como assistente
de acusação, depois de iniciada a ação penal e enquanto não transitada em
julgado a decisão final.
b) o assistente da acusação pode arrolar testemunhas e recorrer da decisão que rejeita a
denúncia, pronuncia ou absolve sumariamente o réu, tendo o recurso efeito
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suspensivo.
c) o juiz deve declarar-se suspeito caso seja amigo ou inimigo das partes, esteja
interessado no feito ou quando a parte o injuriar de propósito.
d) a participação de membro do Ministério Público no inquérito policial acarreta o seu
impedimento para o oferecimento da denúncia.
9. (Delegado de Polícia/SP — 2014 — Vunesp) A respeito do direito ao silêncio do
acusado no inquérito policial, é correto afirmar que
a) não importará em confissão, mas em presunção de culpabilidade.
b) importará em confissão.
c) importará em confissão, exceto se o acusado manifestar o direito constitucional de
somente falar em juízo.
d) não importará em confissão, entretanto, poderá constituir elemento para formação do
convencimento do juiz em eventual processo penal.
e) não importará em confissão.
10. (Magistratura/SP — 2017) No tocante aos sujeitos do processo, é correto afirmar que
a) o juiz não poderá exercer a jurisdição no processo em que tiver funcionado como juiz
de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão, mas
não há nulidade no julgamento ulterior pelo Júri com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.
b) o assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a
causa no estado em que se achar, podendo recorrer, inclusive extraordinariamente,
de decisão concessiva de habeas corpus.
c) a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal acarreta
o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
d) a audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder
comparecer, a ele incumbindo provar o impedimento até a abertura do ato; se não
o fizer, deve o juiz nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só
para o efeito do ato.
11. (Titular de Serviços de Notas e de Registros — TJ/SC — 2019 — IESES) Em relação
à figura do assistente da acusação, prevista nos artigos 268 e seguintes do Código de
Processo Penal, é correto afirmar:
a) O corréu no mesmo processo poderá, ainda antes da sentença, intervir como
assistente do Ministério Público, o qual será ouvido previamente sobre a admissão.
b) A realização das provas propostas pelo assistente de acusação poderá ser deferida
pelo juiz caso o Ministério Público não manifeste objeção.
c) O assistente será admitido a qualquer tempo até a prolação de sentença em primeiro
grau, recebendo a causa, contudo, no estado em que se achar.
d) Ao assistente será permitido, entre outras ações, propor meios de prova, requerer
perguntas às testemunhas, participar dos debates orais, interpor recurso de
apelação quando o Ministério Público não o fizer no prazo legal, bem como
arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público.
■ GABARITO ■
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1. “b”.
2. “b”.
3. “b”.
4. “d”.
5. “a”.
6. “a”.
7. “b”.
8. “a”.
9. “e”.
10. “d”.
11. “d”. É o que diz o art. 271 do CPP.
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10
PRISÃO PROVISÓRIA
■ 10.1. INTRODUÇÃO
Em matéria criminal existem duas modalidades de prisão.
A primeira refere-se ao cumprimento de pena por parte de pessoa
definitivamente condenada a quem foi imposta pena privativa de liberdade
na sentença. Essa forma de prisão, denominada prisão pena, é regulamentada
na Parte Geral do Código Penal (arts. 32 a 42) e também pela Lei de
Execuções Penais (Lei n. 7.210/84). Seu cumprimento se dá em regime
fechado, semiaberto ou aberto, podendo o réu progredir de regime mais
severo para os mais brandos após o cumprimento de parte da pena e desde
que tenha demonstrado méritos para a progressão.
Em segundo lugar existe a prisão processual, decretada quando existe a
necessidade de segregação cautelar do autor do delito durante as
investigações ou o tramitar da ação penal por razões que a própria
legislação processual elenca. Esta modalidade de prisão, também chamada de
provisória ou cautelar, é regulamentada pelos arts. 282 a 318 do Código de
Processo Penal, bem como pela Lei n. 7.960/89.
O princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF), não impede a decretação da
prisão processual, uma vez que a própria Constituição, em seu art. 5º, LXI,
prevê a possibilidade de prisão em flagrante ou por ordem escrita e
fundamentada do juiz competente. A prisão processual, entretanto, é
medida excepcional, que só deve ser decretada ou mantida quando houver
efetiva necessidade (alta periculosidade do réu, evidência de que irá fugir do
país para não ter que cumprir pena etc.). Além disso, o tempo que o indiciado
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ou réu permanecer cautelarmente na prisão será descontado de sua pena em
caso de futura condenação (detração penal).
No Código de Processo Penal são previstas duas formas de prisão
processual (ou cautelar): a prisão em flagrante e a preventiva. Aliás, após o
advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão decorrente do flagrante passou a ter
brevíssima duração, pois o delegado enviará ao juiz cópia do auto em até 24
horas após a prisão, e este, imediatamente, deverá convertê-la em preventiva
ou conceder liberdade provisória. A terceira modalidade de prisão cautelar é
a prisão temporária, regulamentada em lei especial — Lei n. 7.960/89.
Na redação originária do Código de Processo Penal existiam outras duas
formas de prisão processual com regras próprias: prisão por sentença
condenatória recorrível e prisão por pronúncia. Tais modalidades de prisão,
todavia, deixaram de existir em decorrência das Leis n. 11.689/2008 e
11.719/2008.
O art. 283 do CPP prevê que ninguém poderá ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de
condenação criminal transitada em julgado233.
Constitui crime de abuso de autoridade, descrito no art. 9º, caput, da Lei n.
13.869/2019, “decretar medida de privação da liberdade em manifesta
desconformidade com as hipóteses legais”. A pena é de detenção, de 1 a 4
anos, e multa.
■ 10.2. PRISÃO EM FLAGRANTE
Trata-se de modalidade de prisão processual expressamente prevista no art.
5º, LXI, da Constituição Federal, e regulamentada nos arts. 301 a 310 do
Código de Processo Penal.
Em princípio, a palavra “flagrante” indica que o autor do delito foi visto
praticando ato executório da infração penal e, por isso, acabou preso por
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quem o flagrou e levado até a autoridade policial. Ocorre que o legislador,
querendo dar maior alcance ao conceito de flagrância, estabeleceu, no art.
302 do Código de Processo Penal, quatro hipóteses em que referido tipo de
prisão é possível, sendo que, em algumas delas, o criminoso até já deixou o
local do crime.
■ 10.2.1. Hipóteses de prisão em flagrante
■ Flagrante próprio ou real
Sob tal denominação estão abrangidas as hipóteses dos incisos I e II do art.
302 do CPP.
Inciso I — Considera-se em flagrante delito quem está cometendo a
infração penal. Conforme mencionado, trata-se de situação em que o sujeito
é visto durante a realização dos atos executórios da infração penal ou
colaborando para sua concretização. Assim, pode ser preso em flagrante, por
exemplo, aquele que for visto efetuando os disparos contra a vítima do
homicídio ou apontando a arma para a vítima do roubo.
O fato de ser preso em flagrante o autor do crime não possibilita a prisão
de partícipes que não estejam em situação flagrancial. Ex.: em um dia João
incentiva Paulo a matar Antonio. Dias depois, Paulo é preso matando a
vítima. O envolvimento de João é punível, mas sua participação ocorreu dias
antes e ele não pode ser preso em flagrante. Ao contrário, se o partícipe
estivesse no próprio local do crime incentivando o assassino a desferir as
facadas mortais na vítima e ambos fossem flagrados nesse momento, a prisão
em flagrante envolveria o autor do crime e o partícipe.
Também é comum que policiais prendam alguém em flagrante por crime
de receptação por estar com um carro roubado em sua garagem. Ocorre que
tal pessoa comprou o carro de procedência ilícita muito tempo atrás e, no dia
em que os policiais o localizaram em sua casa, ele não estava realizando
qualquer dos atos executórios do art. 180 do Código Penal — adquirir,
receber, ocultar, conduzir ou transportar. Lembre-se que guardar o carro na
própria garagem não constitui ocultação. A prisão em flagrante neste caso é
equivocada e deve ser relaxada porque a conduta “adquirir” não constitui
crime permanente e o mero ato de estar na posse do carro, em si, não
constitui ato executório da receptação. Ao contrário, a prisão seria
considerada correta se o agente tivesse sido flagrado dirigindo o carro
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roubado, pois uma das condutas típicas previstas é exatamente a de
“conduzir” veículo de origem ilícita.
Em certos crimes a realização de ato executório dispensa a presença do
agente no local. Ex.: policiais entram na casa de João da Silva e lá encontram
três quilos de cocaína. João está no clube, e não na própria casa, porém pode
ser preso em flagrante naquele local, já que a conduta típica “guardar”
constitui crime permanente.
Inciso II — Considera-se em flagrante delito quem acaba de cometer a
infração. Considerando que nas modalidades flagranciais dos incisos III e IV
do art. 302 do CPP o agente é preso após deixar o local do crime, resta para
esta modalidade do inciso II a hipótese em que o sujeito é encontrado ainda
no local dos fatos, imediatamente após encerrar os atos de execução do
delito. É o que ocorre quando vizinhos acionam a polícia por ouvir disparos
dentro de uma residência e os policiais, lá chegando, encontram a vítima
morta e o homicida ao lado. É evidente, todavia, a necessidade de indícios
veementes de que a pessoa encontrada no local é a autora do delito, já que
pode se tratar de pessoa que chegou à casa após o assassinato e a fuga do
criminoso. A prisão será possível, por exemplo, se a pessoa que estava ao
lado da vítima morta estiver na posse da arma usada no crime, ou se os
vizinhos disserem aos policiais que ninguém saiu ou entrou da residência
após o crime ou até mesmo se a pessoa confessar ter sido a autora dos
disparos.
Na prática, é muito comum esta modalidade de prisão em flagrante quando
ladrões são presos no exato instante em que saem do estabelecimento
comercial onde praticavam o roubo.
■ Flagrante impróprio ou quase flagrante
De acordo com o art. 302, III, do CPP, considera-se em flagrante delito
quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração.
Premissa dessa modalidade de prisão em flagrante é que o agente já tenha
deixado o local do crime, após a realização de atos executórios, e que seja
perseguido. A lei esclarece que tal perseguição pode se dar por parte da
autoridade (policiais civis ou militares), do ofendido (vítima) ou de
qualquer outra pessoa — o que, aliás, tornaria desnecessária a menção aos
demais.
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Não é necessário que a perseguição tenha se iniciado de imediato,
muito embora seja evidente a possibilidade de flagrante em tal caso. A
perseguição é imediata quando alguém se põe no encalço do agente logo que
ele inicia sua fuga do local do delito. Ex.: mulher coloca sua bolsa sobre um
balcão para efetuar o pagamento das compras e o ladrão rapidamente pega a
bolsa e sai correndo, porém, um segurança da loja corre atrás e, após
persegui-lo por algumas quadras, consegue alcançá-lo e prendê-lo. O próprio
texto legal, contudo, esclarece ser também possível o flagrante impróprio
quando a perseguição se inicia logo após o agente deixar o local dos fatos. A
expressão “logo após” abrange o tempo necessário para que a polícia seja
acionada, compareça ao local, tome informações acerca das características
físicas dos autores do crime e da direção por eles tomada, e saia no encalço
destes. Uma vez iniciada a perseguição logo após a prática do crime, não
existe prazo para sua efetivação, desde que referida perseguição seja
ininterrupta. Por isso, a perseguição pode durar vários dias, desde que os
policiais estejam o tempo todo em diligências, no encalço dos criminosos
(fato que, em geral, só ocorre em crimes de maior gravidade). Ao contrário
do que se possa imaginar, iniciada a perseguição, não existe prazo de 24
horas para a efetivação da prisão em flagrante. O que existe na lei é um
prazo de 24 horas para a lavratura do auto de prisão após esta ter se
efetivado (art. 306, § 1º). Tampouco a palavra “perseguição” supõe que os
fugitivos estejam na esfera visual dos perseguidores, mas tão somente que os
últimos estejam no encalço dos autores do crime, à sua procura. Nesse
sentido: “é cediço que iniciada a perseguição logo após o crime, sendo ela
incessante nos termos legais, não importa o tempo decorrido entre o
momento do crime e a prisão dos seus autores. Tem-se admitido
pacificamente que esse tempo pode ser de várias horas ou mesmo dias (...).
Observa-se que logo após a prática infracional a vítima acionou a polícia
através do Copom, que obviamente logrou passar as informações a toda sua
equipe com vistas à colheita de informações que levassem à identificação dos
supostos autores, desencadeando uma rápida investigação policial que
resultou na prisão do paciente e do coautor. Nota-se que mesmo tendo o
encarceramento se efetivado algumas horas após a infração, o ato se deu em
razoável espaço temporal, aliás, em tempo suficiente para o desdobramento
das informações obtidas em conjunto pelo aparato policial. Desta maneira a
situação se amolda à categoria do denominado flagrante em sentido
impróprio, ou quase flagrante, previsto no art. 302, inciso III da Lei
Adjetiva” (STJ — HC 126.980/GO — 5ª Turma — Rel. Min. Napoleão
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Nunes Maia Filho — DJe 08.09.2009).
O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 290, § 1º, cuida de
esclarecer que o executor está em perseguição ao autor do delito quando: I
— tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o
tenha perdido de vista; II — sabendo, por indícios ou informações
fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção,
pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. Nota-se, pois, que a
interpretação doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de
perseguição encontra fundamento no próprio texto legal.
O início de perseguição a que se refere o art. 302, III, do CPP diz respeito
ao término da ação delituosa e começo da fuga do bandido. Não se pode,
portanto, considerar presente tal situação quando alguém que está viajando é
vítima de furto e, ao retornar para casa, dias ou horas depois, aciona a polícia
ao perceber que os bens da residência foram subtraídos.
Para a configuração do flagrante impróprio é irrelevante que o agente
tenha conseguido ou não consumar o crime que pretendia cometer. É
plenamente possível tal modalidade de flagrante em crimes tentados. Ex.:
ladrão foge do local do crime sem nada levar por ter soado o alarme sonoro
existente no estabelecimento, sendo, por conta disso, desencadeada uma
perseguição que culmina em sua prisão.
■ Flagrante presumido ou ficto
Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera-se ainda em flagrante delito
quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
Nessa modalidade, o sujeito não é perseguido, mas localizado, ainda que
casualmente, na posse das coisas mencionadas na lei, de modo que a
situação fática leve à conclusão de que ele é autor do delito. É o que ocorre,
por exemplo, quando alguém rouba um carro e, algumas horas depois, é
parado em uma blitz de rotina da polícia que constata a ocorrência do roubo
e, por isso, leva o condutor do veículo até a vítima que o reconhece, ou,
ainda, quando o furtador de uma bolsa feminina é flagrado por policiais em
uma praça, vasculhando o interior da bolsa minutos após o furto.
Note-se que, no último exemplo, o furto considera-se consumado porque a
bolsa já havia sido tirada da esfera de vigilância da vítima sem a ocorrência
de perseguição imediata. Daí a conclusão de que a prisão em flagrante não
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significa necessariamente que o furto esteja apenas tentado.
O alcance da expressão “logo depois” deve ser analisado no caso concreto,
em geral de acordo com a gravidade do crime, para se dar maior ou menor
elastério a ela, sempre de acordo com o prudente arbítrio do juiz. Em
pesquisas de jurisprudências é possível verificar que têm sido plenamente
aceitas as prisões ocorridas várias horas após o crime. Em alguns casos mais
graves, como nos de homicídio, já se admitiu o flagrante ficto até no dia
seguinte ao do crime, mas nunca dois dias depois ou mais. Neste sentido:
“não há falar em nulidade da prisão em questão, pois, apesar das
peculiaridades do caso, restou configurada a hipótese prevista no art. 302, IV,
do CPP, que trata do flagrante presumido. A expressão ‘logo depois’ admite
interpretação elástica, havendo maior margem na apreciação do elemento
cronológico, quando o agente é encontrado em circunstâncias suspeitas,
aptas, diante de indícios, a autorizar a presunção de ser ele autor de delito,
estendendo o prazo a várias horas, inclusive ao repouso noturno até o dia
seguinte, se for o caso” (STJ — RHC 7.622 — 6ª Turma — Rel. Min.
Fernando Gonçalves — DJU 08.09.1998 — p. 118-119), e “tem-se como
legítimo o flagrante, atendida a flexibilidade cronológica da expressão ‘logo
depois’, de homicida que estava sendo procurado e foi encontrado treze horas
após o crime, ainda com o veículo e arma por ele utilizados (art. 302, IV, do
CPP). Ocorrendo as hipóteses que autorizam a prisão preventiva e a
legitimidade do flagrante, improcede o pedido de liberdade provisória” (STJ
— RHC 1.798/RN — 6ª Turma — Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho
— DJ 16.03.1992 — p. 3.107).
■ 10.2.2. Outras denominações
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A doutrina e a jurisprudência criaram várias outras denominações para se
referir a situações específicas que envolvem a questão do flagrante para
definir se são ou não válidas.
■ Flagrante provocado ou preparado
Nessa espécie de flagrante, agentes provocadores (que podem ser da
autoridade, vítima etc.) induzem, convencem alguém a praticar um suposto
delito, tomando, ao mesmo tempo, providências para que se torne impossível
sua consumação. Suponha-se que um grupo de policiais, não conseguindo
fazer prova de que determinada pessoa atua como assaltante de bancos, faça
com que um deles, disfarçadamente, passe a frequentar os mesmos lugares
do investigado (bares, por exemplo) para com ele estabelecer uma amizade.
Quando mantém o contato, o policial disfarçado mente que é assaltante e
convence o investigado a cometerem um roubo em conjunto em determinado
estabelecimento bancário, contudo, no instante em que entram no banco e
anunciam o roubo, diversos policiais, que estão também à paisana no local
aguardando o crime, dão voz de prisão ao investigado. Em tais casos o
flagrante é nulo por ter sido preparado por agente provocador. Nesses termos,
existe a Súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal: “não há crime, quando
a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Trata-se de hipótese de crime impossível, que não é punível nos termos do
art. 17 do Código Penal. Assim, apesar de o assaltante ter demonstrado sua
má-fé ao aceitar tomar parte no roubo, em verdade, deverá ser solto — o
flagrante deve ser relaxado — pois não houve efetivo ilícito penal, já que
tudo não passou de uma encenação por parte dos policiais, desconhecida do
investigado.
Quando policiais disfarçados compram algumas doses da droga que
estavam no bolso do traficante a prisão em flagrante é considerada legal em
razão de peculiaridades do tipo penal do crime de tráfico (art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006). Com efeito, referido delito possui inúmeras condutas
típicas, sendo que diversas delas constituem crime permanente. Na situação
em análise, a venda da droga constituiu encenação, não podendo o traficante
ser acusado por tráfico em razão de tal venda. Acontece que ele tinha
anteriormente a droga em seu poder para fim de tráfico (crime permanente),
o que torna legal a prisão em flagrante. A negociação entabulada pelos
policiais à paisana visava apenas demonstrar a finalidade para a qual ele
tinha a droga em seu poder. Na denúncia, contudo, o promotor deve acusá-lo
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de trazer a droga consigo, guardar ou ter em depósito para tráfico, e não
pela venda. Tal entendimento encontrava-se pacificado na jurisprudência. A
Lei n. 13.964/2019, desnecessariamente, procurou regulamentar essa
situação inserindo como crime autônomo, no art. 33, § 1º, IV, da Lei n.
11.343/2006 — com as mesmas penas do tráfico —, as condutas de vender
ou entregar droga a policial disfarçado, desde que haja prova razoável da
conduta criminal preexistente, ou seja, do ato de manter em depósito,
guardar, trazer consigo a droga. Data venia, andou mal o Congresso
Nacional que pretendeu modificar a natureza das coisas mediante aprovação
de lei, pois um crime impossível — a venda — não se torna possível apenas
em razão da vontade do legislador. Tecnicamente, não está havendo venda
porque o policial disfarçado não está comprando, e sim simulando uma
compra. Não faz nenhum sentido o promotor escrever na peça inicial:
“...denuncio João da Silva por vender a policial disfarçado droga, por haver
prova razoável que a situação era preexistente”. Ora, há que se denunciar
justamente pela conduta preexistente, que é ilícita (crime permanente). O
problema é que o novo § 1º, IV, do art. 33, não contém os verbos trazer
consigo, guardar ou ter em depósito. Conclusão: os órgãos do Ministério
Público devem continuar a atuar como antes, denunciando na figura do caput
da Lei de Drogas, nos verbos trazer consigo, guardar ou ter em depósito.
Por sua vez, caso os policiais se aproximem de um usuário que não tem
drogas em seu poder e o convençam a ir até o traficante pegar um pouco de
drogas para vender a eles, estamos diante de flagrante provocado. Em tal
caso os policiais induziram o usuário a obter a posse da droga para vender a
eles, tratando-se, portanto, de obra de agente provocador, que descaracteriza
o delito.
■ Flagrante esperado
Não se pode confundir os chamados flagrantes esperado e preparado.
Flagrante esperado é uma forma de flagrante válido e regular, no qual
agentes da autoridade, cientes, por qualquer razão (em geral notícia
anônima), de que um crime poderá ser cometido em determinado local e
horário, sem que tenha havido qualquer preparação ou induzimento,
deixam que o suspeito aja, ficando à espreita para prendê-lo em flagrante no
momento da execução do delito. Note-se que em tal caso não há qualquer
farsa ou induzimento, apenas aguarda-se a prática do delito no local.
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■ Flagrante forjado
Trata-se de hipótese de flagrante nulo, que deve ser relaxado, porque
foram criadas provas de um delito inexistente exatamente para viabilizar a
prisão. O autor da farsa deve responder por crime de denunciação caluniosa
e também por abuso de autoridade se for funcionário público. Exs.: a)
policiais colocam droga no carro de alguém para prendê-lo por crime de
tráfico; b) pessoa coloca pertences na bolsa de outrem e aciona a polícia
dizendo que foi furtada e convence os policiais a revistar todos os presentes,
de tal forma que os policiais encontram os bens e dão voz de prisão ao
inocente. No primeiro exemplo os autores da farsa foram os policiais,
enquanto no segundo eles foram manipulados. Nos dois casos, todavia,
foram criadas provas de um crime inexistente, tratando-se de flagrante
forjado. Se a própria autoridade policial ao receber o preso conduzido ao
distrito perceber a fraude, deverá soltá-lo, podendo prender em flagrante o
responsável pelo flagrante forjado. Caso a autoridade policial seja também
ludibriada e lavre o auto de prisão, caberá ao juiz relaxar o flagrante, assim
que descobrir a farsa.
■ Flagrante retardado
Este instituto foi criado pelo art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95, para permitir à
polícia retardar a prisão em flagrante de crimes praticados por organizações
criminosas, desde que as atividades dos agentes sejam mantidas sob
observação e acompanhamento, a fim de que a prisão se concretize no
momento mais eficaz do ponto de vista da formação da prova e fornecimento
de informações. Está atualmente regulamentado no art. 8º da Lei n.
12.850/2013.
A mesma providência passou a ser prevista no art. 53, II, da Lei n.
11.343/2006 (Lei de Drogas), que permite a “não atuação policial sobre os
portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos
utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a
finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de
operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Em suma, o flagrante retardado, também chamado de diferido, consiste
em atrasar o momento da prisão, mantendo acompanhamento sobre os
criminosos, para que se consigam melhores provas contra os envolvidos em
organizações criminosas ou tráfico de drogas.
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FLAGRANTE
PROVOCADO
■ Alguém é
induzido a
cometer uma
infração, ao
mesmo tempo
que o indutor
toma
providências
para prendê-lo,
inviabilizando a
consumação do
delito.
FLAGRANTE
ESPERADO
■ Policiais tomam
conhecimento de
que um delito será
praticado em
determinado local e
para lá se dirigem,
aguardando o
momento da
execução para
prender o agente em
flagrante.
■ É nulo por ser
o fato
considerado
atípico, nos
termos da
Súmula n. 145
do STF.
FLAGRANT
E FORJADO
FLAGRANTE
RETARDADO
Consiste em
■ Quando ■
aguardar melhor
são criadas
provas de
um crime
inexistente
apenas
para se
prender
alguém em
flagrante.
momento para efetuar a
prisão em crimes
praticados por
organizações
criminosas ou no
tráfico de drogas, a fim
de obter mais provas
ou identificar maior
número de criminosos.
■ É nulo e
■ É válido.
■ É válido, nos termos
os
responsáve das Leis n.
is
12.850/2013 e
cometem
11.343/2006.
crime.
■ 10.2.3. Apresentação espontânea do agente
Se o autor do delito não foi preso no local da infração e não está sendo
perseguido, sua apresentação espontânea perante o delegado de polícia
impede sua prisão em flagrante, já que a situação não se enquadra em
nenhuma das quatro hipóteses de flagrância elencadas no art. 302 do CPP,
devendo o infrator ser liberado após sua oitiva. Se, todavia, a autoridade
policial entender necessário, em razão da gravidade do delito ou para
viabilizar a investigação, poderá representar para que o juiz decrete a prisão
preventiva ou a temporária.
A propósito: “Habeas corpus. Prisão em flagrante. Falta de pressuposto
legal. Inocorre a quase flagrância se não há perseguição ordenada a pessoa
certa, logo após o fato delituoso. Tampouco tem cabimento a prisão quando o
agente se entrega a polícia, depois do fracasso da perseguição contra ele
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empreendida” (STF — RHC 64.550/PA — 2ª Turma — Rel. Min. Francisco
Rezek — DJ 12.12.1986 — p. 104); e “Prisão em flagrante. Não tem
cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito,
entrega-se a polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a
hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus
pressupostos. Concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o
flagrante” (STF — RHC 61.442/MT — 2ª Turma — Rel. Min. Francisco
Rezek — DJ 10.02.1984 — p. 1.065).
■ 10.2.4. Sujeitos do flagrante
Este tema refere-se aos personagens da prisão, ou seja, diz respeito
àqueles que podem efetivar a prisão em flagrante e, principalmente, àqueles
que podem ser presos em tal situação.
■ 10.2.4.1. Sujeito ativo
O art. 301 do Código de Processo Penal trata deste tema dispondo que
qualquer do povo pode prender quem se encontre em flagrante delito
enquanto as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de fazê-lo. Daí
por que a doutrina passou a distinguir as modalidades de flagrante
obrigatório e facultativo.
■ Flagrante obrigatório
É também chamado de flagrante compulsório ou necessário. Significa
que as autoridades policiais e seus agentes que presenciarem a prática de
infração penal têm o dever de dar voz de prisão em flagrante ao criminoso.
É evidente que tal obrigação pressupõe a possibilidade de fazê-lo. Se um
policial está sozinho no interior de um distrito policial e um bando de dez
bandidos fortemente armados entra no local para resgatar um comparsa que
ali está preso, não se pode imaginar que o policial, sozinho, deva apontar sua
arma aos criminosos e dar-lhes voz de prisão.
O descumprimento do dever de prender em flagrante (quando possível a
concretização do ato), desde que por desleixo, preguiça ou por interesse
pessoal, caracteriza crime de prevaricação e infração administrativa.
■ Flagrante facultativo
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Significa que qualquer do povo pode prender quem se encontra em
flagrante delito. Trata-se, portanto, de providência opcional cujo
descumprimento não acarreta qualquer consequência. É muito comum a
prisão em flagrante efetuada por seguranças de estabelecimentos comerciais,
por guardas noturnos, ou até mesmo pela vítima.
Inúmeros municípios contam com a chamada Guarda Civil Municipal,
cuja função primordial é a proteção dos bens públicos municipais. De ver-se,
entretanto, que, quando ocorre um crime, é comum populares acionarem os
guardas civis e estes prenderem em flagrante o criminoso. Em tais casos,
costuma-se questionar a validade do flagrante por não serem policiais os
responsáveis pela prisão o que, evidentemente, é equivocado já que qualquer
do povo pode prender o autor do delito que esteja em situação flagrancial. A
propósito: “A guarda municipal, a teor do disposto no § 8º do art. 144 da CF,
tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, limitação
que não exclui nem retira de seus integrantes as condições de agentes da
autoridade, legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a
fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontre em
flagrante delito, como de resto facultado a qualquer do povo pela norma do
art. 301, do CPP” (STJ — RHC 7.916 — 6ª Turma — Rel. Min. Fernando
Gonçalves — DJU 09.11.1998 — p. 175).
Não se admite, porém, que guardas civis procedam a investigações ou
abordagens genéricas para efetuar prisões em flagrante. Se um guarda civil
resolve abordar aleatoriamente pessoas nas ruas para revistá-las e acaba
encontrando droga ou arma de fogo com alguma delas e, por isso, dá voz de
prisão à pessoa revistada, o flagrante é nulo e a prova é considerada ilícita.
Note-se que não é dado a qualquer do povo fazer revistas pessoais de modo
aleatório. Por esse motivo, o guarda civil também não pode. O flagrante
efetuado por guarda municipal só é válido quando ele encontra uma situação
flagrancial já estabelecida.
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■ 10.2.4.2. Sujeito passivo
Em regra, qualquer pessoa que se encontre em uma das situações
elencadas no art. 302 do Código de Processo Penal pode ser presa em
flagrante. Existem, porém, algumas importantes exceções.
■ Presidente da República
Não pode ser preso em flagrante por mais grave que seja o crime
praticado, ainda que na presença de diversas pessoas. É o que prevê
expressamente o art. 86, § 3º, da Constituição Federal, que só permite que o
chefe do Executivo seja preso após sentença condenatória transitada em
julgado.
Por ausência de regra constitucional que estenda tal imunidade aos
Governadores dos Estados e do Distrito Federal e aos Prefeitos Municipais,
tais integrantes do Poder Executivo podem ser presos em flagrante (ou
preventivamente). O Supremo Tribunal Federal, aliás, já decidiu, por
diversas vezes, que são inconstitucionais os dispositivos aprovados nas
Constituições dos Estados que conferem aos Governadores a mesma
imunidade à prisão pela prática de crimes comuns prevista para o Presidente
da República. Nesse sentido: “o Estado-membro, ainda que em norma
constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para
outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade a prisão
em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, pois a disciplinação
dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao
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poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva
constitucional de competência definida pela Carta da República. — A norma
constante da Constituição estadual — que impede a prisão do Governador de
Estado antes de sua condenação penal definitiva — não se reveste de
validade jurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua
evidente incompatibilidade com o texto da Constituição Federal.
Prerrogativas inerentes ao Presidente da República enquanto chefe de Estado.
— Os Estados-membros não podem reproduzir em suas próprias
Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, §§ 3º e
4º, da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da
Lei Fundamental — por serem unicamente compatíveis com a condição
institucional de Chefe de Estado — são apenas extensíveis ao Presidente da
República. Precedente: ADIn 978-PB” (STF — ADI 1.028/PE — Plenário
— Rel. Min. Celso de Mello — DJ 17.11.1995 — p. 958).
■ Deputados Federais e Senadores
Só podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável,
sendo que, nas 24 horas seguintes, os autos serão remetidos à respectiva Casa
(Câmara ou Senado), para que esta, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a prisão, podendo até mesmo soltar o infrator. É o que prevê o
art. 53, § 2º, da Constituição Federal. Caso mantida a prisão em flagrante
pelo crime inafiançável, caberá ao Supremo Tribunal Federal convertê-la em
preventiva, já que os Deputados e Senadores gozam de foro por prerrogativa
de função junto ao referido tribunal (art. 53, § 1º, da CF).
Deve-se lembrar, outrossim, que o rol de crimes inafiançáveis foi
radicalmente reduzido em razão do advento da Lei n. 12.403/2011.
■ Deputados Estaduais
O art. 27, § 1º, da Constituição Federal diz que se aplicam a eles as
mesmas regras atinentes aos Deputados Federais no que concerne às
imunidades. Por isso, os Deputados Estaduais também só podem ser presos
em flagrante por crime inafiançável, devendo os autos ser encaminhados,
em 24 horas, à Assembleia Legislativa para que decida sobre a prisão. A
prerrogativa de foro destes parlamentares, contudo, é perante o Tribunal de
Justiça do Estado.
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■ Membros do Poder Judiciário e do Ministério Público
Também só podem ser presos em flagrante em caso de prática de crime
considerado inafiançável. Os magistrados, após a lavratura do auto de
prisão, devem ser apresentados imediatamente ao Presidente do Tribunal a
que estejam vinculados (art. 33 da Lei Complementar n. 35/79), enquanto os
membros do parquet devem ser apresentados ao Procurador-Geral no prazo
de 24 horas (art. 40, III, da Lei n. 8.625/93).
■ Advogados
O art. 7º, § 3º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB) diz que o advogado
somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da
profissão, em caso de crime inafiançável. Em tal caso, acrescenta o art. 7º,
IV, do mesmo Estatuto, que é direito do advogado preso ter a presença de
representante da OAB no Distrito Policial no momento da lavratura do auto
de prisão, sob pena de sua nulidade. Esta formalidade, entretanto, mostra-se
dispensável quando a prisão por crime inafiançável não for relacionada ao
desempenho da profissão.
Em se tratando de crime afiançável no desempenho da advocacia, é
vedada a prisão em flagrante, devendo a autoridade policial instaurar
inquérito mediante portaria. Se o crime afiançável não for cometido no
desempenho da profissão, será plenamente possível a prisão em flagrante,
aplicando-se as regras comuns do Código de Processo Penal.
■ Diplomatas estrangeiros
O art. 1º, inciso I, do Código de Processo Penal estabelece que suas regras
são aplicáveis em todo o território nacional, salvo se houver disposição em
sentido contrário em tratados, convenções ou regras de direito
internacional ratificados pelo Brasil. Assim, em razão da Convenção de
Viena de 1961 sobre Relações Diplomáticas, ratificada pelo Decreto n.
56.435/65, os agentes diplomáticos, como os Embaixadores, não podem ser
objeto de nenhuma forma de prisão (art. 29 da Convenção). Já em relação
aos cônsules existe a Convenção de Viena de 1963, ratificada pelo Decreto n.
61.078/67, que, em seu art. 41, caput, estabelece que os funcionários
consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente, exceto em
caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária
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competente. A imunidade dos Cônsules, portanto, é mais restrita do que a
dos demais agentes diplomáticos.
■ Menores de idade
Os menores de 18 anos são inimputáveis nos termos dos arts. 228 da
Constituição Federal e 27 do Código Penal. Por isso, não se sujeitam às
regras prisionais do Código de Processo Penal. Caso se trate de adolescente
— pessoa com 12 anos ou mais e menor de 18 — será possível a apreensão
em flagrante pela prática de ato infracional, para posterior apresentação à
Vara da Infância e da Juventude, nos termos dos arts. 171 e seguintes da Lei
n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
■ Inimputáveis em razão de doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado
Podem ser presos em flagrante porque se sujeitam às regras do Código
de Processo Penal para eventual aplicação de medida de segurança. O
próprio art. 319, inciso VII, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.403/2011, permite que a prisão em flagrante seja convertida em
internação provisória se o crime cometido pelo inimputável envolver
violência ou grave ameaça, sendo que o art. 42 do Código Penal esclarece
que, em tal hipótese, o tempo de internação provisória poderá ser
descontado na futura medida de segurança aplicada (detração).
De qualquer forma, se o delegado de polícia, ao lavrar o auto de prisão,
notar que o preso possui problemas mentais que coloquem em dúvida sua
imputabilidade, deverá representar ao juiz para que seja imediatamente
instaurado incidente de insanidade mental que, portanto, poderá ser
realizado ainda na fase de inquérito (art. 149, § 1º, do CPP).
Essas observações valem também para casos de semi-imputabilidade
decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado.
■ Eleitor
O art. 236, caput, da Lei n. 4.737/65 (Código Eleitoral) dispõe que
nenhuma autoridade poderá prender o eleitor nos cinco dias que antecedem
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as eleições, até quarenta e oito horas após o encerramento da votação, salvo
na hipótese de flagrante delito ou em virtude de sentença condenatória por
crime inafiançável. No novo sistema trazido pela Lei n. 12.403/2011, a prisão
em flagrante deve ser convertida em preventiva, se presentes os seus
requisitos, logo que o juiz receba a cópia do auto de prisão, em 24 horas a
contar de sua efetivação. Assim, se o eleitor for preso em flagrante, por
exemplo, quatro dias antes da eleição e o juiz, no dia seguinte, convertê-la
em preventiva, o mandado de prisão disso decorrente poderá ser cumprido,
não se enquadrando a hipótese na vedação do mencionado art. 236, já que se
trata de prisão decorrente de conversão do flagrante.
■ Membros das mesas receptoras e fiscais de partido
Quando estiverem no desempenho de suas funções no dia das eleições e
da respectiva apuração, só poderão ser presos em situação de flagrância
(art. 236, § 1º, do Código Eleitoral). Não é possível qualquer outra forma de
prisão. No caso de flagrante, o preso deve ser imediatamente conduzido à
presença do juiz competente que, se verificar eventual ilegalidade da prisão,
a relaxará (art. 236, § 2º).
■ Candidatos
Nos quinze dias que antecedem as eleições, o candidato só pode ser preso
em flagrante. Nenhuma outra forma de prisão pode ser cumprida nesse
período.
NÃO PODEM SER
PRESOS EM
NENHUMA
HIPÓTESE
SÓ PODEM SER PRESOS
EM FLAGRANTE POR
CRIMES INAFIANÇÁVEIS
■ Presidente da ■ Deputados e
República
■ Agentes
diplomáticos
Senadores
■ Juízes de Direito e
integrantes do
Ministério Público
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EM CERTAS ÉPOCAS SÓ PODEM
SER PRESOS EM FLAGRANTE
■ O eleitor nos 5 dias anteriores
e nas 48 horas posteriores ao
encerramento da eleição
■ Os candidatos nos 15 dias
anteriores ao pleito
■ Menores de
■ Advogados, por
■ Os membros das mesas
idade
crime cometido no
exercício da profissão
receptoras e fiscais dos partidos,
no dia da eleição
■ 10.2.5. Crimes que admitem a prisão em flagrante
A prisão em flagrante, em regra, é possível em todas as espécies de
infração penal. Existem, entretanto, algumas hipóteses que demandam
certos esclarecimentos.
■
Crimes de ação privada ou de ação pública condicionada à
representação
Admitem a prisão em flagrante, porém o respectivo auto de prisão só
poderá ser lavrado se houver requerimento do ofendido ou de seu
representante legal nos crimes de ação privada, ou se for apresentada a
representação nos crimes que dela dependem. É que a lavratura do auto de
prisão automaticamente dá início ao inquérito policial e os §§ 4º e 5º do art.
5º do CPP estabelecem, como premissa para tal instauração, a existência de
prévia autorização da vítima ou de sua representação nos crimes em estudo.
■ Homicídio e lesão culposa na direção de veículo automotor
O art. 301 da Lei n. 9.503/97 veda a prisão em flagrante do responsável
pelo acidente de trânsito com vítima que preste imediato e integral socorro
a esta.
■ Infrações de menor potencial ofensivo
São todas as contravenções e os crimes cuja pena máxima não exceda
dois anos. O ato da prisão em flagrante é perfeitamente possível, porém,
sendo o autor da infração conduzido ao distrito policial, não será lavrado o
auto de prisão, mas mero termo circunstanciado, quando o autor da infração
for encaminhado de imediato ao Juizado Especial Criminal ou assumir o
compromisso de fazê-lo logo que possível. Assim, não ficará encarcerado,
sendo liberado logo após a lavratura do termo circunstanciado. Suponha-se,
pois, que uma pessoa dirija palavras de baixo calão a um policial que a esteja
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abordando na rua. O policial deve dar voz de prisão em flagrante a ela por
crime de desacato e levá-la à delegacia de polícia. Lá será lavrado o termo
circunstanciado e o autor da infração será libertado.
■ Crimes permanentes
A prisão em flagrante é possível enquanto não cessada a permanência
(art. 303 do CPP). Assim, em um crime de extorsão mediante sequestro, por
exemplo, enquanto a vítima estiver em poder dos sequestradores a prisão em
flagrante poderá se concretizar.
■ Crime continuado
Nesta modalidade, cada uma das ações delituosas, por si só, constitui
ilícito penal, porém, na fixação da pena, o juiz aplica somente uma delas,
aumentada de um sexto até dois terços. Como cada uma das ações
delituosas constitui crime, o agente poderá ser preso em flagrante ao
realizá-la. Como a jurisprudência fixou entendimento possibilitando a
continuidade delitiva quando as ações ocorrerem dentro de um lapso de trinta
dias, pode o infrator acabar sendo preso em flagrante duas vezes ou mais por
condutas criminosas que compõem a continuação. Ex.: João entra em um
supermercado e é preso em flagrante por tentativa de furto, sendo, contudo,
libertado no mesmo dia pelo delegado após prestar fiança. No dia seguinte,
retorna ao mercado onde novamente tenta subtrair mercadorias, sendo
igualmente preso em flagrante.
■ Crime habitual
É aquele cuja configuração pressupõe uma reiteração de condutas, de
modo que, cada uma delas, isoladamente, é atípica. Por essa razão, Tourinho
Filho234 sustenta não ser possível a prisão em flagrante porque esta retrataria
apenas um ato isolado, que, em si, é atípico. Estamos, entretanto, com
aqueles que pensam ser possível tal tipo de prisão nos delitos habituais. Com
efeito, os que disto discordam provavelmente imaginam atos distantes no
tempo, o que não ocorre necessariamente. Imagine-se que as autoridades
tenham obtido informação de que em certo endereço uma pessoa tem
realizado atos de curandeirismo, que é crime habitual. Chegam à paisana no
local e visualizam o curandeiro atendendo em sequência diversas pessoas,
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bem como diagnosticando-as e prescrevendo substâncias. Ora, os policiais
flagraram vários atos que compõem o crime habitual e, em tal caso, nos
parece evidente a possibilidade de darem voz de prisão ao criminoso.
CRIMES DE AÇÃO
PRIVADA
CRIMES DE AÇÃO
PÚBLICA
CONDICIONADA À
REPRESENTAÇÃO
INFRAÇÕES
DE
MENOR POTENCIAL
OFENSIVO
HOMICÍDIO
E
LESÃO CULPOSA
NA DIREÇÃO DE
VEÍCULO
AUTOMOTOR
CRIMES
PERMANENTES
CRIME
CONTINUADO
CRIME HABITUAL
■ A prisão é possível, mas o auto só pode ser lavrado se
o ofendido requerer.
■ O ato prisional é possível, mas a lavratura do auto
pressupõe a prévia representação da vítima.
■ O autor da infração pode ser preso, porém o auto de
prisão não será lavrado, mas mero termo circunstanciado,
se ele for imediatamente levado ao JECrim ou assumir o
compromisso de fazê-lo.
■ É vedada a prisão em flagrante daquele que presta
imediato e integral socorro à vítima.
■ A prisão pode se dar enquanto não cessada a
permanência.
■ É viável o flagrante em relação à prática de cada um
dos crimes que compõem a continuidade.
■ Apesar das controvérsias é possível o flagrante, desde
que o responsável pela prisão tenha constatado a
realização de vários atos que indiquem a habitualidade.
■ 10.2.6. Auto de prisão em flagrante
É o documento elaborado sob a presidência da autoridade policial a quem
foi apresentada a pessoa presa em flagrante e no qual constam as
circunstâncias do delito e da prisão. Referido auto deve ser lavrado no prazo
de vinte e quatro horas a contar do ato da prisão, pois o art. 306, § 1º, do
Código de Processo exige que cópia dele seja enviada ao juiz competente
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dentro do mencionado prazo a fim de que este aprecie a legalidade da prisão,
bem como verifique a possibilidade de concessão de liberdade provisória ou
a necessidade de decretação da prisão preventiva.
Durante a lavratura do auto de prisão em flagrante a autoridade policial
deverá indagar do indiciado se pretende indicar algum familiar ou outra
pessoa para que seja informada de sua prisão. Deverá também questionar se
ele possui advogado que deva ser contatado. Tais providências são
necessárias porque o art. 5º, LXII, da Constituição Federal estabelece que a
prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão imediatamente
comunicados ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele
indicada. Aliás, a não comunicação imediata ao juiz constitui modalidade
específica do crime de abuso de autoridade, descrito no art. 12 da Lei n.
13.869/2019 e a não comunicação imediata à família do preso ou a pessoa
por ele indicada encontra enquadramento no tipo penal do art. 12, II, da Lei
n. 13.869/2019. O art. 306, caput, do Código de Processo Penal repete
referido dispositivo constitucional, porém, em razão de modificação
introduzida pela Lei n. 12.403/2011 passou a exigir que a prisão seja também
comunicada imediatamente ao Ministério Público.
Por sua vez, se o preso informar que não possui Defensor constituído,
cópia do auto de prisão deverá ser encaminhada à Defensoria Pública para
que o analise e pleiteie o que entender pertinente em prol do preso
(relaxamento da prisão, liberdade provisória etc.).
O § 4º do art. 304, acrescentado pela Lei n. 13.257/2016, estabelece que da
lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a
existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o
nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado
pela pessoa presa.
■ 10.2.6.1. Quem deve presidir a lavratura do auto de prisão
Em geral, a lavratura do auto de prisão se dá na mesma cidade em que se
consumou a infração penal. É, porém, possível que a prisão ocorra em local
diverso daquele em que foi praticada a infração penal. Sabedor desta
possibilidade, o legislador estabeleceu que, nestes casos, o auto deverá ser
lavrado sob a presidência da autoridade do município onde se deu a prisão.
É o que diz o art. 290 do CPP que prevê ainda a obrigação da autoridade de
encaminhar posteriormente o auto de prisão e o preso para o foro competente
para prosseguimento. Este dispositivo faz menção expressa às situações em
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que o autor do delito está sendo perseguido e passa do território de um
município ou comarca para outro, contudo, por interpretação extensiva, é
aplicado também às hipóteses de flagrante presumido (ou ficto), em que o
sujeito não está sendo perseguido, mas é meramente encontrado, logo depois
do crime, na posse, por exemplo, do bem subtraído. Suponha-se que um
ladrão roube um carro em São Paulo e uma hora depois seja parado em uma
blitz em São Caetano, onde os policiais constatam a ocorrência do delito. O
auto de prisão deve ser lavrado em São Caetano e, posteriormente,
encaminhado à Capital.
Se no município em que se deu a prisão, ainda que seja o próprio local do
delito, não existir autoridade policial apta a presidir a lavratura do auto, o
preso (e as testemunhas) será encaminhado até o município mais próximo
onde exista tal autoridade (art. 308 do CPP).
O escrivão de polícia auxilia a autoridade policial na lavratura do auto,
transcrevendo os depoimentos. O art. 305 do CPP, por sua vez, salienta que
na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela
autoridade poderá auxiliá-la a lavrar o auto, depois de prestado o
compromisso legal.
Se o crime tiver sido cometido na presença da autoridade ou contra esta
no desempenho de suas funções, caberá a ela própria lavrar o auto de prisão.
É preciso ressalvar, por fim, que o eventual desrespeito às regras
supramencionadas não gera a nulidade do auto de prisão caso as demais
formalidades legais tenham sido observadas, uma vez que as autoridades
policiais não possuem jurisdição, não se podendo cogitar de incompetência
territorial, mas de mero desrespeito a normas administrativas, que não
maculam a validade do auto em si.
■ 10.2.6.2. Procedimento para a lavratura do auto de prisão
Uma vez dada a voz de prisão ao autor da infração penal, por policial ou
por particular, deve a pessoa presa, bem como as testemunhas, ser levada à
presença da autoridade policial. Ao chegar lá o condutor do flagrante
apresenta o preso à autoridade e narra verbalmente a ela o ocorrido (o
crime e as circunstâncias da prisão). Se a autoridade entender que o fato
narrado não constitui ilícito penal ou que a situação não se encaixa nas
hipóteses de flagrante, deve relaxar a prisão e liberar a pessoa que lhe foi
apresentada. Na última hipótese deverá determinar a lavratura de boletim de
ocorrência e instaurar inquérito mediante portaria, pois o fato narrado
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constitui crime, embora ausente situação de flagrante delito. Por outro lado,
se a autoridade considerar que a situação é de flagrância e que o fato que lhe
foi apresentado configura infração penal, deverá determinar a lavratura do
auto de prisão, o qual conterá as seguintes fases, nos termos do art. 304 do
CPP:
a) Oitiva do condutor, ou seja, da pessoa que levou o preso até o distrito
policial e o apresentou à autoridade. Pode ser policial ou qualquer outra
pessoa. O condutor não precisa ter presenciado o crime ou ter sido o
responsável pela prisão. É comum, por exemplo, que seguranças de uma loja
prendam um ladrão por furto e acionem a Polícia Militar, de modo que os
policiais, comparecendo ao local, têm melhores condições de conduzir o
preso até a delegacia na viatura. É um desses policiais, portanto, quem
apresenta o preso ao delegado de polícia, figurando, assim, como condutor.
O segurança responsável pela prisão será ouvido em seguida na condição de
testemunha. É também muito comum, por sua vez, que o condutor seja, ao
mesmo tempo, testemunha do crime e responsável pelo ato da prisão. Ex.:
policial militar vê uma pessoa sendo roubada na rua e imediatamente dá voz
de prisão ao ladrão, conduzindo-o, em seguida, à delegacia.
Finda a oitiva do condutor, a autoridade, desde logo, colherá sua
assinatura no termo de declarações e lhe entregará cópia do depoimento e
recibo de entrega do preso, tornando, assim, dispensável sua permanência no
recinto até a finalização do auto de prisão. Antes do advento da Lei n.
11.113/2005, que alterou a redação do art. 304 do CPP, o auto de prisão era
confeccionado em corpo único, no qual constavam, em sequência, os
diversos depoimentos colhidos pela autoridade, de modo que o condutor era
obrigado a permanecer na delegacia até o final de sua lavratura, o que podia
demorar horas, prejudicando o retorno ao trabalho do condutor, que, em
geral, é policial civil ou militar. Atualmente, cada depoimento é colhido em
separado, em termo próprio, e, ao seu término, assinado apenas por aquele
que o prestou (e pela autoridade). Imediatamente, tal pessoa é liberada e a
autoridade passa a ouvir a próxima.
b) Oitiva das testemunhas. Como art. 304, caput, do CPP utiliza-se da
palavra no plural, é pacífico o entendimento de que devem ser ouvidas no
mínimo duas. Caso o condutor tenha também presenciado o delito, poderá
ser ouvido nesta dupla condição — condutor e 1ª testemunha.
Se não existirem testemunhas da infração penal, a autoridade poderá
lavrar o auto, mas terá de providenciar para que duas testemunhas de
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apresentação o assinem (art. 304, § 2º, do CPP). Testemunhas de
apresentação são aquelas que presenciaram o momento em que o condutor
apresentou o preso à autoridade.
Apesar de a lei não mencionar expressamente, é evidente que, sempre que
possível, deverá a autoridade ouvir a vítima.
Se algum adolescente tiver cometido o crime em concurso com o preso,
deverá também ser ouvido.
c) Interrogatório do preso. As formalidades para o interrogatório na fase
policial são as mesmas previstas no Código de Processo Penal em seus arts.
185 a 196, que regulamentam o interrogatório judicial.
O preso tem o direito constitucional de permanecer calado, sem que isso
possa ser interpretado em seu desfavor (art. 5º, LXIII, da CF). Nesse caso, a
autoridade fará constar expressamente que ele fez uso desse direito, devendo
o preso assinar o termo no qual consta que fez tal opção. Se o indiciado
preferir responder às perguntar da autoridade, seu depoimento será reduzido
a termo e ao final por ele assinado.
A impossibilidade de interrogatório do preso não impede a confecção do
auto de prisão em flagrante. É o que ocorre, por exemplo, quando o preso é
ferido na fuga e internado em hospital, estando sem condições de prestar
declarações no momento. Em tal hipótese, o indiciado será ouvido
posteriormente.
Prevê o art. 15 do Código de Processo que, se o indiciado for menor de 21
anos, a autoridade deve nomear um curador para acompanhar a lavratura do
auto. A figura do curador, contudo, não é mais necessária porque o art. 5º
do atual Código Civil diminuiu a menoridade civil para 18 anos, afastando
tacitamente a necessidade de assistência no âmbito processual penal de
pessoas na faixa etária de 18 a 21 anos. Além disso, a Lei n. 10.792/2003
revogou o art. 194 do Código de Processo Penal, tornando desnecessária, na
fase judicial, a nomeação de curador ao interrogado menor de 21 anos.
Assim, se para a efetivação do interrogatório judicial, ato de maior relevância
para o deslinde da causa, não se mostra necessária a intervenção de curador,
possível a conclusão de que tal medida é também dispensável quando de sua
realização por ocasião da lavratura do flagrante. No regime antigo, a falta de
nomeação de curador ao preso menor de 21 anos retirava o valor probatório
de eventual confissão.
É evidente, por sua vez, que se o preso solicitar à autoridade em tempo,
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poderá se fazer acompanhar de advogado durante a lavratura do auto de
prisão, independentemente de sua idade.
d) Lavratura do auto. Após as alterações efetivadas no art. 304 do
Código de Processo pela Lei n. 11.113/2005, o documento que retrata a
prisão em flagrante, conforme já mencionado, deixou de ser elaborado em
corpo único, que, como um todo, sempre foi chamado de “auto de prisão em
flagrante”. Atualmente, a autoridade colhe vários depoimentos,
transcrevendo cada qual em folha separada, e, ao final, elabora um termo,
declarando resumidamente a razão da prisão, as circunstâncias da
apresentação do preso e as providências tomadas no distrito policial,
anexando-a aos depoimentos prestados. Como existe o costume de chamar o
procedimento completo de “auto de prisão”, o correto teria sido chamar este
último documento elaborado pelo delegado de ata da prisão em flagrante. A
lei, entretanto, o chama também de auto, o que pode gerar certa confusão
entre o procedimento como um todo e o termo final elaborado pelo
delegado.
O indiciado deve também assinar esta ata (auto). Se, porventura, ele não
puder, não quiser ou não souber assinar, a autoridade fará com que duas
pessoas que tenham presenciado a leitura do auto ao preso o assinem. São as
chamadas testemunhas de leitura. As pessoas que atestam a regularidade de
um ato processual são chamadas de testemunhas fedatárias.
■ 10.2.6.3. Nota de culpa
É um documento por meio do qual a autoridade dá ciência ao preso dos
motivos de sua prisão, do nome do condutor e das testemunhas. A nota
deve ser assinada pela autoridade e entregue ao preso, mediante recibo, no
prazo de vinte e quatro horas a contar da efetivação da prisão (art. 306, §
2º). Se não for entregue nota de culpa, o flagrante deve ser relaxado por falta
de formalidade essencial. Por isso, o delegado deve juntar aos autos cópia do
recibo da entrega da nota de culpa ao preso. Se o preso se recusar a assinar o
recibo a autoridade deve elaborar certidão constando o incidente, que deverá
ser também assinada por outras duas pessoas.
Constitui crime de abuso de autoridade, descrito no art. 12, III, da Lei n.
13.869/2019, “deixar de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os
nomes do condutor e das testemunhas”. A pena é de detenção, de 6 meses a 2
anos, e multa.
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■ 10.2.7. Providências que devem ser tomadas pelo juiz ao receber
a cópia da prisão em flagrante
No prazo de vinte e quatro horas a contar da prisão, a autoridade policial
deve encaminhar ao juiz competente cópia do auto de prisão. A Lei n.
12.403/2011 deu nova redação ao art. 306, § 1º, do CPP, e deixou de
mencionar expressamente que este auto de prisão deve se fazer acompanhar
dos depoimentos colhidos. É evidente, entretanto, que tal providência
continua sendo necessária, pois o envio da mera ata impossibilita ao juiz a
apreciação da legalidade da prisão. Resta claro que ao elaborar a Lei n.
12.403/2011, o legislador empregou a expressão “auto de prisão” referindose a todo o procedimento.
Deve-se dizer, em tempo, que a maior inovação da Lei n. 12.403/2011, no
que se refere à prisão em flagrante, foi a alteração do art. 310 do Código de
Processo, pois, no regime anterior, se o juiz entendesse que a prisão em
flagrante continha todas as formalidades legais e que o preso não fazia jus à
liberdade provisória, bastava declarar isso nos autos, hipótese em que o
indiciado, automaticamente, permaneceria no cárcere. No novo regime,
contudo, para que ele permaneça preso, será necessário que o juiz converta a
prisão em flagrante em preventiva.
Posteriormente, o art. 310 teve sua redação novamente alterada pela Lei n.
13.964/2019. A atual redação do art. 310, caput, do CPP diz que o juiz, após
receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 horas após
a realização da prisão235, deverá promover audiência de custódia com a
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presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria
Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, deverá,
fundamentadamente:
I — relaxar a prisão ilegal;
II — converter a prisão em flagrante em preventiva se presentes os
requisitos do art. 312 do CPP (se não se mostrar adequada ou suficiente
a aplicação de medida cautelar diversa da prisão);
III — conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
■ Relaxamento da prisão
Este instituto tem respaldo no art. 5º, LXV, da Constituição Federal, que
diz que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária. As hipóteses de ilegalidade da prisão que levam ao relaxamento
são:
a) falta de formalidade essencial na lavratura do auto. Exs.: ausência de
oitiva do condutor, falta de entrega da nota de culpa etc.;
b) inexistência de hipótese de flagrante. Ex.: pessoa presa muitos dias
após a prática do crime.
Nessas duas primeiras hipóteses, o juiz poderá, na mesma decisão que
relaxar o flagrante, decretar a prisão preventiva, caso entenda que estão
presentes os seus requisitos, de modo a manter preso o indiciado;
c) atipicidade do fato narrado pelas pessoas ouvidas no auto de prisão;
d) excesso de prazo da prisão, ou seja, delegado que, por alguma razão,
demora a enviar a cópia do auto de prisão ao juiz competente.
Observação: Antes da Lei n. 12.403/2011 era comum o relaxamento por
excesso de prazo em razão de demora na coleta das provas em juízo após
o início da ação (necessidade de redesignação da audiência por falta de
apresentação do réu preso ou pela ausência de testemunhas, por exemplo).
Atualmente, contudo, o flagrante é convertido em prisão preventiva e,
com isso, não há mais que se falar em relaxamento de prisão em
flagrante por atraso na instrução em juízo, e sim em revogação da prisão
preventiva em razão do excesso de prazo.
De acordo com o art. 310, § 4º, do CPP, “transcorridas vinte e quatro horas
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após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização
de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a
ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem
prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva”. O §
3º do art. 310 dispõe que a autoridade que der causa, sem motivação idônea,
à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput
deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
Saliente-se, contudo, que, no dia 22 de janeiro de 2020, o Min. Luiz Fux
concedeu liminar na ADI 6.299 MC/DF (unificada com a ADI 6.305) para
suspender a eficácia desse dispositivo, precipuamente em razão da
possibilidade de relaxamento da prisão.
Contra a decisão que relaxa a prisão em flagrante cabe recurso em sentido
estrito (art. 581, V, do CPP). Já a decisão que mantém o indiciado preso
pode ser atacada pela via do habeas corpus.
Comete crime de abuso de autoridade, descrito no art. 9º, parágrafo único,
I, da Lei n. 13.869/2019, a autoridade judiciária que, dentro de prazo
razoável, deixa de relaxar a prisão manifestamente ilegal. A pena é de
detenção, de 1 a 4 anos, e multa.
■ Conversão do flagrante em prisão preventiva
Tendo sido legal a prisão em flagrante, o juiz deve verificar se concederá a
liberdade provisória ou se decretará a prisão preventiva. Sendo esta última
medida de caráter excepcional, o juiz só poderá decretá-la se estiverem
estritamente presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, que serão
adiante analisados. Deve o juiz verificar, dentre outros aspectos, a gravidade
do delito cometido, os antecedentes do preso — que podem indicar tratar-se
de criminoso contumaz —, a probabilidade de a vítima sentir-se amedrontada
em prestar depoimento, por exemplo, contra um vizinho acusado de
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homicídio etc.
O art. 310 do CPP exige, ainda, para ser possível a conversão do flagrante
em prisão preventiva, que o juiz entenda não ser suficiente ou adequada a
aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão
(recolhimento noturno, monitoramento eletrônico, proibição de ausentar-se
da Comarca etc.). Essas outras medidas cautelares estão previstas nos arts.
319 e 320 do CPP e também serão analisadas adiante.
Caso o juiz converta a prisão em flagrante em preventiva, o fato deverá ser
comunicado à autoridade que detém a guarda do preso.
O art. 311 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, deixa
claro que o juiz não pode decretar prisão preventiva de ofício. Este
dispositivo, contudo, é aplicável somente à hipótese em que o indiciado está
solto. A redação do art. 310 não deixa dúvida de que o juiz pode converter a
prisão em flagrante em preventiva, ainda que não haja pedido expresso do
Ministério Público, do querelante ou da autoridade policial nesse sentido.
O entendimento de que é possível a conversão da prisão em flagrante
em preventiva a despeito da inexistência de requerimento do Ministério
Público ou de representação da autoridade policial é sufragado pelo
Superior Tribunal de Justiça: “Embora o art. 311 do CPP, aponte a
impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é
certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao
Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua
conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do
Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os
requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos
autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto” (HC 539.645/RJ —
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik — 5ª Turma — julgado em 18.08.2020 — DJe
24.08.2020)236.
De ver-se, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC
188.888/MG, Rel. Min. Celso de Mello (6 de outubro de 2020), decidiu que é
nula a prisão preventiva decretada de ofício, mesmo mediante conversão na
audiência de custódia. Posteriormente, a 5ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça proferiu decisão no mesmo sentido (HC 590.039/GO — 5ª Turma —
Rel. Ribeiro Dantas — julgado em 20.10.2020).
■ Concessão de liberdade provisória
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O raciocínio do juiz nesta fase é muito simples. Ele recebe uma
comunicação de que determinada pessoa foi presa em flagrante e que assim
permanece porque o delegado não arbitrou fiança. Deve, então, verificar se
estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Se positiva a resposta,
deve converter o flagrante em preventiva, desde que tenha entendido não
ser suficiente medida cautelar diversa da prisão. Se ausentes os requisitos,
deve conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança dependendo do
caso, podendo, ainda, cumular a liberdade provisória com qualquer das
medidas cautelares diversas da prisão criadas pela Lei n. 12.403/2011, caso
as entenda suficientes.
Contra decisão que concede a liberdade provisória cabe recurso em
sentido estrito (art. 581, V, do CPP) e contra aquela que a indefere cabe
habeas corpus.
O art. 310, § 2º, do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, dispõe que,
“se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização
criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito,
deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares”. A
redação desse dispositivo é péssima. Ao que parece, pretendeu o legislador
determinar que, nas hipóteses ali enumeradas, não pode ser concedida
liberdade provisória nem mesmo com a aplicação concomitante de medida
cautelar diversa da prisão. Em suma, o legislador estaria aqui novamente
criando hipóteses de vedação de liberdade provisória com decretação
compulsória de prisão preventiva — em casos de réu reincidente, ou que
integre organização criminosa armada ou milícia, ou que porte arma de fogo
de uso restrito. Tal espécie de providência já foi considerada inconstitucional
pela Corte Suprema até mesmo em relação a crimes hediondos. Com efeito, a
redação originária do art. 2º, caput, II, da Lei n. 8.072/90 proibia a concessão
de fiança e liberdade provisória para autores de crimes hediondos ou
equiparados, mas, como o Supremo Tribunal Federal considerava cabível a
liberdade provisória em tais delitos, o dispositivo foi modificado, excluindose a vedação da liberdade provisória. Com muito mais razão não se pode
admitir como constitucional a determinação compulsória de prisão
preventiva nas hipóteses desse § 2º, mesmo porque os crimes ali elencados
sequer têm natureza hedionda ou equiparada.
■ 10.2.8. Audiência de custódia
O art. 310, caput, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela
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Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), passou a estabelecer que, no prazo
máximo de 24 horas após a realização da prisão, o juiz deverá realizar
audiência de custódia, com a presença do autuado, do defensor e do
representante do Ministério Público, para deliberar sobre a legalidade da
prisão e sobre a necessidade de sua manutenção.
Trata-se das denominadas audiências de custódia ou audiências de
apresentação, cuja realização decorria, anteriormente, de aplicação da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica), que, em seu art. 7º, item 5, 1ª parte, prevê que “toda pessoa presa,
detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou
outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito
de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo
de que prossiga o processo”, norma que, por força do Decreto Presidencial n.
678/92, integra o arcabouço normativo brasileiro.
Também antes da existência no Código de previsão expressa da realização
das audiências de custódia, o Supremo Tribunal Federal, pelo órgão pleno,
julgara, em 20 de agosto de 2015, ação direta de inconstitucionalidade
(ADI 5.240), proposta pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil,
na qual se pleiteava fosse reconhecida a inconstitucionalidade do Provimento
editado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, ocasião em que a Corte
Suprema decidiu que a edição do ato impugnado não feriu qualquer
disposição constitucional, na medida em que o provimento “apenas
disciplinou normas vigentes, não tendo havido qualquer inovação no
ordenamento jurídico, já que o direito fundamental do preso de ser levado
sem demora à presença do juiz está previsto na Convenção Americana dos
Direitos do Homem”. O relator, Ministro Luiz Fux, registrou, dentre outros
argumentos, que o próprio Código de Processo Penal prevê, em seu art. 656,
que “recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e
estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente
apresentado em data e hora que designar”, de modo a evidenciar, por meio de
interpretação teleológica do referido dispositivo e da norma prevista na
Convenção Americana, a constitucionalidade desta última — que prevê a
realização da audiência de custódia.
Em 9 de setembro de 2015, o Pleno do Supremo Tribunal Federal
novamente enfrentou o tema ao apreciar pedido de medida liminar formulado
em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 347),
oportunidade em que determinou, em caráter cautelar, aos juízes e tribunais
de todo o País que, observados os arts. 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e
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Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem,
em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento
do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas,
contados do momento da prisão. Em 15 de dezembro de 2015, o Conselho
Nacional de Justiça aprovou a Resolução n. 213/2015, regulamentando em
todo o território nacional o procedimento nas audiências de custódia.
A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e
da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não tenha constituído defensor
até o início do ato. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis
pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.
Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu
atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor
público, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por
funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam sobre a
audiência de custódia.
Na audiência, o juiz, depois de informar o preso sobre o direito ao silêncio,
questionará se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos
direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de
consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por
médico e o de comunicar-se com seus familiares; indagará sobre as
circunstâncias de sua prisão ou apreensão; perguntará sobre o tratamento
recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à
audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus-tratos e
adotando as providências cabíveis; verificará se houve a realização de exame
de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que não tenha
sido realizado, os registros se mostrarem insuficientes ou a alegação de
tortura e maus-tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado.
O juiz deve se abster de formular perguntas com finalidade de produzir
prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de
prisão em flagrante. Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz
deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas
compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas
ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindolhes, em seguida, requerer o relaxamento da prisão em flagrante, a concessão
da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da
prisão, a decretação de prisão preventiva ou a adoção de outras medidas
necessárias à preservação de direitos da pessoa presa. Em seguida, o juiz
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decidirá, no próprio ato e de maneira fundamentada.
O termo da audiência de custódia será apensado ao inquérito ou à ação
penal.
Observe-se, por fim, que a apresentação à autoridade judicial no prazo de
24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de
cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no
que couber, os procedimentos previstos na Resolução n. 213/2015 do CNJ.
■ 10.3. PRISÃO PREVENTIVA
■ 10.3.1. Introdução
Trata-se de modalidade de prisão processual decretada exclusivamente
pelo juiz de direito quando presentes os requisitos expressamente previstos
em lei. Por se tratar de medida cautelar, pressupõe a coexistência do fumus
commissi delicti e do periculum libertatis.
Fumus commissi delicti nada mais é do que a exigência de que o fato
investigado seja criminoso, bem como da existência de indícios de autoria e
prova da materialidade da infração em apuração. É o que se chama, no
processo civil, de fumus boni juris.
Já o periculum libertatis diz respeito à necessidade de segregação do
acusado, antes mesmo da condenação, por se tratar de pessoa perigosa ou que
está prestes a fugir para outro país etc. É o chamado periculum in mora. A
possibilidade de decretação da prisão preventiva encontra embasamento no
art. 5º, LXI, da Constituição Federal, que admite, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória, a prisão por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente (além da prisão em
flagrante).
A prisão preventiva é, evidentemente, medida excepcional — embora
tenha se tornado comum em razão da escalada da criminalidade violenta em
nosso país. Em decorrência dessa excepcionalidade, o instituto rege-se ainda
pelos princípios da taxatividade, adequação e proporcionalidade, não se
sujeitando a regime de aplicação automática. Não pode a lei determinar
hipóteses compulsórias de decretação da prisão preventiva que, assim,
sempre pressupõe análise do fato concreto pelo juiz a fim de verificar a
necessidade desta forma de prisão. Conforme já mencionado, entendemos
inconstitucional o art. 310, § 2º, do CPP, que veda a liberdade provisória aos
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que forem presos em flagrante sendo reincidentes ou que integrem
organização criminosa armada ou milícia, ou que estejam portando arma de
fogo de uso restrito. É que, nesses casos, a conversão em prisão preventiva
seria compulsória.
A decisão, ademais, deve ser suficientemente fundamentada em uma das
hipóteses legais, não bastando ao juiz, por exemplo, dizer, genericamente,
que aquele tipo de crime é grave. Deve, desse modo, apreciar as
circunstâncias específicas que tornam grave aquele delito em apreciação no
caso concreto e que tornam temerária a liberdade do réu ou, ainda, justificar
a medida em outra das hipóteses legais (risco de fuga, ameaça a testemunhas
etc.).
Nesse sentido: “a fundamentação da prisão preventiva — além da prova da
existência do crime e dos indícios de autoria —, há de indicar a adequação
dos fatos concretos à norma abstrata que a autoriza como garantia da ordem
pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal (CPP, arts. 312 a 315). A gravidade do crime imputado, um dos
malsinados crimes hediondos (Lei n. 8.072/90), não basta à justificação da
prisão preventiva que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento
e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar
necessária: não serve a prisão preventiva, e nem a Constituição permitiria
que pra isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do
crime imputado, do qual, entretanto, ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5º, LVII)” (STF
— RHC 68.631 — 1ª Turma — Rel. Min. Sepúlveda Pertence — DJ
23.08.1991 — p. 11.265).
Na decisão, o magistrado, caso entenda tratar-se de hipótese de decretação,
não deve se limitar a encampar os argumentos utilizados pelo Ministério
Público ou pela autoridade policial, pois existe forte orientação
jurisprudencial no sentido de que é nulo o tipo de decisão onde apenas se lê:
“nos termos do requerimento do Ministério Público, decreto a prisão
preventiva de João da Silva” ou “presentes os requisitos legais, nos termos da
representação da autoridade policial, decreto a prisão preventiva”. Veja-se a
esse respeito: “a fundamentação do decreto de prisão preventiva não pode
limitar-se a acolher o pedido do representante do Ministério Público. No
caso, a decisão impugnada, além de sucinta, limita-se a repetir os termos da
lei, nada adiantando o Juiz sobre sua própria convicção quanto à necessidade
da prisão cautelar” (STJ — RHC — Rel. Min. Jesus Costa Lima — RT
703/358). Apesar de existirem também julgados em sentido contrário,
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admitindo a fundamentação por remissão (per relationem), não faz sentido os
juízes correrem o risco de verem suas decisões reformadas e, por
consequência, de pessoas perigosas serem colocadas em liberdade, apenas
para não perderem alguns minutos justificando a contento o decreto de
prisão, pois, repita-se, o art. 5º, LXI, da Constituição expressamente exige
fundamentação da decisão que decreta a prisão e a nova redação do art. 310
do CPP, dada pela Lei n. 12.403/2011, também a exige de forma expressa.
A insuficiência da fundamentação dará causa à revogação da prisão por
meio de habeas corpus interposto em prol do acusado. O art. 93, IX, da CF
dispõe que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, O art.
315, § 2º, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, especifica que a
decisão será considerada como não fundamentada, dentre outras razões,
quando: I — limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato
normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II —
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidência no caso; III — invocar motivos que se prestariam
a justificar qualquer outra decisão; IV — não enfrentar todos os argumentos
deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada
pelo julgador; V — limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso
sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI — deixar de seguir
enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação
do entendimento.
Quando se tratar de dois ou mais infratores, a decisão deve apreciar a
situação específica de cada um deles (existência de indícios de autoria, por
exemplo).
De acordo com o art. 312, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
13.964/2019, “a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”. Tal
dispositivo é praticamente repetido no art. 315, § 1º, também com a redação
da Lei n. 13.964/2019: “na motivação da decretação da prisão preventiva ou
de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência
de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada”. Em outras palavras, não pode o magistrado decretar a prisão
preventiva fundada em motivos antigos. Ex.: após praticar um crime, o
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agente fugiu do Brasil; contudo, retornou ao país e tem se apresentado em
juízo para os atos do processo. O juiz não pode decretar a preventiva com
base no fato anterior. A bem da verdade, a inserção desse dispositivo
específico na lei era desnecessária, pois, como mencionado, a decretação de
prisão preventiva sempre teve como premissa o periculum libertatis
(necessidade de segregação).
A Lei n. 13.964/2019 inseriu no art. 313, § 2º, do CPP regra no sentido de
que “não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de
antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de
investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia”. A
bem da verdade, nunca foi permitida a decretação da prisão preventiva com
base em um desses fundamentos, pela ausência do princípio genérico da
necessidade (periculum libertatis) e também pela falta dos fundamentos
específicos previstos no Código como necessários para a decretação da
segregação preventiva: necessidade de garantia da ordem pública,
conveniência da instrução criminal, garantia da aplicação da lei penal e
garantia da ordem econômica (ver explicação a seguir).
Tem natureza interlocutória simples a decisão que decreta ou denega a
prisão preventiva. Em caso de decretação, mostra-se cabível o habeas corpus
e, na denegação, o recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP). Cabe
ainda recurso em sentido estrito contra a decisão que revoga a prisão
preventiva.
De acordo com o disposto no art. 282, § 3º, do Código de Processo Penal,
o juiz abster-se-á de ouvir a parte contrária sobre requerimento de prisão
sempre que houver urgência ou perigo de ineficácia da medida, de modo que
apenas em situações excepcionais o investigado ou réu deve ser intimado
para manifestar-se sobre o pleito de prisão preventiva. O Superior Tribunal
de Justiça já decidiu, todavia, que, quando a observância do contraditório não
ensejar risco para, em caso de decretação da prisão, o sucesso da efetivação
da captura, a colheita a manifestação da defesa é obrigatória. “1. A reforma
do Código de Processo Penal ocorrida em 2011, por meio da Lei n.
12.403/11, deu nova redação ao art. 282, § 3º, do Código, o qual passou a
prever que, ‘ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a
intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das
peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.’ 2. A providência se
mostra salutar em situações excepcionais, porquanto, ‘[...] ouvir as razões do
acusado pode levar o juiz a não adotar o provimento limitativo da liberdade,
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não só no caso macroscópico de erro de pessoa, mas também na hipótese em
que a versão dos fatos fornecida pelo interessado se revele convincente, ou
quando ele consiga demonstrar a insubsistência das exigências cautelares’
(AIMONETTO, M. G. Le recenti riforme della procedura penale francese —
analisi, riflessioni e spunti di comparazione. Torino: G. Giappichelli, 2002,
p. 140). 3. Injustificável a decisão do magistrado que, em audiência, não
permite à defesa se pronunciar oralmente sobre o pedido de prisão preventiva
formulado pelo agente do Ministério Público, pois não é plausível obstruir o
pronunciamento da defesa do acusado, frente à postulação da parte
acusadora, ante a ausência de prejuízo ou risco, para o processo ou para
terceiros, na adoção do procedimento previsto em lei. 4. Ao menos por
prudência, deveria o juiz ouvir a defesa, para dar-lhe a chance de contraporse ao requerimento, o que não foi feito, mesmo não havendo, neste caso
específico, uma urgência tal a inviabilizar a adoção dessa providência, que
traduz uma regra básica do direito, o contraditório, a bilateralidade da
audiência. 5. Mesmo partindo do princípio de que o decreto preventivo esteja
motivado idoneamente, é o caso de o Superior Tribunal de Justiça afirmar a
necessidade de que, em casos excepcionais, pelo menos quando decretada em
audiência, com a presença do advogado do acusado, seja ele autorizado a
falar, concretizando o direito de interferir na decisão judicial que poderá
implicar a perda da liberdade do acusado. 6. Recurso provido, para assegurar
ao recorrente o direito de responder à ação penal em liberdade, ressalvada a
possibilidade de nova decretação da custódia cautelar, nos termos da lei”
(RHC 75.716/MG — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura
— Rel. p/ Acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em 13.12.2016 —
DJe 11.05.2017).
■ 10.3.2. Oportunidade de decretação da preventiva
A decretação da prisão preventiva pode se verificar em três situações:
a) Quando o autor da infração tiver sido preso em flagrante e o juiz,
ao receber a cópia do auto no prazo de 24 horas da prisão, convertê-la
em preventiva.
Nesse caso, não é necessário requerimento do Ministério Público ou
representação da autoridade policial, conforme se depreende da própria
leitura do art. 310 do CPP. Com efeito, diz o caput do referido artigo que o
juiz, ao receber a cópia do auto de prisão em flagrante “deverá” relaxá-la se
for ilegal, convertê-la em preventiva ou conceder a liberdade provisória,
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isto é, o fato de ter havido prisão em flagrante e de o indiciado estar no
cárcere permite que o juiz, de ofício, tome qualquer das providências que o
texto legal elenca. Este mesmo dispositivo dispõe que o Juiz só decretará a
prisão preventiva se concluir que são inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos arts. 319 e 320 do
CPP (monitoramento eletrônico, recolhimento domiciliar noturno etc.).
b) Quando o autor da infração não tiver sido preso em flagrante, mas
as circunstâncias do caso concreto demonstrarem sua necessidade.
Nessa hipótese, o juiz não pode decretar de ofício a prisão preventiva, mas
apenas se houver requerimento da acusação (Ministério Público, querelante
ou assistente de acusação) ou representação da autoridade policial.
O art. 311 do CPP foi alterado pela Lei n. 13.964/2019. Na redação
anterior, o juiz podia decretar de ofício a prisão preventiva.
c) Quando o acusado descumprir, injustificadamente, medida cautelar
diversa da prisão anteriormente imposta. A Lei n. 12.403/2011 criou
várias modalidades de cautelares diversas da prisão, que podem ser
decretadas pelo juiz, quer o indiciado tenha sido preso em flagrante
(liberdade provisória com imposição da cautelar), quer esteja solto. Em
qualquer caso, o descumprimento da medida justificará a substituição por
outra, a cumulação de medidas ou, em último caso, a decretação da prisão
preventiva (art. 282, § 4º, do CPP).
■ 10.3.3. Requisitos
No art. 312 do CPP encontram-se elencados os pressupostos e os
fundamentos que justificam a prisão preventiva. Por sua vez, no art. 313
estão previstas as condições de admissibilidade de referida modalidade de
prisão cautelar.
■ 10.3.3.1. Fundamentos
Este tópico refere-se aos motivos (às razões de fato) que autorizam o juiz
a decretar a prisão preventiva, sendo, portanto, aspecto primordial do tema.
De acordo com o art. 312, caput e § 1º, do CPP, pode ela ser decretada como
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal ou em caso de
descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas
cautelares.
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■ Garantia da ordem pública (art. 312, caput, do CPP)
Esta certamente é a causa da decretação do maior número de prisões. Não
é interpretada literalmente no sentido de estar a sociedade em pânico ou
promovendo arruaças em razão de determinado crime. Entende-se cabível a
custódia cautelar quando se mostra necessário afastar imediatamente o
acusado do convívio social em razão da sua grande periculosidade
demonstrada pelo cometimento de delito de extrema gravidade ou por ser
pessoa voltada à prática reiterada de infrações penais.
Conforme mencionado anteriormente, a gravidade do delito é razão
suficiente para a decretação da prisão, porém, deve o juiz apreciar esta
gravidade de acordo com as circunstâncias daquele crime em apuração no
caso concreto. Se não fosse assim, a prisão preventiva seria compulsória
sempre que determinada espécie de crime fosse cometido.
A Constituição Federal considera inafiançáveis os crimes hediondos, o
tráfico de drogas, o terrorismo, a tortura, o racismo e os crimes cometidos
por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático. Existe, pois, uma presunção de que esses crimes são
graves, contudo, trata-se de presunção relativa que pode ceder ante as
circunstâncias do caso concreto, deixando o juiz de decretar a prisão. Veja-se,
por exemplo, os casos de racismo previstos na Lei n. 7.716/89 que, em sua
maioria, possuem pena máxima de 3 anos e, por tal razão, sequer são
compatíveis com o instituto da prisão preventiva em caso de primariedade do
réu (art. 313, I, do CPP).
Por sua vez, é plenamente possível a decretação da prisão em crimes
afiançáveis, desde que as circunstâncias de execução do delito indiquem a
necessidade de custódia do infrator e que presentes as condições de
admissibilidade do art. 313 do CPP. O furto qualificado normalmente não é
considerado crime muito grave, mas o famoso furto praticado no Banco
Central de Fortaleza demonstrou evidente gravidade a justificar a prisão
preventiva dos seus autores. Em suma, cabe sempre ao juiz a apreciação da
gravidade concreta da infração penal a justificar a decretação da prisão.
Lembre-se, ainda, que são incontáveis os casos de pessoas que não
cometem crime de extrema gravidade, mas dedicam-se costumeiramente à
prática de determinado tipo de delito. Ex.: prende-se um batedor de carteira
em certo dia e ele é solto dias depois. No mês seguinte ele é novamente preso
e novamente libertado e, assim, sucessivamente. Chegará, então, o momento
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em que o juiz concluirá que não pode mais conceder a liberdade provisória
devendo decretar sua prisão preventiva, pois, em liberdade, é grande a
probabilidade de cometer novos furtos, afrontando a tranquilidade social.
O clamor público provocado por determinado delito, geralmente
explorado à exaustão por certos órgãos da imprensa, não justifica, por si só,
a decretação da preventiva. Pode até ser considerado como um argumento a
mais, um plus, mas nunca como argumento único.
No sentido de que o clamor público é um coargumento, veja-se: “a prisão
preventiva não está fundamentada apenas no clamor público e no interesse da
imprensa, como sustentado nas razões da impetração. Além dos indícios de
autoria e da materialidade do fato delituoso, há, no decreto prisional,
demonstração de que a medida excepcional encontra justificativa na
conveniência da instrução criminal. Isso em virtude de coação de
testemunhas por parte de um ‘investigador particular’. Há, ainda, fundado
receio de que o filho da vítima — testemunha de dois atentados anteriores ao
crime — também seja morto” (STF — HC 96.609/ES — 2ª Turma — Rel.
Min. Eros Grau — DJe 29.10.2009 — p. 388).
No sentido de que o clamor, por si só, não justifica a preventiva, leia-se:
“o estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela
repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, por si só, a
decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso,
sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da
liberdade. O clamor público — precisamente por não constituir causa legal
de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) — não se qualifica como
fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do
réu” (STF — HC 80.179/SP — Rel. Min. Celso de Mello — DJU
28.09.2001).
■ Garantia da ordem econômica (art. 312, caput, do CPP)
Trata-se de prisão decretada a fim de coibir graves crimes contra a ordem
tributária (arts. 1º a 3º da Lei n. 8.137/90), o sistema financeiro (Lei n.
7.492/86), a ordem econômica (Lei n. 8.176/91; arts. 4º a 6º da Lei n.
8.137/90) etc. São os crimes de “colarinho branco” de grande repercussão
que podem gerar prejuízos disseminados a investidores de bolsa de valores, a
instituições financeiras e até mesmo aos órgãos do Governo.
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■ Conveniência da instrução criminal (art. 312, caput, do CPP)
É decretada, por exemplo, quando o agente, em liberdade, ameaça
testemunhas ou a vítima para que prestem depoimento favorável a ele em
juízo ou para que não o reconheçam como o autor do crime no dia da
audiência. A prisão do acusado neste caso fará com que a vítima ou
testemunha sintam-se seguras ao depor, pois, estando o réu solto após
ameaçá-las, certamente se sentirão constrangidas e os depoimentos poderão
acabar não retratando a realidade dos fatos.
Além da decretação da prisão preventiva pelo delito já em apuração, o
autor da ameaça poderá ainda ser responsabilizado por outro crime
denominado coação no curso do processo (art. 344 do CP).
Também se decreta a preventiva com base nesse fundamento quando o réu
está forjando provas em seu favor (pagou para alguém confessar o crime que
ele cometeu, por exemplo) ou destruindo provas que existem em seu
desfavor etc.
■ Garantia da futura aplicação da lei penal (art. 312, caput, do CPP)
Baseia-se na existência de indícios de que o acusado está prestes a se
evadir ou de que já fugiu para furtar-se ao cumprimento da pena em caso de
condenação. Ex.: réu que se esconde para não ser citado dando causa à
suspensão do processo, nos termos do art. 366 do CPP, ou réu acusado de
homicídio que alugou avião para fugir do país etc.
■ Descumprimento de obrigações impostas por força de outras medidas
cautelares (art. 312, § 1º, do CPP)
Desde o advento da Lei n. 12.403/2011, o juiz pode optar pela aplicação de
medida cautelar diversa da prisão caso a entenda adequada e suficiente
diante do caso concreto. Suponha-se que o juiz proíba o acusado de manter
contato com determinada pessoa relacionada ao fato criminoso (art. 319, III,
do CPP) e ele, em liberdade, descumpra a medida, ou que o juiz determine o
monitoramento eletrônico do réu e ele destrua a tornozeleira eletrônica. Em
tais casos, diz o art. 312, § 1º, do CPP que o juiz pode decretar a prisão
preventiva.
A lei confere, ainda, ao magistrado a possibilidade de substituir a medida
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ou aplicar outra em cumulação em vez de decretar a prisão (art. 282, § 4º).
Alguns autores, apenas para fins didáticos, classificam esta hipótese de
prisão preventiva como modalidade diferenciada das anteriores previstas no
caput do art. 312.
■ 10.3.3.1.1. Primariedade, bons antecedentes, residência e
emprego fixo
É absolutamente comum que os acusados se insurjam contra a decretação
da prisão preventiva alegando que são primários ou que têm bons
antecedentes, ou, ainda, que possuem residência ou emprego fixos. De
ver-se, entretanto, que a lei não prevê nenhum desses fatores como causa
impeditiva da prisão, se, por outro lado, estiver presente algum dos
fundamentos autorizadores da decretação. Suponha-se um indivíduo que,
apesar de morar com a família e de trabalhar, ingressou em uma associação
criminosa que assaltou 10 bancos nos últimos meses. É evidente a sua
periculosidade a justificar a prisão cautelar, ainda que ele não ostente
qualquer condenação anterior e tenha emprego e residência fixos. Nesse
sentido: “fatores como a primariedade, bons antecedentes, residência fixa e
profissão definida não bastam para afastar a possibilidade de prisão
preventiva quando esta é ditada por qualquer das razões previstas no art. 312,
do CPP” (STF — RHC — Rel. Min. Sidney Sanches — RT 643/361); e “As
condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e
residência fixa, entre outras, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao
recorrente a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis
a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Recurso ordinário
desprovido” (STJ — RHC 56.007/PR — Rel. Min. Felix Fischer — 5ª Turma
— julgado em 16.06.2015 — DJe 05.08.2015).
É de ressalvar, por sua vez, que, se ausentes os motivos autorizadores da
prisão, não poderá ela ser decretada apenas com o fundamento de que o réu é
morador de rua ou está desempregado.
■ 10.3.3.2. Pressupostos
Só é possível a prisão preventiva se, no caso concreto, houver prova da
existência do crime (materialidade), indícios suficientes de autoria e de
perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado — art. 312, caput, do
CPP.
Não faz sentido ceifar a liberdade de alguém quando não existem
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elementos mínimos a indicar seu envolvimento no delito ou quando sequer
há prova concreta de sua ocorrência.
Importa ressalvar que o art. 312, ao se referir apenas a crime, e não
genericamente a infração penal, deixa clara a impossibilidade de prisão
preventiva nas contravenções penais.
O fato de haver indícios de autoria e prova da materialidade não obriga o
Ministério Público a oferecer a denúncia de imediato, pois a Lei n.
12.403/2011, que regulamentou novamente o instituto da prisão preventiva,
inclusive na fase inquisitorial, não determinou tal providência. Ao contrário,
manteve a redação do art. 10 do CPP, que estabelece o prazo de 10 dias para
a conclusão do inquérito, após os quais o Ministério Público terá vista para
oferecer denúncia no prazo legal (cinco dias, em regra). Eventuais
“construções jurídicas”, no sentido de que a preventiva obriga ao imediato
oferecimento de denúncia, carecem de amparo legal. Seria o mesmo que
exigir que, no rito do Júri, o juiz pronunciasse o réu juntamente com o
recebimento da denúncia (pois os requisitos são os mesmos — indícios de
autoria e prova da materialidade). Nota-se, portanto, que o legislador criou
fases e momentos distintos para a apreciação desses pressupostos, não sendo
correto obrigar o Ministério Público a oferecer denúncia antes da conclusão
do inquérito sob o risco de a denúncia ser defeituosa pela ausência de
elementos probatórios, ainda em produção pela autoridade policial (perícias,
oitiva de outras pessoas etc.).
Inovação da Lei n. 13.964/2019 foi inserir na parte final do art. 312, caput,
a exigência, para a decretação da prisão preventiva, de situação de perigo
gerado pelo estado de liberdade do imputado. Regra similar consta do § 2º do
mesmo art. 312, que prevê que a decisão que decretar a prisão preventiva
deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo. O texto legal não
esclarece a que tipo de perigo estaria se referindo: perigo à coletividade?
Risco ao regular andamento das investigações ou da ação penal? Perigo de
não se concretizar a punição em caso de futura condenação? Interpretar a
expressão “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”
exclusivamente como risco à coletividade decorrente da periculosidade
demonstrada no cometimento de crimes graves ou reiteração de condutas
ilícitas seria o mesmo que tornar sem efeito prático os demais fundamentos
da prisão preventiva (conveniência da instrução criminal, garantia da futura
aplicação da lei penal etc.). Por isso, entendemos que o dispositivo é
redundante, pois refere-se ao perigo decorrente de qualquer dos outros
fundamentos. Tratar-se-ia, em verdade, de mero reforço legislativo, no
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sentido de que o juiz deve apontar qual o perigo concreto. No caso de risco
de fuga que impediria o cumprimento da futura pena, por exemplo, deve
haver forte indício nesse sentido, não bastando a mera alegação de que o réu
é rico e pode facilmente fugir do país.
■ 10.3.3.3. Condições de admissibilidade
O art. 313 do CPP esclarece que não basta a presença de um dos
fundamentos da prisão preventiva, só podendo ela ser decretada em
determinadas espécies de infração penal ou sob certas circunstâncias. São as
chamadas condições de admissibilidade.
Com efeito, referido dispositivo só permite a preventiva:
I — Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
máxima superior a 4 anos.
São inúmeros os crimes que estão nesta faixa como o homicídio, o furto
qualificado, o aborto sem consentimento da gestante, a lesão corporal de
natureza grave, o roubo, a extorsão, a extorsão mediante sequestro, o
estelionato, a receptação qualificada, o estupro, a falsificação de documento
público, a concussão, a corrupção passiva e a ativa, a tortura, o tráfico de
drogas etc. Em tais crimes, se o réu, por exemplo, ameaçar uma testemunha o
juiz pode decretar imediatamente a sua prisão preventiva, ainda que ele seja
primário e de bons antecedentes (ver tópico anterior).
II — Se o réu ostentar condenação anterior definitiva por outro crime
doloso no prazo de 5 anos da reincidência.
Assim, ainda que se trate de crime com pena máxima não superior a
quatro anos, poderá ser decretada a prisão preventiva se o réu for
reincidente em crime doloso e isso leve o magistrado a entender que, por tal
razão, ele coloca em risco a ordem pública pela considerável possibilidade de
tornar a delinquir.
Nota-se, portanto, que, se uma pessoa primária está sendo processada por
crime cuja pena máxima não excede 4 anos, descabe inicialmente a prisão
preventiva, ainda que existam provas de que ela, por exemplo, está
ameaçando testemunhas. A solução, neste caso, é a decretação de uma das
medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, como a proibição de manter
contato com a testemunha (art. 319, III). Somente se o acusado,
descumprindo a medida cautelar, voltar a ameaçá-la é que será possível a
decretação da prisão preventiva. É o que diz o art. 282, § 4º, do CPP
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(combinado com o art. 312, § 1º), que, por estar previsto no capítulo das
“Disposições Gerais” do título que trata da prisão preventiva e das outras
medidas cautelares, não se restringe a crimes que tenham pena máxima
superior a quatro anos (como exige o art. 313). Esta observação vale ainda
que se trate de crime de menor potencial ofensivo (nunca contravenção).
Ex.: decretação de prisão em crimes como ameaça e constrangimento ilegal
(que envolvem violência ou grave ameaça) em que o agente, no caso
concreto, descumpre cautelar anteriormente imposta tornando a ameaçar
reiteradamente a vítima do crime. No regime anterior, muitas pessoas foram
mortas pela falta de dispositivo semelhante, porque não era possível a
decretação de prisão preventiva em crimes apenados com detenção. Elas
eram constantemente ameaçadas e o Estado nada podia fazer para garantirlhes a integridade física. Atualmente, o magistrado pode inicialmente adotar
uma medida cautelar diversa da prisão e, caso descumprida, pode decretar a
custódia cautelar.
III — Se o crime envolver violência doméstica ou familiar contra a
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa deficiente,
quando houver necessidade de garantir a execução de medidas
protetivas de urgência.
Essas medidas protetivas estão previstas no art. 69, parágrafo único, da
Lei n. 9.099/95, e no art. 22 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
Exs.: suspensão do direito à posse de arma de fogo, afastamento do lar,
proibição de aproximação da vítima, seus familiares ou testemunhas,
restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores etc. Há também
medidas protetivas nos arts. 43 a 45 do Estatuto do Idoso, e arts. 98 a 101 do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Observação: O art. 313, parágrafo único, do CPP possibilita, ainda, a
prisão preventiva, quando houver dúvida sobre a identidade civil da
pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para
esclarecê-la, devendo o preso ser imediatamente solto tão logo seja
obtida a identificação. Note-se que este dispositivo, ao contrário dos
demais, não se refere exclusivamente a crimes dolosos. Assim,
teoricamente, é possível a prisão preventiva em um homicídio culposo na
hipótese de o autor da infração recusar-se a fornecer sua identificação,
devendo, porém, ser solto, assim que se obtenha a qualificação.
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PRESSUPOSTOS
1) Indícios de autoria
2)
Prova
materialidade
FUNDAMENTOS
1)
Garantia
ordem pública
CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE
da 1) Que o crime seja doloso com pena máxima
superior a 4 anos
da 2) Conveniência da
2) Que o réu seja reincidente em crime doloso
instrução criminal
3) perigo gerado pelo 3)
Garantia
estado de liberdade aplicação
da
do imputado
penal
da 3) Garantia das medidas protetivas de
lei urgência, se o crime for contra a mulher, idoso,
enfermo, menor ou deficiente
4)
Garantia
da 4) Se houver dúvida quanto à identificação civil
ordem econômica
do acusado e este se recusar a esclarecê-la
5) Descumprimento
de medida cautelar
antes imposta
No quadro acima, verifica-se que, para a decretação da preventiva, é
necessária a presença de ambos os pressupostos, bem como de um dos
fundamentos e de uma das denominadas condições de admissibilidade.
■ 10.3.3.3.1. Infrações abstratamente punidas apenas com multa ou
pena restritivas de direitos
A prisão preventiva não pode ser decretada, em nenhuma hipótese, se à
infração cometida não for cominada pena privativa de liberdade isolada,
cumulativa ou alternativamente (art. 283, § 1º). Este dispositivo tem
importância em relação ao crime de porte de droga para uso próprio para o
qual, atualmente, não existe previsão de pena privativa de liberdade (art. 28
da Lei n. 11.343/2006).
Existem também algumas contravenções apenadas somente com multa
como a de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP). De ver-se,
entretanto, que o art. 312, caput, do CPP inviabiliza a prisão preventiva para
toda e qualquer espécie de contravenção (ainda que punida com pena de
prisão).
■ 10.3.3.4. Indícios de causa excludente da ilicitude
É vedada a decretação de prisão preventiva se o juiz verificar, pelas
provas constantes dos autos, que o agente praticou o ato sob o manto de uma
das excludentes de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade,
exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal). Tal regra
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encontra-se no art. 314 do Código de Processo Penal.
■ 10.3.3.5. Apresentação espontânea do acusado
A redação originária do art. 317 do CPP previa expressamente que a
apresentação espontânea do acusado à autoridade não impediria a
decretação de sua prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza. A Lei
n. 12.403/2011 modificou a redação deste dispositivo passando a cuidar de
outro assunto. O fato, todavia, de ter deixado de haver previsão expressa em
tal sentido não retirou a possibilidade da prisão preventiva em hipóteses de
apresentação espontânea do réu. Com efeito, a referida norma era meramente
explicativa e a possibilidade do decreto de prisão, em verdade, decorria e
continua decorrendo da necessidade de segregação do réu em relação aos
seus pares constatada pelo juiz no caso concreto. Não faz sentido deixar em
liberdade um latrocida contumaz apenas porque ele se apresentou à
autoridade quando se mostram presentes os requisitos autorizadores da
custódia cautelar. Interpretação em sentido contrário, aliás, faria com que os
bandidos que se apresentassem espontaneamente tivessem uma espécie de
salvo-conduto, não podendo ser presos até o término da ação penal, por mais
grave que fosse a infração, o que, evidentemente, é absurdo. A propósito: “A
apresentação espontânea do Paciente à autoridade policial, a teor do disposto
no art. 317 do Código de Processo Penal, não impede a decretação da prisão
preventiva, nos casos em que a lei a autoriza. 5. Ordem denegada” (STJ —
HC 215.821/PE — Rel. Min. Laurita Vaz — 5ª Turma — julgado em
15.03.2012 — DJe 27.03.2012); “Na linha dos precedentes desta Corte, a
apresentação espontânea do réu, por si só, não é motivo suficiente para a
revogação de sua custódia cautelar (precedentes desta Corte e do col.
Pretório Excelso). V — As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, ocupação lícita e residência fixa, entre outras, não têm o
condão de, por si sós, garantirem ao recorrente a revogação da prisão
preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de
sua custódia cautelar. Recurso ordinário desprovido” (STJ — RHC
56.007/PR — Rel. Min. Felix Fischer — 5ª Turma — julgado em 16.06.2015
— DJe 05.08.2015).
■ 10.3.4. Revogação e nova decretação
Nos termos do art. 316, caput, do CPP, o juiz poderá, de ofício ou a pedido
das partes, revogar a prisão preventiva se, no decorrer da investigação ou do
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processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Todas essas
decisões deverão ser devidamente fundamentadas.
Pela conjugação dos arts. 311 e 316 — com novas redações dadas pela Lei
n. 13.964/2019 —, é possível concluir que o juiz não pode decretar de ofício
a prisão preventiva, pois tal possibilidade foi excluída do mencionado art.
311, contudo, poderá, a pedido das partes ou de ofício, revogar ou decretar
novamente a medida, nos termos expressos do art. 316, caput.
Note-se que, atualmente, o juiz pode revogar a prisão preventiva de ofício,
mas não pode decretá-la inicialmente sem requerimento das partes ou
representação da autoridade policial. Caso, porém, tenha revogado uma
prisão preventiva, poderá decretá-la novamente de ofício, se sobrevierem
razões que a justifiquem.
O parágrafo único do art. 316 do Código de Processo contém importante
inovação trazida pela Lei n. 13.964/2019. De acordo com tal dispositivo,
uma vez decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão
revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 dias, mediante decisão
fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
Uma vez decretada a prisão preventiva, as partes podem, a qualquer
momento, requerer sua revogação, hipótese em que o juízo estará obrigado a
apreciar o pedido, mantendo ou revogando a prisão. Igualmente, poderá ser
impetrado habeas corpus contra a decisão que decretou ou não revogou a
prisão preventiva. A novidade do dispositivo é determinar que, a cada 90
dias, o juiz deve, de ofício (independentemente de requerimento das partes),
analisar se persiste necessária a prisão preventiva. A prisão tornar-se-á ilegal
se referida providência não for tomada, bem como se a decisão não for
fundamentada como exige o texto legal.
Não é necessário que o juiz invoque novos fundamentos para a
manutenção da preventiva, bastando que os motivos invocados para a
decretação subsistam. É necessário, porém, que o magistrado expressamente
mencione tais fundamentos na nova decisão e a razão pela qual subsistem.
O dispositivo prevê que a revisão deve ser feita pelo próprio órgão emissor
da decisão. Por isso, se a preventiva tiver sido decretada pelo juízo de
primeira instância, a revisão deve ser feita pelo mesmo juízo, contudo, se a
prisão tiver sido determinada pelo Tribunal em razão de recurso do
Ministério Público, caberá à Corte a revisão.
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“1. A obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se
manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de
Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou tribunal que decretar a
prisão preventiva. Com efeito, a Lei nova atribui ao ‘órgão emissor da
decisão’ — em referência expressa à decisão que decreta a prisão
preventiva — o dever de reavaliá-la.
2. Encerrada a instrução criminal, e prolatada a sentença ou acórdão
condenatórios, a impugnação à custódia cautelar — decorrente, a partir
daí, de novo título judicial a justificá-la — continua sendo feita pelas vias
ordinárias recursais, sem prejuízo do manejo da ação constitucional de
habeas corpus a qualquer tempo.
3. Pretender o intérprete da Lei nova que essa obrigação — de revisar, de
ofício, os fundamentos da prisão preventiva, no exíguo prazo de noventa
dias, e em períodos sucessivos — seja estendida por toda a cadeia
recursal, impondo aos tribunais (todos
abarrotados de recursos e de habeas corpus) tarefa desarrazoada ou,
quiçá, inexequível, sob pena de tornar a prisão preventiva ‘ilegal’, data
maxima venia, é o mesmo que permitir uma contracautela, de modo
indiscriminado, impedindo o Poder Judiciário de zelar pelos interesses da
persecução criminal e, em última análise, da sociedade” (STJ — HC
589.544/SC — 6ª Turma — Rel. Min. Laurita Vaz — julgado em
08.09.2020 — DJe 22.09.2020)237.
No julgamento da SL 1.395 MC Ref/SP, ocorrido em 14 e 15.10.2020, o
órgão pleno do Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “a inobservância
do prazo nonagesimal do art. 316 do Código de Processo Penal não implica
automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser
instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos”
(Informativo STF n. 995).
Esse entendimento decorre da compreensão de que o prazo previsto no art.
316, parágrafo único, do CPP não regula a duração da prisão, pois apenas
estabelece período para a prolação de decisão judicial, daí porque eventual
falta de revisão em 90 dias não tem como efeito automático a soltura,
devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade
dos fundamentos da custódia.
■ 10.3.5. A prisão preventiva e as sentenças condenatória e de
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pronúncia
Antes do advento das Leis n. 11.689/2008 e n. 11.719/2008, o juiz que
proferisse sentença condenatória aplicando ao acusado pena privativa de
liberdade ou que o pronunciasse por crime doloso contra a vida deveria
determinar sua prisão, exceto se ele fosse primário e de bons antecedentes.
Uma vez decretada a prisão, se o crime se enquadrasse no conceito de
infração inafiançável, o réu deveria permanecer preso, e se o delito fosse
afiançável poderia obter a liberdade mediante a prestação de fiança até o
julgamento do recurso. É o que determinavam os arts. 594 e 408, §§ 1º e 2º,
do Código de Processo Penal.
As leis supramencionadas, todavia, revogaram esses dispositivos e
trouxeram novas regras em torno do assunto, estabelecendo que, por ocasião
da sentença condenatória ou da pronúncia, o juiz, obrigatoriamente e de
forma expressa, deverá analisar se estão presentes os requisitos da prisão
preventiva — que são os mesmos da prisão preventiva decretada em
qualquer fase processual anterior. Em outras palavras, se o réu que estiver
sendo condenado ou pronunciado estiver solto, o juiz deverá analisar se, em
razão da sentença, mostra-se necessária a decretação de sua preventiva. Se
estiver preso, deverá apreciar se continua necessária sua prisão e, caso a
conclusão seja em sentido contrário, deverá revogar a preventiva
anteriormente decretada.
Nota-se, portanto, que atualmente não mais existem formas específicas de
prisão processual denominadas “prisão por sentença condenatória” e “prisão
por pronúncia” com regras próprias. O que existe é a prisão preventiva
decretada por ocasião da sentença condenatória ou da pronúncia.
De qualquer modo, ainda que decretada a prisão preventiva em tais
oportunidades, o fato de o condenado ou pronunciado não se recolher à
prisão não impede que o Tribunal analise e julgue o recurso de apelação ou
em sentido estrito por ele interposto contra a sentença.
■ 10.3.6. Formalidades no cumprimento do mandado de prisão
De acordo com o art. 285 do CPP, o juiz que ordenar a prisão fará expedir
o respectivo mandado, o qual será lavrado pelo escrivão e assinado pela
autoridade, e conterá: 1) o nome da pessoa a ser presa, sua alcunha e sinais
característicos; 2) a infração penal que justificou a medida.
Alguns dispositivos do Código de Processo Penal têm a finalidade de
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regulamentar o cumprimento do mandado quando o indiciado está preso em
comarca diversa daquela em que foi expedida a ordem de prisão. Assim, diz
o art. 289 do CPP que, quando o acusado estiver no território nacional, fora
da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo
constar da precatória o inteiro teor do mandado (art. 289). Havendo urgência,
o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual
deverá constar o seu motivo, bem como o valor da fiança se arbitrada238 (art.
289, § 1º). A autoridade a quem se fizer a requisição da prisão tomará as
precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação (art.
289, § 2º). Cumprido o mandado, o Juiz processante deverá providenciar a
remoção do preso no prazo máximo de trinta dias, contados da efetivação da
medida (art. 289, § 3º).
Existem, por sua vez, alguns dispositivos que se referem ao cumprimento
do mandado quando o indiciado ou réu estão soltos. Diz o art. 299 do CPP
que a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por
qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a
requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta
(art. 299).
A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor,
fazendo-se conhecer do réu, lhe apresente o mandado e o intime a
acompanhá-lo (art. 291). O mandado é expedido em duplicata e o executor
entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com
declaração do dia, hora e lugar da prisão. Da entrega, o preso deverá passar
recibo no outro exemplar. Caso ele se recuse, não saiba ou não possa
escrever, o fato será mencionado em declaração assinada por duas
testemunhas (art. 286 do CPP).
Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará
à prisão e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que
tiver expedido o mandado, para a realização da audiência de custódia (art.
287).
Segundo o art. 289-A, caput, do CPP, o juiz competente, logo após a
decretação da prisão, providenciará o imediato registro do mandado de prisão
em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa
finalidade239. Dessa forma, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão
determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de
Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu (art.
289-A, § 1º). Além disso, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão
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decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando
as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e
comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida,
o registro do mandado na forma do caput deste artigo (art. 289-A, § 2º).
A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento
da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho
Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289-A, § 3º).
O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art.
5º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu
advogado, será comunicada a prisão à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4º).
Se houver dúvida das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do
executor ou sobre a identidade do preso, poderão pôr em custódia o réu até
que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5º, e art. 290, § 2º).
Por fim, ninguém será recolhido à prisão sem que seja exibido o mandado
ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo
executor devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de
hora e dia (art. 288), que poderá ser passado no próprio exemplar do
mandado (art. 288, parágrafo único).
■ 10.3.7. Duração da prisão preventiva
Após a decretação da prisão preventiva, o réu não pode ficar preso por
tempo indeterminado. Devem, assim, ser observados os prazos estabelecidos
na lei para o cumprimento dos diversos atos processuais em caso de réu
preso:
a) Conclusão do inquérito: 10 dias (ou 15 em se tratando de crime de
competência da Justiça Federal), prorrogáveis por mais 15.
b) Oferecimento de denúncia: 5 dias.
c) Recebimento da denúncia: 5 dias, uma vez que se trata de decisão
interlocutória simples (art. 800, II, do CPP).
d) Resposta escrita do réu: 10 dias a contar da citação. Caso, porém, o
réu não apresente sua resposta no prazo, por meio de defensor
constituído, os autos irão conclusos para o juiz nomear defensor dativo
ao réu que, após a intimação, terá outros 10 dias para oferecer a resposta.
e) Apreciação do magistrado quanto à resposta escrita com possibilidade
de absolvição sumária: 10 dias, posto que o juiz pode proferir sentença
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absolutória (art. 800, I, do CPP).
f) Audiência para oitiva de testemunhas, debates e sentença: 60 dias.
A esses prazos deve ser somado o de 24 horas para cada andamento a ser
dado pelo cartório judicial — fazer conclusão ao juiz e encaminhar-lhe os
autos para apreciar o recebimento da denúncia; expedir mandado de citação
após o juiz ter recebido a denúncia; certificar eventual ausência de resposta
escrita e remeter os autos ao juiz para nomear defensor; intimar o defensor
nomeado; juntar a resposta escrita e encaminhá-la ao juiz com conclusão;
publicar e cumprir a decisão do juiz que não absolveu sumariamente o réu e
determinou a realização da audiência. Além disso, deve-se dar um prazo
razoável ao oficial de justiça para cumprir o mandado de citação (3 dias pelo
menos).
Esses prazos somados alcançam o montante de 120 dias na esfera estadual
e 125 na federal, mais 15 se tiver havido prorrogação do prazo do inquérito
com indiciado preso.
A jurisprudência, por sua vez, há muito tempo firmou entendimento de
que, uma vez iniciada a ação penal, os prazos não devem ser contados
isoladamente em relação a cada um deles. Ao contrário, devem ser
considerados englobadamente, só se escoando quando ultrapassado o tempo
de todos eles somados, a contar da data da prisão. Findo tal prazo, poderá ser
alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo e, como consequência,
ser revogada a preventiva. Esse prazo, entretanto, não é fatal, sendo certo
que a jurisprudência entende que uma série de fatores pode ser levada em
conta para permitir que o réu fique preso além desse tempo (necessidade de
citação do réu por carta precatória, excesso de réus ou de testemunhas,
demora na elaboração de provas periciais de alto grau de dificuldade,
necessidade de adiamento de audiência pela não condução do réu ao fórum,
excesso de processos em pauta etc.). Assim, o juiz, dentro do critério da
razoabilidade e decidindo fundamentadamente, pode deixar de soltar o réu
(hipótese em que o acusado poderá impetrar habeas corpus no tribunal
competente para tentar sua liberdade, refutando os argumentos do juiz que o
mantiveram no cárcere).
Ademais, quando a responsabilidade pelo atraso for da defesa, não se
justifica a libertação do acusado por excesso de prazo nos termos da Súmula
n. 64 do Superior Tribunal de Justiça: “não constitui constrangimento ilegal o
excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”. É comum, por
exemplo, que haja demasiada demora na apresentação da resposta escrita,
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que é premissa para o juiz determinar o prosseguimento do feito e designar a
data da audiência de instrução e julgamento. Posteriormente, o defensor
alega excesso de prazo, que, todavia, não pode ser reconhecido, já que a
responsabilidade pela demora foi exclusivamente da defesa. Em tal caso,
deve ser descontado o tempo do atraso no oferecimento da resposta escrita.
Muitas vezes, ainda, o réu arrola testemunhas de defesa que não são
encontradas ou requer diligências de difícil cumprimento, o que faz com que
sua prisão se alongue.
Por isso, diz-se que o prazo é contado da data da prisão até o término da
instrução acusatória, pois se não fosse assim os réus poderiam usar do
artifício de criar entraves no processo apenas para ser revogada a prisão
preventiva. Nesse sentido existe, inclusive, a Súmula n. 52 do Superior
Tribunal de Justiça: “Terminada a instrução, fica superada a alegação de
constrangimento por excesso de prazo”.
O rito do Júri é escalonado, ou seja, possui duas fases: a primeira encerrase com o trânsito em julgado da pronúncia (que remete o réu a Júri),
enquanto a segunda, com o julgamento em Plenário. É evidente, portanto,
que se trata de procedimento mais demorado. Em razão disso, a questão do
prazo de prisão deve ser apreciada em relação a cada uma dessas fases.
O art. 412 do CPP expressamente prevê em relação ao rito do júri que o
procedimento judicial deverá ser concluído em noventa dias até a pronúncia,
de modo que esse prazo, somado ao do inquérito (dez dias) e àquele
conferido ao Ministério Público para oferecimento de denúncia (cinco dias),
caso ultrapassado, dará margem à alegação de excesso de prazo. É claro,
contudo, que, se houver razões justificáveis para a demora ou se a
responsabilidade pela delonga for da defesa, o juiz poderá manter o acusado
preso por algum tempo a mais — o prazo legal não é peremptório. Contra a
decisão que pronuncia o acusado, mandando-o a júri, cabe recurso em
sentido estrito. Esse recurso não é obrigatório e, caso a defesa dele faça uso,
o tribunal certamente levará um prazo considerável para apreciá-lo. Tendo o
juiz mantido o acusado preso ao pronunciá-lo, não haverá que se falar em
excesso de prazo durante o tramitar do recurso. Nesse sentido, a Súmula n.
21 do Superior Tribunal de Justiça: “Pronunciado o réu, fica superada a
alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na
instrução”.
Por sua vez, o art. 428 do CPP prevê que o julgamento em Plenário deve se
dar no prazo de seis meses a contar do trânsito em julgado da pronúncia, sob
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pena de desaforamento. Se nenhuma dessas providências for adotada nesses
seis meses (julgamento ou desaforamento) e o réu estiver preso, poderá ser
alegado excesso de prazo.
Saliente-se que não é difícil compreender a diferença entre os prazos
supramencionados e a necessidade de o juiz rever a imprescindibilidade de
manter ou não a prisão preventiva a cada 90 dias, conforme exige o art. 316,
parágrafo único, do Código de Processo. Se, ao término dos 90 dias, o juiz
entender que cessaram os motivos que justificavam a segregação preventiva,
deve determinar a soltura. Caso contrário, manterá o acusado preso. Após
completados os 120 dias (Justiça Estadual — rito ordinário), passará a ser
possível a libertação por excesso de prazo, o que, todavia, não ocorrerá se
houver justificativa plausível para o atraso, situação, entretanto, que não
poderá se estender por longo período, devendo o magistrado, quando
completados 180 dias, de ofício, reapreciar a necessidade concreta da
manutenção da prisão, inclusive em face do longo prazo já decorrido.
■ 10.4. PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIAR
Esta forma de cumprimento da prisão preventiva é inovação trazida pela
Lei n. 12.403/2011, que, na nova redação dada aos arts. 317 e 318 do CPP,
possibilitou ao indiciado ou réu permanecer fechado em sua residência, e
não em estabelecimento prisional, nas seguintes hipóteses:
a) se for maior de 80 anos;
b) se estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave;
c) se se tratar de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa
menor de 6 anos de idade ou com deficiência;
d) se se cuidar de gestante;
e) se for mulher com filho de até doze anos de idade incompletos;
f) se for homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de
até doze anos de idade incompletos.
A Lei n. 13.769/2018, por sua vez, ao incluir os arts. 318-A e 318-B no
Código de Processo Penal, assegurou às gestantes, mães ou mulheres
responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência a substituição da
prisão preventiva por prisão domiciliar, exceto em casos de crimes cometidos
com violência contra pessoa ou grave ameaça ou contra seus filhos ou
dependentes.
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Constata-se, assim, que a lei estabeleceu hipóteses em que há dever de o
juiz aplicar a prisão preventiva domiciliar, ao lado de outras em que tal
medida afigura-se como mera faculdade do magistrado:
1) Em se tratando de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por
crianças ou pessoas com deficiência, a lei estabelece um poder-dever para o
juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar, sempre que apresentada
prova idônea dos requisitos estabelecidos na norma (art. 318, parágrafo
único) e desde que não tenha ela cometido crime com violência ou grave
ameaça a pessoa e que não tenha cometido o crime contra seu próprio
filho ou dependente.
O Superior Tribunal de Justiça tem proclamado que a comercialização ou
guarda de drogas na própria residência da acusada, também habitada pelo
filho, caracteriza infração praticada contra os interesses do menor, de modo a
caracterizar a exceção que justifica e denegação da aplicação da modalidade
domiciliar de prisão240.
2) Haverá mera faculdade de aplicar a modalidade domiciliar de prisão
preventiva quando se cuidar de pessoa maior de 80 anos, de pessoa
extremamente debilitada em razão de doença grave, de homens responsáveis
pelos cuidados de crianças ou de pessoas com deficiência, ou, ainda, de
mulheres gestantes ou que forem mães ou responsáveis por crianças ou
pessoas com deficiência que tenham praticado crime mediante violência ou
grave ameaça ou contra seu filho ou dependente.
Conquanto se categorize como dever do juiz, em caso de decretação da
prisão de gestantes, mães ou mulheres responsáveis por crianças ou pessoas
com deficiência, fixar a modalidade domiciliar, admite-se, em casos
excepcionalíssimos, o encarceramento da investigada ou acusada, desde que
a decisão apresente motivos idôneos para evidenciar a insuficiência do
recolhimento em residência (ainda que não se trate de crime com violência
ou grave ameaça a pessoa ou cometido contra filho ou dependente). Não
seria razoável concluir que a lei criou imunidade absoluta de tais pessoas à
atuação estatal, de modo a retirar a possibilidade de o juiz determinar o
recolhimento a estabelecimento prisional mesmo quando descumpridas as
condições da prisão preventiva domiciliar ou quando continuassem a praticar
crimes ou, ainda, quando evidenciada a necessidade de resguardar a ordem
pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a
aplicação da lei penal.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal: “A nova alteração na
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legislação processual penal, com a inclusão, pela Lei n. 13.769, de
19.12.2018, dos arts. 318-A e 318-B, não implica reconhecer que a prisão
domiciliar terá incidência irrestrita ou automática para toda gestante, mãe ou
responsável por criança ou pessoa com deficiência. Deve o julgador, como
em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da
medida à luz das particularidades do caso concreto” (HC 158.123/SP — 1ª
Turma — Rel. Min. Marco Aurélio — Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de
Moraes — julgado em 11.06.2019 — DJe-167 01.08.2019).
Nas hipóteses em que há faculdade de aplicação da prisão preventiva
domiciliar, deve o juiz atentar-se para a necessidade de defesa da
coletividade em detrimento de pretensões particulares, de modo a evitar que
indiciado ou réu de considerável periculosidade possa usufruir do benefício
em questão durante o tramitar das investigações ou da ação. É claro,
portanto, que os juízes devem interpretar tal dispositivo com cautela,
recordando-se sempre de que é dever do Estado proteger a sociedade, uma
vez que o constituinte consagrou no art. 5º, caput, da Carta Magna o direito à
vida, à segurança, à liberdade etc.
A decretação da prisão preventiva domiciliar impõe à pessoa em desfavor
da qual decretada a medida a obrigação de permanecer nas dependências da
residência, só podendo dela afastar-se com prévia autorização judicial ou nas
datas em que haja ato do processo (audiência, por exemplo). Poderá o juiz
interditar ou restringir, como condição da permanência em regime de prisão
cautelar domiciliar, o recebimento de visitas, o uso de telefone, o uso de
internet etc.
Como o texto legal se refere à prisão do agente em sua própria residência,
aqueles que não a possuírem não poderão auferir dessa modalidade de prisão
(os moradores de rua, por exemplo).
Deve-se lembrar de que, em se tratando de modalidade de prisão
preventiva, embora domiciliar, o réu terá direito à detração, ou seja, poderá
descontar na pena a ser futuramente cumprida, em caso de eventual
condenação, o tempo de prisão domiciliar. Suponha-se um traficante que,
caso condenado a 5 anos de reclusão (pena mínima do tráfico), tenha de
cumpri-la em regime inicial fechado. Se da data da decretação da prisão
domiciliar até o trânsito em julgado do último recurso passarem-se 3 anos,
ele terá de cumprir apenas os 2 anos restantes. Ora, é absolutamente mais
vantajoso para este réu ficar em regime de prisão domiciliar durante o
processo (pois isso trará benesses no futuro cumprimento da pena), do que
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em liberdade. Este, portanto, é outro fator que os juízes devem levar em
conta antes de decretar a prisão preventiva domiciliar, ou seja, considerar se
não é recomendável conceder a liberdade, plena ou com imposição de
cautelares diversas da prisão, durante o transcorrer da ação, em vez de
decretar uma medida de difícil controle e que pode, eventualmente, favorecer
o réu em caso de condenação.
De qualquer modo, aconselha-se aos juízes que decretem a prisão
preventiva domiciliar, que imponham, concomitantemente, conforme permite
o art. 282, § 1º, do CPP, a medida cautelar de monitoração eletrônica, para
inibir que o acusado deixe as dependências de sua residência. Embora esta
providência não seja capaz de evitar eventuais fugas, poderá inibi-las, pois o
acusado saberá que as autoridades terão ciência imediata de seu
comportamento e revogarão a prisão domiciliar.
É de ressaltar que é ônus do acusado fazer prova de que está em uma das
situações para as quais se mostra cabível a prisão domiciliar (art. 318,
parágrafo único, do CPP).
■ 10.5. PRISÃO TEMPORÁRIA
É uma medida privativa da liberdade de locomoção, decretada por tempo
determinado, destinada a possibilitar as investigações de crimes considerados
graves, durante o inquérito policial. Sua disciplina encontra-se na Lei n.
7.960/89.
■ 10.5.1. Hipóteses de cabimento
Nos termos do art. 1º, da Lei n. 7.960/89, caberá prisão temporária:
I — Quando for imprescindível para as investigações durante o
inquérito policial, ou seja, quando houver indícios de que, sem a prisão,
as diligências serão malsucedidas.
II — Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.
III — Quando houver indícios de autoria ou de participação em um
dos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado,
roubo, extorsão ou extorsão mediante sequestro, estupro, epidemia ou
envenenamento de água ou alimento, quadrilha, genocídio, tráfico de
entorpecentes, crime contra o sistema financeiro ou crimes previstos na
Lei de Terrorismo.
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O art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90 possibilita também a decretação da prisão
temporária nos crimes de terrorismo, tortura e em todos os crimes
hediondos — ainda que não constem do rol supracitado, como o crime de
estupro de vulnerável (art. 217-A), criado pela Lei n. 12.015/2009.
O crime de rapto violento consta desse dispositivo, porém foi revogado
como infração penal autônoma e, nos termos da Lei n. 11.106/2005, passou a
ser considerado figura qualificada do crime de sequestro (art. 148, § 1º, V, do
CP). Assim, como a conduta — privação da liberdade de alguém para fim
libidinoso — continua sendo ilícita, tendo havido apenas alteração na
capitulação jurídica, cabível a prisão temporária para quem a realizar. O
crime de atentado violento ao pudor também consta do dispositivo, contudo,
tal delito foi revogado pela Lei n. 12.015/2009, tendo sido unificado com o
crime de estupro.
A Lei n. 12.850/2013 modificou a denominação do crime de quadrilha
para associação criminosa e passou a exigir o envolvimento de apenas três
pessoas para sua configuração (antes eram necessárias quatro pessoas).
Assim, é possível a prisão temporária no crime de associação criminosa.
Apesar de divergências a respeito, prevalece o entendimento de que a
prisão temporária só é cabível nos crimes mencionados no inciso III e desde
que também presente a hipótese do inciso I ou do inciso II.
A prisão temporária só pode ser decretada durante o inquérito policial,
nunca durante o tramitar da ação.
Quando foi aprovada a Lei n. 7.960/89, alguns juristas passaram a
defender a tese de que a prisão preventiva não mais seria cabível na fase
inquisitorial, já que a prisão temporária teria tomado seu lugar. A aprovação
da Lei n. 12.403/2011 deu nova redação aos arts. 283 e 311 do CPP,
reconhecendo a coexistência das modalidades de prisão preventiva e
temporária em nossa legislação e reiterando que a primeira também pode ser
decretada durante a fase de investigação policial. A Lei n. 13.964/2019
modificou a redação do art. 311, mas manteve a possibilidade de decretação
durante o inquérito. Em suma, o juiz pode decretar qualquer das modalidades
de prisão processual durante o inquérito, na medida em que cada uma delas
tem requisitos diversos.
O art. 313, parágrafo único, do CPP (com a redação dada pela Lei n.
12.403/2011) revogou a parte final do inciso II do art. 1º, que previa a
possibilidade de prisão temporária por falta de identificação do acusado, uma
vez que a hipótese é a mesma que atualmente autoriza a preventiva durante o
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inquérito e, em relação a esta, o Código de Processo passou a prever a
imediata e automática soltura do acusado quando obtida a identificação, ao
contrário da prisão temporária, que pressupõe revogação por expressa
decisão judicial ou pelo decurso do prazo.
■ 10.5.2. Procedimento
A prisão temporária só pode ser decretada pelo juiz, que, entretanto, não
pode fazê-lo de ofício, dependendo de requerimento do Ministério Público
ou representação da autoridade policial. No último caso, antes de decidir, o
juiz deve dar oportunidade para o Ministério Público se manifestar (art. 2º,
caput, e § 1º).
Feito os autos conclusos ao juiz, ele terá vinte e quatro horas para
proferir sua decisão, decretando, de forma fundamentada, a prisão temporária
ou indeferindo-a (art. 2º, § 2º). O Juiz poderá, de ofício, ou em razão de
pedido do Ministério Público ou do Advogado, determinar que o preso lhe
seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade
policial e submetê-lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º).
Por interpretação extensiva ao art. 581, V, do CPP, cabe recurso em
sentido estrito contra a decisão que denega a decretação da prisão
temporária e habeas corpus contra aquela que a decreta.
Caso decretada a prisão, será expedido mandado de prisão em duas vias,
sendo que uma delas será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa
(art. 2º, § 4º).
A prisão só poderá ser executada após a expedição do respectivo mandado
(art. 2º, § 5º). Efetuada a prisão, a autoridade deve informar o preso acerca
de seus direitos constitucionais (art. 2º, § 6º) — de permanecer calado, de
ter sua prisão comunicada aos familiares ou pessoa por ele indicada etc.
Nos termos do art. 3º da Lei n. 7.960/89, os presos temporários devem
permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos (provisórios
ou condenados).
Em todas as comarcas e seções judiciárias deve haver plantão
permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério
Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.
■ 10.5.3. Prazos
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De acordo com art. 2º, caput, da Lei n. 7.960/89, a duração da prisão
temporária é de cinco dias, prorrogável por mais cinco em caso de extrema
e comprovada necessidade. Somente o juiz de direito poderá prorrogar a
prisão.
Saliente-se, todavia, que o art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos) permite que a prisão temporária seja decretada por prazo de
trinta dias, prorrogável por igual período, quando se trate de crime
hediondo, tráfico de drogas, terrorismo ou tortura. É preciso ressalvar que o
juiz pode decretar a prisão temporária por tempo inferior ao máximo
estabelecido no texto legal ou prorrogá-la por tempo menor, mencionando
expressamente o tempo de duração da prisão no despacho decisório.
Do mandado de prisão constará o período de duração da prisão temporária,
que, uma vez expirado, implicará a imediata libertação do indiciado, salvo
se já tiver sido decretada sua prisão preventiva ou prorrogada a prisão
temporária. É muito comum que, ao término das investigações e próximo ao
fim do prazo da prisão temporária, a autoridade policial ou o Ministério
Público requeiram a decretação da prisão preventiva, de modo que o
indiciado não chega a ser solto, pois isso poderia dificultar a recaptura.
A não libertação do preso após o exaurimento do prazo constitui
modalidade específica do crime de abuso de autoridade (art. 12, IV, da Lei
n. 13.869/2019).
A autoridade policial não pode soltar o indiciado antes do término do
prazo da prisão temporária. Caso ela entenda que não mais se justifica a
manutenção no cárcere, deve solicitar ao juiz que revogue a prisão.
De acordo com o § 8º do art. 2º da Lei n. 7.960/89 (com a redação dada
pela Lei n. 13.869/2019), computa-se no prazo o dia da prisão.
O art. 2º, § 4º-A, da Lei n. 7.960/89, inserido pela Lei n. 13.869/2019,
dispõe que no mandado de prisão deve constar o dia em que o preso deve ser
libertado. De ver-se, todavia, que, em algumas situações, essa providência
não se mostrará possível, pois a data da libertação dependerá do dia em que a
prisão temporária venha a ser efetivamente cumprida. Quando se tratar de
prorrogação, por exemplo, será possível a medida.
■ 10.6. O ATO DA PRISÃO EM RESIDÊNCIA
O ato da prisão pode ocorrer de duas formas:
a) em razão de prisão em flagrante;
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b) em decorrência de cumprimento de mandado de prisão expedido por
ordem judicial.
O art. 283, § 2º, do CPP diz que a prisão poderá ser efetuada em qualquer
dia e hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade de domicílio.
Por sua vez, o art. 5º, XI, da Constituição diz que a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou, durante o dia, por ordem
judicial.
Assim, podem ser tiradas as seguintes conclusões:
1) prisão em flagrante: mesmo contra a vontade do morador, pode-se
invadir a residência, a qualquer hora, do dia ou da noite, para prender o
agente que esteja em situação de flagrância, desde que a medida esteja
amparada por fundadas razões, passíveis de demonstração a posteriori,
de que a infração estivesse ocorrendo (vide item 8.1.8.1);
2) prisão por mandado:
a) se houver consentimento do morador, é possível que se ingresse na casa
para cumprir a ordem de prisão a qualquer hora, do dia ou da noite;
b) sem o consentimento do morador (pouco importando se o mandado de
prisão é contra ele ou contra terceiro que se encontra em sua casa), o
cumprimento só pode se dar durante o dia. Nesse caso, o executor, após
receber a negativa, convocará duas testemunhas e entrará à força, ainda que
tenha de arrombar as portas. Por outro lado, se o fato ocorrer durante a noite,
o mandado não poderá ser cumprido sem a autorização do morador. Nesse
caso, o art. 293, caput, do Código de Processo Penal diz que o executor fará
guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que
amanhecer, arrombará as portas, na presença das duas testemunhas, e
efetuará a prisão.
O morador que, durante o dia, não permite a entrada de policiais em sua
casa para o cumprimento de mandado de prisão contra terceiro, incorre em
crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP), salvo se a pessoa procurada
for seu ascendente, descendente, cônjuge (companheiro) ou irmão. É por isso
que o art. 293, parágrafo único, do CPP diz que o morador, em tal hipótese,
será levado à presença da autoridade para que contra ele tome as
providências legais. Se, todavia, a recusa em permitir a entrada dos policiais
ocorrer durante a noite, o fato será atípico porque o morador encontra-se no
exercício regular de direito — causa excludente de ilicitude.
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■ 10.6.1. Emprego de força
Estabelece o art. 284 do CPP que para a concretização da prisão em
flagrante ou o cumprimento do mandado de prisão não será permitido o
emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou tentativa
de fuga da pessoa a ser presa. Se houver, ainda que por parte de
terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade
competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios
necessários para defender-se ou para vencer a resistência, sendo que de tudo
se lavrará auto subscrito por duas testemunhas (art. 292).
■ 10.7. USO DE ALGEMAS
O Código de Processo Penal trata das algemas apenas ao regular a
instrução e os debates em plenário do júri, prevendo que seu uso será
permitido somente em caso de absoluta necessidade à ordem dos trabalhos, à
segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes
(art. 474, § 3º), bem assim que, na hipótese de utilização das algemas, as
partes não poderão, durante os debates, fazer referência a tal circunstância
como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o acusado (art.
478, I).
Em 13 de agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula
Vinculante 11, que assim se enuncia: “Só é lícito o uso de algemas em caso
de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato
processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
Esse entendimento garante a toda pessoa em desfavor de quem for
executada a prisão a prerrogativa de não ser algemada, salvo se houver
documento escrito que justifique a existência de uma das situações
excepcionais que a autorizam. Na prática, entretanto, o que se vê é que a
imensa maioria dos presos tem sido conduzida algemada ao distrito policial
ou ao Fórum.
■ 10.8. DAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS
A entrega da prestação jurisdicional sempre ocorre depois do transcurso de
um período, mais ou menos longo, a contar do momento em que o ilícito
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penal foi praticado, circunstância que pode ensejar a necessidade de o juiz,
no curso da investigação ou da ação, adotar medidas que garantam a
utilidade do processo ou a efetividade da decisão definitiva que será
proferida.
Essas medidas, denominadas cautelares, não constituem, obviamente,
antecipação da pena, pois ninguém pode ser considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 5º, LVII, da CF), daí por
que sua adoção pressupõe a constatação de que há risco de dano na demora
da entrega da prestação jurisdicional (periculum in mora) e de que há
razoável probabilidade de ser acolhida a pretensão do autor (fumus boni
iuris). De acordo com o art. 315, § 1º, com a redação dada pela Lei n.
13.964/2019, “na motivação da decretação da prisão preventiva ou de
qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência
de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada”.
É sabido que, até o advento da Lei n. 12.403/2011, o Código previa apenas
uma modalidade de medida cautelar passível de recair sobre a pessoa do
indiciado ou acusado: a prisão. Com as alterações introduzidas,
descortinou-se a possibilidade de o juiz aplicar medidas de natureza diversa
da prisão que, embora recaiam sobre a pessoa a quem se atribui a prática da
infração, não importam em sua manutenção no cárcere.
Observação: Além das medidas cautelares pessoais, reguladas no
presente Título, há também as medidas cautelares reais (ou medidas
assecuratórias), que recaem sobre o patrimônio do investigado ou acusado
(arts. 125 a 144).
■ 10.8.1. As medidas cautelares diversas da prisão
São dez as modalidades de medidas cautelares diversas da prisão previstas,
em rol taxativo, nos arts. 319 e 320 do Código:
■ Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas
pelo juiz, para informar e justificar suas atividades (art. 319, I)
Consiste na determinação de que o indiciado ou réu compareça à presença
do magistrado em periodicidade que vier a ser definida (diariamente,
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semanalmente, mensalmente etc.), para demonstrar, por meio de prova
idônea, as atividades que realiza, o que permitirá ao juízo exercer alguma
fiscalização sobre ele.
É importante que, sempre que aplicar essa medida, o juiz empenhe-se em
entrevistar diretamente o destinatário, com intervalos não muito longos
entre os comparecimentos, para que a providência não passe a constituir
mera formalidade, tal como ocorreria se a tarefa de indagar e ouvir o
indiciado ou réu fosse entregue a serventuário ou se tivesse lugar de forma
demasiado espaçada.
■
Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando,
por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações
(art. 319, II)
É possível que a frequência do indiciado ou réu a determinados lugares ou
a estabelecimentos de certa natureza favoreça o cometimento de novas
infrações de sua parte, daí por que o juiz, diante de tal constatação, poderá
interditar-lhe a estada em um ou vários lugares (campos de futebol, bares,
rodeios, casas noturnas, casas de jogos etc.). É recomendável que esta
medida seja aplicada cumulativamente com a monitoração eletrônica, para
que se possa fiscalizar se o destinatário está respeitando as restrições
estabelecidas.
■
Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante (art. 319, III)
Se as circunstâncias do fato indicarem a necessidade, o juiz poderá proibir
que o indiciado ou acusado mantenha contato com certas pessoas, como a
vítima, testemunha, coautor etc. A finalidade do dispositivo pode ser, por
exemplo, evitar que a aproximação do réu possa causar algum tipo de temor
à vítima ou testemunhas, bem como evitar que a proximidade possa gerar
novas desavenças entre elas.
O juiz não pode proibir o acusado de ter contato com seu advogado.
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■
Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução (art. 319, IV)
Se a permanência do acusado na comarca pela qual tramita o processo for
conveniente para a investigação ou instrução, o juiz poderá decretar a medida
quando, por exemplo, houver necessidade de proceder ao reconhecimento
do indiciado ou acusado. Na medida em que a lei não faz qualquer distinção,
é irrelevante se o destinatário da medida reside ou não na comarca em cujos
limites territoriais terá de permanecer.
A proibição em questão pode ser absoluta, quando o juiz entender que se
justifica a imposição de restrição total à possibilidade de saída do território
da comarca. Pode, também, ser relativa, acaso se entenda que sua finalidade
será alcançada ainda que o indiciado ou réu seja autorizado, por exemplo, a
sair da comarca para trabalhar.
■
Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (art.
319, V)
A aplicação dessa medida pressupõe a existência de prova inequívoca de
que o indiciado ou réu tem residência e trabalho fixos. A pessoa sujeita ao
recolhimento domiciliar deverá permanecer nas dependências de sua
residência todas as noites e nos dias em que não tiver de dedicar-se ao
trabalho ou estudo em estabelecimento de ensino.
Para que a medida em comento possa ter eficácia, deverá o juiz aplicá-la,
em regra, cumulativamente com a medida de monitoração eletrônica, pois a
mera obrigação de recolher-se, sem a correspondente fiscalização, desnatura
a medida. É possível que a fiscalização seja cometida à Polícia Judiciária,
hipótese em que o juiz deverá exigir relatório circunstanciado das diligências
periodicamente realizadas.
■ Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização
para a prática de infrações penais (art. 319, VI)
Havendo fundamento para concluir que o exercício de função pública ou
de atividade econômica ou financeira favoreça a prática de nova infração
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penal, o juiz poderá interditar temporariamente seu exercício,
comunicando, conforme o caso, ao respectivo órgão público ou entidade de
classe.
■ Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração (art. 319,
VII)
Cuida-se de medida aplicável somente em relação a infrações praticadas
com violência ou grave ameaça e que pressupõe, além da constatação, em
decorrência da instauração de incidente de insanidade, de que o indiciado ou
réu é inimputável ou semi-imputável, a demonstração de que apresenta
considerável potencial de reincidência. A internação deve ocorrer em
Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou, à falta, em outro
estabelecimento adequado.
■
Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu
andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (art.
319, VIII)
Trata-se, em verdade, de medida de contracautela, que tem lugar para
evitar que o indiciado ou acusado permaneça preso provisoriamente (ou seja,
sujeito a prisão cautelar) na eventualidade de poder oferecer garantia ao
juízo, de modo a reduzir a probabilidade de lançar-se a terras distantes.
O dispositivo faz menção à fiança como forma de assegurar o
comparecimento do réu aos atos do processo ou para evitar a obstrução do
seu andamento, na medida em que, caso descumpra tais obrigações, o juiz
poderá declarar quebrada a fiança, o que importará a perda de metade de seu
valor, além da possibilidade de decretação de novas medidas cautelares ou da
prisão preventiva.
Já a parte final do texto legal menciona a decretação da fiança como forma
de vencer resistência injustificada do réu a algum tipo de ordem judicial.
Nesse particular, o dispositivo, sinceramente, não faz sentido.
O instituto da fiança, em razão de sua importância, será posteriormente
analisado de forma detalhada.
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■ Monitoração eletrônica (art. 319, IX)
Consiste na sujeição do destinatário a fiscalização por meio de sistemas
eletrônicos, de modo a permitir sua imediata localização. Para execução
dessa medida, o indiciado ou réu deverá utilizar, junto ao corpo, dispositivo
tecnológico próprio, em geral tornozeleira, vedada a utilização de
equipamentos que exponham a risco sua saúde.
A medida em questão, assim como as demais cautelares, tem caráter
coercitivo, daí por que é desnecessária a anuência do indiciado ou acusado
para sua decretação. É bem verdade que não se pode constranger o
destinatário da medida, física ou moralmente, a utilizar o equipamento
eletrônico, mas sua recusa, que importa em descumprimento da obrigação
imposta, é motivo para decretação da prisão preventiva (art. 312, § 1º).
Haverá descumprimento da medida, ainda, se o indiciado ou acusado
danificar o aparelho ou tentar ludibriar, por qualquer meio, o sistema de
vigilância, assim também quando se recusar a atender ao chamado do juiz ou
do órgão ou instituição responsável pelo monitoramento. O Decreto n. 7.627,
de 24 de novembro de 2011, regulamenta o procedimento da monitoração
eletrônica.
■ Proibição de ausentar-se do País (art. 320)
Pode o juiz proibir que o indiciado ou acusado deixe o País ou
condicionar sua saída à prévia autorização judicial.
As autoridades responsáveis pelos órgãos de controle marítimo,
aeroportuário e de fronteiras serão comunicadas sobre a proibição, ao passo
que o réu terá de depositar o passaporte em juízo em 24 horas. A recusa em
entregar o documento no prazo ensejará a decretação da prisão preventiva.
A Lei n. 13.804/2019 introduziu no Código de Trânsito Brasileiro nova
modalidade de medida cautelar, aplicável em hipóteses de prisão em
flagrante pela prática de crimes de contrabando, descaminho, furto, roubo e
receptação: a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo
automotor, ou a proibição de sua obtenção, cuja adoção pressupõe a
necessidade de garantir e a existência de decisão motivada (art. 278-A, § 2º,
do CTB).
■ 10.8.2. Fiscalização
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O juiz, ao aplicar qualquer das medidas cautelares, deve estabelecer a
forma de fiscalização de seu cumprimento, sem prejuízo da possibilidade de
o Ministério Público supervisionar a execução da medida cautelar,
diretamente ou com o concurso de órgãos ou instituições públicas.
■ 10.8.3. Duração
Não há previsão de prazo máximo de duração das medidas cautelares, o
que autoriza a conclusão de que os efeitos da decisão que as decreta devem
perdurar enquanto subsistir a sua necessidade. Deve o juiz, entretanto,
notadamente no que se refere à prisão, pautar-se pelos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade para estabelecer os casos em que a
duração da medida se mostra excessiva.
■ 10.8.4. Detração
Na medida em que, segundo a redação do art. 42 do Código Penal, apenas
o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, e de internação
provisória (art. 319, VII, do CPP), são passíveis de detração, não há espaço
para cômputo na pena ou na medida de segurança do período de
cumprimento das demais medidas cautelares. O próprio caput do art. 319 as
denomina “medidas cautelares diversas da prisão”.
Não é outra a orientação do Superior Tribunal de Justiça: “Não é possível a
detração, na pena privativa de liberdade, do tempo em que o Réu foi
submetido a medida cautelar diversa da prisão, em razão da ausência de
previsão legal. Precedentes” (STJ — AgRg no AREsp 1.406.675/GO — 6ª
Turma — Rel. Min. Laurita Vaz — julgado em 28.05.2019 — DJe
05.06.2019)241.
■ 10.8.5. Requisitos
O art. 282, I, do Código de Processo Penal estabelece os critérios que
devem nortear a decisão acerca do cabimento das medidas cautelares em
geral. Segundo esse dispositivo, tais medidas deverão ser aplicadas
observando-se a “necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação
ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a
prática de infrações penais”. Para que a medida cautelar seja decretada, não
basta a mera conveniência de sua adoção, exigindo-se que haja fundamento
para concluir que se mostra imprescindível para tutela dos meios e dos fins
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do processo.
De acordo com o texto legal, três são os gêneros de circunstâncias que
possibilitam a adoção de medida cautelar:
a) risco para aplicação da lei penal: ocorre quando se verifica a
probabilidade de que o investigado ou acusado tentará subtrair-se ao
cumprimento da pena acaso venha a ser condenado;
b) risco para a investigação ou instrução criminal: tem lugar quando o
investigado ou acusado cria sérios embaraços para a regular obtenção de
provas, tal como na hipótese de ameaçar ou corromper testemunhas;
c) nos casos expressamente previstos, risco de o investigado ou
acusado voltar a praticar infração penal: hipótese em que a
personalidade ou os antecedentes do investigado ou réu ou, ainda, as
circunstâncias da conduta autorizam a conclusão de que o agente
apresenta considerável potencial de reincidência.
■ 10.8.6. Escolha da medida
Se for o caso de aplicação de medida cautelar, o juiz, na escolha, deve
pautar-se por sua adequação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado. É o que diz o art. 282, II, do
CPP.
Deverá haver sempre proporcionalidade na atuação do juiz no que diz
respeito à garantia da utilidade e da eficácia do processo. Equivale a dizer
que o juiz deverá estar atento à gravidade abstrata e concreta da infração e às
condições pessoais do indiciado ou réu para decidir não apenas se há
necessidade de adoção de providência cautelar, mas, também, para escolher,
quando presentes seus requisitos, quais medidas aplicará.
A nova sistemática do processo penal, trazida pela Lei n. 12.403/2011,
trouxe responsabilidade ainda maior aos juízes, conferindo-lhes a
possibilidade de optar, fundamentadamente, por diversos caminhos: decretar
a preventiva ou conceder a liberdade provisória; conceder ou não prisão
preventiva domiciliar; aplicar ou não medida cautelar diversa da prisão;
aplicar apenas uma medida cautelar ou várias.
■ 10.8.7. Vedação à aplicação das medidas cautelares
As medidas em estudo não podem ser aplicadas às infrações penais para as
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quais não haja previsão de pena privativa de liberdade em abstrato, de
forma isolada, cumulativa ou alternativa com outra espécie de pena.
Significa, na prática, que não são cabíveis a algumas contravenções penais
para as quais a lei prevê única e exclusivamente pena de multa e para o crime
de porte de droga para uso próprio, para o qual, igualmente, não há previsão
de pena privativa de liberdade (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).
■ 10.8.8. Cumulação, substituição e revogação
De acordo com as peculiaridades do caso concreto, o juiz poderá aplicar a
medida cautelar pessoal de forma isolada ou cumulativamente (art. 282, §
1º), não havendo limite em relação à quantidade de obrigações que podem
ser impostas simultaneamente, desde que haja compatibilidade lógica entre
elas.
A decisão que aplica medida cautelar não está sujeita a preclusão, sendolhe ínsita a cláusula rebus sic stantibus, de modo que o juiz, de ofício ou a
requerimento das partes, poderá revogá-la, substituí-la quando verificar a
falta de motivo para que subsista e, ainda, voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
O juiz também poderá, em caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas, mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, substituir a medida, impor outra em cumulação
ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. A prisão preventiva
somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra
medida cautelar, e o não cabimento da substituição por outra medida deverá
ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso
concreto, de forma individualizada (art. 282, § 6º, do CPP).
Evidentemente, é também possível a decretação da prisão preventiva, de
forma fundamentada, em caso de superveniência de fatores que a
justifiquem.
■ 10.8.9. Momento e iniciativa
Somente o juiz, por meio de decisão fundamentada, pode aplicar medida
cautelar, seja no curso da ação penal, a requerimento das partes, ou antes de
seu exercício, mediante representação da autoridade policial ou a
requerimento das partes. A nova redação dada ao art. 282, caput, do Código
de Processo pela Lei n. 13.964/2019 veda a decretação de medida cautelar de
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ofício durante as investigações ou no tramitar da ação penal.
Observação: Comete crime de abuso de autoridade, descrito no art. 9º,
parágrafo único, II, da Lei n. 13.869/2019, a autoridade judiciária que, dentro
de prazo razoável, deixa de substituir a prisão preventiva por medida cautelar
diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível.
A pena é de detenção, de 1 a 4 anos, e multa.
■ 10.8.10. Processamento
De acordo com o art. 282, § 3º, do Código, quando não houver urgência
nem perigo de ineficácia da medida o juiz ouvirá a parte contrária antes de
decidir sobre o pedido. Para tanto, determinará sua intimação com o
fornecimento de cópia do requerimento e de peças relevantes, já que os autos
deverão permanecer em cartório. A parte terá 5 dias para se manifestar.
Os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, que importarão
em não intimação da parte contrária, deverão ser justificados e
fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que
justifiquem essa medida excepcional. Registre-se que a finalidade de certas
medidas cautelares é evitar que o investigado ou acusado adote determinados
comportamentos, expectativa que, em alguns casos, seria frustrada com o
conhecimento, por parte dele, de que a providência cautelar está prestes a ter
lugar, sobretudo porque poderia antecipar-se à decisão judicial e fazer aquilo
que se pretende evitar. Por isso, o texto legal permite que o juiz deixe de
intimar o réu/investigado, desde que fundamente sua decisão.
■ 10.8.11. Recurso
A decisão que indefere pedido de aplicação de qualquer medida cautelar
ou que decreta cautelar diversa daquela pleiteada pela parte expõe-se a
recurso em sentido estrito, pois, muito embora o inciso V do art. 581 do
Código trate apenas da hipótese em que a prisão preventiva é indeferida, é
possível concluir que houve omissão involuntária do legislador, o que
autoriza o emprego da analogia. Também a decisão que revoga a medida
cautelar é desafiada por recurso em sentido estrito.
Não há recurso para impugnar a decisão que decreta a medida, mas é
possível a impetração de habeas corpus, uma vez que o descumprimento das
obrigações impostas poderá ensejar a decretação da custódia preventiva do
indiciado ou réu (art. 312, § 1º).
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■ 10.9. PRISÃO ESPECIAL
O legislador, visando evitar que certas pessoas, em razão das funções que
exercem ou de peculiar situação cultural, permaneçam em contato com
indivíduos que não ostentem essas mesmas condições, previu a possibilidade
de recolhimento em prisão especial (art. 295 do CPP), que, entretanto,
consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão
comum (art. 295, § 1º, do CPP). Em consequência desse dispositivo, resta
claro que não se deve admitir a concessão de qualquer outro privilégio ou
regalia ao beneficiário, já que a única nota distintiva permitida é o encarce‐
ramento do preso especial em local diverso do reservado a outros presos. Em
relação aos demais direitos e deveres, não há diferença de tratamento entre o
preso especial e o comum (art. 295, § 5º, do CPP).
A lei prevê, ainda, que, se não houver estabelecimento específico para o
preso especial, será ele recolhido em cela distinta no estabelecimento
destinado aos demais presos (art. 295, § 2º).
Ao preso especial é garantido também o direito de não ser transportado
com o preso comum (art. 295, § 4º, do CPP).
O art. 295, caput, do Código de Processo Penal estabelece que a prisão
especial só é cabível até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, e seus beneficiários são:
I — os ministros de Estado;
II — os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito
do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os
vereadores e os chefes de polícia;
III — os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia
Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;
IV — os cidadãos inscritos no “Livro do Mérito”;
V — os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios (que ficarão recolhidos em quartéis);
VI — os magistrados;
VII — os diplomados por qualquer das faculdades superiores da
República;
VIII — os ministros de confissão religiosa;
IX — os ministros do Tribunal de Contas;
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X — os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado,
salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício
daquela função. O art. 439 do CPP possuía regra idêntica prevendo prisão
especial a quem tivesse exercido a função de jurado. Tal direito foi excluído
do referido art. 439 pela Lei n. 12.403/2011 que, todavia, omitiu-se em retirar
do texto do Código regra idêntica existente no art. 295, X. Por isso, os
jurados continuam tendo direito a prisão especial em razão deste último
dispositivo;
XI — os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios,
ativos e inativos.
Além dessas hipóteses de prisão especial previstas no Código, há outras
previstas em leis especiais concedendo o benefício aos membros do
Ministério Público, aos oficiais da Marinha Mercante, aos dirigentes e
administradores sindicais, aos servidores públicos, aos pilotos de aeronaves
mercantes nacionais, aos advogados, aos funcionários da Polícia Civil, aos
professores de 1º e 2º graus e aos juízes de paz.
Leis especiais conferem, ainda, direito de permanecer recolhidos em salas
com maior comodidade, denominadas Salas de Estado Maior, aos
advogados, integrantes do Ministério Público e juízes de direito. O art. 7º,
inciso V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB) dispõe que o advogado tem o
direito de “não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado,
senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas,
assim reconhecidas pela OAB e, na sua falta, em prisão domiciliar”.
Dispositivos com redação praticamente idêntica encontram-se no art. 40, V,
da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93) e art. 33,
III, Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar n. 35/79).
A não inclusão do Presidente da República no rol de beneficiários da
prisão especial é justificada pela existência de vedação constitucional à sua
prisão processual por prática de infração comum (art. 86, § 3º, da CF).
Os militares presos, ainda que por crime comum, serão recolhidos a
quartel da instituição a que pertençam, onde ficarão à disposição da
autoridade competente (art. 300, parágrafo único, do CPP).
Veja-se, por sua vez, que a Súmula n. 717 do Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que “não impede a progressão de regime de execução da pena,
fixada em sentença transitada em julgado, o fato de o réu encontrar-se em
prisão especial”.
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■ 10.10. QUESTÕES
1. (Magistratura/SP) Em face da garantia (CF, art. 5º, LXIII) de que “o preso será informado
de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência de família e de advogado”, assinale a alternativa correta.
a) É imprescindível a assistência de advogado, na delegacia de polícia, ao preso.
b) É suficiente garantir ao preso, na delegacia de polícia, a possibilidade de ser assistido por
advogado.
c) Não é permitida a assistência de advogado ao preso, na delegacia, uma vez que na fase
policial vigora o princípio inquisitivo.
d) Somente é necessária a assistência de advogado ao preso, se maior de 18 (dezoito) e
menor de 21 (vinte e um) anos.
2. (Magistratura/SP) Quanto à prisão em flagrante, assinale a alternativa correta.
a) A falta de testemunha da infração impede a lavratura do auto de prisão em flagrante.
b) A omissão de interrogatório do conduzido no auto de prisão em flagrante não acarreta,
necessariamente, a nulidade do ato, dependendo do motivo da abstenção.
c) A nomeação de curador não advogado ao preso maior de 18 (dezoito) e menor de 21
(vinte e um) anos no auto de flagrante constitui causa de nulidade absoluta do ato.
d) A apresentação do conduzido obriga à lavratura da prisão em flagrante, não podendo a
autoridade policial, em nenhum caso, determinar a soltura do preso.
3. (OAB — CESPE/UnB) Relativamente à prisão, assinale a opção correta de acordo com o
CPP:
a) Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o
executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o
imediatamente à autoridade local, que providenciará a remoção do preso depois de
haver lavrado, se for o caso, o auto de flagrante.
b) Na hipótese de resistência à prisão em flagrante, por parte de terceiras pessoas, diversas
do réu, o executor e as pessoas que o auxiliarem não poderão usar dos meios
necessários para defender-se ou para vencer a resistência.
c) Na hipótese de o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu tenha entrado
em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se
não for atendido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, ainda que
seja noite, entrará à força na casa, arrombando as portas, caso seja necessário.
d) Ainda que haja tentativa de fuga do preso, não será permitido o emprego de força.
4. (Defensoria Pública/TO) Sobre a prisão preventiva, é correto afirmar que:
a) É medida cautelar protelatória dos atos processuais regulares.
b) É medida impositiva em delitos punidos com pena de reclusão superior a 08 (oito) anos.
c) O despacho que a decretar ou a revogar será, necessariamente, fundamentado.
d) Não poderá ser decretada com fundamento na garantia da ordem econômica.
e) Se for decretada pelo Juiz da causa, não cabe revisão ex officio.
5. (Magistratura/SC) Assinale a alternativa correta:
I. A prisão preventiva é medida de exceção que visa garantir o regular andamento do
processo e somente pode ser decretada como garantia da ordem pública, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.
II. Dentre as prisões cautelares, a prisão temporária pode ser deferida caso haja
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imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial, quando houver
elementos obtidos por prova lícita de que seja autor ou partícipe dos crimes previstos
no art. 1º, inciso III, da Lei 7.960/89, por cinco dias, prorrogável uma vez, por igual
período.
III. Quando se tratar de apuração de crime hediondo ou a ele equiparado, a prisão
temporária pode ser decretada por no máximo 15 dias, prorrogável por mais 15 dias.
IV. O clamor popular está expresso na legislação vigente como um dos motivos
autorizadores da prisão preventiva como garantia da ordem pública.
V. A gravidade abstrata do delito é elemento inerente ao tipo penal e não pode, por si só,
servir de fundamento para a decretação de prisão preventiva.
a) Somente as proposições III e IV estão corretas
b) Somente as proposições I, III e V estão corretas.
c) Somente as proposições II e V estão corretas.
d) Somente as proposições I, II e IV estão corretas.
e) Somente as proposições II e III estão corretas.
6. (Defensoria/SP — Fundação Carlos Chagas) A falta de testemunhas da infração penal
a) impede a lavratura da prisão em flagrante, impondo-se o seu relaxamento.
b) não impede a lavratura do auto de prisão em flagrante.
c) não impede a lavratura da prisão em flagrante, mas é necessária a assinatura de duas
pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso.
d) não impede a lavratura da prisão em flagrante, devendo o condutor prestar o
compromisso legal para o ato.
e) impede a lavratura da prisão em flagrante, devendo a autoridade policial instaurar
inquérito, ouvindo o acusado e os condutores.
7. (Magistratura/MT — Vunesp) Dentro de 24 horas depois da prisão, será encaminhado ao
juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e,
caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para
a) a Defensoria Pública.
b) o Ministério Público.
c) a Procuradoria-Geral do Estado.
d) a Ordem dos Advogados do Brasil.
e) a Procuradoria-Geral da União.
8. (Magistratura/SP — 2011) Analise as proposições seguintes, a respeito da prisão em
flagrante.
I. Quem, logo após o cometimento de furto, é encontrado na posse do bem subtraído, pode
ser preso em flagrante delito, ainda que inexistam testemunhas da infração.
II. Nos crimes permanentes, entende-se que o agente está em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência.
III. Qualquer do povo deverá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
IV. Na falta ou impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade policial
lavrará o auto de prisão em flagrante, depois de prestado o compromisso legal.
V. Apresentado o preso, a autoridade competente deverá interrogá-lo e entregar-lhe a nota
de culpa, e em seguida proceder à ouvidas do condutor e das testemunhas que o
acompanham, colhendo, no final, as assinaturas de todos.
Estão corretas somente as proposições
a) I, III e IV.
b) I, II e IV.
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c) I, II e V.
d) III, IV e V.
e) II, III e V.
9. (Magistratura/GO — Fundação Carlos Chagas) A prisão preventiva
a) pode ser decretada como garantia da ordem pública, mas não da econômica.
b) é obrigatória no caso de réu citado por edital e que não constituiu defensor, nos termos
do art. 366, do CPP.
c) não admite revogação por excesso de prazo para o término da instrução, medida cabível
apenas para o relaxamento de flagrante.
d) não é cabível se houver apresentação espontânea do acusado à autoridade.
e) pode recair sobre o acusado primário e de bons antecedentes.
10. (Magistratura/MS — FGV) Qual dos elementos abaixo não está previsto no art. 312, do
CPP como um dos requisitos para a decretação da prisão preventiva?
a) Quando necessária para assegurar a aplicação da lei penal.
b) Quando conveniente para a instrução criminal.
c) Quando imprescindível para apaziguar o clamor público.
d) Quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
e) Quando necessária para garantir a ordem econômica.
11. (Delegado/SP) Denomina-se testemunha fedatária
a) aquela que prestou informes fidedignos no processo.
b) aquela que foi referida por outra testemunha.
c) aquela que acompanhou a leitura do auto de prisão em flagrante na presença do
acusado.
d) aquela que funcionou como informante sem prestar compromisso de dizer a verdade.
e) aquela que se encontra protegida por lei.
12. (Delegado de Polícia/SC) Correlacione a segunda coluna de acordo com a primeira,
considerando as modalidades de flagrante com os seus respectivos conceitos:
1) Flagrante próprio.
2) Flagrante impróprio.
3) Flagrante ficto ou assimilado.
4) Flagrante esperado.
5) Flagrante preparado.
( ) Ocorre quando o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
( ) Ocorre quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de
investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador.
( ) Ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o delito, pelo ofendido ou
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração.
( ) Ocorre quando alguém provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em
que toma providências para que este não se consume.
( ) Ocorre quando o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba
de cometê-la.
A sequência correta, de cima para baixo, é:
a) 4 — 3 — 2 — 1 — 5.
b) 2 — 4 — 1 — 5 — 3.
c) 5 — 1 — 3 — 2 — 4.
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d) 3 — 4 — 2 — 5 — 1.
13. (Defensoria/MT — Fundação Carlos Chagas) A decisão que decreta a prisão preventiva
do acusado classifica-se doutrinariamente como
a) interlocutória mista terminativa.
b) interlocutória simples.
c) interlocutória mista não terminativa.
d) definitiva.
e) despacho de mero expediente.
14. (Magistratura/SP) Assinale a alternativa correta.
a) A prisão temporária poderá ser executada antes da expedição do mandado de prisão.
b) O prazo para recebimento da nota de culpa pelo indiciado é de até 24 horas após
lavratura do auto de prisão em flagrante.
c) Os deputados e senadores podem ser presos em flagrante por crimes afiançáveis
inafiançáveis.
d) Quando se tratar de crime inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará
prisão, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao Juiz que expediu
ordem de prisão.
a
e
a
a
15. (Ministério Público/SP — 2011) Analise as seguintes assertivas com relação à prisão e à
liberdade provisória:
I. se a infração penal for inafiançável, a falta de exibição do mandado obstará a prisão;
II. a falta de testemunhas da infração penal impedirá o auto de prisão em flagrante;
III. a prisão temporária poderá ser decretada de ofício pelo juiz;
IV. nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em
flagrante ao condutor de veículo, se prestar pronto e integral socorro a ela;
V. nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, a prisão temporária terá o
prazo de 30 (trinta) dias.
Está correto apenas o que se afirma em
a) I e II.
b) I e III.
c) II e V.
d) III e IV.
e) IV e V.
16. (Ministério Público/GO — 2012) A Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, que alterou
dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão processual, fiança, liberdade
provisória e demais medidas cautelares, provocou significativas mudanças naquilo que
podemos denominar processo penal cautelar. A respeito dessas mudanças e sobre a nova
sistemática das medidas cautelares no Código de Processo Penal, é correto afirmar que:
a) apesar dos avanços no que se refere às medidas cautelares pessoais aflitivas, o
legislador deixou de positivar no Código de Processo Penal o princípio da
homogeneidade das prisões cautelares;
b) para o cumprimento de mandado de prisão em território diverso do da autoridade
judiciária que o expediu, é imprescindível o prévio registro do mandado a ser cumprido
em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça. Caso não haja esse
registro, o mandado não poderá ser cumprido, tendo em vista a presunção de
incerteza quanto à autenticidade deste;
c) havendo prisão em flagrante, a prisão e o local onde o preso se encontra serão
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comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do
preso ou à pessoa por ele indicada e, em até 24 horas, será encaminhado ao juiz
competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de
seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública;
d) genericamente, é admitida a prisão preventiva decretada, de ofício, pelo juiz, ainda que
no curso do inquérito policial, nos crimes dolosos punidos com reclusão.
17. (Magistratura/SP — 2014 — Vunesp) Assinale a opção que contenha assertiva
verdadeira no tocante às medidas cautelares diversas da prisão:
a) Se ausentes os requisitos da prisão preventiva, o juiz deve conceder a liberdade
provisória, com ou sem fiança dependendo do caso, podendo cumular a liberdade
provisória com qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, desde que não
tenha concedido a fiança.
b) No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas
cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação,
vedada a prisão preventiva.
c) O juiz só deve converter a prisão em flagrante em preventiva se verificar presentes seus
requisitos e desde que tenha entendido não serem suficientes as medidas cautelares
diversas da prisão.
d) Em virtude de seu caráter cautelar, as medidas ora tratadas se aplicam às infrações a
que não forem — isolada, cumulativa ou alternativamente — cominadas pena privativa
de liberdade.
18. (Defensor Público/MS — 2014 — Vunesp) Quando presentes prova do crime e indícios
de autoria, a prisão preventiva pode ser decretada em caso de descumprimento de qualquer
das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares,
a) como garantia da ordem pública, da ordem econômica ou por conveniência da instrução
criminal, apenas.
b) como garantia da ordem pública, da ordem econômica ou para assegurar a aplicação da
lei penal, apenas.
c) como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, apenas.
d) como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
19. (Delegado de Polícia/SP — 2014 — Vunesp) Em relação ao tema prisão, é correto
afirmar que
a) o emprego de força para a realização da prisão será permitido sempre que a autoridade
policial julgar necessário, não existindo restrição legal.
b) a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as
restrições relativas à inviolabilidade de domicílio.
c) a prisão cautelar somente ocorre durante o inquérito policial.
d) em todas as suas hipóteses, é imprescindível a existência de mandado judicial prévio.
e) a prisão preventiva somente ocorre durante o processo judicial.
20. (Magistratura — TJM/SP — 2016) Afirma-se corretamente em matéria de prisão cautelar,
que
a) em caso de excepcional gravidade, ainda que analisada abstratamente, o princípio da
presunção de inocência poderá ser desprezado, a fim de se autorizar o largo emprego
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de prisões cautelares.
b) em caso de descumprimento de alguma medida cautelar, a regra será a decretação
imediata e automática da prisão processual.
c) na análise do cabimento da prisão preventiva, deve o juiz ponderar, na decisão, se não
são aplicáveis medidas diversas menos gravosas.
d) o prazo da prisão temporária, ainda que prorrogada, jamais excederá a 10 (dez) dias.
e) em sendo vedada a fiança, não é possível a concessão de liberdade provisória, com ou
sem condições.
21. (Magistratura/SP — 2017) Cabe a substituição da prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for
a) portador de doença grave, ainda que não se apresente debilitado.
b) maior de sessenta anos.
c) gestante ou mulher com filho de até 14 (quatorze) anos incompletos.
d) homem com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, caso seja o único
responsável por seus cuidados.
22. (Magistratura/SP — 2018) Em relação à prisão temporária, prevista na Lei n. 7.960/1989,
assinale a alternativa correta.
a) É cabível para os crimes que a admitem, tanto na fase pré-processual quanto na
processual, podendo ser decretada de ofício, ou a requerimento da Autoridade Policial
ou do Ministério Público.
b) É cabível para os crimes que a admitem, e somente na fase pré-processual, sendo
imprescindível para a decretação, quando requerida pela Autoridade Policial, a
concordância do Ministério Público.
c) É cabível para os crimes que a admitem, tanto na fase pré-processual quanto na
processual, a requerimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público, vedada a
decretação de ofício, por 5 (cinco) dias, prorrogáveis uma vez e pelo mesmo prazo,
em caso de extrema necessidade, devidamente demonstrada.
d) É cabível para os crimes que a admitem, e somente na fase pré-processual, desde que
em atenção a requerimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público, vedada a
decretação de ofício.
23. (Magistratura/SP — 2018) Expedido mandado de prisão contra réu condenado, o
executor do mandado, encontrando-o em casa de terceiro, e no período noturno, deverá
a) entrar na casa do terceiro, mesmo contra sua vontade, e efetuar a prisão do condenado
em cumprimento ao mandado judicial.
b) intimar o morador a entregar o condenado e, em caso de recusa, esperar o amanhecer
para ingressar na casa e efetuar a prisão.
c) entrar na casa do terceiro, a quem dará voz de prisão pelo crime de favorecimento
pessoal, cumprir o mandado de prisão e conduzir ambos à presença da Autoridade
policial.
d) intimar o morador a entregar o réu condenado e, em caso de recusa, convocar 2 (duas)
testemunhas e entrar imediatamente e à força na casa para cumprir a ordem judicial.
■ GABARITO ■
1. “b”. A Constituição e o Código de Processo não preveem a necessidade de assistência de
advogado, nem ao preso menor de 21 anos. Por outro lado, também não a proíbem.
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2. “b”. Muitas vezes não é possível realizar o interrogatório de imediato (ex.: indiciado que foi
ferido) e isso não impede a lavratura do auto.
3. “a”. É o que diz expressamente o art. 290 do CPP. As demais alternativas estão,
respectivamente, em desacordo com os arts. 292, 293 e 284 do CPP.
4. “c”. É o que diz o art. 5º, LXI, da Constituição Federal, e o art. 310, caput, do CPP.
5. “c”. A alternativa I está incompleta porque não menciona as demais hipóteses de
decretação da preventiva. A assertiva III está errada porque o prazo da prisão temporária
nos crimes hediondos é de 30 dias. Por fim, a afirmativa IV está errada porque o clamor
público não consta do código como hipótese de prisão preventiva.
6. “c”. É o que diz o art. 304, § 2º, do CPP.
7. “a”. Trata-se de previsão expressa do art. 306, § 1º, do CPP.
8. “b”. A assertiva III está errada porque qualquer do povo pode e não deve prender quem se
encontra em situação de flagrante. A afirmativa V está errada porque a nota de culpa é
elaborada no final e não antes da oitiva do condutor e testemunhas.
9. “e”. É possível a decretação de prisão preventiva de réu primário e de bons antecedentes,
desde que presente algum dos fundamentos do art. 312 do CPP.
10. “c”. O clamor público não consta do Código como hipótese autorizadora da prisão
preventiva.
11. “c”. Fedatária é a testemunha que depõe sobre a regularidade de um ato, ou seja, que
confirma a autenticidade de um ato processual.
12. “d”.
13. “b”. Decisões interlocutórias simples solucionam questões referentes à marcha do
processo, mas não têm força de definitivas. Por isso a decisão que decreta a prisão
preventiva tem esta natureza.
14. “d”. É o que diz expressamente o art. 287 do CPP.
15. “e”.
16. “c”.
17. “c”.
18. “d”.
19. “b”.
20. “c”.
21. “d”.
22. “d”.
23. “b”.
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11
LIBERDADE PROVISÓRIA
■ 11.1. INTRODUÇÃO
Nos termos do art. 5º, LXVI, da Constituição, ninguém será levado à
prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou
sem fiança.
Após o advento da Lei n. 12.403/2011, que deu novos contornos ao
instituto da liberdade provisória, alterando inúmeros artigos do Código de
Processo Penal, é necessário, para fins didáticos, distinguir três categorias
de delitos: infrações de menor potencial ofensivo; crimes definidos em lei
como inafiançáveis; e crimes considerados afiançáveis.
■ 11.1.1. Infrações de menor potencial ofensivo
Nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/99, são todos os crimes com pena
máxima não superior a 2 anos e todas as contravenções penais. Nesta
modalidade de infração penal, o ato da prisão em flagrante é possível;
porém, de acordo com o art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95,
quando o preso for apresentado à autoridade policial, esta não lavrará o
auto de prisão nem exigirá fiança se o autor do fato for imediatamente
encaminhado ao Juizado Especial Criminal ou assumir o compromisso de
lá comparecer quando intimado para tanto (na última hipótese deverá
assinar termo de compromisso). Nestes casos, a autoridade policial se
limita a lavrar termo circunstanciado do qual deve constar um resumo
das circunstâncias do fato criminoso e, em seguida, deve libertar o autor
da infração — sem lhe exigir fiança. Ex.: pessoa é presa em flagrante por
crime de desacato porque ofendeu um policial no exercício da função. É
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levada à delegacia e lá assume compromisso de comparecer ao Juizado. O
delegado lavra o termo circunstanciado e imediatamente a libera.
Apenas se o agente recusar-se a assumir o compromisso de comparecer
ao Juizado — o que é raríssimo — é que a autoridade deverá lavrar o auto
de prisão e, em seguida, conceder a fiança.
■ 11.1.2. Crimes inafiançáveis
A Constituição Federal, o Código de Processo Penal e algumas leis
especiais vedam expressamente a possibilidade de concessão de fiança
aos indiciados ou acusados a quem se atribui a prática de determinados
crimes, a saber:
1) racismo (art. 5º, XLII, da CF; e 323, I, do CPP);
2) crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo e tortura
(art. 5º, XLIII, da CF; art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90; e art. 323, II, do
CPP);
3) delitos ligados à ação de grupos armados, civis ou militares, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da
CF; e art. 323, III, do CPP).
Além disso, também é vedada a concessão de fiança em leis especiais:
a) nos crimes contra o sistema financeiro, punidos com reclusão (art. 31
da Lei n. 7.492/86); b) nos crimes de “lavagem de dinheiro” (art. 3º da
Lei n. 9.613/98).
De acordo com o sistema criado pelo legislador após a reforma
introduzida pela Lei n. 12.403/2011, nos crimes inafiançáveis em que o
autor da infração tenha sido preso em flagrante, o juiz, em regra, irá
convertê-la em prisão preventiva, pois os crimes que integram esse
conceito normalmente são de extrema gravidade concreta (latrocínios,
estupros, extorsões mediante sequestro, homicídios qualificados, tortura,
tráfico de drogas etc.). Essa presunção de periculosidade, todavia, é
relativa e pode ceder diante de evidências do caso concreto no sentido de
que o agente não coloca em risco a ordem pública. Está claro, portanto,
que a nova legislação não recriou o instituto da prisão preventiva
compulsória. A maioria dos crimes de racismo da Lei n. 7.760/89, por
exemplo, possui pena máxima de 3 anos, sequer sendo compatíveis com a
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prisão preventiva, se o réu for primário (art. 313, I, do CPP). O crime de
tráfico, na modalidade que ficou conhecida como privilegiada (réu
primário, de bons antecedentes, que não se dedica às atividades
criminosas e não integra associação criminosa), admite a conversão em
pena restritiva de direitos segundo decisão do Supremo Tribunal Federal
no HC 82.959. Em tais casos, se o juiz vislumbrar a probabilidade de ser
futuramente reconhecida na sentença a figura privilegiada (algo que nem
sempre é viável por ocasião do recebimento da cópia do flagrante), poderá
deixar de decretar a prisão do traficante — pois não faz sentido que fique
preso durante o processo se ficará solto após a condenação. Até mesmo
em certos casos de homicídio qualificado, cometidos em situações
excepcionais, será possível que o magistrado não vislumbre riscos à
ordem pública e deixe de decretar a preventiva.
Além disso, muitas vezes a concessão da liberdade pode decorrer de
fundadas dúvidas do magistrado quanto às provas colhidas por ocasião do
flagrante. O juiz pode, por exemplo, verificar pelo auto de prisão que os
depoimentos dos policiais colhidos em um crime de tráfico são
contraditórios e, mesmo assim, entender que a denúncia deva ser recebida
para que tais policiais prestem depoimento em sua presença em juízo, de
modo a verificar se efetivamente ocorreu o crime de tráfico. Devido,
porém, àquelas contradições existentes no auto de prisão, poderá conceder
a liberdade provisória por entender temerária a manutenção do indiciado
ou réu no cárcere durante a instrução. Esse mesmo raciocínio pode ser
empregado, por exemplo, na hipótese de homicídio qualificado, quando o
juiz entenda que há certas peculiaridades no caso concreto que indicam a
possibilidade de ter o réu agido em legítima defesa.
Em suma, a Constituição e as leis penais, ao estabelecerem que certos
crimes são inafiançáveis, conferiu legalmente a eles a característica de
delitos de maior gravidade. Por isso, tendo havido prisão em flagrante, em
regra, haverá conversão em prisão preventiva, salvo se alguma
circunstância do caso concreto levar o magistrado a concluir que a
custódia cautelar não se faz necessária. Em caso de concessão de
liberdade provisória, o juiz não poderá arbitrar fiança, pois se trata de
crime inafiançável; contudo, no atual regime, poderá impor qualquer das
outras medidas cautelares diversas da prisão. Além disso, o réu deverá,
sob pena de decretação da prisão, comparecer a todos os atos do processo
para o qual seja intimado, não poderá mudar de endereço sem prévia
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autorização judicial e nem ausentar-se de sua residência por mais de 8 dias
sem comunicar onde poderá ser encontrado, obrigações de todos os réus
que estão em liberdade provisória, e não apenas dos que estão sob regime
de fiança.
Observação: O Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), em
seus arts. 14, parágrafo único, e 15, parágrafo único, dispõe que são
inafiançáveis os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido quando a arma não for registrada em nome do agente e de
disparo de arma de fogo em via pública. O Supremo Tribunal Federal,
todavia, declarou a inconstitucionalidade desses dois dispositivos ao
julgar a ADIn 3.112, em 2 de maio de 2007, com o argumento de que
tais crimes não possuem gravidade suficiente a justificar a vedação.
■ 11.1.3. Crimes afiançáveis
Após a reforma introduzida pela Lei n. 12.403/2011, todos os crimes
que não forem expressamente declarados inafiançáveis pela legislação
serão considerados afiançáveis, independentemente da quantidade de pena
cominada. É o caso, por exemplo, dos crimes de roubo e homicídio
simples, cujas penas mínimas são, respectivamente, de 4 e 6 anos de
reclusão. Ambos, portanto, passaram a ser considerados afiançáveis. Tal
circunstância, entretanto, não garante, necessariamente, a libertação de
pessoas presas em flagrante por estes tipos de crime, pois o art. 324 do
Código de Processo Penal veda a concessão da fiança e, portanto, da
liberdade provisória, em algumas hipóteses. De acordo com tal
dispositivo, não será concedida a liberdade, ainda que o crime seja
classificado como afiançável:
I — se o réu, no mesmo processo, tiver quebrado a fiança
anteriormente concedida ou infringido, sem justo motivo, as
obrigações dos arts. 327 e 328 do Código (deixar de comparecer a ato do
processo a que tenha sido intimado, mudar-se da comarca sem autorização
judicial ou dela ausentar-se por mais de 8 dias sem comunicar o local onde
poderá ser encontrado);
II — quando se tratar de prisão civil ou militar;
III — quando presentes os requisitos que autorizam a prisão
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preventiva.
Este último inciso, sem sombra de dúvidas, é o mais importante. No
exemplo mencionado do crime de roubo, o juiz pode entender que, em
razão da gravidade do delito no caso concreto (emprego de arma de fogo,
p. ex.), não deve ser concedida a fiança por estarem presentes os
requisitos da prisão preventiva (garantia da ordem pública), hipótese em
que esta deverá ser decretada. Suponha-se, por sua vez, pessoa primária,
presa em flagrante por estelionato (crime afiançável). Não estão presentes
requisitos que autorizem a prisão preventiva. Em tal hipótese, deve ser
arbitrada a fiança que, uma vez prestada, implicará imediata libertação do
acusado. Se o estelionatário fosse reincidente, todavia, o juiz poderia
negar a fiança e decretar a prisão preventiva, por estarem presentes os
requisitos autorizadores desta (art. 312 e 313, II, do CPP).
De acordo com o art. 322 do Código de Processo Penal, a própria
autoridade policial pode conceder fiança nas infrações que tenham pena
privativa de liberdade máxima não superior a 4 anos. Assim, imagine-se
um furto simples, que tem pena máxima de 4 anos. O delegado de polícia
pode, após lavrar o auto de prisão, conceder a fiança, o que importará em
libertação do indiciado assim que a prestar. É claro, todavia, que o
delegado pode deixar de arbitrar a fiança caso verifique que há elementos
para a conversão da prisão em flagrante em preventiva por parte do juiz.
Ex.: que o autor do furto é reincidente.
Caso o grau máximo cominado à pena privativa de liberdade seja
superior a 4 anos, apenas o juiz de direito pode conceder a fiança. O
juiz também pode concedê-la nos demais delitos cuja pena não exceda 4
anos se discordar dos argumentos da autoridade policial para a recusa do
benefício ao preso.
A fiança poderá ser cumulada com outras medidas cautelares nos
termos do art. 319, § 4º, do CPP. O descumprimento da cautelar imposta
cumulativamente possibilitará ao juiz julgar quebrada a fiança e decretar
a prisão preventiva, nos termos do art. 341, III, do CPP.
Em suma, vejam-se os seguintes exemplos:
a) Prisão em flagrante por crime de receptação simples, cuja pena é de
reclusão, de 1 a 4 anos, e multa. Não entra na competência dos
Juizados Especiais por não ser infração de menor potencial ofensivo. É
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crime afiançável. O próprio delegado, após a lavratura do auto de
prisão, poderá fixar fiança e, se não o fizer, o juiz poderá conceder a
liberdade provisória, com fiança, salvo se presente alguma causa
impeditiva do art. 324 do CPP, como, por exemplo, a presença de
requisito que autorize a prisão preventiva (ex.: a reincidência).
b) Crime de constrangimento ilegal, cuja pena é detenção de 3 meses a
1 ano ou multa. É crime afiançável, mas entra na competência do
Juizado Especial Criminal por ser infração de menor potencial
ofensivo (pena máxima não superior a 2 anos). Por isso, o delegado
deixará de lavrar o auto de prisão, desde que o autor da infração seja
imediatamente encaminhado para o Juizado ou assuma o compromisso
de fazê-lo. O delegado lavrará um termo circunstanciado e o soltará de
imediato, sem exigir fiança. Se, entretanto, não ocorrer uma das duas
hipóteses citadas, o delegado aplicará as regras do Código de Processo
Penal, ou seja, terá de lavrar o auto de prisão e verificar a
possibilidade de conceder fiança.
c) Delito de latrocínio, que é apenado com reclusão de 20 a 30 anos, e
multa. Cuida-se de crime hediondo e inafiançável. O delegado lavra o
auto de prisão em flagrante e o juiz deve convertê-la em preventiva
(salvo por alguma razão excepcional).
Observações:
1) A lei prevê algumas hipóteses em que, mesmo em crimes
afiançáveis, o juiz pode conceder a liberdade provisória sem fiança:
a) Se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente
praticou o crime nas condições do art. 23 do Código Penal (legítima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal
ou exercício regular de direito). Em tais casos, o juiz concede a
liberdade provisória sem fiança (art. 310, parágrafo único, do CPP),
mediante compromisso por parte do réu de comparecer a todos os atos
do processo para os quais venha a ser intimado, sob pena de
revogação. Muitas vezes, a prova da excludente de ilicitude é cabal e o
inquérito é de plano arquivado. Muitas vezes, entretanto, a denúncia é
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oferecida para que a prova seja colhida e mais bem avaliado o caso em
juízo e, nessas hipóteses, o réu deve comparecer a todos os atos do
processo, pois, caso contrário, a lei possibilita a revogação da liberdade
provisória.
b) Se o juiz verificar que o acusado não tem condições financeiras de
arcar com o pagamento da fiança, pode libertá-lo, dispensando-o de
prestá-la (art. 350 do CPP). Terá, entretanto, as mesmas obrigações das
pessoas afiançadas (comparecer aos atos do processo etc.).
2) Contra decisão que concede a liberdade provisória cabe recurso em
sentido estrito (art. 581, V, do CPP), mas a decisão que indefere
pedido de tal benefício deve ser desafiada mediante habeas corpus.
3) Existem alguns crimes em que a legislação veda, expressamente, a
concessão da liberdade provisória, como o tráfico de drogas (art. 44
da Lei n. 11.343/2006). Após a Lei n. 12.403/2011, todavia, o que
voltou a importar é o fato de o crime ser previsto como afiançável ou
inafiançável e, principalmente, a gravidade concreta do delito
cometido. Por isso, se o juiz nega liberdade a um traficante é pelo fato
de o delito ser definido como inafiançável.
4) O art. 12-C, § 2º, da Lei n. 11.340/2006 (introduzido pela Lei n.
13.827/2019) estabelece a proibição de concessão de liberdade
provisória ao autuado em flagrante por crime relacionado a atos de
violência doméstica ou familiar contra a mulher, quando houver risco
à integridade da ofendida ou à efetividade de medida protetiva de
urgência.
■ 11.2. FIANÇA
O instituto da fiança, que havia perdido grande parte de sua importância
após a reforma feita pela Lei n. 6.416/77, voltou a ter relevância após as
alterações da Lei n. 12.403/2011, conforme verificado no item anterior
quando se analisou o tema liberdade provisória. O Código de Processo
Penal possui ainda inúmeros dispositivos que regulamentam
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detalhadamente o instituto da fiança e que serão a seguir estudados.
■ 11.2.1. Conceito
Fiança é um direito do réu que lhe permite, mediante caução e
cumprimento de certas obrigações, ficar em liberdade durante o processo,
desde que preenchidos determinados requisitos.
■ 11.2.2. Quem pode conceder a fiança
A autoridade policial, nos crimes em que a pena máxima não exceda 4
anos, e o juiz, em qualquer espécie de crime afiançável.
■ 11.2.3. Valor da fiança
É fixado pela autoridade que a concede e depende basicamente da
gravidade da infração penal e da situação econômica do réu (art. 326 do
CPP). De acordo com o art. 326 do CPP, “para determinar o valor da
fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as
condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as
circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância
provável das custas do processo, até final julgamento”.
O art. 325 fixa patamares mínimo e máximo de acordo com a gravidade
da infração:
I — de 1 a 100 salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena,
no grau máximo em abstrato, não seja superior a 4 anos;
II — de 10 a 200 salários mínimos, quando o máximo da pena prevista
para o crime afiançável for superior a 4 anos.
O art. 325, § 1º, do CPP, todavia, ressalva que, se assim recomendar a
situação econômica do preso, o juiz poderá:
II — reduzir em 2/3 o valor da fiança;
III — aumentá-la em até 1.000 (mil) vezes.
O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das
custas, da indenização do dano causado à vítima, da prestação pecuniária e
da multa, caso o réu seja condenado (art. 336). Tal regra aplica-se ainda
que haja prescrição da pretensão executória, ou seja, se, depois do trânsito
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em julgado da sentença condenatória, ocorrer a prescrição (art. 336,
parágrafo único, do CPP). Se houver sobra, será devolvida ao condenado,
exceto se houver decretação de perda da fiança por não ter ele se
apresentado à prisão para cumprir a pena após o trânsito em julgado da
sentença (art. 344).
Se o réu for extremamente pobre e não puder arcar com o pagamento
da fiança, o juiz poderá conceder a liberdade provisória eximindo-o de
prestá-la (art. 350 do CPP). O réu, todavia, ficará sujeito às mesmas
condições dos arts. 327 e 328 — obrigação de comparecer a todos os atos
do processo para os quais for intimado e proibição de mudar de residência
sem autorização judicial ou de ausentar-se de comarca por mais de 8 dias
sem comunicar o local em que poderá ser encontrado. Poderá o juiz,
ainda, aplicar qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do
CPP, caso entenda necessário. O descumprimento de qualquer dessas
obrigações fará com que o juiz determine a substituição da medida
imposta, que imponha outra em cumulação ou que decrete a prisão
preventiva (art. 350, parágrafo único, c.c. art. 282, § 4º, do CPP).
■ 11.2.4. Quem pode prestar a fiança
Nos termos do art. 329, parágrafo único, do CPP, a fiança pode ser
prestada pelo próprio preso ou por terceiro em seu favor.
■ 11.2.5. Reforço da fiança
Nos termos do art. 340 do Código de Processo Penal, poderá ser exigido
reforço no valor da fiança quando:
I — por engano, a autoridade fixar valor aquém dos patamares legais;
II — houver depreciação material ou perecimento dos objetos entregues
em fiança;
III — houver alteração na classificação jurídica para crime mais grave,
no qual o patamar da fiança seja outro.
Se não for feito o reforço, a fiança será cassada, sendo o valor
inicialmente prestado devolvido e o réu recolhido à prisão.
■ 11.2.6. Objeto da fiança
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A fiança consistirá no depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais
preciosos, títulos da dívida pública ou hipoteca de imóvel.
A avaliação de imóveis ou de pedras, objetos ou metais preciosos dados
em fiança será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade
(art. 330, § 1º). No caso de pedras ou outros objetos preciosos, o juiz
determinará a venda por leiloeiro ou corretor (art. 349 do CPP). No caso
de hipoteca, a execução dar-se-á no juízo cível pelo órgão do Ministério
Público (art. 348).
Quando a fiança consistir em caução em títulos da dívida pública, o
valor será determinado pela sua cotação em Bolsa e, em sendo
nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livre de ônus (art. 330, §
2º, do CPP).
■ 11.2.7. Obrigações do afiançado
Os arts. 327 e 328 do diploma processual penal traçam as obrigações a
que deve sujeitar-se o réu afiançado:
a) comparecer a todos os atos do inquérito ou do processo para o qual
seja intimado;
b) não mudar de residência sem autorização do juiz e dela não se
ausentar por mais de oito dias sem comunicar ao juízo o local em que
poderá ser encontrado.
A consequência para o descumprimento dessas obrigações é a
decretação da quebra da fiança. Conforme se verá a seguir, todavia, a Lei
n. 12.403/2011 criou outras hipóteses de decretação da quebra.
■ 11.2.8. Quebra da fiança
Nos termos do art. 341 do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.403/2011, a quebra da fiança implica perda de metade de seu valor,
devendo o juiz decretar a prisão preventiva ou aplicar qualquer das outras
medidas cautelares do art. 319.
A quebra da fiança se dará quando o acusado:
I — regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer
sem motivo justo;
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II — deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do
processo (esconder-se para não ser citado pessoalmente a fim de gerar a
suspensão do processo prevista no art. 366 do CPP, por exemplo);
III — descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a
fiança;
IV — resistir injustificadamente a ordem judicial;
V — praticar nova infração penal dolosa. Esta última regra,
evidentemente, só se aplica quando o primeiro crime, pelo qual o réu
obteve a fiança, também for doloso.
O art. 328 do CPP acrescenta que também será decretada a quebra da
fiança se o réu mudar de residência sem prévia autorização do juiz do
processo, ou ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência, sem
comunicar ao juízo onde poderá ser encontrado.
Se vier a ser reformada a decisão que decretou a quebra da fiança, ela
subsistirá em todos os seus efeitos iniciais, devendo o réu ser libertado
caso tenha sido decretada sua prisão (art. 342).
Se mantida a decisão que decretou a quebra, ao término da ação penal,
os valores das custas do processo e demais encargos a que o réu esteja
obrigado serão deduzidos do valor da fiança. Do saldo restante, metade
será recolhida ao fundo penitenciário e o valor remanescente, se existir,
será devolvido ao réu ou a quem tenha prestado a fiança em seu favor.
■ 11.2.9. Cassação da fiança
As hipóteses são as seguintes:
a) quando se verificar que a fiança não era cabível na espécie (art. 338
do CPP);
b) quando houver inovação na classificação do delito, reconhecendose a existência de crime inafiançável (art. 339 do CPP);
c) quando for exigido reforço na fiança e o acusado não a prestar (art.
340, parágrafo único, do CPP).
Nos casos de cassação da fiança o seu valor será integralmente
restituído ao acusado, que será recolhido à prisão.
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■ 11.2.10. Restituição da fiança
A fiança será também devolvida em sua integralidade se o réu for
absolvido em definitivo ou se for declarada extinta a ação penal —
extinção da pretensão punitiva — (art. 337). Tais valores devem ainda ser
corrigidos monetariamente.
■ 11.2.11. Perda da fiança
Nos termos do art. 344 do CPP haverá perda do valor da fiança se o réu
for condenado irrecorrivelmente e não se apresentar à prisão. Nesse
caso, após serem descontadas as custas e demais encargos, o valor
remanescente será recolhido ao fundo penitenciário. Se o réu for
condenado em definitivo e não houver decretação de perda da fiança (réu
que se apresentou para cumprir pena), os valores remanescentes após os
descontos das custas e dos encargos serão restituídos ao condenado.
■ 11.2.12. Recurso
Da decisão que concede, nega, arbitra, cassa, julga inidônea, quebrada
ou perdida a fiança cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V e VII).
■ 11.3. QUESTÕES
1. (Ministério Público/MG) Sobre o tema prisão e liberdade provisória, assinale a
alternativa correta.
a) É cabível recurso em sentido estrito contra decisão que nega o pedido de relaxamento
de prisão em flagrante.
b) O auto de prisão em flagrante será lavrado pela autoridade policial do local onde se
deu a prisão, mesmo que tenha ocorrido em outro Estado.
c) É vedada a liberdade provisória vinculada se a infração penal for punida com reclusão
e o réu for reincidente.
d) O policial que prende o delinquente em flagrante delito atua no exercício regular de
direito.
e) Ocorre o flagrante presumido ou ficto quando o agente é perseguido em situação que
faça presumir ser ele o autor da infração penal.
2. (Delegado de Polícia/SP) Quando o beneficiário não cumpre as condições que lhe
foram impostas para gozar da liberdade provisória mediante fiança, fala-se em
a) quebramento da fiança.
b) cassação da fiança.
c) reforço da fiança.
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d) inidoneidade da fiança.
e) perdimento da fiança.
3. (Magistratura/MG) Marque a alternativa correta. A liberdade provisória pode ser
concedida no caso de:
a) Prisão em flagrante.
b) Prisão preventiva.
c) Prisão em flagrante viciado.
d) Prisão temporária.
4. (Defensoria/SP — Fundação Carlos Chagas) A liberdade provisória poderá ser
concedida sem o pagamento da fiança àqueles que, por motivo de pobreza, não tiverem
condições de prestá-la. Obriga-se o beneficiário
a) ao comparecimento a todos os atos a que for convocado e proibição de alteração de
residência sem prévia comunicação, somente.
b) ao comparecimento a todos os atos a que for convocado, proibição de frequentar
determinados lugares e proibição da ausência de mais de 8 dias da residência sem
comunicação à autoridade.
c) somente proibição de frequentar determinados lugares e comunicação prévia à
autoridade da alteração de residência.
d) ao comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
e) ao comparecimento a todos os atos a que for convocado, proibição de alteração da
residência sem prévia comunicação e a proibição da ausência de mais de oito dias
da residência sem comunicação à autoridade.
5. (Ministério Público Federal) Em tema de liberdade provisória:
a) ela não se distingue do relaxamento do flagrante ou da revogação da preventiva.
b) ela se distingue do relaxamento do flagrante ou da revogação da preventiva.
c) é ilegal o procedimento que, não se tendo caracterizado o flagrante, autoriza a
decretação da preventiva.
d) o registro negativo único sobre inquérito policial a que responde a pessoa, na folha de
antecedentes, é bastante a eliminar a concessão da liberdade provisória para
apelar.
6. (OAB — CESPE/UnB) Os parâmetros previstos no CPP para que a autoridade
determine o valor da fiança não incluem
a) a natureza da infração.
b) o grau de instrução do acusado.
c) a vida pregressa do acusado.
d) o valor provável das custas do processo.
7. (Magistratura/SP — 2015) A liberdade provisória, assegurada pela Constituição
Federal e pelo Código de Processo Penal, não pode depender de um ato meramente
discricionário do magistrado. Assim, a decisão deve conter a
a) demonstração concreta que impõe a privação da liberdade antes da decisão de
mérito.
b) invocação, ainda que formal, dos dispositivos ensejadores de sua concessão.
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c) desnecessidade da manutenção da prisão apenas no momento processual.
d) fundamentação sucinta e sem análise que prejudique o interesse do mérito.
■ GABARITO ■
1. “b”. É o que consta do art. 290 do CPP.
2. “a”. É o que diz o art. 341 do CPP.
3. “a”. Na prisão preventiva fala-se em revogação. Na temporária em expiração do prazo.
No flagrante viciado, em relaxamento.
4. “e”. É o que se depreenda da combinação do art. 350 com os arts. 327 e 328 do CPP.
5. “b”. Quando se fala em liberdade provisória significa que a prisão foi considerada legal
e, por isso, diferencia-se do relaxamento da prisão.
6. “b”. As demais hipóteses constam expressamente no art. 326 do CPP como fatores
que devem ser considerados pela autoridade na fixação do valor da fiança.
7. “a”.
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12
PROCEDIMENTOS
■ 12.1. INTRODUÇÃO
À sequência de atos que devem ser praticados em juízo durante o tramitar
da ação dá-se o nome de procedimento. Em face do princípio constitucional
do devido processo legal, esses ritos processuais devem ser previstos em lei,
de modo que as partes, previamente, saibam a forma como os atos se
sucederão, sem que sejam surpreendidas. Considerando, outrossim, que se
trata de matéria de ordem pública, as partes não podem se compor e, de
comum acordo, adotar procedimento que entendam mais eficiente ou célere,
sob pena de nulidade da ação penal. Tampouco o juiz pode abreviar o
procedimento ou alterá-lo, pois estará trazendo vício à ação penal.
Saliente-se que o art. 394-A do Código de Processo Penal, com a redação
que lhe foi dada pela Lei n. 13.285/2016, estabelece que os processos que
apuram a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas
as instâncias.
■ 12.1.1. Procedimentos comuns e especiais
De acordo com o art. 394 do Código de Processo Penal, com a redação que
lhe foi dada pela Lei n. 11.719/2008, os procedimentos podem ser comuns
ou especiais.
Os procedimentos denominados comuns são três, nos termos do art. 394, §
1º:
a) ordinário, para apurar os crimes que tenham pena máxima em
abstrato igual ou superior a 4 anos, e para os quais não haja previsão de
rito especial. Exs.: crimes de furto, roubo, extorsão, estelionato, estupro,
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tortura, falsificação de documento público, corrupção etc.;
b) sumário, para os delitos que tenham pena máxima superior a 2 anos e
inferior a 4, e para os quais não haja previsão de procedimento especial.
Exs.: crimes de homicídio culposo, tentativa de furto ou de apropriação
indébita, embriaguez ao volante, associação criminosa em sua
modalidade simples etc.;
c) sumaríssimo, para a apuração das infrações de menor potencial
ofensivo, que tramitam perante os Juizados Especiais Criminais, nos
termos do art. 98, I, da Constituição Federal. São infrações de menor
potencial as contravenções penais (todas) e os crimes cuja pena máxima
não exceda 2 anos.
Para a definição do procedimento em relação aos crimes, o que se leva em
conta, portanto, é o montante da pena máxima, e não a sua espécie —
reclusão ou detenção.
Os procedimentos especiais, por sua vez, são os demais previstos no
Código de Processo Penal e em leis especiais, como, por exemplo, na Lei de
Drogas (Lei n. 11.343/2006), na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), na
Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005), no Estatuto do Idoso (Lei n.
10.741/2003). São chamados de especiais porque aplicáveis somente a
determinada categoria de crimes. No Código de Processo Penal há
procedimento especial para apurar os crimes dolosos contra a vida
(procedimento do Júri), os crimes contra a honra, os crimes cometidos por
funcionário público no desempenho das funções (crimes funcionais) e os
crimes contra a propriedade imaterial.
Passaremos, então, a analisar cada um desses procedimentos, primeiro
aqueles classificados como comuns e depois os especiais descritos no Código
de Processo Penal e, por fim, os mais importantes previstos em leis especiais
(drogas, violência doméstica contra a mulher etc.).
■ 12.2. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO
Durante muitos anos nossa legislação adotou a regra segundo a qual o rito
ordinário era aplicado aos crimes apenados com reclusão,
independentemente da pena, contudo, com o advento da Lei n. 11.719/2008,
que alterou o art. 394 do Código de Processo Penal, houve uma reviravolta
em torno do tema, passando referido procedimento a ser aplicado aos crimes
que tenham pena máxima em abstrato igual ou superior a 4 anos, quer
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sejam apenados com reclusão ou com detenção. Assim, atualmente, crime de
associação criminosa simples (art. 288, caput, do CP) não segue o rito
ordinário porque sua pena máxima é de 3 anos, embora seja apenado com
reclusão. Ao contrário, o crime de duplicata simulada, apenado com
detenção, observa tal procedimento porque sua pena máxima é de 4 anos.
Para a definição do procedimento devem ser levadas em conta as
qualificadoras, bem como as causas de aumento e de diminuição de pena,
porque influenciam no montante da pena máxima em abstrato. Assim, o
crime de associação criminosa armada segue o rito ordinário porque o
parágrafo único do art. 288 do Código Penal determina que a pena (reclusão,
de 1 a 3 anos) seja aumentada em até metade se os integrantes atuarem
armados ou se houver envolvimento de criança ou adolescente. A pena
máxima, portanto, é de 4 anos e 6 meses, seguindo, por isso, o rito ordinário.
Por outro lado, o crime de tentativa de furto simples tem pena máxima
inferior a 4 anos exatamente em razão do redutor de 1/3 a 2/3 que deve ser
aplicado em decorrência da tentativa sobre sua maior pena (4 anos).
No caso de concurso de crimes que sejam conexos e devam ser apurados
conjuntamente, não há dificuldade em se concluir pela adoção do rito
ordinário, caso um deles tenha pena máxima igual ou superior a 4 anos e o
outro não. Suponha-se uma pessoa que tenha cometido um roubo (pena
máxima de 10 anos) e que, ao ser abordada por policiais, os agrida a fim de
evitar a prisão, cometendo, destarte, crime de resistência (pena máxima de 2
anos). Evidente que a necessidade de apuração em ação penal única faz com
que seja adotado o rito ordinário.
A questão torna-se um pouco mais complexa se houver conexão entre dois
delitos que, individualmente, adotariam o rito sumário. Suponha-se uma
pessoa que, embriagada, efetue disparo acidental com arma de fogo, da qual
tem porte, provocando a morte de terceiro e que, em seguida, fuja dirigindo
um veículo em via pública. Os crimes por ela cometidos (homicídio culposo
e embriaguez ao volante) têm pena máxima, cada qual, de 3 anos. Fica a
dúvida: deve ser adotado o rito sumário porque nenhum dos delitos tem pena
que alcance o limite de 4 anos, ou deve ser seguido o rito ordinário baseado
na soma das penas por se tratar de hipótese de concurso material? Na
ausência de resposta no próprio texto legal, recomendável se mostra a adoção
do rito mais amplo, que confere maiores possibilidades de defesa, ou seja,
o ordinário, observando-se que, no caso em tela, a soma das penas acarreta
mudança no procedimento judicial, mas não na competência.
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Por fim, conforme já estudado no tema “conexão”, no capítulo da
competência, se houver conexão entre qualquer crime com pena máxima
igual ou superior a 4 anos, com delito doloso contra a vida, ambos serão
julgados pelo Tribunal do Júri, ainda que a pena deste último seja menor.
Ex.: durante a execução de um aborto em uma clínica, assaltante entra no
local, mas é flagrado por policiais cometendo o roubo, sendo que os policiais
prendem também o médico por crime de aborto com o consentimento da
gestante (art. 126 do CP) e esta pelo consentimento dado ao ato abortivo (art.
124, 2ª parte, do CP). A pena máxima do médico é de 4 anos, a da gestante
de 3 anos e a do ladrão de 10 anos. Todos, porém, serão julgados pelo
Tribunal do Júri, com o respectivo procedimento especial.
■ 12.2.1. Fases do procedimento ordinário
As fases do rito ordinário estão elencadas nos arts. 395 a 405 do Código de
Processo Penal.
■ 12.2.2. Recebimento da denúncia ou queixa
Finda a fase das investigações, caso seja oferecida denúncia pelo
Ministério Público, nos crimes de ação pública, ou queixa-crime pelo
ofendido ou seu representante, nos crimes de ação privada ou de forma
subsidiária nos crimes de ação pública em razão da inércia do Ministério
Público, os autos serão encaminhados conclusos ao juiz para que verifique se
estão presentes os requisitos legais para o seu recebimento.
O juiz tem prazo de 5 dias para proferir a decisão, pois ela tem natureza
interlocutória simples (art. 800, II, do CPP).
Caso a denúncia seja recebida, considera-se iniciada a ação penal. A
prescrição, por consequência, se interrompe passando a correr novo prazo
prescricional a partir da decisão (art. 117, I, do CP).
Contra o recebimento da denúncia não existe recurso específico, podendo
o acusado impetrar habeas corpus a fim de trancar a ação penal, alegando,
por exemplo, que o fato narrado na denúncia é evidentemente atípico. A
impetração, contudo, não suspende o andamento da ação penal, salvo se o
Relator, liminarmente, determinar a sustação até o julgamento final do
habeas corpus.
Tendo em vista o princípio do impulso oficial o juiz, ao receber a
denúncia ou queixa, determina a adoção do ato seguinte do procedimento que
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é a citação do acusado.
As hipóteses de rejeição da denúncia já foram anteriormente estudadas
no tópico referente aos requisitos da denúncia no capítulo em que se tratou
do tema “Ação Penal”. Assim, de forma resumida, lembramos que a rejeição
deve se dar nas seguintes hipóteses, descritas no art. 395 do CPP:
I — inépcia manifesta: a peça apresentada contém narrativa
incompreensível dos fatos, ou não identifica suficientemente o réu, ou não
observa os requisitos mínimos exigidos pelo art. 41 do Código de Processo
Penal para a denúncia ou queixa etc.;
II — falta de pressuposto processual ou de condição da ação penal: a
referência à falta de pressuposto processual diz respeito à ilegitimidade de
parte, que pode ser ativa (queixa-crime oferecida por quem não é a vítima do
crime ou seu representante legal) ou passiva (denúncia contra menor de 18
anos, p. ex.).
Dá-se a falta de condição da ação quando o promotor, por exemplo,
oferece denúncia em crime de ação pública condicionada sem que exista a
necessária representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça.
Nas hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa, previstas nesse inciso II,
a ação poderá ser reproposta, desde que o seja pela parte legítima (1ª
hipótese) ou presente a condição antes ausente (2ª hipótese);
III — falta de justa causa para o exercício da ação penal: existem várias
situações em que se verifica ausência de justa causa, como, por exemplo,
atipicidade evidente da conduta descrita na denúncia ou queixa, falta de
indícios suficientes de autoria ou materialidade em relação ao crime narrado,
ocorrência de prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade etc.
Contra a decisão que denega (rejeita) a denúncia ou queixa cabe recurso
em sentido estrito (art. 581, I, do CPP). Se interposto tal recurso, o juiz deve
intimar a parte contrária para que, querendo, ofereça contrarrazões. De
acordo com a Súmula n. 707 do Supremo Tribunal Federal, “constitui
nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao
recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de
defensor dativo”. Se o Tribunal der provimento ao recurso, a decisão vale,
desde logo, por seu recebimento, interrompendo, pois, o prazo prescricional
(Súmula n. 709 do STF).
■ 12.2.3. Citação
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Dispõe o art. 396, caput, do Código de Processo Penal que o juiz, ao
receber a denúncia ou queixa, ordenará a citação do acusado para responder
à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.
Citação é o ato processual que tem a finalidade de dar conhecimento
ao réu da existência da ação penal, do teor da acusação, bem como
cientificá-lo do prazo para a apresentação da resposta escrita.
De acordo com o art. 363, caput, do Código de Processo Penal, “o
processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do
acusado”, ou seja, a relação jurídico-processual considera-se perfeita por
estar presente o trinômio acusação, defesa e juiz.
A falta de citação ou vícios insanáveis no ato citatório constituem causas
de nulidade absoluta do processo (art. 564, III, e, do CPP), salvo se o
acusado comparecer em juízo, dentro do prazo legal e apresentar a resposta
escrita, por ter sido cientificado da acusação por outro meio qualquer.
A propósito da nulidade pela falta de citação: “Uma vez constatado o vício
de citação, impõe-se seja anulado o processo a partir do momento em que
praticado o ato respectivo, expedindo-se, em benefício do paciente, o alvará
de soltura. O vício de citação é o pior a macular o processo, já que inviabiliza
o lídimo direito de defesa” (STF — HC 74.577 — Rel. Min. Marco Aurélio
— DJU 28.02.1997 — p. 4.066).
A citação pode ser real, ficta ou com hora certa. A real é aquela efetivada
por mandado, por carta precatória, carta rogatória ou de ordem. Nelas o
acusado é citado pessoalmente. A citação ficta é aquela feita por edital
quando o réu não é localizado para citação pessoal. Já a citação com hora
certa, inovação trazida ao processo penal pela Lei n. 11.719/2008, tem vez
quando o réu não é encontrado para citação pessoal, porque está se ocultando
para não ser citado.
■ 12.2.3.1. Citação real ou pessoal
É a regra no processo penal e deve ser sempre tentada antes de se passar à
citação ficta ou com hora certa, ainda que o acusado não tenha sido
localizado na fase do inquérito.
Esta forma de citação pode se concretizar por diversos instrumentos:
a) Citação por mandado: “quando o réu estiver no território sujeito à
jurisdição do juiz que a houver ordenado” (art. 351 do CPP). Em suma, tem
vez quando o réu reside ou está preso na própria Comarca por onde tramita a
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ação penal.
Esta citação é feita por oficial de justiça.
Por se tratar de modalidade de citação pessoal, o oficial, munido do
mandado de citação expedido pelo cartório judicial, deve procurar o acusado
em todos os seus endereços constantes dos autos. Ao localizá-lo, deverá ler o
mandado e entregar-lhe a contrafé, na qual constará o dia e a hora em que a
citação se concretizou. Em seguida, o oficial elabora certidão declarando a
efetivação da citação e a entrega da contrafé ou a recusa do réu em recebê-la.
Referida certidão é a prova de que a citação se concretizou, sendo
desnecessário que o acusado tenha assinado o mandado.
Art. 357. São requisitos da citação por mandado:
I — leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e
hora da citação;
II — declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
Existe certa hesitação em torno do conceito de contrafé. Alguns autores se
referem a ela como cópia da denúncia ou queixa, enquanto outros, seguindo
os passos dos dicionários de Língua Portuguesa, dizem que se trata de cópia
do próprio mandado que deve ser entregue ao réu. Considerando, porém, que
do mandado não consta o teor completo da acusação e que a finalidade do ato
citatório é dar ciência da imputação ao réu, bem como propiciar-lhe prazo
para que apresente defesa, o correto é concluir que ambas devem ser
entregues ao acusado (cópia do mandado de citação do qual constam a vara
por onde tramita o feito, o prazo para a resposta escrita etc., e cópia da
denúncia ou queixa para que ele tenha ciência do completo teor da acusação).
A citação pode ser feita em qualquer dia, inclusive fins de semana e
feriados, e a qualquer hora, do dia ou da noite.
Se o oficial não encontrar o acusado nos endereços constantes dos autos,
fará certidão declarando que ele está em local incerto e não sabido. Com base
em tal certidão, o juiz determinará a citação por edital.
A nova redação do art. 360 do Código, dada pela Lei n. 10.792/2003,
esclarece que o réu preso deverá também ser citado pessoalmente por
mandado no local onde estiver recolhido.
Art. 352. O mandado de citação indicará:
I — o nome do juiz;
II — o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
III — o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
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IV — a residência do réu, se for conhecida;
V — o fim para que é feita a citação;
VI — o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
VII — a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
Se o crime for de ação pública deverá constar que a ação é movida pelo
Ministério Público (ou Justiça Pública).
O art. 352, VI, estabelece que, no mandado, devem constar a data e o juízo
em que o réu deve comparecer, na medida em que, no regime processual
anterior à Lei n. 11.719/2008, o interrogatório era realizado logo após a
citação. No regime atual, todavia, o interrogatório só é marcado após o réu
apresentar sua resposta escrita, de modo que não é possível constar do
mandado de citação a data em que deve comparecer para ser interrogado em
juízo. Assim, o que deve constar do mandado é o juízo ao qual o acusado
deve apresentar sua resposta escrita no prazo de 10 dias, sob pena de
nomeação de defensor dativo caso não o faça.
Se o acusado for militar, a citação será feita por intermédio de seu chefe
de serviço (art. 358 do CPP). O juiz remete um ofício ao chefe de serviço e
este executa o ato de citação. Cuida-se aqui de militar acusado de crime
comum, e não de crime militar cujo rito é previsto em lei especial (Código de
Processo Penal Militar).
O funcionário público, por sua vez, é citado por oficial de justiça, por
meio de mandado; porém, o art. 359 do Código de Processo Penal exige que
o chefe da repartição seja comunicado da data em que ele deverá comparecer
em juízo, para que possa previamente providenciar a substituição do
funcionário naquela data. Como o interrogatório, após a Lei n. 11.719/2008,
passou a ser o último ato instrutório da ação penal, o chefe da repartição só
será cientificado da data quando o juiz designar a audiência de instrução, na
qual o réu (funcionário público) deverá se fazer presente. Se for necessária a
redesignação da audiência pela falta de alguma testemunha considerada
essencial, o chefe da repartição deverá também ser comunicado acerca da
nova data.
b) Citação por carta precatória: de acordo com o art. 353 do CPP,
“quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será
citado mediante carta precatória”. A hipótese aqui é de pessoa que reside em
comarca diversa daquela em que tramita a ação ou que está presa em outra
Comarca.
Se o réu não estiver cumprindo pena definitiva e não estiver preso
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provisoriamente por outro crime no juízo deprecado, o juiz deprecante
deverá determinar sua remoção no prazo de 30 dias a contar da prisão (art.
289, § 3º, do Código de Processo, com redação da Lei n. 12.403/2011).
É evidente que não se adota o procedimento da carta precatória quando o
réu está em outra comarca por curto período, em razão de férias ou a
trabalho, devendo ser aguardado o seu retorno para citação pessoal no
próprio juízo. Ex.: pessoa mora na cidade de São Paulo e está sendo
processada nesta mesma comarca. O oficial vai até sua casa e os familiares
informam que ele está de férias e retorna em 7 dias. O oficial deve certificar
esse fato e retornar ao mesmo endereço após os 7 dias para concretizar a
citação pessoal.
Expedida a carta pelo juízo deprecante, e sendo ela recebida no deprecado,
será determinada a citação, para que o réu seja cientificado da acusação e do
prazo para a resposta escrita. Será, então, expedido mandado no juízo
deprecado para que o oficial de justiça proceda à citação do réu. Cumprida a
carta precatória, será ela devolvida ao juízo de origem, não devendo o réu ser
interrogado, já que este ato passou a ser o último do procedimento, após a
oitiva de todas as testemunhas.
Efetuada a citação, passa a correr o prazo de 10 dias para a apresentação da
resposta escrita. Esse prazo corre do cumprimento do mandado, e não de sua
juntada aos autos. Com efeito, segundo a Súmula n. 710 do Supremo
Tribunal Federal, “no processo penal, contam-se os prazos da data da
intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou
de ordem”.
Se no juízo deprecado verificar-se que o réu mudou-se para uma terceira
localidade, a precatória será remetida diretamente a tal juízo, comunicandose o fato ao juízo deprecante. Esta é a chamada carta precatória itinerante.
Depois de ouvidas as testemunhas no juízo deprecante, será expedida nova
precatória para o interrogatório do réu no juízo deprecado, salvo se ele tiver
comparecido no juízo deprecante na data da oitiva das testemunhas, hipótese
em que será também interrogado em tal oportunidade.
c) Citação por carta rogatória: segundo o art. 368 do CPP, “estando o
acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta
rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu
cumprimento”. Também será expedida carta rogatória no caso de citação a
ser realizada em legações estrangeiras — embaixadas ou consulados (art.
369 do CPP). Em ambos os casos, a carta rogatória deverá ser encaminhada
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ao Ministério da Justiça, que solicitará o cumprimento ao Ministério das
Relações Exteriores.
Quando o réu está no estrangeiro em local desconhecido, deve ser citado
por edital.
d) Citação por carta de ordem: quando o acusado goza de foro por
prerrogativa de função, o Tribunal a quem incumbe o julgamento em grau
originário emite carta de ordem determinando que o juízo da comarca onde
reside o réu providencie sua citação.
■ 12.2.3.2. Citação com hora certa
Referida forma de citação só passou a ser admitida na disciplina processual
penal após o advento da Lei n. 11.719/2008, que alterou vários aspectos da
legislação adjetiva. Até então se tratava de instituto exclusivo do processo
civil.
Nos termos do art. 362 do Código de Processo Penal, verificando que o réu
se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e
procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida pela legislação
processual civil.
De acordo com o disposto nos arts. 252 a 254 do Código de Processo
Civil, é necessário, inicialmente, que o oficial de justiça tenha procurado o
acusado em sua residência ou domicílio por pelo menos duas vezes, sem
encontrá-lo. Nesse caso, o oficial, se suspeitar que o réu está se ocultando,
deverá intimar qualquer pessoa da família do acusado, ou, em sua falta,
qualquer vizinho, de que, no dia seguinte, voltará a fim de concretizar a
citação, em determinada hora, que deverá ser mencionada. Nos
condomínios edilícios e nos loteamentos com controle de acesso, a intimação
poderá recair sobre funcionário da portaria responsável pelo recebimento de
correspondência. Desse modo, no dia e hora designados, o oficial
comparecerá novamente ao local com o intuito de concretizar o ato. Se o réu
estiver presente, será realizada a citação pessoal. Caso contrário, o oficial
buscará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação ainda
que o citando tenha se ocultado em outra comarca, seção ou subseção
judiciárias. Da certidão da ocorrência, o oficial deixará contrafé com pessoa
da família ou vizinho, declarando-lhe o nome. A citação com hora certa será
aperfeiçoada mesmo que o familiar ou vizinho anteriormente intimado esteja
ausente ou se, embora presente, recusar-se a receber o mandado. Após a
efetivação da citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu, no prazo de
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10 dias, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo
ciência.
Veja-se que houve significativa alteração da disciplina dessa modalidade
de citação, pois, de acordo com o Código de Processo Civil de 1973, a
realização da citação com hora certa pressupunha que três diligências de
tentativa de localização do acusado restassem frustradas.
É importantíssimo salientar que, nos termos do art. 362, parágrafo único,
do Código de Processo Penal, uma vez completada a citação com hora certa,
se o acusado não apresentar a resposta escrita no prazo de 10 dias, ser-lhe-á
nomeado defensor dativo para prosseguir em sua defesa. Em outras
palavras, a ação penal não será suspensa, ao contrário do que ocorria no
regime anterior às modificações da Lei n. 11.719/2008 em que o réu era
citado por edital se estivesse se ocultando e, por consequência, a ação seria
suspensa se ele não comparecesse em juízo.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
635.145/RS (em 1º de agosto de 2016), julgou constitucional a citação com
hora certa no processo penal.
■ 12.2.3.3. Citação ficta
A citação por edital tem vez nas seguintes hipóteses:
a) Quando o réu não for encontrado para citação pessoal (art. 363, §
1º, do CPP). É necessário que o acusado tenha sido procurado em todos os
endereços que tenham constado anteriormente nos autos, inclusive locais de
trabalho e nos números telefônicos existentes, sob pena de nulidade da
citação por edital. A propósito: “Processual penal. Citação edital. Nulidade.
Apelação. Habeas corpus. Concessão. Reputa-se induvidosa a comprovação
factual da nulidade da citação editalícia, reparável por habeas corpus
independentemente da pendência da apelação do revel, se do próprio
mandado constou a dualidade de endereços e só num deles foi procurado o
citando” (STJ — 5ª Turma — RHC 66/MG — Rel. Min. José Dantas — DJ
19.11.1990 — p. 13.265).
A prova de que o réu está em local desconhecido é a certidão elaborada
pelo oficial de justiça.
Ainda que o acusado não tenha sido encontrado na fase do inquérito nos
endereços obtidos junto aos órgãos públicos e outros (Receita Federal,
Justiça Eleitoral), é necessário, em juízo, que se tente sua citação pessoal em
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tais endereços antes de se passar à citação editalícia. Nesse sentido: “Citação
editalícia diretamente determinada pelo Juízo, à vista de anterior informação,
colhida na fase de inquérito, de que o então indiciado não fora localizado em
seu local de trabalho e no endereço residencial que constava de sua ficha
cadastral. 3. Constata-se que não foram esgotados todos os meios disponíveis
para a citação pessoal do paciente, antes de proceder-se à citação por edital
(...) Patente situação de constrangimento ilegal. 6. Ordem deferida para
anular o processo a partir da citação editalícia” (STF — HC 88.548 — Rel.
Min. Gilmar Mendes — 2ª Turma — julgado em 18.03.2008 — DJe-182 —
divulg. 25.09.2008 — public. 26.09.2008 — ement. 2334-02 — p. 270 —
RTJ 208-03 — p. 1.098).
Se o réu está viajando é necessário aguardar seu retorno e não determinar a
citação por edital.
Por sua vez, a Súmula n. 351 do Supremo Tribunal Federal diz que “é nula
a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o
juiz exerce sua jurisdição”. Por isso, antes de determinar a citação por edital,
deve ele providenciar a expedição de ofícios aos órgãos competentes da
administração penitenciária para verificar se o acusado, porventura, não está
preso em qualquer dos estabelecimentos prisionais do Estado no qual se
desenrola o processo.
Existe também nulidade quando o oficial não encontra o réu porque, por
descuido, foi digitado erroneamente seu endereço no mandado. Nesse
sentido: “Citação por edital efetuada após tentativa de citação pessoal, cujo
mandado foi dirigido a endereço errado. Comparecimento e apelação do réu
após a prolação da sentença, sem alegar nulidade da citação. Nulidade da
citação reconhecida porque o ato da condenação já estava consumado quando
do comparecimento do réu para apelar (arts. 564, III, “e”, e 570 do C.P.P.).
Em tais casos, a lei presume o prejuízo a que se referem os arts. 563 e 566 do
C.P.P. Pedido de habeas corpus deferido para anular o processo a partir da
citação” (STF — HC 72.692 — 2ª Turma — Rel. Min. Maurício Corrêa —
DJ 13.10.1995 — p. 34.251).
Observe-se que a nulidade da citação por edital deixou de ter a relevância
que possuía no passado. Com efeito, atualmente o processo fica suspenso se
o réu citado por edital não comparece e não nomeia defensor. Assim, o
reconhecimento posterior de nulidade da citação por edital só terá relevância
se tiver sido determinada a produção antecipada da prova (oitiva de
testemunhas), hipótese em que a prova terá que ser repetida. Antes das
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alterações trazidas pela Lei n. 9.271/96, a ação penal obrigatoriamente
prosseguia, inclusive com prolação de sentença, em caso de citação por
edital. Assim, a constatação de nulidade do edital obrigava à repetição de
todo o processo, desde o seu princípio.
Nos termos do art. 364 do Código de Processo, o prazo do edital é de 15
dias.
b) Quando inacessível o local em que o réu se encontra. Esta situação
dificilmente ocorre nos dias de hoje, porém, se o oficial de justiça não tem
condições de efetuar a citação pessoal por ter sido deflagrada uma guerra,
por exemplo, e o acusado está em local impossível de ser contatado, será
necessária a citação por edital para que se suspendam o processo e o prazo
prescricional nos termos do art. 366 do CPP, até que a situação se normalize.
Não é viável que, diante da impossibilidade de acesso ao réu, não se tome
nenhuma providência, continuando a correr o prazo prescricional. Assim,
apesar de o art. 363, I, do Código de Processo, que tratava expressamente
desta hipótese, ter sido revogado pela Lei n. 11.719/2008, entende-se que ele
continua aplicável porque permanece em vigor o art. 364 que regulamenta o
prazo do edital em tal situação e, principalmente, por aplicação analógica do
art. 256, II, do Código de Processo Civil, que prevê referida citação por
edital quando inacessível o lugar onde se encontra o réu.
Em tal caso, o prazo é fixado pelo juiz entre 15 e 90 dias de acordo com as
circunstâncias do caso (art. 364 do CPP).
Art. 365. O edital de citação indicará:
I — o nome do juiz que a determinar;
II — o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência
e profissão, se constarem do processo;
III — o fim para que é feita a citação;
IV — o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;
V — o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua
afixação.
Recomenda-se que no edital conste também menção ao fato criminoso, de
forma que o réu possa identificar, ao menos, a data e o local do crime, o
nome das vítimas e o dispositivo legal infringido, a fim de que possa
providenciar sua resposta escrita. Ex.: “...por ter no dia 20 de agosto de 2011,
subtraído a carteira de Neide Josias, infringindo o art. 155, caput, do CP...”.
Não é necessário, entretanto, que seja transcrito o texto integral da denúncia
ou queixa ou que o funcionário do cartório se ponha a resumi-las no que diz
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respeito à narrativa do fato criminoso. Nesse sentido, a Súmula n. 366 do
Supremo Tribunal Federal: “Não é nula a citação por edital que indica o
dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não
resuma os fatos em que se baseia”.
O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo (fórum) e
será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser
certificada pelo oficial que a tiver feito, e a publicação, provada por exemplar
do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a
data da publicação (art. 365, parágrafo único, do CPP).
■ 12.2.4. Resposta escrita
Esta resposta, que deve se efetuar no prazo de 10 dias a contar da citação,
faz parte da defesa técnica do acusado, devendo ser apresentada por
advogado. Trata-se de ato obrigatório, pois salienta o art. 396-A, § 2º, do
CPP que, se o réu não oferecer a resposta escrita no referido prazo, por meio
de defensor constituído, o juiz deverá nomear defensor dativo, que terá novo
prazo de 10 dias para apresentá-la a partir da data que receber os autos com
vista.
Nos termos do art. 396-A, em tal resposta o acusado poderá:
a) arguir preliminares. Exs.: que o juiz é incompetente; que já existe
outro processo em andamento para apurar o mesmo fato (litispendência) etc.
Em caso de incompetência relativa (territorial), o silêncio da defesa nesta
fase implica prorrogação do foro.
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De acordo com o ar. 396-A, § 1º, do CPP, se na resposta escrita a defesa
opuser alguma exceção (suspeição, ilegitimidade de parte, incompetência do
juízo, litispendência ou coisa julgada), será esta processada em apartado, e o
procedimento seguirá as regras previstas em torno desses temas nos arts. 95 a
112 do Código de Processo Penal;
b) alegar tudo o que interesse à sua defesa. Exs.: que o fato narrado na
denúncia não constitui crime; que não há indícios do crime imputado; que já
ocorreu prescrição ou qualquer outra causa extintiva da punibilidade etc.;
c) apresentar documentos;
d) apresentar justificações. Refere-se às excludentes de ilicitude;
e) requerer a produção de provas que entenda relevantes;
f) arrolar testemunhas, em um número máximo de 8, sob pena de
preclusão. Ao arrolar suas testemunhas, a defesa poderá esclarecer que elas
comparecerão à audiência independentemente de intimação, tornando, assim,
desnecessária a expedição de mandado.
Considerando que no atual sistema mostra-se possível a absolvição
sumária logo após a resposta escrita, percebe-se a importância de o acusado,
desde logo, argumentar e, se possível, comprovar a existência de qualquer
circunstância que possa levar o juiz a absolvê-lo de imediato, evitando, com
isso, a instrução criminal.
A acusação não se manifesta após o oferecimento da resposta escrita,
salvo se for apresentado documento novo (princípio do contraditório). Em
relação aos meros argumentos trazidos pela defesa — de que o fato é atípico
ou que a denúncia carece de embasamento probatório, por exemplo —, o juiz
não deve dar oportunidade de a acusação se manifestar, já que, em razão do
princípio da ampla defesa, esta deve ser a última a apresentar seus
argumentos antes da decisão judicial.
Importante salientar, para fim de interpretação dos dispositivos inseridos
no Código de Processo pela Lei n. 11.719/2008, que houve intensos debates
legislativos acerca do momento processual adequado para esta defesa escrita
do autor do delito. No Senado se pretendia que fosse uma defesa preliminar,
anterior ao recebimento da denúncia. Na Câmara, a intenção era de que fosse
uma resposta posterior ao recebimento da exordial. Como o Projeto de Lei
(4.207/2001) teve início na Câmara dos Deputados, coube a esta casa a
palavra final, quando foi recusado o substitutivo do Senado que previa a
defesa antes da denúncia. Do voto do Relator, o Deputado Federal Régis de
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Oliveira, transcrevemos: “o instrumento que é o processo, não pode ser mais
importante do que a própria relação material que se discute nos autos. Sendo
inepta de plano a denúncia ou queixa, razão não há para se mandar citar o réu
e, somente após a apresentação de defesa deste, extinguir o feito. Melhor se
mostra que o juiz ao analisar a denúncia ou queixa fulmine relação
processual infrutífera. Rejeita-se a alteração proposta pelo Senado”. Esta
menção se mostra relevante para demonstrar que a denúncia ou queixa são
recebidas logo após seu oferecimento, conforme prevê o art. 396, caput, do
CPP, e não após a resposta escrita (conforme pode dar a entender o art. 399).
Tampouco há dois recebimentos de denúncia, o que, evidentemente, não faz
qualquer sentido. O tema, que era ligeiramente polêmico por ocasião da
aprovação da Lei n. 11.719/2008, foi gradualmente sendo pacificado após a
lei entrar efetivamente em vigor. Em suma, a denúncia é recebida em uma
única oportunidade, ou seja, logo após o seu oferecimento, sendo que a
resposta escrita tem vez depois disso. Apresentada a resposta pela defesa, o
juiz deve proferir decisão absolvendo sumariamente o acusado ou
determinando o prosseguimento do feito.
■ 12.2.5. Suspensão do processo
De acordo com o art. 366, caput, do Código de Processo Penal, se o réu,
citado por edital, não comparecer (não apresentar resposta escrita) e não
constituir defensor, ficarão suspensos o curso do processo e o prazo
prescricional. Esta regra aplica-se qualquer que seja o crime apurado e o seu
respectivo procedimento.
Ao decretar referida suspensão, o juiz deverá, concomitantemente, apreciar
duas questões:
a) se é caso de decretação da prisão preventiva do acusado. Uma das
hipóteses de prisão preventiva descrita no art. 312 do Código de Processo
é a que visa garantir a futura aplicação da lei penal, que pode ser
colocada em risco pela fuga ou desaparecimento do autor do delito. Por
isso, se o magistrado entender que o réu está intencionalmente sumido
para gerar a suspensão do processo poderá decretar a prisão preventiva,
levando ainda em conta, evidentemente, a gravidade do crime cometido;
b) se existe a necessidade de produção antecipada das provas, caso
sejam consideradas urgentes. De acordo com a Súmula n. 455 do
Superior Tribunal de Justiça, “a decisão que determinar a produção
antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser
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concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero
decurso do tempo”. A finalidade da súmula é evitar o que alguns juízes
vinham fazendo, isto é, realizando a produção antecipada em todo e
qualquer processo, alegando que o decurso do prazo poderia fazer as
testemunhas se esquecerem de detalhes do fato criminoso. Assim, de
acordo com a súmula — e com o texto legal —, é necessário que a prova
seja considerada urgente. Exs.: testemunha com doença grave e que está
prestes a morrer; vítima que está de mudança para país longínquo etc.
Tratando-se de testemunha que integre o quadro de instituições policiais, a
antecipação justifica-se em razão da constante atuação de tais agentes
públicos em similares situações de violação à ordem legal, de modo a
favorecer o desaparecimento das memórias. Nesse sentido: “2. Homicídio
culposo na direção de veículo automotor (artigo 302, caput, da Lei n.
9.503/1997). Réu revel. Citação editalícia. Suspensão do processo e da
prescrição nos termos do artigo 366 do CPP. 3. Produção antecipada de
provas, ao fundamento de que haveria a possibilidade de ‘não serem mais
localizadas as testemunhas’ e porque uma das testemunhas é ‘policial
militar’ e pode se esquecer dos fatos. 4. Medida necessária, considerando a
gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de perecimento
(testemunhas esquecerem de detalhes importantes dos fatos em decorrência
do decurso do tempo). 5. Nomeação da Defensoria Pública para acompanhar
a colheita cautelar da prova testemunhal. Observância aos princípios do
contraditório e da ampla defesa. 6. Direito à razoável duração do processo
(art. 5º, inciso LXXVIII). A construção de uma justiça mais célere depende
da adoção de medidas que preservem os atos praticados, evitando repetições
desnecessárias. Ordem denegada” (STF — HC 135.386 — 2ª Turma — Rel.
Min. Ricardo Lewandowski — Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes —
julgado em 13.12.2016 — DJe 02.08.2017)242.
Como a citação por edital não gera o efetivo conhecimento da acusação
por parte do acusado, a regra é a não realização da produção antecipada de
provas, já que ela prejudica a autodefesa do réu que, evidentemente, não
estará presente na audiência. Daí por que existe a suspensão do processo e,
apenas excepcionalmente, a produção antecipada de qualquer prova. Caso,
entretanto, haja a necessidade de produzi-la, o ato processual será realizado
na presença da acusação e do defensor dativo nomeado para o ato. Apesar de
ter sido revogado o art. 366, § 1º, do CPP, que exigia expressamente a
presença de tais pessoas na audiência, é óbvio que continua sendo necessária
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tal presença em razão dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não
existe ato processual instrutório que possa ser praticado apenas na presença
do juiz. A exclusão do art. 366, § 1º, se deve ao simples fato de ter sido
considerado supérfluo e redundante.
Sendo decretada a suspensão do processo, ficará também suspenso o curso
do prazo prescricional (art. 366, caput). Se, posteriormente, o acusado
comparecer de forma espontânea ou em razão de prisão, revoga-se a
suspensão do processo para que este prossiga até seu final. Veja-se, portanto,
que tal suspensão somente será revogada se o réu comparecer em juízo,
pessoalmente ou por meio de advogado nomeado, hipótese em que será
considerado citado pessoalmente ou, ainda, se for preso e procedida a sua
citação pessoal.
Se o réu não comparecer deverá ser respeitada a Súmula n. 415 do
Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o período de suspensão do
prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. Tal súmula
diz respeito exatamente à hipótese do art. 366, já que trata de situação de
suspensão de prazo prescricional. Saliente-se que, apesar de a lei não
estabelecer qualquer prazo para a suspensão da prescrição, a maioria dos
doutrinadores entende que tal prazo não pode ficar suspenso
indefinidamente, uma vez que as hipóteses de imprescritibilidade estão todas
previstas na Constituição Federal, que não menciona a situação em análise.
Para solucionar a questão o Superior Tribunal de Justiça aprovou a referida
súmula. De acordo com seus termos, suponha-se um crime que tenha pena
máxima de 2 anos, cuja prescrição ocorra em 4. Com o recebimento da
denúncia, interrompe-se o prazo prescricional e novo prazo de 4 anos começa
a correr. Imagine-se que, entre o recebimento da denúncia e a decretação da
suspensão do processo e do prazo prescricional, tenham se passado 3 meses.
A ação ficará suspensa por 4 anos se o réu não for localizado. Findo esse
período de suspensão, o prazo volta a correr pelos 3 anos e 9 meses restantes.
Ao término deste último prazo, será decretada extinta a punibilidade do
agente pela prescrição da pretensão punitiva.
Observação: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
Extradição n. 1.042/Portugal, entendeu que não há qualquer prazo para a
suspensão da prescrição, não havendo que se falar em
inconstitucionalidade deste aspecto. Nesse sentido: “Citação por edital e
revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por
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tempo indeterminado — Código de Processo Penal, art. 366, com a
redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, a Constituição Federal não
proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do
art. 366 do C. Pr. Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não
constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada
do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto,
situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a
Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os
crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem
proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não
cabe, nem mesmo, sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366
do C. Pr. Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, ‘do contrário, o
que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de
suspensão. 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à
suspensão do curso da prescrição’” (RE 460.971/RS — 1ª Turma — Rel.
Min. Sepúlveda Pertence — DJ 30.03.2007 — p. 76). Tendo em vista a
dualidade de interpretações dos Tribunais Superiores, inclusive pela
aprovação da súmula do STJ, foi reconhecida pelo Em. Min. Ricardo
Lewandowski repercussão geral ao RE 600.851/DF, que trata do tema,
quando, em última instância, o Supremo decidirá acerca da existência ou
não de prazo para a suspensão do processo do art. 366 do CPP.
O recurso cabível contra a decisão que decreta a suspensão do processo
com base no dispositivo em análise é o em sentido estrito, por interpretação
extensiva do art. 581, XVI, do CPP, que admite tal espécie recursal contra
decisões que determinem a suspensão do feito para aguardar julgamento de
questão prejudicial. Nesse sentido: “A lei processual admite a interpretação
extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios
gerais de direito (art. 3º, CPP); não se amplia o conteúdo da norma, mas se
reconhece que determinada hipótese é por ela regida, ainda que a sua
expressão verbal não seja perfeita. Contra a decisão que suspende o processo
em face da revelia do réu citado por edital e que não constituiu defensor (art.
366, do CPP, na nova redação dada pela Lei n. 9.271/96), cabe o recurso em
sentido estrito fundado no inciso XVI, do art. 581, do CPP, por interpretação
extensiva e aplicação analógica (art. 3º, do CPP), ocorrendo mero
enquadramento de situação nova na lacuna involuntária da lei anterior, sem
alteração da enumeração taxativa das hipóteses de sua admissibilidade”
(TJSC — RE 1996.008.196-8 — Rel. Nilton Macedo Machado — DJ
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22.10.1996 — Primeira Câmara Criminal).
No caso de citação por edital em que tenha sido decretada a suspensão do
processo, caso venha esta a ser revogada, o prazo para a resposta escrita
começará a fluir da data do comparecimento pessoal do acusado ou do
defensor constituído em juízo (art. 396, parágrafo único, do CPP). Caso ele
seja preso, todavia, deverá ser determinada sua citação pessoal, a partir da
qual correrá o prazo da resposta escrita.
■ 12.2.6. Absolvição sumária
A possibilidade de absolvição sumária nesse momento processual constitui
importante inovação trazida pela Lei n. 11.719/2008. Apresentada a resposta
escrita, caso tenha sido arguida alguma preliminar ou apresentado
documento, o juiz dará vista dos autos ao Ministério Público para
manifestação.
Do mesmo modo, deverá o juiz ouvir o Ministério Público (e também o
querelante, se for o caso) sobre tese veiculada na peça defensiva em relação à
qual não tenha o acusador se manifestado e, ainda, sobre matéria não
debatida pela defesa, mas passível de reconhecimento ex officio, em atenção
à proibição de decisões-surpresa (arts. 9º e 10 do CPC).
Se a resposta escrita, todavia, consistir apenas em argumentação no sentido
de que as provas já existentes no inquérito autorizam a imediata absolvição,
os autos não devem ser encaminhados ao Ministério Público, sendo, de
imediato, conclusos ao juiz para decisão. Este, então, baseado nas provas
existentes, absolverá sumariamente o réu ou determinará o prosseguimento
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do feito.
A absolvição sumária será decretada, nos termos do art. 397 do Código de
Processo Penal, quando o juiz verificar:
■ Existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (art. 397,
I, do CPP)
Para a decretação da absolvição sumária é necessária a existência de prova
que permita ao juiz a plena certeza de que o réu agiu em legítima defesa,
estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício
regular de direito. Nesse momento processual, havendo dúvida, o juiz deve
determinar o prosseguimento do feito para que a instrução seja realizada, de
modo que, com a coleta das provas em sua presença, possa ter melhores
condições de apreciar o caso. Se persistir a dúvida, na sentença final deverá
ser aplicado o princípio in dubio pro reo e o acusado absolvido.
■ Existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente,
exceto inimputabilidade (art. 397, II, do CPP)
Esse dispositivo também exige prova cabal nesse momento processual de
que o sujeito agiu em razão de coação moral irresistível, obediência
hierárquica de ordem não manifestamente ilegal, embriaguez fortuita e
completa, erro de proibição etc.
O dispositivo exclui a possibilidade de absolvição sumária em caso de
inimputabilidade referindo-se aos doentes mentais (os menores de idade
sequer podem ser parte do processo penal), porque, em tais casos, há a
necessidade de aplicação de medida de segurança. Por isso, preferiu o
legislador que a instrução judicial prossiga até o seu final porque as provas
perante ele colhidas podem levá-lo à conclusão de que o réu é inocente, de
forma a absolvê-lo sem a aplicação da medida de segurança.
■ Que o fato narrado evidentemente não constitui crime (art. 397, III,
do CPP)
Pode ocorrer, por exemplo, de o promotor, considerando o fato de o
indiciado estar preso, oferecer imediatamente a denúncia por crime de porte
ilegal de arma de fogo, sem a existência nos autos do laudo de constatação de
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eficácia da arma. Durante a fase da resposta escrita, o laudo é encaminhado e
é negativo. O juiz deve absolver sumariamente o réu. Do mesmo modo
haverá absolvição sumária, se o acusado apresentar documento que não havia
sido juntado na fase do inquérito, demonstrando sua boa-fé em ação que
apura crime de estelionato.
Note-se que se a narrativa do fato contida na denúncia ou queixa não
constitui crime, o juiz deve, desde logo, rejeitá-las. A regra da absolvição
sumária foi prevista no Código de Processo Penal para situações em que a
atipicidade decorre de provas juntadas após o recebimento da inicial
acusatória.
■ Que ocorreu causa extintiva da punibilidade do agente (art. 397, IV,
do CPP)
Houve equívoco do legislador quando estabeleceu que o reconhecimento
de causa extintiva da punibilidade constitui hipótese de absolvição, pois,
neste caso, não há análise de mérito, e sim de causa impeditiva; e tanto é
assim que o art. 61 do Código de Processo Penal permite que o juiz, em
qualquer fase do processo, reconheça a extinção da punibilidade, agindo,
inclusive, de ofício.
■ 12.2.6.1. Recursos
A absolvição sumária faz coisa julgada material, de modo que o
surgimento de novas provas não possibilita a reabertura da ação penal.
O recurso cabível contra a absolvição sumária nos casos do art. 397, I, II e
III, é a apelação, enquanto na hipótese do inciso IV, é o recurso em sentido
estrito (art. 581, VIII).
Não há recurso cabível contra a decisão que deixa de absolver
sumariamente o acusado apesar das alegações da defesa. Inviável analogia ou
interpretação extensiva com a situação da pronúncia em que é cabível o
recurso em sentido estrito. Primeiro, porque a situação não é similar (na
pronúncia o réu é mandado a Júri Popular). Segundo, porque não se pode
dizer que houve omissão involuntária do legislador em assunto de tal
magnitude. Assim, a única opção, tal como no caso de recebimento da
denúncia ou queixa, é a impetração de habeas corpus visando ao
trancamento da ação penal.
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■ 12.2.7. Revelia
Se o réu citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato do processo
deixar de comparecer sem motivo justificado, ou mudar de residência, sem
comunicar ao juízo seu novo endereço, terá sua revelia decretada, nos termos
do art. 367 do Código de Processo Penal.
Ao contrário do que ocorre no processo civil, a revelia não induz à
presunção de que são verdadeiros os fatos descritos na denúncia ou queixa.
Em razão do princípio da verdade real a acusação continua com a
incumbência de provar os fatos que atribui ao acusado e, se não o fizer, será
este absolvido.
O único efeito da revelia é fazer com que o réu não seja mais intimado
pessoalmente dos atos processuais posteriores, não impedindo, entretanto,
que o acusado produza normalmente sua defesa. Por isso, seu defensor será
sempre notificado da realização de todo e qualquer ato processual.
Ainda que tenha sido decretada a revelia, o réu deve ser intimado da
sentença, devido à importância de sua ciência acerca da decisão de mérito
para que, querendo, interponha recurso.
A revelia será levantada se o réu, posteriormente à sua decretação,
apresentar justificativa para a ausência ao ato processual ou caso volte a
acompanhá-los pessoalmente em juízo. Ex.: após ser notificado para uma
audiência o réu não comparece, sendo decretada a revelia. Apesar de a lei
prever que a audiência é una, pode ocorrer seu desdobramento caso alguma
testemunha considerada imprescindível venha a faltar. Suponha-se, então,
que seja realmente designada nova data para prosseguimento. O réu não será
notificado da data desta nova audiência, mas, caso nela compareça, será
levantada a revelia.
O não oferecimento de resposta escrita pelo réu citado pessoalmente não
induz revelia, já que sua omissão não pode ser interpretada como
desinteresse, e sim como falta de condição financeira de contratar advogado.
Daí a previsão legal de que, nesse caso, a consequência é a nomeação de
defensor dativo (art. 396-A, § 2º), e não a decretação da revelia.
■ 12.2.8. Remessa da ação penal pelo juiz das garantias ao juízo da
instrução e julgamento
Conforme já anotado no item 2.13, o Pacote Anticrime (Lei n.
13.964/2019) introduziu em nosso ordenamento a figura do juiz das garantias
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(arts. 3º-A a 3º-F do Código), desdobrando a atividade jurisdicional, salvo no
que diz respeito à apuração de infrações de menor potencial ofensivo, em
duas funções de natureza distinta, exercidas por juízes diversos, as quais
podem ser, resumidamente, assim agrupadas: (i) o juiz das garantias,
responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela
salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à
autorização prévia do Poder Judiciário, atuará, sempre que necessário, na
fase pré-processual, supervisionando a investigação, e, em qualquer caso,
será o responsável por decidir pelo recebimento da denúncia, pela citação
e pela decretação ou não da absolvição sumária do acusado; (ii) havendo
desenvolvimento efetivo da ação penal, o juiz da instrução e julgamento,
que não poderá ser o mesmo magistrado que desempenhou a função de juiz
das garantias, passará a exercer a jurisdição.
Ocorre que, por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal, proferida
em 22.01.2020 em Medida Cautelar nas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade 6.298 e 6.299, os dispositivos que disciplinam essa
matéria tiveram a eficácia suspensa, razão pela qual não são aplicáveis até
que sobrevenha nova decisão da Corte Suprema.
Registre-se que, na hipótese de futura aplicação das regras atinentes ao juiz
das garantias, essa é a etapa processual em que a ação penal deverá ser
remetida ao juiz da instrução de julgamento, de modo a inaugurar a
competência desse último.
■ 12.2.9. Audiência de instrução, debates e julgamento
Se o juiz não tiver absolvido sumariamente o acusado, deverá marcar a
audiência de instrução e julgamento para data não superior a 60 dias (art. 400
do CPP) e ordenará a intimação do Ministério Público, do acusado, de seu
defensor e, se for o caso, do querelante e do assistente de acusação (art. 399
do CPP).
A ausência injustificada do querelante na ação privada implica
perempção caso seu comparecimento pessoal tenha sido determinado (art.
60, III, do CPP). Em havendo justificativa adia-se a audiência.
Caso se trate de ação pública subsidiária, a falta injustificada do
querelante faz com que o Ministério Público reassuma a titularidade da ação
e a audiência se realiza.
Se faltar o réu solto, o assistente de acusação ou o advogado do querelante,
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desde que notificados, não ocorrerá o adiamento (art. 457 do CPP).
A falta do representante do Ministério Público importará adiamento do
ato. Caso injustificada a ausência, deverá o juiz expedir ofício ao
Procurador-Geral de Justiça para eventuais providências administrativas.
Inviável a nomeação de promotor ad hoc em face da vedação do art. 129, §
2º, da Constituição Federal.
A audiência será também adiada se, por motivo justificado, o defensor
não puder comparecer (art. 265, § 1º, do CPP). Incumbe ao defensor provar
seu impedimento até a abertura da audiência. Se não o fizer, o juiz
determinará a realização do ato, devendo nomear defensor substituto (ad
hoc), ainda que provisoriamente, ou só para o efeito do ato (art. 265, § 2º, do
CPP).
Se o réu estiver preso será requisitada sua apresentação para o dia da
audiência. A não apresentação ou a falta de requisição impedem a realização
do ato.
Se houver testemunha que tenha que ser ouvida por carta precatória, o juiz
processante dará prazo razoável para que seja cumprida e devolvida, e
intimará as partes de sua expedição. A expedição de precatória não suspende
a instrução. Findo o prazo concedido pelo juiz, o julgamento poderá ser
realizado, mas, a todo tempo, sendo a precatória devolvida, será juntada aos
autos (art. 222 do CPP).
Na audiência de instrução serão realizados os seguintes atos:
1) oitiva da vítima;
2) oitiva das testemunhas de acusação;
3) oitiva das testemunhas de defesa;
4) interrogatório do réu;
5) oportunidade para requerimentos;
6) debates orais;
7) julgamento.
■ 12.2.9.1. Oitiva da vítima e testemunhas
Aberta a audiência, o juiz passará a colher os depoimentos. Em primeiro
lugar, será ouvida a vítima ou as vítimas. Em seguida, serão ouvidas as
testemunhas de acusação. Por fim, prestarão depoimento as testemunhas de
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defesa. O art. 400 do Código de Processo expressamente exige que os
depoimentos ocorram nesta ordem. Assim, se faltar alguma testemunha de
acusação e o promotor insistir em sua oitiva, o juiz não poderá ouvir as
testemunhas de defesa que estejam presentes. Deverá redesignar a audiência
para que primeiro seja ouvida a testemunha de acusação faltante e, somente
depois, as da defesa. Assim, é relativa a regra do art. 400, § 1º, do Código de
Processo Penal que dispõe que a audiência é una, já que ela poderá ser
cindida por diversas razões (falta de testemunha, deferimento de diligências
requeridas na audiência etc.).
De acordo com o art. 401, na instrução poderão ser inquiridas até 8
testemunhas arroladas pela acusação e 8, pela defesa, não se incluindo,
porém, nessa conta, aquelas que não prestam compromisso e as referidas
(art. 401, § 1º, do CPP). Não é muito lembrar que as testemunhas de
acusação devem ter sido arroladas na denúncia ou queixa e as de defesa na
resposta escrita.
As partes poderão desistir do depoimento de qualquer das testemunhas por
elas arroladas se já considerarem suficientes as provas produzidas (art. 401, §
2º, do CPP). Caso se trate de testemunha comum (arrolada pela acusação e
pela defesa) deve haver anuência da parte contrária para que a desistência
seja válida. Em qualquer caso, a desistência deve ser homologada pelo juiz,
pois este pode considerar relevante o depoimento faltante e determinar a
oitiva da testemunha, tudo na busca da verdade real (art. 401, § 2º, e 209 do
CPP).
As testemunhas serão inquiridas individualmente, de modo que uma não
saiba do teor do depoimento das outras. Antes do início da audiência e
durante sua realização, serão reservados espaços separados no Fórum para
garantir a incomunicabilidade das testemunhas (art. 210).
Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor
ou sério constrangimento à testemunha ou vítima, de modo que prejudique a
veracidade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência onde for
possível e, na falta do equipamento (que é o mais comum), determinará a
retirada do réu da sala, prosseguindo na inquirição na presença do defensor
(art. 217 do CPP).
Ao adentrar na sala de audiências, a testemunha será alertada pelo juiz
sobre as penas do falso testemunho. Em seguida, a parte que a tiver arrolado
começará a fazer as perguntas diretamente para ela. A nova redação do art.
212 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.
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11.690/2008, adotou o sistema da cross examination em que as perguntas não
são feitas por intermédio do juiz, e sim de forma direta. Encerradas as
indagações, a parte contrária fará seus questionamentos, também de forma
direta, à testemunha. No caso de depoimento da vítima, primeiro a acusação
faz as perguntas e, em seguida, a defesa.
Se não tiver sido adotado processo de estenotipia ou de gravação dos
depoimentos, caberá ao juiz ditar as respostas ao escrevente de sala, ou seja,
as partes farão as perguntas diretamente, mas as respostas que constarão nos
autos (e que serão fonte de análises futuras, até nos julgamentos dos
Tribunais em recursos), são ditadas pelo juiz. Não fosse assim, a parte
interessada poderia distorcer as palavras da testemunha.
Ao magistrado cabe ainda interferir nos questionamentos e indeferir as
perguntas feitas de forma a induzir as respostas ou que não tenham relação
com a causa ou, ainda, que importem em repetição de pergunta já
respondida.
Após as partes encerrarem suas perguntas, o juiz poderá complementar a
inquirição sobre pontos que entenda que ainda não foram suficientemente
esclarecidos.
Observação: Considerando que antes das reformas feitas pela Lei n.
11.690/2008 as perguntas eram feitas primeiro pelo juiz e depois pelas
partes, em muitos locais esse sistema continua sendo utilizado. Se as
partes nada alegarem no momento, considera-se sanado qualquer vício.
Além disso, ainda que a parte alegue discordância no momento oportuno
e o juiz, ainda assim, faça a inquirição antes dela, só será declarada a
nulidade se for provado o prejuízo, uma vez que o Superior Tribunal de
Justiça entendeu tratar-se de nulidade relativa. Dificilmente, porém, será
provado tal prejuízo, na medida em que a parte terá oportunidade de fazer
seus questionamentos após o juiz. Se por algum detalhe do caso concreto,
contudo, ficar demonstrado que a inversão na ordem prejudicou uma das
partes, a nulidade deverá ser reconhecida.
Em seguida, se a acusação ou a defesa tiverem previamente requerido, o
perito prestará os esclarecimentos que lhe forem solicitados (art. 400, § 2º).
Na sequência, serão efetuadas acareações, se requeridas por alguma das
partes e deferidas pelo juiz.
Na audiência, dependendo do crime, também serão feitos
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reconhecimentos de coisas ou pessoas.
■ 12.2.9.2. Interrogatório
O último ato instrutório é o interrogatório, em que o juiz ouve o
réu/querelado acerca de sua versão sobre os fatos descritos na denúncia ou
queixa, bem como a respeito de sua vida pessoal.
O interrogatório é constituído de duas partes. A primeira diz respeito à
pessoa do acusado e a segunda, aos fatos criminosos que lhe foram
imputados na denúncia ou queixa. Quanto a esta última parte, todavia, o
acusado tem o direito de permanecer calado e o juiz deve, antes de ouvi-lo,
alertá-lo desta prerrogativa e de que o silêncio não o prejudicará (arts. 5º,
LXIII, da CF e 186 do CPP).
Após o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou diversos artigos do
Código em relação a esse tema, o interrogatório passou a ser feito
obrigatoriamente na presença do defensor, constituído ou dativo. Além
disso, antes do interrogatório, é assegurado ao réu o direito de entrevistar-se
reservadamente com seu defensor (art. 185, § 2º). Como o interrogatório
ocorre na mesma audiência, depois da oitiva da vítima e das testemunhas,
deve ser dada oportunidade para o defensor conversar a sós com o réu após
referidos depoimentos (antes do interrogatório).
Outra inovação da mesma Lei n. 10.792/2003 é permitir que as partes
façam reperguntas ao final do interrogatório (art. 188). Essas reperguntas
serão feitas por intermédio do juiz, que as indeferirá se entender
impertinentes ou irrelevantes.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que, se houver corréu, seu defensor
deverá ter oportunidade de endereçar perguntas no interrogatório do outro
acusado, devendo ele ser notificado quando a oitiva se der por precatória.
Em se tratando de réu preso, o juiz deverá realizar o interrogatório no
estabelecimento prisional em que ele se encontrar, salvo se não houver
segurança suficiente no local, hipótese em que o ato se dará em juízo. Em tal
hipótese, o réu deverá ser requisitado junto ao estabelecimento em que está
preso, para que seja providenciada sua remoção no dia do interrogatório (art.
399, § 1º).
O Superior Tribunal de Justiça entende que constitui nulidade relativa o
fato de o juiz não alertar o acusado de seu direito constitucional de
permanecer calado: “Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de
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Justiça, a ausência de informação acerca do direito de permanecer calado ao
acusado gera apenas a nulidade relativa, cuja declaração depende da
comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no caso, pois, como posto no
acórdão impugnado, o recorrente negou a autoria dos delitos quando
interrogado pela autoridade policial, apresentando uma versão defensiva”
(RHC 96.396/MG — 5ª Turma — Rel. Min. Ribeiro Dantas — julgado em
07.06.2018 — DJe 15.06.2018).
■ 12.2.9.3. Requerimento de diligências
Terminado o interrogatório, o Ministério Público, o querelante, o assistente
de acusação e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja
necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução
(art. 402).
O próprio juiz pode também determinar, de ofício, a realização de
diligência que entenda necessária. Com efeito, diz o art. 156, II, do Código
de Processo que é facultado ao juiz, de ofício, determinar, durante a
instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para
dirimir dúvida sobre ponto relevante. A respeito desse tema, mais detalhes no
item 8.1.5 (ônus da prova).
Ordenada a diligência, a audiência será declarada encerrada sem o
oferecimento de alegações finais orais. Realizada a diligência determinada,
as partes oferecerão suas alegações finais por memoriais (por escrito), no
prazo sucessivo de 5 dias. Em seguida, no prazo de 10 dias, o juiz proferirá
sentença. A não apresentação de alegações finais pela defesa constitui causa
de nulidade da ação penal caso o magistrado profira a sentença sem ela. Em
tal caso, o juiz deve dar oportunidade de o acusado nomear novo defensor e,
se este não o fizer, nomear defensor dativo para apresentar as alegações.
Se o juiz indeferir a realização da diligência, cabe à parte alegar
cerceamento, de acusação ou defesa, em sede de apelação, caso a decisão
final lhe seja desfavorável.
■ 12.2.9.4. Debates orais
Caso não haja requerimento de diligência no fim da audiência, ou se
eventualmente tiverem sido indeferidos os pedidos feitos, o juiz declarará
finalizada a instrução e dará a palavra às partes para a apresentação oral de
alegações finais por 20 minutos, respectivamente, pela acusação e pela
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defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos, proferindo, em seguida, a sentença
(art. 403 do CPP).
Se houver mais de um acusado, o tempo para as alegações orais de cada
defensor será individual (art. 403, § 1º), ou seja, cada um terá o prazo de 20
minutos, prorrogáveis por mais 10, para fazer sua sustentação oral.
Ao assistente de acusação é reservado o tempo de 10 minutos após a
manifestação do Ministério Público, hipótese em que será acrescido o mesmo
tempo aos defensores.
Inicialmente as partes devem alegar eventuais preliminares — matérias
que impedem o julgamento imediato da causa — como nulidades ou causas
extintivas da punibilidade (prescrição, por exemplo). Em seguida devem se
manifestar quanto ao mérito. O Ministério Público pode requerer a
condenação nos termos da denúncia, a procedência parcial em caso de
concurso de crimes, a desclassificação e até mesmo a absolvição. O defensor
deve requerer a absolvição ou, eventualmente, a condenação por crime
menos grave ou com atenuantes. Em hipótese alguma poderá pleitear a
condenação nos termos da denúncia, sob pena de nulidade, caso o juiz a
admita e profira sentença (Súmula n. 523 do STF). O defensor pode fazer um
pedido principal e, em seguida, pleitos subsidiários. Ex.: em um caso de
tráfico, o advogado pode requerer a absolvição por insuficiência de provas e,
subsidiariamente, a desclassificação para o crime de porte para consumo
próprio.
O Ministério Público deve se manifestar quanto à procedência ou
improcedência da ação, apontando as provas colhidas e os fundamentos de
fato e de direito que embasam o pedido. Essa análise deve abranger o fato
principal (autoria e materialidade), e eventuais qualificadoras, causas de
aumento e diminuição de pena, agravantes e atenuantes genéricas, e
circunstâncias judiciais. Se for necessário deverá, ainda, apreciar a questão
da consumação ou da tentativa. Deverá também analisar se o acusado é
reincidente e requerer a fixação de determinado regime inicial de pena, bem
como apreciar, se for o caso, o cabimento de substituição por pena de multa,
restritiva de direitos ou pelo sursis. Por fim, deverá verificar a necessidade de
decretação da prisão preventiva ou de sua manutenção.
Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio assinado
pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela
ocorridos (art. 405, caput, do CPP). Sempre que possível, o registro dos
depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito
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pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou
técnica similar, inclusive audiovisual, destinado a obter maior fidelidade das
informações (art. 405, § 1º, do CPP). No caso de registro por meio
audiovisual, será encaminhada às partes cópia do registro original, sem
necessidade de transcrição.
Nota-se, pois, nesses dispositivos que regulamentam as formalidades do
termo de audiência, que não é necessário que sejam transcritos em sua
integralidade os debates orais. Com efeito, antes do advento da Lei n.
11.719/2008, que possibilitou os debates orais em audiência para todo e
qualquer tipo de ilícito penal, era costumeiro que as partes ditassem suas
alegações — nos crimes em que previsto o debate oral — ao escrevente de
sala, procedimento, todavia, não previsto em lei e provocador de delongas. A
lei atual deixa clara a desnecessidade desta formalidade. Assim, se a
audiência estiver sendo gravada, serão também gravados os debates orais. Se
não estiver sendo gravada, o juiz ouvirá a sustentação de cada uma das partes
e, em seguida, fará constar do termo ou do relatório da sentença resumo das
teses apresentadas.
Tem-se admitido que as partes levem notebooks à sala de audiência e, logo
após encerrada instrução, digitem rapidamente suas alegações e a entreguem
por meio de pen drive ao escrevente de sala, que copiará o arquivo no termo
da audiência e dará ciência de seu teor à parte contrária. Não é este,
entretanto, o procedimento previsto em lei que expressamente se refere a
debates orais (art. 403 do CPP), embora se trate de mera irregularidade.
Em razão da complexidade dos fatos ou do número excessivo de
acusados, pode o juiz, de ofício ou a pedido das partes, conceder prazo de 5
dias para que cada uma apresente memoriais por escrito com suas alegações
finais.
■ 12.2.10. Sentença
Apresentados os debates orais em audiência, o juiz pode, de imediato,
proferir sentença, hipótese em que as partes já saem intimadas, ou chamar
os autos à conclusão para prolatá-la no prazo de 10 dias.
De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese
de proferir a sentença em audiência, poderá o juiz fazê-lo oralmente, desde
que haja registro audiovisual, sem necessidade de degravação do ato
decisório: “1. A previsão legal do único registro audiovisual da prova, no art.
405, § 2º do Código de Processo Penal, deve também ser compreendida
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como autorização para esse registro de toda a audiência — debates orais e
sentença. 2. É medida de segurança (no mais completo registro de voz e
imagem da prova oral) e de celeridade no assentamento dos atos da
audiência. 3. Exigir que se faça a degravação ou separada sentença escrita é
negar valor ao registro da voz e imagem do próprio juiz, é sobrelevar sua
assinatura em folha impressa sobre o que ele diz e registra. Não há sentido
lógico ou de segurança, e é desserviço à celeridade. 4. A ausência de
degravação completa da sentença não prejudica ao contraditório ou à
segurança do registro nos autos, do mesmo modo que igualmente ocorre com
a prova oral”243.
Se houver conversão dos debates em memoriais escritos — quer em razão
da complexidade do fato ou do número excessivo de réus, quer em face da
determinação de novas diligências —, o juiz também terá 10 dias para
proferir sua decisão final.
A lei processual penal elenca os requisitos das sentenças criminais em seu
art. 381.
Art. 381. A sentença conterá:
I — os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;
II — a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III — a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV — a indicação dos artigos de lei aplicados;
V — o dispositivo;
VI — a data e a assinatura do juiz.
Com fulcro em tal artigo do Código de Processo, a doutrina costuma
salientar que a sentença possui três fases: relatório, motivação e conclusão.
■ Relatório
A sentença deve conter os nomes das partes e uma exposição resumida das
alegações da acusação e da defesa, além de apontar os atos processuais
realizados e quaisquer incidentes relevantes que tenham ocorrido durante o
transcorrer da ação penal.
■ Fundamentação
É o momento em que o magistrado apresenta os motivos de fato e de
direito que o levarão a condenar ou absolver os réus. É a ocasião em que o
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juiz expõe seu raciocínio.
Sob pena de nulidade, o juiz deve analisar todas as teses e argumentos
levantados pela acusação e pela defesa, sendo, porém, evidente que
determinadas conclusões, implicitamente, afastam outras. Assim, se a defesa
requereu o reconhecimento da tentativa e a acusação sustentou que o crime
está consumado, caso o juiz tenha constado no corpo da sentença os motivos
pelos quais entende que o delito se consumou, automaticamente estará
afastada a tese da defesa. Nesse sentido: “A conclusão da Corte Superior de
Justiça não divergiu do entendimento desta Suprema Corte, preconizado no
sentido de que ‘quando a decisão acolhe fundamentadamente uma tese,
afasta implicitamente as que com ela são incompatíveis, não sendo
necessário o exame exaustivo de cada uma das que não foram acolhidas’ (HC
nº 76.420/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Côrrea, DJ de
14.08.1998)” (STF — HC 105.697 — 1ª Turma — Rel. Min. Dias Toffoli —
julgado em 10.04.2012 — DJe-091 — divulg. 09.05.2012 — public.
10.05.2012).
Ao contrário, se a defesa alega, por exemplo, crime impossível por
absoluta ineficácia do meio, não basta ao juiz dizer que existem provas de
autoria e materialidade. Deverá expressamente justificar porque a
consumação era possível, sob pena de nulidade. A propósito: “Sentença —
Ausência de análise pormenorizada das teses da defesa — Nulidade —
Ocorrência. A sentença, como ato da inteligência, deve conter a análise
pormenorizada das defesas das partes, pouco importando a procedência, ou
não, do articulado. Evocada a figura do crime impossível, o exame há que se
fazer de modo expresso. Não resta atendido o dever do Estado-juiz de
apresentar a prestação jurisdicional de maneira completa se manifesta, sobre
as imputações formalizadas, texto genérico” (STF — HC — Rel. Min. Marco
Aurélio — RJD 26/306).
Nos termos do art. 315, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
13.964/2019, não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I — limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,
sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II — empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidência no caso;
III — invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra
decisão;
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IV — não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes
de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V — limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem
identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI — deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
Esse dispositivo é praticamente cópia do art. 489, § 1º, do CPC, que já era
aplicável à legislação processual penal por analogia. A falta de
fundamentação é causa de nulidade da sentença, nos termos do art. 564,
parágrafo único, V, do CPP.
É nula também a sentença, por falta de fundamentação específica exigida
pelo texto constitucional (art. 93, IX, da CF), se o juiz se limita a dizer que
adota, na íntegra, as alegações do Ministério Público, em caso de sentença
condenatória, ou as da defesa, em caso de sentença absolutória. Nesse
sentido, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que a mera
transcrição de outra decisão ou de manifestação existentes nos autos, sem
acréscimo de motivação, não atende à exigência de fundamentação da
decisão judicial: “1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do HC 216.659/SP, ressalvada compreensão pessoal, decidiu que
a mera transcrição de outra decisão ou de manifestação nos autos, sem
qualquer acréscimo de fundamentação, não é apta a suprir a exigência de
fundamentação das decisões judiciais, prevista no art. 93, IX, da Constituição
Federal. 2. A Corte de origem, ao apreciar o apelo defensivo, limitou-se a
fazer remissão ao parecer ministerial, sequer transcrito no acórdão, sem tecer
qualquer consideração acerca das preliminares arguidas, o que não se
coaduna com o imperativo da necessidade de fundamentação adequada das
decisões judiciais. 3. Embargos de divergência acolhidos para dar
provimento ao recurso especial defensivo, determinando o retorno dos autos
à Corte de origem para que profira novo julgamento, como entender de
direito, inclusive apreciando as preliminares arguidas no apelo defensivo”
(EREsp 1.384.669/RS — 3ª Seção — Rel. Min. Nefi Cordeiro — julgado em
28.08.2019 — DJe 02.09.2019).
Os tribunais superiores, entretanto, não têm reconhecido nulidade quando,
em relação a determinados pontos específicos, o julgador adota como
razão de decidir o parecer do Ministério Público ou a decisão do juiz de 1ª
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instância, transcrevendo-os. É o que se chama de fundamentação per
relationem (ou aliunde), ou seja, a motivação da decisão feita com remissão a
outra peça do mesmo processo. Nesse sentido: “Técnica da motivação per
relationem suficiente para afastar a alegação de que o decisum embargado
apresentar-se-ia destituído de fundamentação. Não se desconhece, na linha de
diversos precedentes que esta Suprema Corte estabeleceu a propósito da
motivação por referência ou por remissão (RTJ 173/805-810, 808/809, Rel.
Min. Celso de Mello — RTJ 195/183-184, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
v.g.), que se revela legítima, para efeito do que dispõe o art. 93, IX, da
Constituição da República, a motivação per relationem, desde que os
fundamentos existentes aliunde, a que se haja explicitamente reportado a
decisão questionada, atendam às exigências estabelecidas pela jurisprudência
constitucional do Supremo Tribunal Federal (MS 27.350 MC/DF, Relator
Min. Celso de Mello, DJ 04/06/2008)” (STF — ARE 692.087 AgR-ED —
Rel. Min. Rosa Weber — 1ª Turma, julgado em 12.08.2014 — DJe-167
28.08.2014 — publicado em 29.08.2014); e “Conforme precedentes desta
Corte, a fundamentação per relationem é aceita, podendo ser utilizado o
parecer ministerial ou a própria sentença como razão de decidir” (STJ
— AgRg nos EDcl no AREsp 726.254/SC — 5ª Turma — Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik — julgado em 21.08.2018 — DJe 29.08.2018).
A insuficiência na fundamentação gera também a nulidade dos
julgamentos dos recursos, devendo outra decisão ser proferida quando não
for analisado algum dos requerimentos do recorrente ou quando este for
denegado sem qualquer justificativa: “1. O art. 381 do C. P. Penal exige que a
sentença (e, por extensão, o acórdão), entre outros requisitos, contenha a
indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão (inciso
III). 2. E o art. 564, ao arrolar os casos de nulidade, inclui aquele em que haja
omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. 3. E o
inciso IX do art. 93 da Constituição Federal é ainda mais claro: ‘todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade’. 4. Se a apelação sustenta que a
condenação imposta pelo Tribunal do Júri foi manifestamente contrária à
prova dos autos (art. 593, III, d, do C. P. Penal), o Acórdão, que a repele,
deve declinar as razões de fato e de direito, pelas quais considera que a
condenação não contraria manifestamente a prova dos autos. Não basta, pura
e simplesmente, negar essa contrariedade, sem a respectiva demonstração,
como ocorreu no caso. 5. ‘H. C.’ deferido, em parte, para que, anulado o
julgamento da apelação, a outro se proceda, com adequada fundamentação,
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mantida, porém, até lá, a prisão do paciente” (STF — HC 71.588/SP — 1ª
Turma — Rel. Min. Sydney Sanches — DJ 04.08.1995 — p. 22.443).
■ Conclusão
É a fase do dispositivo em que o juiz declara a procedência ou
improcedência da ação penal, bem como indica os artigos de lei aplicados
e, finalmente, coloca a data e sua assinatura. O dispositivo da sentença é a
declaração formal do desfecho da demanda, onde, aplicando a lei ao caso
concreto, o julgador declara o réu inocente ou culpado.
A sentença pode ser manuscrita, datilografada ou digitada, sendo que, nas
últimas hipóteses, o juiz deverá rubricar todas as folhas (art. 388 do CPP).
■ 12.2.10.1. Princípio da identidade física do juiz
Segundo o art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, o juiz que presidir
a audiência deverá proferir a sentença. Tal dispositivo é de óbvia relevância
já que as impressões daquele que colheu pessoalmente a prova são
relevantíssimas no processo decisório.
Na hipótese de mais de um juiz ter colhido a prova, em decorrência de
fracionamento dos atos instrutórios, a vinculação para o julgamento recai
sobre o magistrado que concluir a instrução.
Como o Código de Processo Penal não disciplina as hipóteses de
desvinculação do juiz, aplicavam-se, subsidiariamente, as disposições do art.
132 do Código de Processo Civil de 1973, segundo as quais cessaria a
vinculação quando o magistrado fosse convocado para exercer outra função
jurisdicional, quando estivesse licenciado ou afastado por qualquer motivo
ou, ainda, quando aposentado, casos em que passaria a seu sucessor a
incumbência de sentenciar o feito (art. 132). Com a supressão, no atual
Código de Processo Civil, da previsão da regra da identidade física do juiz,
caberá à jurisprudência estabelecer, por meio da definição do que se
considera afastamento duradouro e afastamento temporário, as hipóteses de
exceção à regra em análise, sem que possam ser desprezadas, nesse contexto,
as legítimas causas de desvinculação previstas na legislação revogada.
O Superior Tribunal de Justiça, ademais, entende que o desrespeito ao
presente princípio só gera a nulidade da decisão se a parte demonstrar
prejuízo: “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o princípio da
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identidade física do juiz não possui caráter absoluto, devendo, em sua
aplicação, ser conjugado com outros princípios do ordenamento jurídico,
como, por exemplo, o princípio pas de nullité sans griet. Destarte, se não
ficar caracterizado nenhum prejuízo às partes, sobretudo no pertinente aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, não é viável reconhecer-se a
nulidade da decisão por ter sido prolatado por julgador que não presidiu a
instrução do feito” (STJ — HC 331.662/MG — 5ª Turma — Rel. Min.
Ribeiro Dantas — julgado em 15.12.2016 — DJe 01.02.2017).
■ 12.2.10.2. Sentença condenatória
Sendo condenatória a sentença, o juiz, após declarar a procedência da
ação, deverá estabelecer a pena aplicável dentre as cominadas (privativa de
liberdade, multa etc.), fixar o seu montante e o regime inicial, bem como
verificar a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade
aplicada por outra espécie de sanção (multa, restritiva de direitos ou sursis).
Esses fatores devem também ser devidamente motivados na sentença, sob
pena de ser declarada nula a sentença no tocante à aplicação da pena. Nesse
sentido: “É nula a sentença que se apresenta despida de motivação ao aplicar
a pena, pois o condenado tem direito a saber por que recebe tal sanção” (STF
— HC — Rel. Bilac Pinto — RTJ 83/369). Neste caso, a nova sentença
deverá ser proferida apenas no tocante à aplicação da pena que não havia
sido fixada de forma fundamentada, não podendo o juiz, na nova sentença,
absolver o réu. A propósito: “A sentença reclama relatório, fundamentação e
dispositivo. Se o vício alcança somente a terceira fase, em atenção ao
princípio de a nulidade alcançar somente a parte viciada, cumpre registrar o
defeito somente quanto a ela. O ato complexo, para esse efeito, precisa ser
considerado separadamente quanto aos seus componentes” (STJ — RHC
6.455/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Vicente Cernicchiaro).
Saliente-se que a nova redação do art. 387, § 2º, do CPP, dada pela Lei n.
12.736, de 30 de novembro de 2012, estabelece que o juiz, ao proferir
sentença condenatória, deverá levar em conta, para a fixação do regime
inicial da pena privativa de liberdade, o tempo em que o acusado permaneceu
preso ou internado provisoriamente (detração penal).
É evidente que é desnecessária a menção no corpo da sentença de aspectos
que não foram levantados pelas partes e que se referem a benefícios
incabíveis em face do crime cometido. Assim, considerando que a lei só
permite a substituição por pena restritiva de direitos se a pena fixada não for
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superior a 4 anos, é desnecessário que o juiz justifique a não concessão do
benefício caso condene alguém a 8 anos de reclusão. Se, todavia, o acusado
for condenado a 2 anos de reclusão, mas o juiz entender inviável a
substituição por pena restritiva pela ausência de algum outro requisito (réu
reincidente, por exemplo), deverá declarar tal aspecto na sentença.
Observação: Se o Ministério Público pedir a absolvição do réu em crime
de ação pública, o juiz, discordando do promotor de justiça, poderá
condenar o acusado (art. 385). Na ação exclusivamente privada,
entretanto, se o querelante não pedir a condenação do réu nas alegações
finais, ocorre a perempção, que é causa extintiva da punibilidade (arts.
60, III, do CPP, e 107, IV, do CP). O mesmo acontece se o querelante não
apresentar as alegações finais no prazo.
■ Efeitos da sentença condenatória
Além da necessidade de cumprimento de uma pena, a condenação criminal
pode gerar diversas outras consequências ao acusado, conforme arts. 91 e 92
do Código Penal. Alguns desses efeitos são genéricos porque decorrem
automaticamente da sentença, enquanto outros são específicos porque sua
incidência pressupõe declaração expressa e fundamentada do juiz.
a) São efeitos genéricos da sentença a obrigação de reparar o dano (art. 91,
I, do CP), a perda em favor da União dos instrumentos do crime cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua ilícito penal (art. 91, II, a, do CP),
a perda em favor da União do produto do crime ou de qualquer valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art.
91, II, b, do CP) e, ainda, a suspensão dos direitos políticos enquanto
durarem os efeitos da condenação (art. 15, III, da CF).
É importante salientar, em relação à obrigação da reparação do dano, que o
art. 387, IV, do Código de Processo Penal prevê que o juiz criminal deve, na
sentença, fixar um valor mínimo para a reparação dos prejuízos provocados
pela infração penal. A finalidade do dispositivo é tornar mais célere a
definição dos limites da obrigação de o réu indenizar a vítima do crime, pois,
sem a fixação de um valor mínimo, esta, necessariamente, teria que pleitear
no cível a liquidação da sentença criminal para, só depois, executá-la. É claro
que, em muitos casos, haverá dificuldade na fixação desse valor mínimo,
devendo o ofendido trazer ao juízo criminal as provas que possuir acerca de
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seu prejuízo. Em grande parte dos fatos criminosos, todavia, referido
montante resta nitidamente apurado, como, por exemplo, em delitos de furto
e roubo em que é realizada avaliação dos bens subtraídos durante o inquérito.
Não há dúvida, por sua vez, de que, se, além de subtrair os bens, o acusado
tiver arrombado um vidro ou uma porta, caberá ao ofendido apresentar no
juízo criminal documento comprovando o valor despendido no conserto.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a fixação
de valor mínimo de reparação depende de pedido expresso na denúncia:
“Nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos
danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, IV, do
Código de Processo Penal, inclui também os danos de natureza moral, e para
que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de
indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla
defesa” (AgRg no AREsp 720.055/RJ — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz — julgado em 26.06.2018 — DJe 02.08.2018)244.
Saliente-se que, de acordo com o texto legal, o juiz criminal fixa apenas
um valor mínimo de reparação, sem prejuízo da apuração integral no juízo
cível do valor do dano sofrido — caso a vítima entenda que seu prejuízo
excedeu ao valor mencionado pelo juiz criminal (art. 63, parágrafo único).
b) Os efeitos específicos da condenação estão descritos no art. 92 do
Código Penal.
Art. 92. São também efeitos da condenação:
I — a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais
casos.
II — a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à
pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III — a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
O próprio parágrafo único do art. 92 dispõe, todavia, que seus efeitos não
são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Daí por que o Ministério Público deve ficar atento a esses aspectos, uma vez
que, em caso de omissão, deve recorrer, pois, se não o fizer, não será mais
possível a aplicação de tais efeitos condenatórios, por mais grave que tenha
sido a infração penal.
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■ Decretação da prisão preventiva ou sua manutenção
O art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal estabelece que o juiz, ao
proferir sentença condenatória, deve decidir, de forma fundamentada, sobre
a manutenção ou decretação da prisão preventiva ou outra medida cautelar.
Em outras palavras, sempre que o juiz condenar alguém, deve verificar se
estão ou não presentes os requisitos da prisão preventiva, inserindo tal
análise no corpo da sentença.
O mesmo dispositivo, aliás, deixa claro que, caso o juiz, por ocasião da
sentença, decrete a prisão preventiva do réu, o recurso de apelação por ele
interposto deverá ser conhecido e julgado pela superior instância, ainda que o
mandado de prisão contra ele expedido não tenha sido cumprido. Deixaram
legalmente de existir as antigas regras, que já vinham sendo repelidas pela
jurisprudência (Súmula n. 347 do STJ), de que o réu não poderia apelar sem
recolher-se à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes, e de que seria
decretada a deserção de seu recurso caso fugisse após a interposição. Em
respeito à garantia do duplo grau de jurisdição, foram expressamente
revogados os arts. 594 e 595 do CPP que tratavam desses temas.
■ 12.2.10.3. Sentença absolutória
O art. 386 do Código de Processo Penal enumera as hipóteses em que o réu
deve ser absolvido; por isso, sempre que o juiz julgar improcedente uma ação
penal, deve fundamentar sua decisão em um desses sete incisos:
Art. 386, I — Quando estiver provada a inexistência do fato.
Nesse caso, a prova colhida é cabal, no sentido de que o fato narrado na
denúncia não ocorreu, hipótese em que o juiz deve declarar isso na sentença.
Exs.: vítima de estupro que assume perante o juiz que mentiu para prejudicar
o acusado; vítima de um pretenso homicídio que reaparece viva; vítima de
furto que afirma que perdeu os objetos que teriam sido furtados pelo réu etc.
Quando fundada nesse dispositivo, a sentença penal faz coisa julgada na
esfera cível, não podendo ser afirmada posteriormente em tal juízo a
existência do fato.
Art. 386, II — Quando não houver prova da existência do fato.
Nesse inciso, o juiz fica em dúvida a respeito de ter ou não ocorrido o fato
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criminoso. Não se trata aqui de dúvida quanto ao caráter ilícito da conduta, e
sim quanto à sua própria existência. Ex.: quando não se consegue saber se o
bem foi mesmo furtado ou se o dono quis aplicar um golpe na seguradora;
quando o juiz fica em dúvida se a vítima foi mesmo estuprada ou se mentiu
para prejudicar o réu etc.
Nesta hipótese, poderá ser proposta ação indenizatória no juízo cível.
Em razão dos dois primeiros incisos é evidente que, para um decreto
condenatório, deve haver, necessariamente, prova cabal da existência do fato
(materialidade).
Art. 386, III — Se o juiz reconhecer que o fato é atípico.
Nesse caso, a prova colhida exclui uma ou algumas das elementares do
delito narrado na denúncia. Ex.: a vítima alegava ter mantido relação sexual
com um homem quando ainda tinha 13 anos de idade, porém, a prova colhida
durante a instrução demonstra que ela já tinha mais de 14 anos no dia do ato
sexual, o que exclui o crime de estupro de vulnerável narrado na denúncia,
cuja premissa é ser a vítima menor de 14 (art. 217-A do CP).
Quando a própria narrativa dos fatos na denúncia ou queixa não encontra
enquadramento em qualquer norma incriminadora, deve ela ser rejeitada. Se
não o for de plano, deverá ser objeto de absolvição sumária. Se, todavia, por
equívoco não tiver sido adotada uma dessas soluções (e nem o trancamento
da ação pela via do habeas corpus) haverá a necessidade da sentença final
absolutória. É o que acontece quando a denúncia imputa um crime de estupro
de vulnerável contra vítima de 15 anos constando expressamente tal idade na
descrição dos fatos.
A conduta imputada pode não constituir ilícito penal, mas pode
caracterizar ilícito civil, razão pela qual a absolvição com fundamento neste
artigo não impede a propositura de ação indenizatória.
Art. 386, IV — Por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal.
Nessa hipótese, o juiz declara a existência do delito, mas diz haver prova
cabal de que foram outras pessoas as autoras do crime. Ex.: vítima, que tinha
feito reconhecimento do réu por fotografia na fase do inquérito, confirma a
ocorrência de um roubo à mão armada na Av. Paulista, no dia 18 de
dezembro de 2011, mas o réu consegue provar que não pode ter sido o autor
do delito porque, em tal data, estava cumprindo pena em regime fechado na
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cidade de Campo Grande.
Quando fundada nesse dispositivo, a sentença penal faz coisa julgada na
esfera cível, não se podendo propor ação nesta esfera para provar que o réu
cometeu o delito.
Art. 386, V — Quando não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal.
Nesse caso, o juiz também declara a ocorrência do crime, mas argumenta
que não há prova de que o réu tenha tomado parte na empreitada criminosa.
Aqui a situação é de dúvida, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro
reo. Ex.: vítimas de um roubo que, em juízo, alegam que estão na dúvida
acerca de ter sido o réu o autor do crime.
Como neste caso a absolvição é baseada em carência de provas, poderá ser
proposta ação na esfera cível buscando indenização já que ali podem ser
apresentadas novas provas.
Art. 386, VI — Se existir circunstância que exclua o crime ou que isente o réu de pena, ou mesmo se
houver fundada dúvida sobre sua existência.
As circunstâncias que excluem o crime são as chamadas excludentes de
ilicitude ou antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular de direito). Já as que isentam
o réu de pena são as excludentes de culpabilidade e as escusas
absolutórias.
Em se tratando de absolvição em virtude do reconhecimento de
inimputabilidade completa em razão de doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, o juiz aplicará medida de segurança
consistente em internação ou tratamento ambulatorial (art. 386, parágrafo
único, III). Por se tratar de sentença absolutória na qual se aplica um
gravame, é denominada absolutória imprópria.
De se ressalvar, outrossim, a importante inovação decorrente da Lei n.
11.690/2008, que passou a determinar a absolvição quando o juiz tiver
fundada dúvida a respeito da existência dos requisitos de alguma excludente
de ilicitude ou de culpabilidade no caso concreto.
Em regra, o reconhecimento de excludente de ilicitude impede a
propositura de ação indenizatória (ver Capítulo 4 — Ação civil ex delicto). Já
as causas de isenção de pena, quando fundamentam a absolvição, não atuam
como fator impeditivo da ação reparatória no juízo cível.
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Art. 386, VII — Quando não houver prova suficiente para a condenação.
Trata-se de formulação genérica a ser utilizada quando não for possível a
aplicação dos dispositivos anteriores. Ex.: o juiz reconhece que o réu
comprou um carro roubado, mas alega não haver prova suficiente de que ele
sabia da procedência criminosa, o que inviabiliza a condenação pela
receptação dolosa de que era acusado. Existe prova de que o fato existiu
(aquisição do veículo roubado) e não existe prova cabal da atipicidade (a
hipótese é de dúvida), por isso a absolvição não pode se fundar nos incisos I,
II e III, restando ao juiz a aplicação deste inciso VII.
Não faz coisa julgada na esfera cível.
■ Recurso para alterar o fundamento da absolvição
Prevalece a posição que entende ser cabível o recurso, desde que o réu
possa com ele obter alguma vantagem. Com efeito, determinadas hipóteses
de absolvição impedem a propositura de ação indenizatória no juízo cível
(estar provada a inexistência do fato, estar provado que o réu não concorreu
para o delito e, salvo algumas exceções, o reconhecimento de excludente de
ilicitude), enquanto outras não (não estar provada a existência do fato ou que
o réu concorreu para o delito, atipicidade do fato, existência de causa de
isenção de pena e insuficiência genérica de provas). Assim, será cabível o
recurso da defesa apenas para mudar o fundamento da absolvição quando ele
trouxer como consequência a inviabilização de propositura de ação civil ex
delicto.
■ 12.2.10.4. Comparativo entre as hipóteses de rejeição da denúncia
ou queixa, absolvição sumária e absolvição final
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■ 12.2.11. Publicação da sentença
Nos termos do art. 389 do Código de Processo Penal, a sentença
considera-se publicada no instante em que for entregue pelo juiz ao escrivão.
Este, então, lavrará nos autos um termo de publicação da sentença,
certificando a data em que ocorreu. Antes da entrega ao escrivão, os escritos
do juiz podem ser por ele modificados, mas, após a publicação, a sentença
torna-se imutável em relação ao magistrado que a prolatou, ressalvadas as
hipóteses de modificação decorrentes de interposição de embargos de
declaração ou correção de erros materiais (erro no nome do réu, operação
aritmética equivocada na fixação da pena etc.). Neste último caso, a correção
do erro material pode ser feita de ofício pelo juiz ou em razão de
requerimento. Feita a correção do erro material, o juiz deve dar ciência às
partes.
Após a publicação, a acusação e a defesa devem ser intimadas, instante a
partir do qual passará a correr o prazo para eventuais recursos. Lembre-se,
porém, de que as sentenças prolatadas em audiência ou em plenário do Júri
consideram-se publicadas no ato de sua proclamação, na presença das partes,
pelo juiz.
■ 12.2.12. Embargos de declaração
O art. 382 do Código de Processo Penal permite que qualquer das partes
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requeira ao juiz que declare (esclareça) a sentença se nela existir:
a) obscuridade: falta de clareza que impeça o entendimento acerca do
que o magistrado quis dizer;
b) ambiguidade: quando alguma parte da sentença permitir duas ou mais
interpretações;
c) contradição: quando o juiz, em certa parte da sentença, diz alguma
coisa e, mais adiante, diz algo em sentido contrário. É o que ocorre na
denominada sentença suicida, em que existe contradição entre a
fundamentação e a conclusão;
d) omissão: quando o juiz se esquece de tratar de algum tópico
indispensável na sentença, como, por exemplo, o regime inicial de
cumprimento da pena, a possibilidade de conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos etc.
O prazo para a interposição dos embargos é de 2 dias, contados da
intimação da sentença. Como o Código de Processo Penal não fez menção
expressa à hipótese, entende-se que a interposição dos embargos interrompe
o prazo para outros recursos, aplicando-se, subsidiariamente, a regra do art.
1.026, caput, do Código de Processo Civil.
É o próprio juiz prolator da decisão quem julga os embargos. Se os julgar
procedentes, fará as devidas correções.
A Lei n. 13.964/2019 inseriu no art. 116, III, do CP regra no sentido de que
a prescrição fica suspensa enquanto pendentes embargos de declaração, ou
seja, a prescrição não corre da data da interposição até o julgamento.
Os embargos declaratórios são facultativos, ou seja, a parte interessada,
em vez de usá-los, pode optar pelo recurso de apelação. Os embargos,
contudo, constituem uma medida mais rápida de corrigir eventuais equívocos
do magistrado.
Apesar de a lei somente fazer previsão de cabimento dos embargos de
declaração contra sentença (art. 382) e acórdão (art. 619), entende-se que tais
embargos são cabíveis contra toda decisão judicial em que haja obscuridade,
ambiguidade, contradição ou omissão, enquanto não tiver ocorrido a
preclusão.
Aspecto importante a ser ressalvado é que os embargos de declaração não
podem acarretar alteração em relação ao mérito do que ficou decidido.
Não são cabíveis os embargos de declaração quando a parte, pretextando
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corrigir inexistente situação de ambiguidade, obscuridade, contradição ou
omissão, utiliza-os com o intuito de infringir (modificar) o julgado e, assim,
provocar indevido reexame da causa.
Excepcionalmente, contudo, os embargos terão efeitos modificativos (ou
efeitos infringentes): quando o reconhecimento do defeito alegado
impossibilitar a manutenção do teor da decisão, situação em que a alteração
será mero desdobramento da operação de integração do julgado.
Atente-se para os seguintes aspectos: se o promotor requereu o
reconhecimento de determinada causa de aumento de pena e o juiz, por
esquecimento, não tratou desta circunstância na sentença, poderá, em
embargos de declaração, reconhecer a omissão e aplicar o aumento. A pena
será modificada, mas em relação a tema que foi fruto de omissão. Por outro
lado, se o juiz expressamente afastou referida causa de aumento na sentença,
não cabem os embargos com o argumento de que o juiz não analisou
corretamente determinada prova. Em tal caso, só o recurso de apelação
poderá provocar o reexame do tema.
■ 12.2.13. Princípio da correlação
Considerando que o acusado se defende dos fatos criminosos a ele
imputados, deve existir correlação entre o fato narrado na denúncia ou queixa
e o teor da sentença, ou seja, o juiz só pode julgar aquilo que está sendo
submetido à sua apreciação, não podendo extrapolar os limites da acusação
com julgamentos ultra e extra petita (além ou fora do pedido). É claro,
contudo, que em alguns casos o juiz pode reduzir o alcance da acusação,
desclassificando o delito ou reconhecendo a forma tentada.
O princípio da correlação está regulamentado no Código de Processo Penal
em seus arts. 383 e 384 por meio dos institutos conhecidos respectivamente
como emendatio e mutatio libelli.
■ 12.2.13.1. Emendatio libelli
Ao oferecer a denúncia ou queixa, o acusador deve necessariamente
descrever um fato criminoso e, ao final, dar a ele uma classificação
jurídica. O réu, conforme já mencionado, defende-se da descrição fática, e
não da classificação a ele dada. Assim, pode acontecer de o juiz entender
efetivamente provado o fato descrito na peça inicial, mas discordar da
classificação dada pelo acusador. Nessa hipótese, o art. 383 do Código de
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Processo prevê que o juiz pode diretamente condenar o réu na classificação
que entenda ser a correta, sendo dispensável qualquer formalidade como
aditamento da denúncia ou queixa.
É necessário, porém, para garantir o contraditório em sua plenitude, que
se observem as regras previstas nos arts. 9º e 10 do CPC, que proíbem ao
magistrado proferir decisões sem que as partes tenham tido prévia
oportunidade de influenciarem no julgamento, motivo pelo qual o órgão
acusador e, notadamente, a defesa, deverão ser instados a manifestar-se sobre
a classificação jurídica que o juiz vislumbra aplicar por meio da emendatio.
É o que se chama de emendatio libelli, que é possível ainda que com a
nova classificação tenha o juiz de fixar pena mais grave. Ex.: promotor
descreve certo fato criminoso e o classifica na denúncia como estelionato. O
juiz, ao analisar a prova para proferir a sentença, verifica que o fato narrado
na denúncia foi efetivamente demonstrado, mas entende que referida conduta
configura furto mediante fraude. Assim, pode condenar o acusado
imediatamente por este último crime, mesmo sendo mais grave que o
estelionato. A propósito: “1. Hipótese em que o paciente foi denunciado por
três tentativas de latrocínio e um roubo, porque teria subtraído o patrimônio
de quatro pessoas, tentando matar três delas. Ao proferir a sentença, o
magistrado de primeiro grau, analisando os mesmos fatos, o condenou por
quatro tentativas de latrocínio. 2. Se as circunstâncias dos delitos narradas na
denúncia e consideradas na sentença condenatória são as mesmas (subtração
de bens de quatro pessoas e tentativa de matar três delas), mas apenas a
tipificação dos crimes foi alterada, a hipótese é de emendatio libelli, nos
termos do art. 383 do Código de Processo Penal, não de mutatio libelli (art.
384, do CPP). 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
no sentido de que o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia, não da
capitulação legal a eles atribuída pelo Ministério Público” (STJ — HC
89.232/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — DJe
13.09.2010).
Como consequência da emendatio libelli, pode também o juiz reconhecer
diretamente qualificadoras e causas de aumento de pena descritas na
denúncia ou queixa e que, por equívoco, não constaram da classificação
jurídica. Nesse sentido: “1. Inexiste prejuízo à ampla defesa, na decisão do
magistrado, que ao proferir a decisão condenatória, considera qualificadora
contida no texto da denúncia. 2. No caso, da análise da exordial acusatória é
possível concluir pela ocorrência da circunstância qualificadora prevista no §
1º, do art. 159 do CP, apesar de a denúncia capitular equivocadamente o
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delito no caput do mencionado artigo” (STJ — REsp 706.437/RS — 6ª
Turma — Rel. Min. Og Fernandes — DJe 05.04.2010).
Já as agravantes genéricas podem ser reconhecidas pelo juiz nos crimes
de ação pública mesmo que não tenham constado da descrição fática da
denúncia, uma vez que o art. 385 do CPP admite tal providência, nos crimes
dessa natureza. Caso, porém, se trate de ação privada, o juiz só poderá
reconhecer aquelas que constem expressamente na narrativa da queixa. Caso
contrário, apenas se houver aditamento o juiz poderá reconhecê-las.
A reincidência não precisa constar da denúncia ou queixa porque não diz
respeito ao fato delituoso em apuração e sim aos antecedentes do acusado.
O instituto da emendatio libelli permite até mesmo que o juiz condene o
réu por dois crimes, cujas descrições constem da denúncia embora o
promotor só tenha feita a acusação formal por um deles. É o que ocorre, por
exemplo, se o promotor narra que duas pessoas cometeram tráfico de grande
quantia de droga, que foram buscar na Bolívia, transportaram de caminhão
para São Paulo e estavam vendendo e, ao final da denúncia, os acusa apenas
pelo crime de tráfico, mas o magistrado, na sentença, os condena por este
crime e também pelo delito de associação para o tráfico. Hipótese similar
pode ser observada no seguinte julgado: “1. Dispõe o art. 383, do CPP que o
Juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa,
poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência,
tenha de aplicar pena mais grave. 2. No caso, a sentença de primeiro grau
entendeu que as condutas do paciente descritas na peça acusatória (agir no
sentido de receber a droga e transportá-la) configuram os delitos de tráfico de
drogas e associação para o tráfico, apesar de denunciado somente por este
último” (STJ — HC 182.342/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho — DJe 13.12.2010).
■ Aplicação da emendatio libelli em grau recursal
A emendatio libelli pode ser aplicada inclusive pelos tribunais em grau de
recurso, desde que respeitado o princípio que veda a reformatio in pejus, ou
seja, não será cabível a alteração na capitulação pelo tribunal se importar
agravação da pena caso o recurso seja exclusivo da defesa. Ex.: réu
pronunciado por homicídio qualificado pelo motivo fútil e, em recurso da
acusação ou da defesa, o tribunal mantém a pronúncia, mas altera a
classificação da qualificadora narrada na denúncia para motivo torpe. A
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propósito: “Processual penal. Emendatio libelli e mutatio libelli. Não
violação do enunciado da Súmula n. 453 do STF. Precedentes. 1. O Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, ao reformar a decisão que impronunciou o
paciente para submetê-lo a julgamento por suposta prática do crime de
homicídio qualificado por motivo fútil, na forma tentada, não inovou quanto
aos fatos originariamente descritos na denúncia oferecida, mas, apenas, deu
definição jurídica diversa a eles. 2. Habeas corpus denegado” (STF — HC
95.660/SP — 1ª Turma — Rel. Min. Menezes Direito — DJe 27.03.2009 —
p. 710). No mesmo sentido: “Assim sendo, a adequação típica pode ser
alterada tanto pela sentença quanto em segundo grau, via emendatio libelli,
ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, mas desde que nos limites
do art. 617 do CPP (precedentes)” (STJ — HC 312.892/AL — Rel. Min.
Felix Fischer — 5ª Turma — julgado em 01.10.2015 — DJe 19.10.2015); e
“A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos
limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in
pejus. Precedentes. E a decisão impugnada foi mais favorável ao paciente, na
medida em que a pena imposta é menor do que aquela em tese pretendida na
imputação originária. Aliás, o acórdão impugnado consignou expressamente
que a conduta foi bem descrita na denúncia e que somente a capitulação foi
modificada em benefício do acusado” (STJ — HC 294.149/SP — Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura — 6ª Turma — julgado em 03.02.2015 —
DJe 11.02.2015).
■ Suspensão condicional do processo em razão de emendatio libelli
Se, em consequência da definição jurídica diversa dada pelo juiz na
sentença, houver a possibilidade de suspensão condicional do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/95), o juiz dará vista dos autos ao promotor de justiça para
que efetue a proposta da suspensão. É o que diz o art. 383, § 1º, do CPP.
Suponha-se que o Ministério Público tenha descrito o fato corretamente na
denúncia e o classificado como furto mediante fraude, delito cuja pena
mínima é de 2 anos e não dá direito à suspensão condicional do processo. O
Juiz, entretanto, entende que o fato narrado e comprovado configura crime de
estelionato e considera o réu incurso neste crime ao proferir a sentença.
Assim, o magistrado deve intimar o Ministério Público dessa decisão para
que faça a proposta de suspensão ou fundamentadamente a recusa (se
entender que o réu tem maus antecedentes, por exemplo). Feita a proposta, o
acusado e seu defensor devem ser notificados para dizer se a aceitam. Se o
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fizerem, será iniciado o período de prova que suspende o processo no estágio
em que está. Assim, se for revogada posteriormente a suspensão, por
exemplo, pelo descumprimento das condições impostas, o acusado e seu
defensor poderão, ainda, recorrer oportunamente do mérito da sentença
condenatória. Pode o réu, todavia, recusar a proposta de suspensão, hipótese
em que o feito terá prosseguimento. Saliente-se, por fim, que se o acusado
aceitar a suspensão condicional e cumprir as condições impostas, sem dar
causa à revogação do benefício, o juiz, ao término do período de prova,
decretará a extinção da punibilidade.
Nem o Código de Processo Penal e tampouco a Lei n. 9.099/95 preveem a
possibilidade de o juiz discordar da capitulação jurídica logo na oportunidade
do recebimento da denúncia e devolver os autos ao Ministério Público para a
proposta de suspensão condicional do processo. O momento adequado para
tanto é o da sentença, nos termos do já referido art. 383, § 1º, do CPP. Nesse
sentido: “1. Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando
faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica
diversa aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente
no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a
emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar”
(STF — HC 87.324 — 1ª Turma — Rel. Min. Cármen Lúcia — DJ
18.05.2007 — p. 82).
■ Encaminhamento a outro juízo
Se, em razão da nova definição jurídica dada pelo juiz, entender ele que o
fato narrado na denúncia é de competência de outro juízo, a este encaminhará
os autos para prosseguimento (art. 383, § 2º, do CPP).
■ 12.2.13.2. Mutatio libelli
O instituto da mutatio libelli pressupõe que, durante a instrução em juízo,
surja prova de elementar ou circunstância não descrita explícita ou
implicitamente na denúncia ou queixa. Assim, enquanto na emendatio
libelli a descrição fática contida na denúncia ou queixa coincide com as
provas colhidas durante a instrução, na mutatio há descrição de determinado
fato, mas as provas apontam que o fato delituoso praticado é diverso. Nesta
última hipótese, a atual redação do art. 384, caput, do Código de Processo
Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008, estabelece que o
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promotor deverá aditar a denúncia ou a queixa (na ação privada subsidiária
da pública) para que seja efetuada a correção.
Vejamos as seguintes situações: a) a denúncia descreve uma receptação
dolosa e a prova colhida na audiência demonstra que ocorreu uma receptação
culposa. Como a modalidade (espécie) de culpa não está descrita na
denúncia, torna-se necessário o aditamento, mesmo sendo menor a pena da
receptação culposa; b) a denúncia descreve uma subtração praticada sem
violência ou grave ameaça, ou seja, um crime de furto. Durante a instrução,
todavia, a vítima e as testemunhas dizem que houve agressão como meio
para a rapina. Essa circunstância não descrita na inicial deve ser objeto de
aditamento. No caso, a nova definição torna o crime mais grave (roubo). A
propósito: “1. É certo que o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia,
não de sua capitulação legal. Contudo, se circunstâncias elementares do tipo
penal de tortura não foram descritas na denúncia, que imputava ao paciente a
prática de lesões corporais graves, fica afastada a hipótese de emendatio
libelli. Trata-se de mutatio libelli, a qual depende da estrita observância do
procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal. 2. Embora o
magistrado, analisando as provas produzidas, tenha concluído que a conduta
do paciente amolda-se àquela descrita no tipo penal de tortura, não poderia
tê-lo condenado por tal crime se algumas de suas circunstâncias elementares
não estavam descritas na inicial acusatória. Era imprescindível que se
ouvisse o Ministério Público acerca do interesse em aditar a denúncia, sob
pena de evidente violação do devido processo legal” (STJ — HC 160.940/PE
— 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — DJe
26.04.2010).
Deverá também ser feito aditamento se a denúncia descrevia crime simples
e durante a instrução ficou provada alguma qualificadora ou causa de
aumento de pena.
Quando a denúncia descreve crime tentado e fica demonstrado que o crime
se consumou, faz-se necessário o aditamento, porque a denúncia não
descreve o momento consumativo. Todavia, se a denúncia imputa um delito
consumado e a prova colhida demonstra que o crime não passou da esfera da
tentativa, não se faz necessário aditamento.
A respeito da distinção entre emendatio e mutatio libelli, veja-se o seguinte
julgado: “Dá-se mutatio libelli sempre que, durante a instrução criminal,
restar evidenciada a prática de ilícitos cujos dados elementares do tipo não
foram descritos, nem sequer de modo implícito, na peça de denúncia. Em
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casos tais, é de se oportunizar aos acusados a impugnação também desses
novos dados factuais, em homenagem à garantia constitucional da ampla
defesa. Verifica-se emendatio libelli naqueles casos em que os fatos descritos
na denúncia são iguais aos considerados na sentença, diferindo, apenas, a
qualificação jurídica sobre eles (fatos) incidente. Ocorrendo emendatio
libelli, não há que se cogitar de nova abertura de vista à defesa, pois o réu
deve se defender dos fatos que lhe são imputados, e não das respectivas
definições jurídicas. Sentença condenatória que nada mais fez que dar novo
enquadramento jurídico aos mesmos fatos constantes da inicial acusatória,
razão pela qual não há que se exigir abertura de vista à defesa. Ordem
denegada” (STF — HC 87.503 — Tribunal Pleno — Rel. Min. Carlos Britto
— DJ 18.08.2006 — p. 19).
■ Procedimento da mutatio libelli
Se o aditamento tiver sido feito de forma oral, ao término da audiência de
instrução, será reduzido a termo. O defensor terá, então, prazo de 5 dias para
se manifestar a respeito (salvo se preferir fazê-lo de imediato na própria
audiência), e, em seguida, os autos irão conclusos para o juiz receber ou
rejeitar o aditamento.
É possível que o Ministério Público tenha requerido vista dos autos para
apresentar o aditamento por escrito. Em tal caso, o art. 384 do CPP lhe
confere prazo de 5 dias para a providência. Igual prazo será concedido ao
defensor para se manifestar.
Caso seja recebido o aditamento, o juiz designará nova audiência em
continuação para a inquirição de testemunhas, novo interrogatório do réu e
realização de debates e julgamento. O art. 384, § 4º, do Código de Processo
Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008, estabelece que na
hipótese em estudo cada parte pode arrolar até três novas testemunhas (o
Ministério Público no próprio aditamento e a defesa dentro do prazo de 5
dias a ela conferido).
O mesmo § 4º determina que, ao sentenciar o feito, o juiz ficará adstrito
aos termos do aditamento recebido, ou seja, não poderá condenar o réu além
dos limites do aditamento. Da mesma maneira, se for efetuado aditamento
que modifique o próprio tipo penal (e não apenas qualificadoras ou causas de
aumento), o juiz não mais poderá condenar o réu pela imputação originária.
Imagine-se alguém que estava sendo processado por receptação de um
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veículo e a vítima, na audiência, o reconheça como o autor do roubo do
automóvel. O Ministério Público adita a denúncia para alterar a acusação
para crime de roubo. Assim, tendo sido recebido este aditamento, não mais
poderá o juiz, por qualquer razão, condenar o réu por receptação.
O procedimento explicado não precisa ser adotado, e tampouco há a
possibilidade de novas testemunhas serem arroladas, quando o aditamento é
feito apenas a fim de serem corrigidas eventuais omissões da denúncia ou
queixa que não impliquem alteração na acusação. Ex.: aditamento para
corrigir a data ou o local do crime.
■ Provocação judicial da manifestação do Ministério Público
A fase do art. 384 está prevista dentro do Código de Processo Penal no
capítulo da sentença, pois, em sua redação originária, a iniciativa de baixar
os autos para o Ministério Público realizar o aditamento era do juiz. A Lei n.
11.719/2008, que alterou o dispositivo, não mais menciona que a iniciativa
seja do magistrado, dispondo que é o Ministério Público que deve verificar a
existência de elementar ou circunstância não descrita na denúncia e tomar a
iniciativa de proceder ao aditamento. Na prática, entretanto, caso o promotor
não tenha se manifestado a respeito por iniciativa própria, nada obsta a que o
juiz o provoque, apontando as provas que entende capazes de gerar a
alteração da acusação. Nesse caso, se o promotor efetuar o aditamento, o
processo seguirá na forma já estudada. Caso, porém, o promotor deixe de
fazê-lo e o juiz discorde da manifestação, aplicará a regra do art. 28 do
Código de Processo Penal, encaminhando os autos ao órgão revisor do
Ministério Público, a quem incumbirá dar a palavra final quanto à
necessidade de aditamento. É o que expressamente dispõe o art. 384, § 1º, do
mesmo Código. Esse dispositivo não sofreu alteração pela Lei n.
13.964/2019.
Nos crimes de ação privada exclusiva é também possível o aditamento por
parte do querelante, mas, caso este não o faça de forma espontânea, não pode
o magistrado provocar essa manifestação.
■ Aditamento da denúncia ou queixa em outros momentos processuais
O art. 384 do Código de Processo Penal regulamenta o aditamento da
denúncia ou queixa ao término da instrução. De ver-se, todavia, que o art.
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569 do mesmo codex permite que o aditamento seja feito em qualquer fase
do processo (desde que antes da sentença). Caso o aditamento provoque
alteração na tipificação e, por conseguinte, na pena aplicável, o juiz deverá
intimar a defesa. Ex.: alguns dias antes da audiência marcada é juntado aos
autos um laudo que comprova uma qualificadora não descrita na denúncia. O
promotor deve, imediatamente, aditar a denúncia, sendo a parte intimada
para, querendo, se manifestar.
■ Prescrição e aditamento
A prescrição antes do trânsito em julgado da sentença condenatória rege-se
pelo máximo da pena prevista em abstrato. Se alguém foi denunciado por
furto simples, cuja pena máxima é de 4 anos, a prescrição opera em 8 anos se
não for proferida sentença nesse período (art. 109, IV, do CP). Se, entretanto,
a denúncia for aditada para furto qualificado, e recebido o aditamento, o
prazo prescricional passará a ser de 12 anos porque a pena do delito
qualificado é maior (art. 109, III, do CP). É preciso, porém, salientar que a
prescrição ocorre no dia estabelecido, e não na data em que o juiz a declara.
Se o prazo vence em 20 de janeiro e o juiz só a declara em 30 de maio, diz-se
que a prescrição ocorreu em 20 de janeiro. Assim, no exemplo acima, se já
tinham transcorrido 8 anos desde o recebimento da denúncia pelo furto
simples, mas a prescrição ainda não havia sido declarada pelo juiz, o
aditamento posterior para furto qualificado não pode ser admitido, ainda que
surja prova da qualificadora, porque o fato gerador da prescrição do furto
simples já tinha se verificado e, naquela data, ainda não havia sido feito o
aditamento.
O recebimento da denúncia ou queixa é causa interruptiva da prescrição. Já
o aditamento não possui o mesmo efeito quando consistir no acréscimo de
elementar (de furto para roubo, por exemplo), qualificadora ou causa de
aumento de pena. Se, todavia, consistir na modificação do próprio fato
narrado haverá consequências no tocante à prescrição. Suponha-se pessoa
denunciada por receptação de veículo, denunciada porque, ciente da
procedência criminosa, o conduzia em 15 de julho de 2009. Com o
recebimento da denúncia, interrompeu-se a prescrição e novo prazo começou
a correr. No dia da audiência, todavia, o réu, mostrando-se arrependido,
confessa que foi o verdadeiro autor do furto, praticado em 10 de dezembro de
2008. O promotor terá de efetuar aditamento para imputar a ele o crime de
furto — que é outro fato, ocorrido em outra data — e excluir o de receptação.
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A hipótese é chamada de aditamento, mas, em verdade, trata-se praticamente
de uma nova denúncia nos mesmos autos. Em tal caso, torna-se sem efeito a
interrupção da prescrição anterior, pois ela se refere a outro fato, que, aliás,
não foi provado em juízo. Daí por que temos as seguintes consequências: a) o
aditamento para o crime de furto só será possível se não ocorreu prescrição a
contar da data da subtração (ignorando-se a anterior interrupção da
prescrição porque se referia a outro delito); b) caso efetuado o aditamento
pelo crime de furto, o recebimento interromperá a prescrição.
■ Suspensão condicional do processo em razão da mutatio libelli
Se, em razão do aditamento, passar a ser possível a suspensão condicional
do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), o próprio representante do
Ministério Público deverá efetuar a proposta que, uma vez aceita pelo réu e
homologada pelo juiz, obstará o prosseguimento do feito, que só será
retomado caso a suspensão seja revogada.
■ Impossibilidade de aplicação da mutatio libelli em grau recursal
A Súmula n. 453 do Supremo Tribunal Federal veda a adoção da mutatio
libelli durante pendência de recurso no tribunal, pois é evidente que não é
mais possível o aditamento da denúncia após a prolação da sentença de 1ª
instância. Veja-se: “... 2. Segundo o enunciado sumular 453/STF, ‘Não se
aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de
Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato
delituoso, em virtude da circunstância elementar não contida explícita ou
implicitamente na denúncia ou queixa’. 3. Na hipótese, o Tribunal a quo, ao
condenar o paciente, reconheceu a causa de aumento de pena prevista no art.
226, inciso II, do Código Penal (agressor que tem autoridade sobre a vítima),
sem que a denúncia tenha descrito tal circunstância fática, o que causa
evidente constrangimento ilegal, por cerceamento de defesa” (STJ — HC
149.139/DF — 5ª Turma — Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima — DJe
02.08.2010).
■ Rejeição do aditamento e recurso
Caso o Ministério Público tenha tomado a iniciativa de efetuar o
aditamento, mas o juiz o tenha rejeitado, diz o art. 384, § 5º, que o processo
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prosseguirá. O prosseguimento, todavia, pressupõe que a rejeição do
aditamento tenha transitado em julgado. Com efeito, a doutrina e a
jurisprudência apontam que, por interpretação extensiva ao art. 581, I, do
Código de Processo Penal, é cabível recurso em sentido estrito contra a
decisão que rejeita o aditamento. Assim, se, após a rejeição, o Ministério
Público tiver recorrido, deve-se aguardar a solução do recurso para se saber
em que termos a ação penal prosseguirá.
O Tribunal, se der provimento ao recurso em sentido estrito, deve receber
o aditamento e determinar a devolução dos autos ao juízo de origem para as
formalidades legais (nova audiência para oitiva das testemunhas arroladas,
novo interrogatório, debates e julgamento — art. 384, § 2º).
■ Encaminhamento a outro juízo
Se em razão do aditamento o juiz entender que o fato agora narrado é de
competência de outro juízo, a este encaminhará os autos para prosseguimento
(art. 384, § 4º, do CPP).
■ 12.2.14. Intimação da sentença
Esse tema tem fundamental importância, pois é a partir da intimação que
começa a correr o prazo para a interposição de embargos de declaração e de
apelação.
Tendo o magistrado proferido a sentença e efetuado a sua entrega ao
escrivão, certificará este nos autos a publicação e providenciará as
necessárias intimações.
O Ministério Público é sempre intimado pessoalmente (art. 390). Isso não
significa que um oficial de justiça faça a intimação do promotor de justiça,
mas que os autos são remetidos ao seu gabinete para que seja cientificado do
teor da sentença. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o prazo para o
Ministério Público recorrer é contado da data de entrada do processo nas
dependências da instituição, e não daquela em que seu representante
coloca a sua “ciência” nos autos.
A partir da publicação da sentença, o escrivão tem 3 dias para providenciar
a remessa dos autos para a intimação do Ministério Público, sob pena de ser
suspenso por 5 dias.
O querelante e o assistente de acusação serão intimados da sentença
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pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, este por meio da imprensa
(Diário Oficial). Se nenhum deles (querelante ou assistente) for encontrado,
a intimação será feita por edital com prazo de 10 dias (art. 391).
O art. 392 do Código de Processo Penal estabelece em relação ao réu uma
série de regras para sua intimação acerca da sentença, dependendo da espécie
de infração penal. Atualmente, entretanto, em virtude do princípio
constitucional da ampla defesa, entende-se que, qualquer que seja o delito,
deverá sempre ser tentada sua intimação pessoal (ainda que tenha sido
decretada a revelia no transcorrer da ação). Caso ele não seja encontrado,
será intimado por edital com prazo de 90 dias, se tiver sido imposta pena
privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, e de 60 dias,
nas demais hipóteses. O prazo para recurso somente correrá após o término
do prazo do edital (art. 392, § 2º).
O defensor dativo deve ser intimado pessoalmente e o constituído, pela
imprensa.
Na hipótese de o réu e seu defensor serem intimados em datas diversas, o
prazo para recorrer somente começará a ser contado a partir da última
intimação.
Em hipóteses de réu menor de 21 anos, o curador também deveria ser
intimado da sentença. Ocorre que o Código Civil (Lei n. 10.406/2002)
reduziu a maioridade civil para 18 anos, de modo que a assistência por
curador deixou de existir no processo penal.
Ressalve-se, por sua vez, que as sentenças prolatadas em audiência ou em
plenário do Júri consideram-se publicadas no ato, e que, de acordo com o art.
798, § 5º, b, do Código de Processo Penal, os prazos recursais fluem a partir
de tal data em relação às partes que estejam presentes. Tal regra tem
aplicação plena para os defensores (constituídos ou dativos), querelantes e
assistentes de acusação, bem como para o réu. Apesar da clareza do
dispositivo, no que se refere ao Ministério Público e à Defensoria Pública, a
2ª Turma do Supremo Tribunal Federal245, já decidiu, em mais de uma
ocasião, que, por seus integrantes terem, nas respectivas leis orgânicas (Lei
Complementar n. 80/94246 e Lei n. 8.625/93247), a prerrogativa de intimação
pessoal mediante o recebimento dos autos com vista, o prazo recursal só terá
início a partir da data da entrada dos autos na Instituição — pouco
importando a presença do representante na data anterior em que proferida e
publicada a sentença. Em agosto de 2017, a 3ª Seção do Superior Tribunal de
Justiça, ao analisar o tema 959, em sede de recursos repetitivos, aprovou tese
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no mesmo sentido: “O termo inicial da contagem do prazo para impugnar
decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na
repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal
tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado”. Em tal
julgamento a Corte fez menção à aplicação da mesma regra para os
defensores públicos.
A ausência de intimação da sentença é causa de nulidade mencionada no
art. 564, III, o, do Código de Processo Penal (a sentença, portanto, não
transita em julgado).
O art. 201, § 2º, do CPP, dispõe que a vítima deverá ser comunicada do
teor da sentença e do respectivo acórdão — que mantenha ou modifique a
decisão anterior. As comunicações ao ofendido devem ser feitas no endereço
por ele indicado ou, por opção deste, pela utilização de meio eletrônico (art.
201, § 3º).
■ 12.2.15. Trânsito em julgado
Se as partes, devidamente intimadas, não interpuserem recurso, ou, se for
negado provimento ao recurso interposto, diz-se que a sentença transitou em
julgado. Significa que, salvo em raras exceções, a sentença se torna
imutável, não podendo ser novamente discutida a matéria nela tratada, seja
ela condenatória ou absolutória.
As exceções são as seguintes:
a) revisão criminal. Quando, após a sentença condenatória, surgirem
novas provas a favor do condenado. É vedada, entretanto, a revisão
criminal pro societate, ou seja, contra o sentenciado;
b) nas hipóteses de anistia, indulto ou unificação de penas, se a
sentença era condenatória;
c) rescisão da sentença por via de habeas corpus. Ex.: nulidade absoluta
decorrente de julgamento feito por juízo de exceção vedado
constitucionalmente.
■ 12.2.16. Incidência de regras do rito ordinário aos demais ritos
O art. 394, § 4º, do Código de Processo Penal estabelece que as regras de
seus arts. 395 a 398 aplicam-se “a todos os procedimentos penais de primeiro
grau, ainda que não regulados neste Código”. Referidos dispositivos tratam
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dos seguintes atos, que, portanto, incidem em todos os procedimentos,
comuns ou especiais (do próprio Código de Processo ou de leis especiais):
a) hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa (art. 395);
b) resposta escrita após o recebimento da denúncia ou queixa (art.
396);
c) possibilidade de absolvição sumária após a resposta escrita (art.
397).
O art. 398 do Código de Processo Penal foi revogado, de modo que o
dispositivo em análise (art. 394, § 4º) diz respeito somente à aplicação dos
arts. 395 a 397 do Código a outros ritos.
Há de ressalvar, entretanto, que tais regras não se aplicam ao rito do Júri
em razão de previsão expressa nesse sentido no próprio art. 394, mais
especificamente em seu § 3º. Igualmente não se impõem tais ditames ao rito
sumaríssimo das infrações de menor potencial ofensivo, em razão do
disposto no art. 394, § 1º, III, que estabelece que as regras procedimentais a
estes referentes são aquelas elencadas em lei própria (Lei n. 9.099/95). Em
relação a estas últimas, aliás, a conclusão não poderia ser outra, já que a
Constituição Federal determina que deve existir um rito abreviado para as
infrações de menor potencial ofensivo, que, portanto, não podem submeter-se
às mesmas regras do rito ordinário.
O art. 394, § 4º, do CPP não criou um novo rito integral em substituição
aos ritos especiais, tendo apenas acrescentado fases que devem ser
observadas, sem prejuízo da manutenção das peculiaridades de cada
procedimento. Não fosse assim, os ritos especiais teriam deixado de existir.
■ 12.2.17. Quadro sinótico do rito ordinário
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■ 12.3. PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO
De acordo com o art. 394, § 1º, II, do Código de Processo Penal, o rito
sumário é reservado aos delitos que tenham sanção máxima cominada
inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade. São, entretanto, excluídos
desse rito os delitos para os quais haja procedimento especial, bem como as
infrações de menor potencial ofensivo (crimes com pena máxima até 2 anos e
contravenções penais), para as quais se adota o rito sumaríssimo da Lei n.
9.099/95. A bem da verdade, portanto, o rito sumário alcança poucos delitos,
pois pressupõe que a pena máxima seja superior a 2 anos e inferior a 4 e,
ainda, que não exista previsão de rito especial. É de lembrar, entretanto, que,
em algumas hipóteses será adotado este procedimento sumário para a
apuração de infrações de menor potencial ofensivo em situações específicas
previstas na legislação: a) quando o réu não for encontrado para citação
pessoal no Juizado Especial Criminal, hipótese em que o art. 66, parágrafo
único, da Lei n. 9.099/95 determina a remessa dos autos ao Juízo comum e o
art. 538 do CPP impõe expressamente a adoção do rito sumário; b) se o
delito de menor potencial envolver violência doméstica ou familiar contra a
mulher, uma vez que o art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)
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veda a adoção do rito sumaríssimo.
O rito sumário está regulamentado nos arts. 531 a 538 do Código de
Processo Penal, que prevê as seguintes fases procedimentais:
1) recebimento da denúncia ou queixa;
2) citação do acusado;
3) resposta escrita;
4) decisão em torno da absolvição sumária ou prosseguimento do
feito com a designação de audiência;
5) audiência para oitiva de testemunhas, interrogatório, debates e
julgamento.
É importante considerar que, se as normas atinentes ao juiz das garantias
(arts. 3º-A a 3º-F do Código) vierem a ter aplicação248, a decisão acerca da
decretação ou não da absolvição sumária será o último ato de competência de
tal juiz, que deverá, então, remeter a ação penal ao juiz da instrução e
julgamento, para prosseguimento do feito em seus ulteriores termos.
O número máximo de testemunhas que as partes podem arrolar é de 5. O
prazo para o juiz realizar a audiência, após receber a resposta escrita do
acusado, é de 30 dias. O prazo para a resposta escrita é o mesmo — 10 dias.
No rito sumário não existe a fase de requerimento de novas diligências ao
término da audiência de instrução nem a previsão expressa da possibilidade
de conversão dos debates orais em memoriais e de o juiz chamar os autos
conclusos para sentenciar em data posterior à da audiência (não há,
entretanto, nenhuma nulidade da ação penal pela conversão em memoriais ou
pela prolação posterior da sentença porque tais atitudes não geram qualquer
prejuízo às partes). A intenção do legislador, em verdade, é a de que a
audiência seja efetivamente una, sem a possibilidade de conversão do
julgamento em diligência e com a imediata realização dos debates orais e da
prolação da sentença.
PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE O RITO ORDINÁRIO E O SUMÁRIO
Ordinário
■ Crimes com pena
Sumário
■ Crimes com pena superior a 2 anos e inferior a
máxima igual ou superior 4 (ou crimes com pena não superior a 2 anos em
a 4 anos.
que o réu não tenha sido encontrado para citação
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pessoal ou cometidos com violência doméstica ou
familiar contra a mulher).
■ Máximo de 8
testemunhas.
■ Máximo de 5 testemunhas.
■ Prazo de 60 dias para a ■ Prazo de 30 dias para a audiência de instrução.
audiência de instrução.
■ Possibilidade de
■ Impossibilidade de pedido de novas diligências
requerimento de
diligências ao término da ao término da instrução.
instrução.
■ Possibilidade de
conversão dos debates
orais em memoriais e da
prolação posterior da
sentença no prazo de 10
dias.
■ Impossibilidade de conversão dos debates orais
em memoriais e da prolação posterior da sentença.
■ 12.3.1. Quadro sinótico do rito sumário
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■ 12.4. PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO (JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS)
A Lei n. 9.099/95, além de regulamentar o chamado procedimento
sumaríssimo, trata de todo o tema referente aos Juizados Especiais Criminais
e às infrações de menor potencial ofensivo e, por essa razão, ao contrário dos
demais procedimentos, nesta parte do estudo será feita uma análise de
aspectos diversos da referida lei, e não somente da parte que diz respeito ao
rito sumaríssimo.
■ 12.4.1. Embasamento constitucional e legal
Art. 98, I, da CF — A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados devem criar juizados
especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o
julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos
oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos
por turmas de juízes de primeiro grau.
Para regulamentar esse preceito constitucional foi promulgada, em 26 de
setembro de 1995, a Lei n. 9.099, que definiu infração de menor potencial
ofensivo e estabeleceu as regras para a transação penal e para o procedimento
sumaríssimo, dentre várias outras providências.
Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 22, de 18 de março de 1999,
acrescentou um parágrafo único no art. 98 da Constituição, estabelecendo
que Lei Federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da
Justiça Federal. Por conta disso, em 12 de julho de 2001, foi promulgada a
Lei n. 10.259, instituindo os juizados especiais criminais da Justiça Federal,
aos quais se aplicam, no que não houver conflitância, as regras da Lei n.
9.099/95. Por fim, em 28 de junho de 2006, foi sancionada a Lei n. 11.313,
que alterou o conceito de infração de menor potencial ofensivo, modificando
os arts. 60 e 61 da Lei n. 9.099/95 e o art. 2º, caput e parágrafo único, da Lei
n. 10.259/2001.
■ 12.4.2. Conceito de infração de menor potencial ofensivo
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou não com multa.
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Esse dispositivo teve sua redação dada pela Lei n. 11.313/2006, de modo
que, atualmente, consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, no
âmbito estadual, todas as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima
não exceda 2 anos (com ou sem previsão de multa cumulativa). Essa nova
redação, além de aumentar a pena máxima para 2 anos — na redação
primitiva o montante máximo era de 1 ano —, passou, também, a admitir o
julgamento no Juizado Especial Criminal de delitos para os quais existia
previsão legal de rito especial.
Por sua vez, a Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, com a redação
alterada pela Lei n. 11.313/2006, estabelece que os Juizados Especiais
Criminais Federais julgam as infrações de menor potencial ofensivo atinentes
a tal esfera. O Juizado Federal, todavia, não julga contravenções penais
porque o art. 109, IV, da Constituição Federal excluiu a possibilidade de a
Justiça Federal julgar esta espécie de infração penal que, assim, são todas
julgadas na esfera estadual.
Quanto ao montante da pena, há de se ressalvar que a existência de causa
de aumento de pena que torne a pena máxima superior a 2 anos exclui a
competência do juizado. Ex.: crime de lesões corporais culposas na direção
de veículo automotor (art. 303 do CTB) em que o agente não presta socorro à
vítima. A pena máxima do crime é de 2 anos, mas haverá acréscimo máximo
de ½ da pena em razão da omissão de socorro, perfazendo um total de 3
anos. Assim, fica afastada a competência do juizado. O mesmo não ocorre
em relação às agravantes genéricas, uma vez que o reconhecimento destas
não permite a aplicação da pena acima do máximo legal.
O Superior Tribunal de Justiça entende que, se o agente comete duas
infrações de menor potencial ofensivo e a soma das penas, ou o aumento
decorrente do concurso formal ou da continuidade delitiva, faz com que a
pena máxima extrapole o limite de 2 anos, a competência não é do Juizado
Especial Criminal, o que afasta a aplicação das regras da Lei n. 9.099/95:
“Pacificou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, no concurso de
infrações de menor potencial ofensivo, a pena considerada para fins de
fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da
soma, no caso de concurso material, ou da exasperação, na hipótese de
concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos
delitos. Se desse somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois)
anos, fica afastada a competência do Juizado Especial. Precedentes” (Rcl
27.315/SP — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — 3ª Seção — julgado
em 09.12.2015 — DJe 15.12.2015). No mesmo sentido: CC 101.274/PR —
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Rel. Min. Napoleão Nunes Maia — 3ª Seção — julgado em 16.02.2009 —
DJe 20.03.2009.
São aplicáveis os institutos da Lei n. 9.099/95 às autoridades que gozam de
foro por prerrogativa de função que venham a cometer infração de menor
potencial ofensivo. Nesse caso, a aplicação dos seus dispositivos será feita
diretamente pelo tribunal competente.
O art. 90-A da Lei n. 9.099/95, introduzido pela Lei n. 9.839/99, estabelece
que suas disposições não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.
Se o crime praticado envolver violência doméstica ou familiar contra
mulher, não são aplicáveis os dispositivos da Lei n. 9.099/95, nos termos do
art. 41 da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006). Assim, se for cometido
um crime de ameaça contra a esposa, o rito a ser seguido é o sumário, e não o
sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, embora a pena máxima do crime de ameaça
seja de 6 meses. Oportunamente analisaremos mais detalhadamente os
dispositivos da Lei Maria da Penha no que diz respeito ao procedimento
judicial a ser adotado.
■ 12.4.3. Princípios processuais dos juizados criminais
Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade,
informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos
danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
O princípio da oralidade impõe que os atos realizados no juizado,
preferentemente, devem ser realizados na forma oral, constando do termo
apenas um breve resumo das manifestações e decisões, salvo nas hipóteses
em que a lei dispuser em sentido contrário. Há, pois, um predomínio da
forma falada sobre a escrita sem que esta, entretanto, fique excluída. É o que
ocorre na elaboração dos termos circunstanciados, nas tentativas de
conciliação e transação, depoimentos etc.
Pelo princípio da informalidade fica afastado o rigorismo formal nos atos
praticados perante o juizado. É o que ocorre, por exemplo, quando a lei
estabelece que os atos não serão considerados nulos se atingirem as
finalidades para as quais foram realizados (art. 65), que é dispensado o
relatório na sentença (art. 81, § 3º) e que, se a sentença for confirmada pelos
seus próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão (art.
81, § 5º).
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Em face do princípio da economia processual, afastou-se a necessidade
de inquérito policial para a apuração dos fatos delituosos e instituiu-se que a
instrução deve ser realizada em um único dia. Além disso, estabeleceu-se que
nenhum ato processual deve ser adiado.
Já o princípio da celeridade processual busca reduzir o tempo entre a
prática da infração penal e a decisão judicial, para dar uma resposta mais
rápida à sociedade. A preocupação do legislador em concretizar esse
princípio no âmbito dos Juizados Especiais Criminais fez com que se
estabelecesse distinção no modo de contagem dos prazos processuais em
relação aos Juizados Especiais Cíveis: enquanto nestes o prazo é contado em
dias úteis (art. 12-A da Lei n. 9.099/95), nos processos criminais em que se
apura infração de menor potencial ofensivo a contagem obedece, por força
do disposto no art. 92 da Lei n. 9.099/94, a regra prevista no art. 798, caput,
do Código de Processo Penal, que prevê serem contínuos os prazos.
Esses princípios deverão servir também para pautar as decisões acerca de
questões não tratadas explicitamente pela lei, servindo de parâmetro para a
convicção do juiz.
No que se refere à reparação do dano, a Lei n. 9.099/95 criou o instituto
da composição de danos civis nos procedimentos de competência dos
juizados, de sorte que a homologação do acordo realizado na audiência
preliminar ou na própria audiência de instrução tem força de título executivo
e impede a propositura de nova ação reparatória de danos na esfera cível.
Essa composição de danos civis, nos crimes de ação privada e pública
condicionada à representação, implica extinção da punibilidade do agente em
face da renúncia automática ao direito de queixa ou de representação. No
caso de ação pública incondicionada, a composição de danos civis não
impede a propositura da ação penal, mas, conforme já mencionado, torna
inviável nova ação reparatória de danos na esfera cível.
No que se refere à preferência para a aplicação de pena não privativa
de liberdade, o legislador criou o instituto da transação, que será adiante
analisado, de forma que a composição entre a acusação e o autor da infração
obsta o início da ação penal, pela aplicação imediata de uma pena de multa
ou restritiva de direitos, com a vantagem de não gerar reincidência, sendo
registrada apenas para impedir nova transação em um prazo de cinco anos
(art. 76, § 4º), e de não constar da folha de antecedentes criminais (art. 76, §
6º).
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■ 12.4.4. Competência territorial
Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.
Esse dispositivo trata da competência territorial do juizado, não se
confundindo com o art. 98, I, da Constituição, que dispõe sobre a
competência em razão da matéria (infrações de menor potencial ofensivo).
Pelo art. 63 da Lei n. 9.099/95, a competência para as infrações de menor
potencial ofensivo será fixada pelo local em que for praticada a infração
penal: “considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado”. É o que diz o art. 6º do Código Penal que, ao
regulamentar o tema “lugar do crime”, adotou a teoria da ubiquidade.
Trata-se, assim, de exceção à regra dos crimes em geral, cuja competência
territorial é fixada pelo local da consumação (art. 70 do CPP).
A competência territorial do juizado é relativa, estando sujeita às normas
de prorrogação de competência do Código de Processo Penal. Por isso, se
houver conexão ou continência entre infração de menor potencial ofensivo e
outra mais grave, prevalecerá a competência da Justiça Comum, inclusive em
relação ao rito processual. É o que diz expressamente o art. 60, parágrafo
único, da Lei n. 9.099/95, com a redação dada pela Lei n. 11.313/2006: “Na
reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri,
decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão
os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”. Saliente-se
que tal dispositivo passa a impressão de que mesmo que o sujeito tenha
cometido infração de menor potencial ofensivo em concurso material com
crime comum, faria jus à transação penal. Ocorre que está pacificado no
Superior Tribunal de Justiça que o acusado sequer tem direito a tal benefício
quando comete duas infrações penais de menor potencial ofensivo, cuja
soma (ou exasperação decorrente do concurso formal ou continuidade
delitiva) faça a pena máxima exceder o montante de 2 anos: “No caso, a
Recorrente foi até mesmo beneficiada pela proposta de transação penal
realizada no Termo Circunstanciado n. 12/2010, tendo em vista que, segundo
jurisprudência pacífica desta Corte Superior, tal benesse não seria cabível na
hipótese, pois a soma das penas máximas dos delitos imputados superam o
critério objetivo de 02 (dois) anos. Precedentes” (STJ — RHC 41.036/PR —
Rel. Min. Laurita Vaz — 5ª Turma — julgado em 24.04.2014 — DJe
08.05.2014); e “Penal. Agravo regimental em agravo em recurso especial.
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Transação penal. Concurso material de crimes. Instituto que deve ser
avaliado mediante o somatório das penas. Acórdão a quo em consonância
com a orientação jurisprudencial desta corte” (STJ — AgRg no AREsp
756.828/PR — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — 6ª Turma — julgado em
01.10.2015 — DJe 26.10.2015). Nesse contexto, é preciso lembrar que esse
art. 60, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95 não existia em sua redação
originária, tendo sido incluído pela Lei n. 11.313/2006. A intenção do
legislador certamente foi a de pacificar divergência que até então existia, pois
parte da doutrina e jurisprudência defendia que em casos de conexão entre
crime comum e de menor potencial ofensivo, deveria haver a cisão de
processos. Com a inserção de tal dispositivo, ficou claro que ambos os
delitos devem ser julgados no juízo comum (ou no júri, se for o caso). Ocorre
que, se ambos os crimes tiverem sido cometidos pela mesma pessoa, é óbvio
que não fará ela jus à transação penal. A parte final do dispositivo — que diz
que deverão ser observadas as regras atinentes à transação penal e
composição civil no juízo comum —, em nosso entendimento, serve para as
hipóteses de crimes conexos cometidos por pessoas diversas. Suponha-se que
uma pessoa tenha cometido roubo conexo com delito de desacato cometido
por outra. Ambos os delitos devem ser apurados no juízo comum, onde
deverá ser analisado o cabimento de transação exclusivamente em relação
àquele acusado pelo crime de desacato (de menor potencial ofensivo).
■ 12.4.5. Das formalidades e das nulidades
Art. 65. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram
realizados, atendidos os critérios indicados no art. 62 desta Lei.
§ 1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.
§ 2º A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio hábil de
comunicação.
§ 3º Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais. Os atos realizados
em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente.
Ao contrário das regras complexas do Código de Processo Penal, a Lei n.
9.099/95 estabeleceu dois preceitos básicos para o tema das nulidades dentro
do juizado especial:
a) Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as
finalidades para as quais foram realizados, mesmo que a forma utilizada
não seja aquela prevista na legislação (art. 65, caput). Adotou-se o
princípio da instrumentalidade das formas.
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b) Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo
(art. 65, § 1º).
Conclusão: Se no juizado for praticado algum ato imperfeito, não haverá
nulidade, desde que não tenha gerado prejuízo concreto para as partes e
desde que o ato tenha atingido a sua finalidade. Ex.: no mandado de
citação do réu consta o horário errado da audiência e não se menciona a
necessidade de comparecer acompanhado de advogado. O acusado,
entretanto, comparece no horário correto e com seu defensor constituído.
Não há nulidade.
O § 2º permite a solicitação de atos processuais em outras comarcas por
qualquer meio de comunicação. A consequência primordial desse dispositivo
é a desnecessidade de expedição de carta precatória para a oitiva de
testemunha que resida em outra comarca. A oitiva dessa testemunha,
portanto, poderá ser solicitada mediante telegrama, carta, fax, telefonema etc.
Trata-se da aplicação dos princípios da celeridade e da economia processual.
Também em razão desses princípios, mas principalmente em face do
princípio da oralidade, estabelece o § 3º que apenas serão objeto de registro
os atos principais, como denúncia, queixa, composição de danos civis e sua
respectiva homologação, transação e sua homologação, representação do
ofendido, citação, depoimentos, sentença de mérito etc.
■ 12.4.6. Do termo circunstanciado
O art. 69 da Lei n. 9.099/95, visando dar maior celeridade ao procedimento
investigatório, dispensou a instauração do inquérito policial para apurar as
infrações de menor potencial ofensivo. Em seu lugar foi instituído o termo
circunstanciado que a autoridade policial deve lavrar assim que tomar
conhecimento da ocorrência do ilícito penal. A finalidade do termo
circunstanciado é a mesma do inquérito policial, mas realizado de maneira
menos formal e sem a necessidade de colheita minuciosa de provas.
O referido termo, portanto, deve apontar as circunstâncias do fato
criminoso e os elementos colhidos quanto à autoria, para que o titular da ação
possa formar a opinio delicti.
O termo, sempre que possível, deverá conter:
a) a qualificação (dados pessoais, endereço etc.) do pretenso autor da
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infração;
b) a qualificação da vítima;
c) a maneira como os fatos se deram, com a versão das partes envolvidas;
d) a qualificação das testemunhas, bem como o resumo do que
presenciaram;
e) os exames que foram requisitados (não é necessário o resultado dos
exames, mas tão somente que conste quais foram requisitados); nos
crimes de lesões corporais deverá constar ao menos um boletim médico
acerca das lesões (art. 77, § 1º, da Lei n. 9.099/95);
f) assinatura de todos os que participaram da elaboração do termo
circunstanciado.
A autoridade policial também fará constar todos os dados que entender
relevantes para o desfecho da causa, como os objetos que foram apreendidos,
se o autor da infração resistiu ao ser conduzido ao Distrito Policial, o croquis
em caso de acidente de veículos etc.
Ao termo circunstanciado deverá ser anexada a folha de antecedentes do
autor da infração.
Concluída a lavratura do termo circunstanciado, a autoridade deverá
encaminhá-lo ao Juizado. O art. 69, caput, determina que o termo seja
encaminhado juntamente com o autor do fato e a vítima. Isso, todavia, nem
sempre é possível e, quando o encaminhamento imediato não ocorrer, a
Secretaria do Juizado, já de posse do termo, providenciará a notificação para
a audiência então agendada.
O parágrafo único do citado art. 69, por sua vez, estabelece que, sempre
que o autor da infração for encaminhado de imediato ao Juizado ou assumir o
compromisso de fazê-lo, não poderá ser lavrado auto de prisão em flagrante
ou exigida fiança.
O Juiz, ao receber o termo circunstanciado, caso verifique tratar-se de
violência doméstica, pode, cautelarmente, afastar o agressor do convívio
familiar, para evitar que novas agressões ocorram. Essa regra encontra-se na
parte final do parágrafo único do art. 69 e foi acrescentada pela Lei n.
10.455/2002. Atualmente, porém, tal regra só tem aplicabilidade se a vítima
da violência doméstica for homem. Com efeito, o art. 41 da Lei n.
11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, estabelece que, nos
crimes em que haja violência doméstica ou familiar contra mulher,
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independentemente da pena, não se aplicam as regras da Lei n. 9.099/95,
havendo, naquela lei, medidas protetivas específicas (e em maior número)
para as vítimas do sexo feminino. Assim, quando se tratar de violência
doméstica contra a mulher, ainda que a pena do crime não seja superior a 2
anos, deverá ser instaurado inquérito policial, e não lavrado termo
circunstanciado, já que para estes não incide a Lei n. 9.099/95.
■ 12.4.7. Da audiência preliminar
Esta audiência é realizada no mesmo dia em que cometida a infração de
menor potencial ofensivo quando o autor da infração for apresentado de
imediato ao Juizado após a lavratura do termo circunstanciado ou, quando
isso não for possível, no dia designado pelo juiz após receber o termo. Neste
último caso, do mandado de intimação do autor da infração deverá constar a
necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a
advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público (art. 68
da Lei n. 9.099/95).
Nos termos do art. 72 da Lei n. 9.099/95 devem estar presentes à audiência
o juiz e o conciliador, o representante do Ministério Público, o autor da
infração e seu defensor (constituído ou nomeado pelo juiz para o ato) e a
vítima.
Desse modo, instalada a audiência, o procedimento seguirá fases
específicas, de acordo com o tipo de ação penal prevista para o delito.
■ 12.4.7.1. Ação pública incondicionada
O juiz inicialmente esclarecerá sobre a possibilidade de composição dos
danos civis e da proposta de aplicação imediata de pena por meio do instituto
da transação. Deverá também alertar que a composição acerca dos danos
civis não impedirá a propositura da ação penal por se tratar de delito de
ação pública incondicionada. Dessa forma, dará início à tentativa de
conciliação, que será conduzida por ele próprio ou por conciliador sob sua
orientação. Efetivada a composição civil e sendo ela homologada pelo
magistrado, será reduzida a termo e valerá como título executivo judicial.
Em seguida, o Ministério Público terá oportunidade de se manifestar,
podendo promover o arquivamento do feito, se entender que não existem
indícios suficientes de autoria e materialidade, ou propor a imediata
aplicação da pena de multa ou restritiva de direitos (transação penal). O art.
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76, § 2º, da Lei n. 9.099/95, todavia, dispõe que não se admitirá a proposta
de transação se ficar comprovado:
I — ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à
pena privativa de liberdade, por sentença definitiva. Como a lei não faz
qualquer ressalva, fica a impressão de que não há limitação temporal, ou
seja, de que a pessoa condenada à pena de prisão nunca mais terá direito à
transação. Contudo, em virtude do princípio de que as penas não podem ter
efeitos perpétuos, prevalece o entendimento de que a transação, em tese,
volta a ser cabível após o decurso do prazo de 5 anos, a contar do
cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos da regra do art. 64,
I, do Código Penal.
A condenação anterior à pena privativa de liberdade pela prática de
contravenção penal não impede o benefício. Também não o impede a
condenação à pena de multa pela prática de crime.
II — ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 anos,
pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo. Em
outras palavras, o autor de uma infração de menor potencial ofensivo só pode
ser beneficiado por transação penal a cada período de 5 anos. O prazo contase da data em que foi realizada a primeira transação até a audiência
preliminar referente ao segundo delito.
III — não indicarem os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser
necessária e suficiente a adoção da medida.
Se o órgão do Ministério Público fizer a proposta, deve especificar quais
serão as penas impostas (que espécie de pena restritiva de direitos ou qual o
valor da multa). Por outro lado, se o Ministério Público entender que não
estão presentes os requisitos legais e não fizer a proposta, o juiz não poderá
fazê-la em seu lugar, uma vez que a titularidade do Ministério Público é
exclusiva nos crimes de ação pública (art. 129, I, da CF). Em tal hipótese,
por aplicação analógica do art. 28-A, § 14, o autor da infração poderá
requerer a remessa dos autos ao órgão revisor do Ministério Público, a quem
incumbirá dar a última palavra: oferecendo ou não a proposta de transação
penal.
Caso o autor da infração aceite a proposta feita pelo Ministério Público,
será ela submetida à homologação do juiz. Este não poderá alterar o acordo
avençado pelas partes, exceto se a pena de multa for a única cominada em
abstrato para a infração penal, hipótese em que o magistrado poderá reduzi******ebook converter DEMO Watermarks*******
la pela metade (art. 76, § 1º, da Lei n. 9.099/95).
Se houver divergência entre o autor da infração e seu defensor, a proposta
será tida como não aceita e o procedimento prosseguirá.
Homologado o acordo, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou
multa. Este acordo não retira a primariedade do acusado e tampouco pode
ser considerado como maus antecedentes, já que não se trata de
condenação. A existência da transação penal será registrada apenas para
impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos (art. 76, § 4º, da
Lei n. 9.099/95).
Caso o juiz não homologue o acordo, por entender incabível a transação,
caberá recurso em sentido estrito por aplicação analógica do art. 581, XXV,
do CPP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019. O aperfeiçoamento da
transação, sem que tenha havido anteriormente o acordo civil, não implicará
reconhecimento de culpa por parte do autor da infração e, dessa forma, não
terá efeitos civis, cabendo ao interessado ingressar com a ação competente
para pleitear reparações materiais (art. 76, § 6º, da Lei n. 9.099/95).
De outro lado, se o autor da infração não tiver comparecido à audiência, se
não estiverem presentes os requisitos da proposta de transação ou se o autor
do delito tiver recusado a proposta apresentada, o Ministério Público deverá
oferecer denúncia oral, prosseguindo-se na instrução criminal de acordo com
o rito sumaríssimo, previsto nos arts. 77 e seguintes da lei, que serão adiante
estudados.
■ Descumprimento da transação pelo autor da infração
Diverge a doutrina acerca da hipótese em que o autor da infração, após
aceitar a transação proposta, não cumpre a pena avençada, isto é, não paga a
multa ou não observa a pena restritiva de direitos. Para alguns, deveria ser
executada judicialmente a multa, e, para outros, o Ministério Público deveria
oferecer denúncia para buscar a condenação do infrator. Esta última corrente
acabou pacificando-se no Supremo Tribunal Federal, mesmo porque quando
se trata de pena restritiva de direitos não é possível forçar sua execução e
tampouco convertê-la em prisão, já que o réu não foi ainda condenado. Nesse
sentido: “O Tribunal, após reconhecer a existência de repercussão geral no
tema objeto de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Turma
Recursal do Estado do Rio Grande do Sul, reafirmou a jurisprudência da
Corte acerca da possibilidade de propositura de ação penal quando
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descumpridas as cláusulas estabelecidas em transação penal (Lei 9.099/95,
art. 76) e negou provimento ao apelo extremo. Aduziu-se que a homologação
da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas
cláusulas, retorna-se ao status quo ante, viabilizando-se ao Ministério
Público a continuidade da persecução penal. Precedentes citados: HC
88.785/SP (DJU de 04.08.2006); HC 84.976/SP (DJU de 23.03.2007) HC
79.572/GO (DJU de 22.02.2002); RE 581.201/RS (DJe de 20.08.2008); RE
473.041/RO (DJU de 16.05.2006); HC 86.694 MC/SP (DJU de 11.10.2005);
HC 86.573/SP (DJU de 05.09.2005); RE 268.319/PR (DJU de 27.10.2000)”
(STF — RE 602.072 — Rel. Min. Cezar Peluso — DJe 26.02.2010 — p.
2.155). Em outubro de 2014, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula
Vinculante n. 35 nesse mesmo sentido: “A homologação da transação penal
prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95 não faz coisa julgada material e,
descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se
ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante
oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.
Em suma, quer se trate de descumprimento de multa ou de restritiva de
direitos aplicadas em razão de transação penal, a solução será o
desencadeamento da ação penal.
■ 12.4.7.2. Ação pública condicionada à representação
Inicialmente será também tentada a composição dos danos civis
decorrentes da prática da infração. Se essa composição for feita e
homologada pelo juiz, automaticamente haverá renúncia ao direito de
representação, com a consequente extinção da punibilidade do agente (art.
74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95). Antes dessa lei, o instituto da
renúncia como causa extintiva da punibilidade era exclusivo da ação penal
privada.
Se forem dois os autores do crime e apenas um deles se compuser com a
vítima quanto aos danos provocados, apenas em relação a ele haverá a
renúncia ao direito de representação. Não se aplica, nessa hipótese, a regra
do art. 49 do Código de Processo Penal, que estabelece que a renúncia em
relação a um dos autores do crime a todos se estende.
Ressalte-se, ainda, que, nos termos da lei, é a homologação do acordo de
composição civil que gera a extinção da punibilidade do autor da infração, e
não seu efetivo cumprimento. Assim, se o autor da infração, posteriormente,
não honrar o acordo, nada mais poderá ser feito em matéria criminal,
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restando à vítima executá-lo na esfera cível, uma vez que o art. 74, caput, da
Lei n. 9.099/95 lhe confere eficácia de título executivo judicial.
Por outro lado, se resultar infrutífera a tentativa de composição dos danos
civis ou se não houver dano a ser indenizado, o procedimento terá
andamento, estabelecendo o art. 75, caput, da Lei n. 9.099/95 que a vítima ou
seu representante legal poderá exercer o direito de representação oralmente
na própria audiência. Se isso for feito, a representação será reduzida a
termo e assinada pela vítima, dando-se prosseguimento ao rito, com a
verificação da possibilidade de transação criminal entre o Ministério Público
e o autor da infração. Entretanto, se a vítima disser que não quer representar,
há renúncia expressa ao direito de representação, restando extinta a
punibilidade do agente.
De outro lado, se a vítima estiver na dúvida quanto ao interesse em
oferecer a representação, poderá optar por não o fazer de imediato na
audiência, sem que isso implique decadência ou renúncia de seu direito,
desde que o exerça posteriormente no prazo de 6 meses a contar da data em
que descobriu a autoria do crime, conforme preceitua o art. 75, parágrafo
único, da Lei n. 9.099/95, combinado com o art. 38 do Código de Processo
Penal.
Sendo oferecida a representação, o Ministério Público deverá analisar o
termo circunstanciado. Não havendo indícios suficientes de autoria ou
materialidade, promoverá o arquivamento do feito. Havendo indícios, antes
de oferecer denúncia, analisará a possibilidade de proposta de imediata
aplicação de pena de multa ou restritiva de direitos (transação). Feita a
proposta e sendo ela aceita pelo autor da infração, seguida de homologação
judicial, será imposta a pena avençada, que, uma vez cumprida, implicará a
sua extinção. Por outro lado, se o autor da infração não fizer jus à transação,
se não estiver presente na audiência ou se não aceitar os termos da proposta
feita, o Ministério Público oferecerá denúncia oral, que será reduzida a
termo, prosseguindo-se com o rito sumaríssimo, nos termos dos arts. 77 e
seguintes da Lei n. 9.099/95.
■ 12.4.7.3. Ação penal privada
Na audiência preliminar, caso seja feita a composição dos danos civis e
seja ela homologada pelo juiz, haverá renúncia ao direito de queixa, que
implicará extinção da punibilidade do agente (art. 74, parágrafo único, da
lei).
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Esse dispositivo tornou parcialmente sem efeitos o art. 104, parágrafo
único, do Código Penal, que estabelece não implicar renúncia tácita ao
direito de queixa o recebimento de indenização pelo dano decorrente do
crime. Tal dispositivo do Código Penal só continua tendo aplicação para os
crimes de ação privada que não sejam de menor potencial ofensivo.
Na ação penal privada a lei não previu a possibilidade de transação
criminal. Apesar disso, entendemos ser possível sua aplicação porque a
Constituição Federal fez menção ao cabimento da transação às infrações de
menor potencial ofensivo em geral, não estabelecendo qualquer distinção
entre aquelas que se apuram mediante ação pública ou privada. A propósito:
“A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a aplicação da transação
penal às ações penais privadas. Nesse caso, a legitimidade para formular a
proposta é do ofendido, e o silêncio do querelante não constitui óbice ao
prosseguimento da ação penal. III — Isso porque, a transação penal, quando
aplicada nas ações penais privadas, assenta-se nos princípios da
disponibilidade e da oportunidade, o que significa que o seu implemento
requer o mútuo consentimento das partes” (STJ — APn 634/RJ — Rel. Min.
Felix Fischer — Corte Especial — julgado em 21.03.2012 — DJe
03.04.2012). Assim, após a tentativa frustrada de composição civil, deve-se
verificar a possibilidade de transação penal com o querelante.
Caso não ocorra a transação penal, a queixa poderá ser oferecida,
oralmente, na própria audiência preliminar ou, se o ofendido preferir, poderá
apresentá-la por escrito, no prazo decadencial de 6 meses.
■ 12.4.8. Rito sumaríssimo
Este rito está previsto nos arts. 77 a 81 da Lei n. 9.099/95 e só terá vez
caso não tenha sido realizada a transação na audiência preliminar, pela
ausência do autor da infração, pela ausência dos requisitos para a sua
propositura ou por não ter o autor da infração aceitado a proposta.
Nessas hipóteses, o Ministério Público oferecerá, de imediato, denúncia
oral, exceto se houver necessidade de realização de novas diligências
imprescindíveis. Se a ação for privada, poderá ser oferecida queixa oral ou,
se a vítima preferir, por escrito, dentro do prazo decadencial (art. 77, § 3º, da
Lei n. 9.099/95).
Oferecida denúncia ou queixa oral, elas serão reduzidas a termo na própria
audiência preliminar e o autor da infração receberá cópia de seu teor,
hipótese em que estará automaticamente citado. O autor da infração já sairá
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também ciente da data da nova audiência (instrução e julgamento). Sairão
igualmente cientes o Ministério Público, o ofendido e os defensores. Caso
estes últimos não estejam presentes, deverão ser intimados na forma do art.
67 da lei.
Art. 67. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se
de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção que será
obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de
mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.
Se o autor da infração não estiver presente na audiência preliminar, será
tentada sua citação pessoal por mandado, do qual constará que ele deve
comparecer em juízo acompanhado de advogado, com a advertência de que,
em sua falta, será nomeado defensor público (art. 68 da Lei n. 9.099/95).
Caso seja feita a citação, o procedimento terá prosseguimento no Juizado.
Porém, se o autor da infração não for localizado para citação pessoal, o
procedimento será enviado à justiça criminal comum, para a adoção do rito
sumário, nos termos do art. 66, parágrafo único, da lei, uma vez que é
incabível a citação por edital no Juizado. A atual redação do art. 538 do CPP
expressamente dispõe que nesse caso será adotado o procedimento sumário.
Considerando que o art. 98, I, da Constituição Federal confere
competência aos Juizados Especiais Criminais para julgamento das infrações
de menor potencial ofensivo, alguns autores entendem questionável a
constitucionalidade deste art. 66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, que
desloca a competência ao Juízo Comum pelo simples fato de o autor do
delito não ter sido localizado, já que isso não altera a capitulação do fato
criminoso. Apesar disso, não se tem notícia de que os tribunais superiores
tenham apreciado o tema e reconhecido essa inconstitucionalidade, de modo
que, na prática, tem sido adotada referida providência de remessa ao Juízo
Comum para prosseguimento com a citação editalícia. Nesse sentido:
“Configurada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 66 da Lei n.
9.099/95, uma vez que o paciente, apesar da realização de diligências, não foi
localizado para citação pessoal, não há constrangimento ilegal na remessa do
feito ao Juízo Comum, afastando-se a observância do rito sumaríssimo” (STJ
— HC 231.665/SP — Rel. Min. Jorge Mussi — 5ª Turma — julgado em
15.05.2012 — DJe 23.05.2012).
Se os autos forem enviados à Justiça Comum para citação pessoal e o feito
tiver andamento (por não ter ocorrido hipótese de suspensão do art. 366 do
CPP ou por ter sido o réu encontrado posteriormente), o recurso contra a
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sentença ao final proferida caberá ao Tribunal de Justiça e não às Turmas
Recursais. A propósito: “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de que, tendo o feito tramitado no Juízo Comum, ainda
que se trate de infração de menor potencial ofensivo, competente é o órgão
jurisdicional hierarquicamente superior, isto é, o Tribunal de Justiça
Estadual, para processar e julgar a apelação interposta contra sentença
condenatória prolatada pelo referido juízo. 3. Conflito conhecido para
declarar competente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo” (STJ —
CC 91.628/SP — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — 3ª Seção —
julgado em 28.03.2008 — DJe 22.04.2008).
Se houve citação pessoal, no início da audiência de instrução e
julgamento no Juizado será tentada a composição de danos civis e a
transação penal, caso não tenham estas sido tentadas anteriormente pelo
não comparecimento do autor da infração na audiência preliminar.
Havendo acordo quanto aos danos e homologação pelo juiz, será declarada
extinta a punibilidade do agente, desde que se trate de crime de ação privada
ou pública condicionada à representação. Por sua vez, se houver transação
penal entre as partes e esta for homologada pelo juiz, será imposta a sanção
convencionada, deixando o juiz de receber a denúncia.
Se não houver sucesso na tentativa de transação penal (ou se esta já tinha
sido tentada frustradamente na audiência preliminar), o juiz declarará aberta
a audiência e dará a palavra ao defensor para que este responda à acusação.
Trata-se, em verdade, de sustentação oral do defensor, visando convencer o
juiz a rejeitar a denúncia ou queixa.
Somente após essa sustentação oral é que o juiz as receberá ou rejeitará.
Sendo rejeitada a denúncia ou a queixa, poderá ser interposta apelação no
prazo de 10 dias (art. 82, § 1º, da Lei n. 9.099/95).
Recebida a denúncia ou queixa, o juiz ouvirá inicialmente a vítima. Na
sequência ouvirá as testemunhas de acusação (arroladas na denúncia) e
depois as de defesa (que o próprio réu deve trazer à audiência ou apresentar
rol em cartório pelo menos 5 dias antes de sua realização para que sejam elas
notificadas) e, finalmente, interrogará o réu ou querelado.
O juiz, nos termos da lei, poderá indeferir a produção de prova que for
considerada excessiva, impertinente ou protelatória.
Como a Lei n. 9.099/95, em sua parte criminal, não mencionou o número
máximo de testemunhas que as partes podem arrolar, surgiu divergência na
doutrina e na jurisprudência a respeito do tema: para alguns o número
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máximo é sempre o de três testemunhas, aplicando-se analogicamente o art.
34 da Lei n. 9.099/95, que trata do Juizado Especial Cível, e, para outros, o
número máximo é o de cinco, por analogia ao art. 532 do CPP, que trata do
rito sumário. Pensamos que a interpretação correta é a primeira, porque
prevista na própria Lei n. 9.099/95, não fazendo sentido a analogia com o rito
sumário, já que se trata de procedimento diverso.
Em seguida serão realizados os debates orais. A acusação e depois a
defesa terão 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, para apresentar seus
argumentos. Na sequência, o juiz prolatará a sentença na própria audiência,
já saindo intimadas as partes. Ao sentenciar o juiz deverá mencionar os
elementos de sua convicção, mas será dispensado do relatório (art. 81, § 3º,
da Lei n. 9.099/95). Eventuais erros materiais poderão ser corrigidos de
ofício (art. 83, § 3º, da lei).
De todo o ocorrido em audiência será lavrado termo, assinado pelo juiz e
pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos.
De acordo com o art. 80 da Lei n. 9.099/95, nenhum ato será adiado,
determinando o juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem
deva comparecer. De ver-se, porém, que em hipótese de caso fortuito ou
força maior será inevitável o adiamento.
■ 12.4.9. Recursos
Na Lei n. 9.099/95 existem algumas regras próprias quanto ao sistema
recursal. Assim, nos itens seguintes analisaremos as questões mais relevantes
pertinentes ao tema.
■ Embargos de declaração
A Lei n. 9.099/95 fixou o prazo de interposição de 5 dias a contar da
ciência da decisão (pela legislação comum o prazo é de 2 dias) e estabeleceu
que eles poderão ser opostos por escrito ou oralmente (art. 83, § 1º, da Lei n.
9.099/95). A Lei n. 13.105/2015 (CPC), modificou a redação do art. 83, § 2º,
da Lei n. 9.099/95, estabelecendo que a oposição dos embargos interrompe
o prazo para outros recursos (até então, os embargos acarretavam a mera
suspensão dos prazos para outros recursos relacionados às infrações de
menor potencial ofensivo).
De acordo com o art. 83, caput, da Lei n. 9.099/95, os embargos de
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declaração serão cabíveis quando a sentença encerrar obscuridade (falta de
clareza que impede que se entenda qual a intenção do magistrado), omissão
(quando o juiz deixa de enfrentar questão que era indispensável) ou
contradição (quando uma parte da sentença entra em conflito com outra).
■ Rejeição da denúncia ou queixa
O recurso cabível é o de apelação (art. 82, caput, da Lei n. 9.099/95). A
interposição pode ser feita somente por petição (art. 82, § 1º, da lei) e o
prazo é de 10 dias. As razões do recurso, ademais, devem ser apresentadas
juntamente com a petição. Posteriormente, a outra parte também terá 10 dias
para contra-arrazoar (art. 82, § 2º, da lei).
Nas infrações penais comuns o recurso cabível é o em sentido estrito (art.
581, I, do CPP). A interposição pode dar-se por petição ou por termo (art.
578 do CPP), sendo o prazo de 5 dias. Ademais, após o recebimento do
recurso, as partes terão 2 dias apenas para a juntada das razões e
contrarrazões.
■ Sentença
O recurso cabível também é o de apelação e segue as mesmas regras do
art. 82 da Lei n. 9.099/95, mencionadas no tópico anterior. Como a lei exige
a apresentação das razões recursais em conjunto com a petição de
interposição, não se mostra aplicável a regra que permite a apresentação das
razões na instância superior (art. 600, § 4º, do CPP).
■ Recurso em sentido estrito
Apesar de a Lei n. 9.099/95 somente fazer menção aos recursos de
apelação e embargos de declaração, não fica excluída a possibilidade do
recurso em sentido estrito, uma vez que o Código de Processo Penal se aplica
subsidiariamente à legislação especial. Ex.: contra a decisão que reconhecer a
prescrição de infração de menor potencial ofensivo no Juizado (art. 581, IX,
do CPP).
■ Habeas corpus, mandado de segurança e revisão criminal
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A utilização do habeas corpus e do mandado de segurança também é
admitida quando presentes os requisitos previstos na Constituição Federal.
Nada obsta, por fim, a interposição de revisão criminal pela defesa se, após o
trânsito em julgado de sentença prolatada no Juizado Especial, surgirem
novas provas que demonstrem a inocência do acusado ou quando presente
qualquer das outras hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal.
■ Turmas recursais
O julgamento dos recursos advindos dos Juizados Especiais Criminais
pode ser feito por turmas recursais compostas por 3 juízes em exercício no
primeiro grau de jurisdição, de acordo com o que dispuser a legislação
estadual do Estado-membro respectivo (art. 98, I, da CF). No âmbito da
Justiça Federal, as Turmas Recursais são instituídas por decisão do Tribunal
Regional Federal, que define sua composição e área de competência,
podendo abranger mais de uma seção (art. 21 da Lei n. 10.259/2001).
■ Recurso extraordinário e especial
É cabível o recurso extraordinário quando a decisão de primeira ou
segunda instância contrariar dispositivo da Constituição Federal. Nesse
sentido, a Súmula n. 640 do Supremo Tribunal Federal: “É cabível recurso
extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas
de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”.
Já o recurso especial é incabível, posto que a Carta Magna, em seu art.
105, III, somente o admite contra decisões de tribunais, e não de turmas
recursais. A confirmar tal assertiva existe a Súmula n. 203 do Superior
Tribunal de Justiça: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por
órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.
■ 12.4.10. Execução
Transitando em julgado a sentença que tenha aplicado pena de multa, o réu
terá prazo de 10 dias para efetuar o pagamento na própria Secretaria do
Juizado. O juiz pode, por sua vez, parcelar o pagamento da pena pecuniária,
aplicando subsidiariamente as regras do Código Penal (art. 50, §§ 1º e 2º) e
da Lei de Execução Penal (arts. 168 e 169).
Uma vez efetuado o pagamento total da multa, diz a lei que o juiz
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declarará extinta a punibilidade, determinando que a condenação não fique
constando dos registros criminais, exceto para fins de requisição judicial (art.
84, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95). Veja-se, entretanto, que o juiz, na
realidade, deve declarar extinta a pena.
A execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direito ou de
multa aplicadas cumulativamente com estas será processada perante o órgão
competente, nos termos do art. 86 da Lei n. 9.099/95. Assim, a matéria deve
ficar a cargo da lei de organização judiciária local, podendo-se concluir que
tais penas não serão executadas perante o Juizado Especial, salvo se houver
previsão legal nesse sentido.
■ 12.4.11. Quadro sinótico do procedimento sumaríssimo
■ 12.5. QUESTÕES (PROCEDIMENTO COMUM)
1. (Magistratura/AL — CESPE/UnB) Acerca do procedimento comum ordinário, assinale a
opção correta:
a) No direito processual penal, não vigora o princípio da identidade física do juiz, previsto na
lei processual civil.
b) O Juiz deverá, inicialmente, interrogar o acusado, para, em seguida, e sucessivamente,
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ouvir as testemunhas e o ofendido.
c) Em regra, as alegações finais serão orais, mas o juiz poderá, considerada a
complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5
dias sucessivamente para a apresentação de memoriais.
d) Na instrução, poderão ser inquiridas até 8 testemunhas arroladas pela acusação e 8, pela
defesa, compreendidas nesses números aquelas que não prestem compromisso.
e) A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, inclusive as
testemunhas do juízo.
2. (Magistratura/MG — EJEF) Em se tratando de processo sumário, marque a opção correta:
a) Se a audiência for suspensa, a testemunha que compareceu será ouvida, desde que
obedecida a ordem prevista no Código de Processo Penal.
b) Se a audiência for suspensa, a testemunha que compareceu para o ato não será
inquirida.
c) Se a audiência for suspensa, a testemunha que compareceu para o ato será inquirida
independentemente da ordem estabelecida no Código de Processo Penal.
d) Nenhuma das hipóteses é verdadeira.
3. (Ministério Público/SP — 2019) Assinale a alternativa INCORRETA.
a) O benefício da suspensão condicional do processo não é aplicável em relação às
infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade
delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da
majorante, ultrapassar o limite de 01 (um) ano.
b) Para efeitos da Lei n. 9.099/95, são consideradas infrações de menor potencial ofensivo
as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a
2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, nos termos da redação dada pela Lei n.
11.313/06.
c) Para fins de aplicação do artigo 89 da Lei n. 9.099/95, devem ser levadas em
consideração as qualificadoras, os privilégios, as causas de diminuição e as causas
de aumento, observando-se que, em se tratando de causas de diminuição ou de
aumento de pena entre determinados limites ou com quantum variável, deve-se
utilizar, nas causas de aumento, o patamar de maior aumento e, nas causas de
diminuição, o patamar de menor redução.
d) Nos termos do artigo 76, da Lei n. 9.099/95, é defeso proposta de transação penal se
comprovado que o agente foi beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos,
por outra transação penal.
e) Em caso de o Promotor de Justiça recusar-se a apresentar a proposta de transação
penal, não poderá o Juiz formulá-la de ofício, sob pena de violação ao artigo 129,
inciso I, da Constituição Federal. Compete ao Juiz utilizar-se do disposto no artigo 28
do Código de Processo Penal
4. (Ministério Público/SP — 2019) Sobre a transação penal, assinale a alternativa correta.
a) Não cumprido o acordo homologado, que faz coisa julgada material, deverá o Ministério
Público executá-lo no juízo de execução.
b) Na ausência de proposta do Ministério Público, poderá o juiz criminal fazê-lo, pois se trata
de direito público subjetivo do autor do fato.
c) No crime de porte de entorpecente para consumo pessoal, é vedado ao Ministério Público
propor a aplicação imediata de sanção prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
d) No crime de lesão corporal leve (art. 129, caput, do CP), a homologação do acordo de
transação civil não impede a posterior proposta de transação penal.
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e) No crime de lesão corporal leve decorrente de violência doméstica contra a mulher, não
poderá o Ministério Público oferecer a proposta.
5. (Ministério Público/SP) O ato de comunicação processual que convoca as testemunhas
para depor e a ciência dos atos processuais que se dá ao réu preso intitulam se,
respectivamente:
a) intimação e requisição.
b) notificação e intimação.
c) notificação e citação.
d) deliberação e intimação.
e) convocação e requisição.
6. (OAB — 2010.3 — FGV) Em relação aos procedimentos previstos atualmente no Código
de Processo Penal, assinale a alternativa correta:
a) No rito sumário, oferecida a denúncia, se o juiz não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e
ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de
10 dias.
b) No rito ordinário, oferecida a denúncia, se o juiz não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e
ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de
15 dias.
c) No rito ordinário, oferecida a denúncia, se o juiz não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e
designará dia e hora para a realização do interrogatório, ocasião em que o acusado
deverá estar assistido por defensor.
d) No rito sumário, oferecida a denúncia, se o juiz não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e
designará dia e hora para a realização do interrogatório, ocasião em que o acusado
deverá estar assistido por defensor.
7. (Ministério Público/SP — 2008) Considere as seguintes assertivas:
I. Admitem-se no processo penal a citação com hora certa e a citação por meio eletrônico.
II. É nula a citação por edital se este indica o dispositivo da lei penal, mas não transcreve a
denúncia ou queixa nem resume os fatos em que se baseia a imputação.
III. A Lei n. 9.099, de 26.09.1995, não prevê a possibilidade de citação por correspondência,
com aviso de recebimento pessoal, do autor de infração de menor potencial ofensivo.
Assinale, agora, a alternativa correta.
a) Somente I é verdadeira.
b) Somente II é verdadeira.
c) Somente III é verdadeira.
d) Somente I e II são verdadeiras.
e) Somente II e III são verdadeiras.
8. (OAB — 2007.3 — CESPE/UnB) Configura hipótese de inépcia da denúncia
a) Não identificação de testemunhas por parte da acusação.
b) Utilização de alcunha do acusado no texto da exordial, mesmo constando o nome
completo na qualificação.
c) Exposição obscura de fato criminoso desprovida de todas as suas circunstâncias.
d) A errônea classificação do crime imputado na inicial acusatória.
9. (Ministério Público/SP — 2010) No processo comum, o acusado pode ser absolvido
sumariamente (art. 397, Código de Processo Penal) quando:
a) a denúncia for inepta.
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b) o autor da infração penal agiu manifestamente em legítima defesa.
c) não existirem suficientes indícios de autoria ou prova da materialidade do fato.
d) o Ministério Público for parte ilegítima para o exercício da ação penal.
e) houver dúvida sobre a sua inimputabilidade.
10. (Ministério Público/SP — 2010) Encerrada a instrução criminal de um processo em que o
acusado foi denunciado pelo crime de furto (art. 155, caput, do Código Penal), o juiz entende
que estão presentes provas de que, na verdade, o delito praticado por aquele foi de
receptação qualificada (art. 180, § 1º, do Código Penal), fato não descrito na denúncia. Em
consequência, o juiz deverá:
a) proferir sentença condenatória pelo crime de receptação.
b) baixar os autos do processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, se
manifeste e requeira prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.
c) dar ciência ao Ministério Público e designar novo interrogatório do acusado e audiência
de debates e julgamento.
d) remeter os autos ao Ministério Público para proceder ao aditamento da denúncia, no
prazo legal, e ouvir o defensor do acusado sobre a nova imputação.
e) dar ciência ao Ministério Público e à defesa da nova classificação jurídica da infração
penal, proferindo, após, a sentença definitiva.
11. (Magistratura/SP) Se a infração, embora de menor potencial ofensivo, deva processar-se
perante o juízo comum, em virtude da impossibilidade de citação pessoal do acusado (art.
66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95), o rito procedimental será o
a) ordinário.
b) sumário.
c) sumaríssimo.
d) especial.
12. (Ministério Público/SP) No que concerne ao disposto na Lei n. 9.099/95, assinale a
alternativa incorreta.
a) Na apuração das infrações de menor potencial ofensivo, não se admitirá nenhuma
espécie de citação ficta.
b) O interrogatório do autor da infração será realizado após a oitiva da vítima e das
testemunhas.
c) Não se admitirá a proposta de transação penal se ficar comprovado ter sido o autor da
infração condenado, pela prática de crime, à pena de multa, por sentença definitiva.
d) A transação penal só poderá ser proposta ao autor da infração nos casos em que não
seja cabível o pedido de arquivamento.
e) A suspensão condicional do processo (art. 89) poderá ser revogada se o acusado vier a
ser processado, no curso do prazo, por contravenção.
13. (Magistratura/PR — 2010 — PUC/PR) Da análise das assertivas abaixo referentes à
denúncia nos Juizados Especiais Criminais, assinale a alternativa correta:
I. Para o oferecimento da denúncia será dispensado o exame do corpo de delito quando a
materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.
II. Oferecida a denúncia, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que, com
ela, ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a
audiência de instrução e julgamento.
III. Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia,
o Ministério Público poderá requerer à autoridade policial o encaminhamento das
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peças do inquérito.
a) Somente as assertivas II e III estão corretas.
b) Somente as assertivas I e II estão corretas.
c) Somente as assertivas I e III estão corretas.
d) Todas as assertivas estão corretas.
14. (Ministério Público/ES) Da decisão do juiz do Juizado Especial Criminal que rejeita a
denúncia ou queixa caberá:
a) Recurso em sentido estrito no prazo de 10 dias.
b) agravo no prazo de 10 dias.
c) apelação no prazo de 5 dias.
d) recurso em sentido estrito no prazo de 5 dias.
e) apelação no prazo de 10 dias.
15. (Magistratura/MG) Segundo a Lei dos Juizados Especiais Criminais, aberta a audiência
de instrução e julgamento, o juiz, depois de receber a denúncia, observará a seguinte ordem:
a) concederá a palavra ao defensor para responder à acusação, ouvindo, após, a vítima e
as testemunhas de acusação e defesa, interrogando a seguir o acusado, se presente,
passando imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.
b) realizará a oitiva da vítima e das testemunhas de acusação e defesa, interrogando a
seguir o acusado, se presente, passando imediatamente aos debates orais e à
prolação da sentença.
c) concederá a palavra ao defensor para responder à acusação, interrogando a seguir o
acusado, se presente, ouvindo, após, a vítima e as testemunhas de acusação e
defesa, passando imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.
d) interrogará o acusado, se presente, ouvindo, após, a vítima e as testemunhas de
acusação e defesa, passando imediatamente aos debates orais e à prolação da
sentença.
16. (Delegado/SP) De acordo com a lei do Juizado Especial Criminal (Lei n. 9.099/95),
quando o réu encontrar-se em local incerto e não sabido,
a) far-se-á sua citação por edital.
b) fica cessada a competência do Juizado Especial Criminal, e o processo segue para o
juízo comum.
c) extingue-se o processo, não podendo ter prosseguimento no Juízo comum.
d) suspende-se o processo até a localização do réu, suspendendo-se, assim, o prazo de
prescrição.
e) prossegue-se o processo, desde que decretada a revelia do réu.
17. (Magistratura/MG) Sentença “suicida”, conforme doutrina, é aquela:
a) cuja parte dispositiva contraria as razões invocadas na fundamentação.
b) que não contém relatório.
c) que não indica o artigo de lei que deveria ser aplicado.
d) que não obedece o critério trifásico para aplicação da pena.
18. (Magistratura/MG — EJEF) Marque a opção correta. Entendendo o Juiz sentenciante ser
possível dar nova definição jurídica ao fato criminoso da qual resultará pena mais grave,
ainda que não modifique a descrição do fato contido na denúncia, deverá
a) baixar os autos em cartório para as partes se manifestarem.
b) abrir vista ao Ministério Público para aditamento da denúncia, no prazo de 5 dias.
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c) proceder a emendatio libelli.
d) proceder a mutatio libelli.
19. (Ministério Público/SP — 2015) Assinale a alternativa correta.
a) No procedimento ordinário, o Juiz de Direito, depois de receber a denúncia, determinará a
citação do réu para o oferecimento de defesa escrita, que não é, entretanto,
obrigatória.
b) A inobservância do princípio da identidade física do juiz é causa de nulidade absoluta,
mesmo em face da promoção do magistrado que tenha presidido a instrução.
c) O advogado deverá ser intimado da data da audiência designada no juízo deprecado.
d) A pendência de cumprimento de carta precatória impede o julgamento do feito.
e) Todas as alternativas estão incorretas.
20. (Magistratura/SP — 2015) A sentença de transação penal, nos termos do artigo 76, § 5º,
da Lei n. 9.099/95, tem as seguintes características:
a) possui natureza absolutória e não faz coisa julgada formal e material.
b) possui natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada formal e material.
c) tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada apenas material.
d) tem natureza homologatória e não faz coisa julgada material.
21. (Defensor Público/MS — 2014 — Vunesp) Considere que é efetivada a citação por hora
certa e, mesmo assim, o acusado não comparece para se defender e nem constitui
advogado. Nessa hipótese
a) ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, com possibilidade de
produção antecipada de provas.
b) ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, com possibilidade de
imediata decretação de prisão preventiva.
c) ser-lhe-á nomeado defensor dativo e o processo seguirá seu curso.
d) será tentada a citação por edital, com prazo de 15 (quinze) dias.
22. (Magistratura/SP — 2017) Em matéria de citações e intimações, é correto afirmar que
a) a citação do acusado por edital, se ele não comparecer ou constituir advogado, permite a
produção antecipada de provas, sob o fundamento de decurso do tempo, e autoriza o
decreto de prisão preventiva, se for o caso.
b) nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou
publicação da pauta, inclusive em habeas corpus.
c) nula a citação por edital que apenas indica o dispositivo da lei penal, sem transcrever a
denúncia ou queixa, ou resumir os fatos em que se baseia.
d) os prazos são contados da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou
da carta precatória ou de ordem.
23. (Magistratura/SP — 2017) No tocante aos juizados especiais criminais, é correto afirmar
que
a) compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de
juizado especial.
b) compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de
turma recursal.
c) cabe recurso especial, mas não extraordinário, contra decisão proferida por turma
recursal.
d) cabe revisão criminal de decisão do juizado especial e, por expressa disposição legal,
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compete à turma recursal julgá-la.
24. (Magistratura/SP — 2017) No procedimento comum, após o oferecimento da resposta
pelo acusado, o juiz deverá absolvê-lo sumariamente quando
a) a denúncia ou a queixa for manifestamente inepta ou não se convencer da existência de
indícios suficientes de autoria ou de participação.
b) verificar a existência manifesta de qualquer causa excludente da ilicitude do fato ou que o
fato narrado evidentemente não constitui crime.
c) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal ou verificar que
extinta a punibilidade do agente.
d) faltar justa causa para o exercício da ação penal ou verificar a existência manifesta de
qualquer causa excludente da culpabilidade.
25. (Magistratura/MG — 2018 — Consulplan) Analise as afirmativas a seguir.
I. Segundo o Código de Processo Penal, a “emendatio libelli” exige que seja assegurada ao
acusado vista sobre a possível modificação da classificação jurídica do fato, para
incidência de crime mais gravemente apenado.
II. “Y” foi denunciado por tentativa de furto simples. Encerrada a instrução, a prova coligida
aponta para a prática de furto qualificado consumado, a exigir a providência do art.
384 do CPP (“mutatio libelli”). O Promotor de Justiça oficiante recusou-se a aditar a
denúncia e, remetidos os autos ao Procurador Geral de Justiça, este avalizou a
recusa.
Neste caso, nada restará ao magistrado fazer, a não ser proferir sentença pelo crime
constante da inicial.
III. No caso de “mutatio libelli”, não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento,
o assistente de acusação poderá fazê-lo, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o Juiz, na
sentença, adstrito aos termos do aditamento.
IV. É admissível a “mutatio libelli” em segundo grau de jurisdição.
Assinale a alternativa correta.
a) Todas as afirmativas estão incorretas.
b) A afirmativa II está integralmente correta e as afirmativas I, III e IV estão incorretas.
c) As afirmativas I, II e III estão integralmente corretas, mas a afirmativa IV está incorreta.
d) As afirmativas I e II estão integralmente corretas e as afirmativas III e IV estão incorretas.
26. (Ministério Público/SP — 2019) Sobre a correlação entre acusação e sentença, é correto
afirmar que
a) não se aplica a regra da emendatio libelli em grau de recurso, sob pena de supressão de
um grau de jurisdição e surpresa para a defesa.
b) ao aplicar a regra da emendatio libelli, o juiz poderá condenar o acusado, sem
manifestação das partes, aplicando-lhe, se for o caso, pena mais grave.
c) ao aplicar a regra da mutatio libelli, o juiz deve apenas colher a manifestação das partes,
ouvir eventuais testemunhas indicadas e sentenciar.
d) ao aplicar a regra da mutatio libelli, o juiz deve provocar o aditamento da denúncia, colher
a manifestação das partes, ouvir eventuais testemunhas indicadas e, após debates,
sentenciar.
e) ao aplicar a regra da emendatio libelli, o juiz deve colher a manifestação das partes antes
de sentenciar, podendo, se for o caso, aplicar pena mais grave.
27. (Delegado de Polícia — PC-ES — 2019 — Instituto Acesso) A Lei 8.072/90 já foi alvo de
muitas controvérsias e, por isso, diversas alterações. Da obrigação do regime fechado, como
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início do cumprimento da pena, à frações diferenciadas na execução penal, a própria criação
da Lei e sua contextualização na sociedade brasileira ainda é alvo de críticas. Em relação ao
processo penal e às alterações feitas nesta Lei, assinale a seguir a afirmativa correta.
a) Os prazos processuais podem ser diminuídos quando se tratar de processos que
versarem sobre crimes hediondos.
b) Os prazos processuais podem ser diminuídos, apenas para a defesa, quando se tratar de
processos que versarem sobre crimes hediondos.
c) A Lei 13.285/16 estabeleceu prioridade de tramitação dos processos que versarem sobre
crimes hediondos apenas quando envolverem tipos da Lei 11.343/06.
d) Os prazos processuais podem ser relativizados para uma maior celeridade nos processos
que versarem sobre crimes hediondos.
e) A Lei 13.285/16 estabeleceu a prioridade de tramitação dos processos que versarem
sobre crimes hediondos.
■ GABARITO ■
1. “c”.
2. “a”.
3. “b”. Infrações de menor potencial ofensivo são aquelas em que a pena máxima não
excede 3 anos.
4. “e”. O art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) veda a aplicação dos institutos
da Lei n. 9.099/95 aos crimes que envolvem violência doméstica ou familiar contra mulher.
5. “b”.
6. “a”.
7. “c”.
8. “c”.
9. “b”
10. “d”. É o que diz o art. 384, caput, do CPP.
11. “b”. É o que prevê o art. 538 do CPP.
12. “c”.
13. “b”.
14. “e”. É o que prevê o art. 82 da Lei n. 9.099/95.
15. “b”.
16. “b”.
17. “a”.
18. “c”.
19. “e”.
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20. “d”.
21. “c”.
22. “d”.
23. “a”.
24. “b”.
25. “b”.
26. “b”.
27. “e”. É o que diz o art. 394-A do CPP, modificado pela Lei n. 13.285/2016.
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13
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
■ 13.1. INTRODUÇÃO
No Código de Processo Penal estão previstos quatro ritos especiais: para
apuração dos crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497), dos crimes
funcionais (arts. 513 a 518), dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523) e
dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530). Além destes,
existem inúmeros outros ritos diferenciados em leis especiais dos quais
analisaremos os mais relevantes: para apuração dos crimes de tráfico de
drogas (Lei n. 11.343/2006), dos crimes contra pessoa idosa (Lei n.
10.741/2003) e dos crimes que envolvam violência doméstica ou
familiar contra a mulher (Lei n. 11.340/2006).
■ 13.2. PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DO
JÚRI
Fiel à tradição do direito brasileiro1, a Constituição Federal reconheceu
a instituição do júri como garantia individual (art. 5º, XXXVIII, da CF),
atribuindo-lhe a competência mínima para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida. Tratando-se de garantia fundamental, a instituição
do júri não pode ser suprimida do ordenamento pátrio nem mesmo por
emenda constitucional, pois se cuida de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV,
da CF).
O júri é órgão jurisdicional de primeiro grau da Justiça Comum
Estadual e Federal, composto por cidadãos (juízes leigos) escolhidos por
sorteio, que são temporariamente investidos de jurisdição, e por um
juiz togado (juiz de direito).
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A participação popular nos julgamentos criminais como instrumento de
tutela de direitos individuais assenta-se na convicção de que o magistrado
profissional aprecia os casos com maior rigidez e menos benignidade2, ao
passo que o jurado mostra-se mais receptivo e simpático a argumentos e
circunstâncias de caráter extrajurídico.
A Constituição Federal assegurou ao tribunal do júri a competência
mínima para julgar os crimes dolosos contra a vida, o que não interdita a
possibilidade de o legislador ampliar o elenco de infrações cujo
julgamento é afeto ao órgão, o que, de fato, já ocorre em relação aos
crimes conexos, que são apreciados pelo júri (art. 78, I, do CPP).
Crimes dolosos contra a vida são apenas aqueles previstos no capítulo
específico do Código Penal (Parte Especial, Título I, Capítulo I, do CP),
que são: o homicídio doloso (incluindo o feminicídio), o infanticídio, o
auxílio, induzimento ou instigação ao suicídio e o aborto, em suas
formas consumadas ou tentadas (art. 74, § 1º, do CPP). Assim, aquelas
infrações que apresentam o resultado morte a título doloso, mas que não
se incluem nas citadas espécies de crimes, não são de competência do
Tribunal do Júri (ex.: latrocínio, que é julgado pelo juiz singular, ainda
que a morte praticada durante o roubo tenha sido intencional — Súmula
n. 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de
latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”). O crime de
induzimento, instigação ou auxílio à automutilação, embora tipificado no
capítulo que trata dos crimes dolosos contra a vida, não se caracteriza
como tal por afetar o bem jurídico incolumidade física, razão pela qual
não se incluiu na competência do Tribunal do Júri.
A regra de competência em questão, como as demais normas
constitucionais, não é absoluta, na medida em que deve harmonizar-se
com outras disposições do próprio texto constitucional, razão pela qual
prevalecerão, sobre a competência do júri, as previsões de foro por
prerrogativa de função existentes na Carta Política: se membro do
Ministério Público ou juiz de direito for acusado de homicídio praticado
no exercício da função, será julgado pelo Tribunal de Justiça do Estadomembro em que exerce suas funções, e não pelo júri.
A prerrogativa de foro somente será observada em detrimento da
competência do júri, porém se estiver prevista na Constituição Federal,
pois, de acordo com a Súmula Vinculante n. 45 do Supremo Tribunal
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Federal, “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece
sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela
constituição estadual”.
■ 13.2.1. Princípios constitucionais relativos ao júri
Conquanto tenha deixado a cargo do legislador ordinário a
regulamentação da organização do tribunal do júri, a Constituição, além
de dispor sobre a competência do órgão, ocupou-se de delinear os
princípios básicos que regem a instituição:
1) Plenitude de defesa — Malgrado em todo processo criminal seja
garantido o exercício da ampla defesa pelo acusado, ressalta Tourinho
Filho, com exatidão, que a defesa plena é, do ponto de vista jurídico, um
superlativo da defesa ampla3. De fato, as peculiaridades do julgamento
secundum conscientiam, no qual o julgador decide de acordo com sua
íntima convicção, sem que tenha de indicar os motivos da decisão, permite
que o acusado possa beneficiar-se de argumentos de cunho moral ou
religioso e, até mesmo, de aspectos de natureza sentimental, o que é
defeso ao juiz togado, que não pode afastar-se da lógica jurídica. Além
disso, como não necessitam indicar os fatores em que baseiam o veredicto,
é possível que o jurado leve em consideração informações que não
constam dos autos, mas de que teve conhecimento por outros meios.
A garantia de plenitude da defesa, porém, não confere ao acusado a
prerrogativa de ficar imune à vedação ao uso da prova ilícita, nem de
sobrepor-se ao princípio do contraditório, daí por que ao acusador devem
ser conferidas idênticas faculdades processuais, de modo a garantir o
equilíbrio na relação processual (“paridade de armas”).
Não é demais lembrar que o juiz deve ter especial atenção, nos
julgamentos pelo júri, ao dever de zelar pelo efetivo exercício da defesa
técnica, declarando o réu indefeso e dissolvendo o Conselho de Sentença
na hipótese de entender insuficiente o desempenho do defensor (art. 497,
V, do CPP).
2) Sigilo das votações — O segredo das votações é postulado que se
origina da necessidade de manter os jurados a salvo de qualquer fonte de
coação, embaraço ou constrangimento, por meio da garantia de
inviolabilidade do teor de seu voto e do recolhimento a recinto não
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aberto ao público (sala secreta) para o processo de votação.
Não há qualquer incompatibilidade entre o princípio do sigilo das
votações e exigência de publicidade dos julgamentos: “Tribunal do júri.
Sigilo das votações (art. 5º, XXXVIII, CF) e publicidade dos julgamentos
(art. 93, IX, CF). Conflito aparente de normas. Distinção entre julgamento
do Tribunal do Júri e decisão do Conselho de Jurados. Manutenção pelo
sistema constitucional vigente do sigilo das votações, através de
disposição especifica” (STF — RE 140.975 AgR/RJ — 2ª Turma — Rel.
Min. Paulo Brossard — DJ 21.08.1992 — p. 12.786).
Embora ainda esteja acesa a controvérsia acerca da necessidade de
continuar a apuração dos votos quando o número de respostas a
determinado quesito já alcançou a maioria em determinado sentido
(afirmativa ou negativa), o Supremo Tribunal Federal já proferiu decisão
proclamando a possibilidade de omitir-se do termo de votação o
número de votos afirmativos e o de negativos, pois a supressão dessa
informação garante o efetivo respeito ao princípio do sigilo das votações,
que estaria comprometido na hipótese de registro de que houve decisão
unânime: “2. O veredicto do júri resta imune de vícios acaso não conste o
número de votos no Termo de Julgamento no sentido afirmativo ou
negativo, não só por força de novatio legis, mas também porque a novel
metodologia preserva o sigilo e a soberania da deliberação popular. 3. O
veredicto do júri obedecia ao disposto no art. 487 do Código de Processo
Penal, que dispunha: ‘Após a votação de cada quesito, o presidente,
verificados os votos e as cédulas não utilizadas, mandará que o escrivão
escreva o resultado em termo especial e que sejam declarados o número
de votos afirmativos e o de negativos.’ 4. A Lei n. 11.689/2008 alterou a
regra, passando a dispor, verbis: ‘Art. 488. Após a resposta, verificados os
votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que o escrivão
registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do
julgamento.’ (...) 13. O art. 487, do CPP foi revogado pela Lei n.
11.689/2008, aprimorando assim o sistema de votação do júri, já que não
se faz mais necessário constar quantos votos foram dados na forma
afirmativa ou negativa, respeitando-se, portanto, o sigilo das votações e,
consectariamente, a soberania dos veredictos” (STF — HC 104.308/RN
— 1ª Turma — Rel. Min. Luiz Fux — DJe-123 29.06.2011).
3) Soberania dos veredictos — Consiste na proibição de que órgãos
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jurisdicionais de instância superior substituam por outra a decisão
proferida pelo tribunal popular (conselho de sentença), no tocante ao
reconhecimento da procedência ou improcedência da pretensão punitiva.
O postulado não tem incidência, portanto, sobre o teor da decisão do
juiz-presidente, que, em caso de condenação ou de absolvição imprópria,
deve aplicar a pena ou medida de segurança que decorre do veredicto.
A soberania, todavia, não impede que os tribunais de segundo grau ou
os superiores anulem o veredicto em decorrência de vício processual
(reconhecimento de nulidade), nem que o veredicto seja cassado por ser
manifestamente contrário à prova dos autos, desde que, nessa última
hipótese, por apenas uma vez (art. 593, § 3º, do CPP). Em ambos os casos,
ou seja, também quando o tribunal decidir que a decisão dos jurados é
divorciada da prova dos autos, nada mais poderá fazer senão determinar
que o acusado seja submetido a novo julgamento pelo júri, garantindo,
assim, que o litígio penal seja resolvido em definitivo pelo tribunal
popular.
No Supremo Tribunal Federal é pacífico o entendimento de que o
princípio constitucional da soberania dos veredictos não é violado pela
determinação de realização de novo julgamento pelo tribunal do júri na
hipótese do art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, ou seja, quando
a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos. Confiram-se,
dentre vários outros, os seguintes julgados: “O Supremo Tribunal Federal
firmou o entendimento de que a submissão do acusado a novo julgamento
popular não contraria a garantia constitucional da soberania dos
veredictos. Precedentes” (STF — HC 130.690 AgR — 1ª Turma — Rel.
Min. Roberto Barroso — julgado em 11.11.2016 — DJe 23.11.2016 —
Public.: 24.11.2016); “A determinação de realização de novo julgamento
pelo Tribunal do Júri não contraria o princípio constitucional da soberania
dos vereditos quando a decisão for manifestamente contrária à prova dos
autos. Precedentes” (STF — HC 134.412 — 2ª Turma — Rel. Min.
Cármen Lúcia — julgado em 07.06.2016 — DJe 15.06.2016 — Public.:
16.06.2016).
É igualmente conciliável com o princípio em estudo a possibilidade de
rescisão do veredicto em prol do acusado (revisão criminal), na medida
em que “a condenação penal definitiva imposta pelo Júri é passível,
também ela, de desconstituição mediante revisão criminal (RTJ 115/1114),
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não lhe sendo oponível — como reiteradamente proclamado pela
jurisprudência dos Tribunais (RT 475/352 — RT 479/321 — RT 488/330
— RT 548/331) — a cláusula constitucional da soberania do veredicto do
Conselho de Sentença” (STF — HC 71.878/RS — 1ª Turma — Rel. Min.
Celso de Mello — DJe 17.03.2011).
Em sede de revisão criminal, porém, a instância competente poderá
decretar a absolvição do acusado, sem que tenha de limitar-se a determinar
a realização de novo julgamento4. Nesse sentido: “Penal e processual
penal. Recurso especial. Homicídio qualificado. Júri. Revisão criminal.
Absolvição. Possibilidade. Ponderação de princípios. Dignidade da pessoa
humana. Prevalência sobre a soberania dos vereditos e coisa julgada.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”
(STJ — REsp 1.050.816/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz — julgado em 01.12.2016 — DJe 15.12.2016).
■ 13.2.2. Caracteres do tribunal do júri
a) Temporariedade — o tribunal do júri é órgão jurisdicional de
caráter não permanente, pois é constituído em determinadas épocas do
ano para a apreciação das causas que se encontram preparadas para
julgamento, dissolvendo-se depois de cumprir essa tarefa5.
b) Órgão colegiado — é integrado por vários membros.
c) Heterogeneidade — compõe-se de juízes de qualidade diversa: 1
juiz profissional (juiz-presidente) e 25 juízes leigos (jurados), dos
quais 7 são sorteados, a cada julgamento, para a formação do conselho
de sentença.
José Frederico Marques distingue o elemento fixo do tribunal do júri,
que é o juiz-presidente, dos órgãos temporários, os jurados6.
d) Decisão por maioria — as decisões do júri são tomadas por
maioria simples de votos.
■ 13.2.3. Providências para a constituição do tribunal do júri
Nos termos do disposto no art. 425, caput, do Código de Processo
Penal, todo ano o juiz-presidente organizará a lista geral dos jurados, que
contemplará de 800 a 1.500 jurados nas comarcas de mais de um milhão
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de habitantes, de 300 a 700 nas comarcas de mais de cem mil habitantes e
de 80 a 400 nas comarcas de menor população. Onde houver necessidade,
poderá haver alistamento de número maior de jurados e até mesmo a
formação de lista de suplentes, cujos nomes deverão figurar em cédulas
depositadas em urna especial (art. 425, § 1º).
Para realizar o alistamento, o juiz-presidente, sem prejuízo da escolha
por conhecimento pessoal, requisitará indicação de pessoas que reúnam
condições para exercer a função de jurado às autoridades locais, às
associações de classe e de bairro, às entidades associativas, às instituições
de ensino, às universidades, aos sindicatos, às repartições públicas e a
outros núcleos comunitários (art. 425, § 2º).
A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões e
destinada ao funcionamento do órgão no ano seguinte, publicar-se-á em
duas oportunidades, por via da imprensa e de editais afixados à porta da
sede do Tribunal do Júri: a primeira lista, que poderá ser alterada de
ofício ou por força de reclamação de qualquer do povo até a publicação da
lista definitiva, no dia 10 de outubro; a segunda (lista definitiva), no dia
10 de novembro.
Da inclusão ou exclusão de jurado na lista definitiva cabe recurso em
sentido estrito, no prazo de 20 dias, para o Presidente do Tribunal de
Justiça ou para o Presidente do Tribunal Regional Federal (arts. 581, XIV,
e 586, parágrafo único). Na hipótese de inclusão, qualquer pessoa pode
recorrer, além do Ministério Público e do próprio jurado, ao passo que, na
de exclusão, somente a pessoa excluída tem legitimidade recursal.
A lei estabeleceu mecanismo para evitar que uma pessoa permaneça,
ininterruptamente, servindo no júri ao longo dos anos, dispondo que será
excluído da lista geral o jurado que tiver integrado o conselho de
sentença nos doze meses que antecederem a publicação (art. 426, § 4º),
ou seja, o jurado que tiver efetivamente participado de algum julgamento.
Em que pese haver entendimento de que a participação em conselho de
sentença inabilita o jurado para reintegrar o corpo de jurados por tempo
indefinido7, entendemos que a redação do dispositivo autoriza a conclusão
de que somente no ano seguinte ao da participação no julgamento é que o
jurado estará impedido de compor a lista geral. Essa é também a posição
de Damásio de Jesus, para quem a jubilação impede que o jurado que
integrou o conselho de sentença em um determinado ano seja convocado
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novamente pelos próximos doze meses8.
Composta a lista definitiva, os nomes e endereços dos jurados serão
inscritos em cartões, que serão depositados, na presença do Ministério
Público, de representante da seção local da Ordem dos Advogados do
Brasil e de defensor indicado pela Defensoria Pública, na urna geral, cuja
chave ficará em poder do juiz (art. 426, § 3º, do CPP). Da urna geral é que
serão sorteados os jurados que servirão em cada reunião periódica.
Entre o décimo quinto e o décimo dias que antecederem cada reunião
periódica será realizado sorteio, pelo juiz, de 25 jurados9. Esse sorteio
será feito em sessão pública e com prévia intimação do Ministério
Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública (arts.
432 e 433).
É importante atentar para a circunstância de que esses 25 jurados são
sorteados para participarem de todos os julgamentos que ocorrerem em
uma mesma reunião periódica do tribunal do júri, independentemente do
número de sessões (julgamentos) previstas para realizarem-se.
Assim, se em determinada comarca ou sessão judiciária, a lei de
organização judiciária prevê que a reunião periódica do júri dar-se-á nos
meses de fevereiro, abril, junho, agosto, outubro e dezembro de cada ano,
é necessário que o juiz, nos meses de janeiro, março, maio, julho,
setembro e novembro, realize o sorteio de 25 jurados, que serão
convocados para comparecimento em todos os dias de julgamentos
designados para os meses subsequentes. No início de cada sessão de
julgamento 7 jurados serão sorteados, dentre esses 25, para integrarem o
conselho de sentença.
■ 13.2.3.1. Capacidade geral para o serviço do júri
Para que possa ser jurado, a pessoa deve atender aos seguintes
requisitos:
a) Nacionalidade brasileira — somente os brasileiros, natos ou
naturalizados, podem servir ao júri, não apenas porque a nacionalidade
é pressuposto da cidadania, mas, também, porque não seria aceitável
permitir que o estrangeiro exercesse parcela da soberania estatal.
b) Cidadania (art. 436, caput, do CPP) — a capacidade eleitoral ativa,
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que a pessoa que está no gozo dos direitos políticos adquire com o
alistamento eleitoral, é pressuposto para o serviço do júri.
c) Ser maior de 18 anos (art. 436, caput, do CPP) — presume-se, em
caráter absoluto, a imaturidade da pessoa incapaz em razão da idade,
bem como a incompatibilidade com a função em decorrência da
impossibilidade de ser responsabilizada criminalmente.
d) Notória idoneidade (art. 436, caput, do CPP) — a idoneidade
moral é indispensável para a participação no tribunal popular, daí por
que não poderão integrá-lo, dentre outras, as pessoas com reprovável
conduta social, aquelas que ostentam antecedentes criminais, assim
como os ébrios e os usuários de entorpecentes.
e) Alfabetização — malgrado a lei não estabeleça, de forma expressa,
a necessidade de que o jurado tenha capacidade de ler e escrever, tal
requisito deriva da circunstância de que o integrante do júri emitirá sua
decisão por meio de votos escritos (cédulas previamente
confeccionadas). Além disso, para que possa exercer plenamente as
prerrogativas da função, é necessário que o jurado tenha condições de
ler cópia do relatório do processo e da decisão de pronúncia (art. 472,
parágrafo único, do CPP) e, ainda, os autos do processo (art. 480, § 3º,
do CPP).
f) Gozo das faculdades mentais e dos sentidos — a pessoa cuja
deficiência mental ou sensorial for de natureza tal que a prive do
discernimento ou percepção imprescindível à participação no
julgamento, não poderá servir como jurada.
Embora já tenhamos, na linha do que ensinava Julio Fabbrini
Mirabete10, defendido tese em sentido contrário, não se pode elevar a
residência na comarca a requisito essencial para o serviço do júri, pois,
como adverte Damásio de Jesus, embora se deva dar preferência aos
residentes na comarca, a lei não impede que seja alistada como jurado a
pessoa que reside em local diverso11. Esse é, de resto, o entendimento já
proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça: “Alegação de nulidade de
lista de jurados por haver inclusão de pessoas não residentes na comarca,
onde haverá julgamento pelo tribunal do júri. Preclusão. Inteligência do
art. 439, par. único do CPP. Inexistência de impositividade da residência
dos jurados na comarca de julgamento. Jurados que se integram na
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comunidade, onde exercem atividades profissionais, apesar de residirem
em outra comarca. Residência, conceitualmente, se distingue de domicílio.
Recurso conhecido, mas desprovido” (STJ — RHC 8.577/PE — 5ª Turma
— Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca — DJ 16.08.1999 — p. 80).
■ 13.2.3.2. Proibição de critérios discriminatórios
A lei proíbe que se exclua dos trabalhos do júri ou que se deixe de
alistar cidadão em razão de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão,
classe social ou econômica, origem ou grau de instrução (art. 436, § 1º, do
CPP). A norma em questão, todavia, deve ser interpretada com a ressalva
de que a exclusão do analfabeto não é vedada, pois é justificado o
discrímen.
■ 13.2.3.3. Obrigatoriedade do serviço do júri
É obrigatório o serviço do júri (art. 436, caput, do CPP), já que se trata
de dever a todos imposto, e não de mero direito ou faculdade, razão pela
qual a recusa injustificada sujeita o recalcitrante ao pagamento de multa
de um a dez salários mínimos, de acordo com a condição econômica do
jurado (art. 436, § 2º, do CPP).
Fica sujeito a idêntica penalidade o jurado que, embora tenha aceitado o
serviço do júri, deixe de comparecer no dia marcado para a sessão ou se
retire antes de ser dispensado pelo juiz, ressalvada a comprovação de
causa legítima (art. 442 do CPP).
■ 13.2.3.4. Escusa de consciência
O art. 438 do Código de Processo Penal trata da escusa de consciência,
ou seja, a recusa em servir como jurado mediante invocação de motivos de
crença religiosa ou convicção filosófica ou política. Referido dispositivo,
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que espelha norma de natureza constitucional (art. 5º, VIII, da CF),
preceitua que a escusa derivada de convicções religiosas, filosóficas ou
políticas acarretará a suspensão dos direitos políticos por parte de quem a
invocar, enquanto não houver prestação de serviço alternativo imposto
pelo juiz. O serviço alternativo consiste na realização de tarefas de
natureza administrativa, assistencial, filantrópica ou produtiva em órgãos
do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública ou,
ainda, em entidades conveniadas para esses fins (art. 438, § 1º). O juiz
fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade (art. 438, § 2º).
■ 13.2.3.5. Pessoas isentas do serviço do júri
Nos termos do art. 437 do Código de Processo Penal, estão isentos do
serviço do júri:
1) o Presidente da República e os Ministros de Estado;
2) os Governadores e seus respectivos Secretários;
3) os membros do Poder Legislativo Federal, Estadual, Distrital ou
Municipal;
4) os Prefeitos Municipais;
5) os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria
Pública;
6) os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da
Defensoria Pública;
7) as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública;
8) os militares em serviço ativo;
9) os cidadãos maiores de 70 anos que requeiram sua dispensa;
10) aqueles que, demonstrando justo impedimento por meio de
requerimento apresentado até o momento da chamada dos jurados,
ressalvados os casos de força maior, forem dispensados por ato
motivado do juiz-presidente (arts. 443 e 444 do CPP).
Em comentário ao dispositivo de regência, Damásio de Jesus sustenta
que o afastamento é obrigatório nas oito primeiras hipóteses, ou seja,
quando se tratar das isenções mencionadas nos incisos I a VIII do art. 437
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do Código de Processo Penal, razão pela qual “se algum cidadão for
convocado e se incluir em quaisquer das hipóteses referidas nos incisos
indicados, deve ser obrigatoriamente excluído da lista de jurados, ainda
que deseje participar do julgamento”12. José Frederico Marques, por sua
vez, afirma que tais autoridades não podem sequer ser alistadas, pois
“estão isentas de pleno jure”13.
Data venia, cremos ser mais sólido o entendimento14 de que não se
pode alterar a acepção do termo “isentos” para emprestar-lhe a
significação de “proibidos”, o que leva a conclusão de que, acaso não
manifestem o desejo de eximirem-se do munus, os ocupantes dos cargos
ou funções em questão poderão servir como jurados.
■ 13.2.3.6. Direitos e vantagens dos jurados
O efetivo exercício da função de jurado, ou seja, o desempenho da
função de jurado, e não a mera figuração na lista, garante as seguintes
vantagens:
1) presunção de idoneidade (art. 439 do CPP);
2) preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas,
bem como no provimento, mediante concurso, de cargo ou função
pública e, ainda, nos casos de promoção funcional ou remoção
voluntária (art. 440 do CPP);
3) garantia da inocorrência de descontos nos vencimentos quando de
seu comparecimento a sessão de julgamento (art. 441 do CPP);
4) prisão processual especial, já que, muito embora a Lei n.
12.403/2011 tenha suprimido essa prerrogativa da redação do art. 439
do Código de Processo Penal, subsiste previsão da regalia no art. 295,
X, do Código.
■ 13.2.3.7. Responsabilidade criminal dos jurados
Os jurados são considerados funcionários públicos para fins penais
(art. 327, caput, do CP), motivo pelo qual são responsáveis, no exercício
da função ou a pretexto de exercê-la, nos mesmos termos em que o são os
juízes togados (art. 445). Assim, se solicitar dinheiro de uma das partes
para proferir decisão a ela favorável, incorre em crime de corrupção
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passiva.
■ 13.2.4. Procedimento
Os processos de competência do tribunal do júri desenvolvem-se em
duas fases, motivo pelo qual se diz que se trata de procedimento de caráter
escalonado ou bifásico.
A existência de uma primeira fase, anterior à do julgamento pelos
jurados, justifica-se, de acordo com a docência de Vicente Greco Filho,
porque “em sendo o veredicto do júri qualificado pela soberania, que se
consubstancia em sua irreformabilidade em determinadas circunstâncias, e
tendo em vista a ausência de fundamentação da decisão, a função, às
vezes esquecida, da pronúncia é a de impedir que um inocente seja
submetido aos riscos do julgamento social irrestrito e incensurável”15.
A primeira fase, denominada sumário da culpa (ou judicium
accusationis), tem início com o recebimento da denúncia e encerra-se com
a preclusão da decisão de pronúncia. Tal etapa traduz atividade processual
voltada para a formação de juízo de admissibilidade da acusação.
A segunda fase, denominada juízo da causa (ou judicium causae), se
inicia com a intimação das partes para indicação das provas que
pretendem produzir em plenário e tem fim com o trânsito em julgado da
decisão do tribunal do júri. Essa fase compreende uma etapa
preparatória ao julgamento e o próprio julgamento do mérito da
pretensão punitiva.
Para todos os crimes de competência do júri, sejam eles apenados com
reclusão ou detenção, observar-se-á o mesmo rito procedimental especial,
independentemente do montante da pena máxima prevista em abstrato.
■ 13.2.5. Sumário da culpa (fase de formação da culpa)
Recebida a denúncia ou a queixa, o juiz ordenará a citação do acusado
para oferecer resposta escrita, no prazo de 10 dias (art. 406, caput, do
CPP).
É importante considerar que, se as normas atinentes ao juiz das
garantias (arts. 3º-A a 3º-F do Código) vierem a ter aplicação16, a remessa
da ação penal ao juízo da instrução e julgamento deverá ocorrer, no
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procedimento relativo às infrações de competência do Tribunal do Júri,
logo após o recebimento da denúncia ou queixa, na medida em que, não
havendo possibilidade de decretação da absolvição sumária com base no
art. 397 do Código por força da disciplina específica do art. 415, não se
justifica a permanência do processo no âmbito do juízo das garantias.
O prazo para o réu apresentar resposta será contado a partir da data do
cumprimento do mandado ou, no caso de citação inválida ou por edital, a
partir do comparecimento em juízo do acusado ou de defensor constituído
(art. 406, § 1º, do CPP). Se o réu, citado por edital, não oferecer resposta,
não comparecer em juízo e não nomear defensor, será decretada a
suspensão do processo e do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do
Código de Processo Penal.
Se, embora citado pessoalmente, o réu deixar de apresentar resposta
escrita por intermédio de advogado, o juiz nomeará defensor para fazê-lo
no prazo de 10 dias (art. 408 do CPP), já que é imprescindível que a
conveniência da apresentação da peça seja avaliada por pessoa com
habilitação técnica. Embora haja entendimento de que a falta da resposta
escrita acarreta a nulidade absoluta dos atos subsequentes17, consolidouse, na jurisprudência, o entendimento de que sua apresentação não é
obrigatória, pois a estratégica omissão nessa etapa do rito do júri pode
interessar ao réu: “É certo que, nos termos da jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça, se devidamente intimada a Defesa, a não apresentação
de defesa preliminar no Tribunal do Júri, por si só, não constitui nulidade,
pois pode indicar estratégia defensiva” (STJ — HC 124.429/MG — 6ª
Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — DJe 29.11.2010).
Na resposta, o réu poderá, além de arguir preliminares e de alegar o que
entender útil à sua defesa, apresentar documentos e justificações, requerer
a produção de provas e arrolar até 8 testemunhas (art. 406, § 3º, do CPP),
número, aliás, idêntico ao que a acusação pode arrolar na denúncia (art.
406, § 2º, do CPP).
Logo que apresentada a resposta, o Ministério Público (ou o querelante)
será ouvido, em 5 dias, sobre eventuais preliminares e documentos
juntados (art. 409 do CPP). Ressalte-se que, acaso não haja arguição de
matérias preliminares nem oferecimento de documentos, a manifestação
do órgão acusador é desnecessária.
Em que pese a existência de previsão, pelo Código (art. 394, § 4º, do
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CPP), de que as disposições relativas à rejeição da denúncia, à resposta
escrita e à possibilidade de absolvição sumária logo após a apresentação
da defesa são aplicáveis a todos os procedimentos penais de primeiro
grau, não há lugar, no procedimento do júri, para a aplicação da norma
inserta no art. 397 do Código de Processo Penal, que fica afastada, em
razão do princípio da especialidade, já que a mesma lei prevê
oportunidade diversa para a absolvição sumária nos processos de
competência do júri.
Em 10 dias, o juiz deverá deliberar sobre as iniciativas probatórias
requeridas pelas partes, determinando, se pertinentes e necessárias as
providências, a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas
(art. 410 do CPP). Em atenção à necessidade de imprimir celeridade ao
procedimento, a lei estabeleceu o poder-dever de o juiz indeferir as
provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art.
411, § 2º, do CPP).
Em audiência única, serão ouvidos, nesta ordem, o ofendido, bem como
as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, para, em seguida,
obterem-se os esclarecimentos de peritos cuja oitiva tenha sido deferida
pelo juiz, realizarem-se acareações e reconhecimento de pessoas ou
coisas, interrogar-se o acusado e, por último, proceder-se aos debates orais
(art. 411 do CPP).
Nos termos do art. 212 do Código de Processo Penal, as partes
inquirirão diretamente as testemunhas (direct and cross examination),
após o que o juiz poderá inquiri-las sobre os pontos não esclarecidos.
No sumário da culpa, o interrogatório, que é o último ato de natureza
probatória da audiência, é realizado de acordo com o sistema
presidencialista de inquirição, incumbindo ao juiz dirigir perguntas ao
réu e, em seguida, indagar às partes se desejam, por seu intermédio,
esclarecer algum ponto relevante (art. 188 do CPP).
Aplicam-se, nessa primeira fase do procedimento escalonado, as normas
previstas no art. 405, §§ 1º e 2º, do CPP, segundo o qual o registro dos
depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito
pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou
técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade
das informações, sem que haja necessidade de transcrição.
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Essa é a orientação consolidada no STJ: “RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. PROCESSO PENAL. 1.
DEGRAVAÇÃO DA PROVA ORAL COLHIDA POR MEIO DE
ARQUIVO AUDIOVISUAL. INDEFERIMENTO. OFENSA AO ART.
5º, LXXVIII, DA CF/88 E ART. 405, § 2º, DO CPP. INEXISTÊNCIA. 2.
RECURSO IMPROVIDO. 1. Em consonância com o princípio da
celeridade processual, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da
República de 1988, foi editada a Lei n. 11.719, de 20/6/2008, que inseriu
os §§ 1º e 2º e deu nova redação ao art. 405 do Código de Processo Penal,
permitindo, na audiência, o uso de recursos de gravação magnética,
estenotipia, digital ou técnica similar, não havendo necessidade de
transcrição dos depoimentos. 2. O referido artigo assegura o acesso à
prova na forma original como foi produzida, proporcionando maior
segurança às partes no processo, com o nítido propósito de racionalizar o
tempo de produção do ato, na medida em que não é mais obrigatória a
redução a termo dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas, além
de permitir registro integral dos procedimentos realizados. 3. Assim, as
transcrições somente se justificam em casos excepcionais, devendo o
requerente apontar argumentos plausíveis que demonstrem a necessidade
da medida, sob pena de comprometer a garantia constitucional da duração
razoável do processo. Precedentes. 4. No caso, a decisão da Corte estadual
que indeferiu o pedido de degravação da prova oral está em harmonia com
o espírito da norma, qual seja, que a prova produzida assegure maior
fidedignidade com o fato ocorrido, além de garantir a duração razoável do
processo. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento” (STJ — RHC 40.875/RS — 5ª Turma — Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze — julgado em 24.04.2014 — DJe 02.05.2014).
Seguem-se os debates orais, que são os argumentos verbais oferecidos
pelas partes, após a colheita dos depoimentos, a fim de convencer o juiz.
De acordo com o art. 411, § 4º, do Código de Processo Penal, primeiro a
acusação e, em seguida, a defesa terão 20 minutos cada uma, para
apresentar alegações orais, permitida a prorrogação por 10 minutos do
tempo destinado a cada parte. Na hipótese de haver mais de um acusado, o
tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um será individual.
A manifestação do assistente do Ministério Público, que poderá usar da
palavra por 10 minutos, precederá a da defesa e ensejará a prorrogação do
prazo do acusado por igual período (art. 411, § 6º, do CPP).
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Também com o escopo de impedir a demora injustificada na conclusão
do procedimento, a lei proibiu o adiamento de ato da audiência, salvo
quando imprescindível à prova faltante, devendo o juiz determinar a
condução coercitiva de quem deixar de comparecer (art. 411, § 7º, do
CPP).
A lei fixou o prazo máximo de 90 dias para conclusão do
procedimento (art. 412 do CPP), mas a consequência prática do
descumprimento desse prazo será, apenas, eventual libertação do acusado
que esteja preso pelo processo, pois, se, embora decorrido o período em
questão, não tiver sido possível concluir a instrução, a solução será
aguardar a realização da prova imprescindível.
Se, terminada a instrução probatória, o juiz se convencer da
possibilidade de nova definição jurídica do fato em decorrência de
comprovação de circunstância ou elementar não contida na denúncia ou
queixa, procederá na forma do art. 384 do Código de Processo Penal (art.
411, § 3º, do CPP), remetendo os autos ao Ministério Público para
aditamento da denúncia.
Terminados os debates orais, passa-se à etapa decisória do sumário da
culpa (ou fase da pronúncia), em que o juiz, na própria audiência, profere
sua decisão ou determina que os autos lhe venham conclusos para proferir
decisão no prazo de 10 dias.
■ 13.2.6. Etapa decisória do sumário da culpa (fase da pronúncia)
Alcançada essa etapa, o juiz pode encerrar a fase de formação da culpa
com uma das quatro espécies de decisão listadas a seguir:
a) pronúncia (art. 413 do CPP);
b) impronúncia (art. 414 do CPP);
c) absolvição sumária (art. 415 do CPP); e
d) desclassificação (art. 419 do CPP).
■ 13.2.6.1. Pronúncia
Pronúncia é a decisão por meio da qual o juiz, convencido da existência
material do fato criminoso e de haver indícios suficientes de que o
acusado foi seu autor ou partícipe, admite que ele seja submetido a
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julgamento perante o Tribunal do Júri. Segundo a precisa observação de
José Frederico Marques, a pronúncia tem caráter estritamente processual e
não se constitui em decisão de mérito, pois não impõe pena alguma ao réu,
nem qualquer outra sanctio juris18.
Classifica-se como decisão interlocutória mista não terminativa, pois,
além de não encerrar julgamento do mérito, não põe fim ao processo.
Em virtude de a decisão de pronúncia encerrar mero juízo de
admissibilidade da acusação, é desnecessária, para a sua prolação, a
certeza jurídica que se exige para uma condenação, daí por que deve o
juiz, em caso de dúvida, pronunciar o réu, para não subtrair a apreciação
da causa do tribunal do júri, juiz natural dos crimes dolosos contra a
vida. Diz-se, pois, que nessa etapa vigora o princípio in dubio pro
societate, ou seja, na dúvida deve o juiz prestigiar o interesse social de
permitir o prosseguimento da persecução penal contra o acusado. Aplicase à decisão de pronúncia, todavia, o disposto no art. 155, caput, do
Código de Processo Penal, razão pela qual não pode o juiz fundamentar
sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.
Salvo na hipótese de absoluta falta de justa causa, a pronúncia pelo
crime doloso contra a vida obriga que se submetam ao júri também os
crimes conexos. De igual modo, a exclusão de qualificadora constante
na pronúncia só pode ocorrer quando manifestamente improcedente e
descabida, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri19.
Cuidando-se de ato decisório, a decisão de pronúncia deve ser
fundamentada e registrar a indicação dos caminhos intelectuais
percorridos pelo prolator, mas, ao contrário do que ocorre com as decisões
judiciais em geral, não deve encerrar análise minuciosa das provas a ponto
de influir no ânimo dos jurados, já que será nula se estiver permeada por
excesso de eloquência acusatória. Por isso, ao prolatar a decisão de
pronúncia, o juiz ou tribunal deve limitar-se à indicação da materialidade
do delito e aos indícios de autoria. Veja-se a esse respeito o seguinte
julgado do Supremo Tribunal Federal: “A decisão de pronúncia deve ser
sucinta, exatamente para evitar que a apreciação exaustiva do ‘thema
decidendum’ culmine por influenciar os próprios integrantes do Conselho
de Sentença, que são os juízes naturais dos réus acusados e pronunciados
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por crimes dolosos contra a vida. Precedentes. Doutrina. O juízo de
delibação subjacente à decisão de pronúncia impõe limitações jurídicas à
atividade processual do órgão judiciário de que emana, pois este não
poderá — sob pena de ofender o postulado da igualdade das partes e de
usurpar a competência do Tribunal do Júri — analisar, com profundidade,
o mérito da causa nem proceder à apreciação crítica e valorativa das
provas colhidas ao longo da persecução penal. Inexistência de eloquência
acusatória no conteúdo da decisão de pronúncia impugnada, que não
antecipou qualquer juízo desfavorável ao paciente, apto a influir, de
maneira indevida, sobre o ânimo dos jurados” (HC 113.091/PA — 2ª
Turma — Rel. Min. Celso de Mello — julgado em 12.11.2013 — DJe-231
25.11.2013).
De acordo com pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é
possível rasurar trecho ínfimo da sentença de pronúncia para afastar
eventual irregularidade decorrente de excesso de linguagem, sem que haja,
em tal hipótese, necessidade de decretação de nulidade da decisão20. Uma
vez reconhecida a nulidade da pronúncia por excesso de linguagem,
todavia, outra decisão deverá ser proferida, pois o mero envelopamento ou
desentranhamento da peça viciada não se revela suficiente para
salvaguardar o exercício do direito de defesa21. É imprescindível que da
pronúncia conste o dispositivo legal em que está incurso o acusado, bem
como que se indiquem quais as qualificadoras e causas de aumento de
pena existentes (art. 413, § 1º, do CPP). Também é requisito da pronúncia
a indicação a respeito de tratar-se de crime tentado ou consumado.
A decisão de pronúncia, no entanto, não deve ostentar qualquer outra
referência a causa especial de diminuição de pena (art. 7º da Lei de
Introdução ao CPP), agravantes ou atenuantes genéricas. Assim, em caso
de concurso de crimes, o juiz deve apenas indicar em quais artigos está
incurso o réu e por quantas vezes, deixando de mencionar se entende
tratar-se de concurso material ou formal de crimes (arts. 69 e 70 do CP)
ou, ainda, se se cuida de hipótese de continuidade delitiva (art. 71 do CP).
Na medida em que o acusado deve ter em conta, para o exercício da
defesa, o fato que lhe foi imputado, e não a tipificação indicada na
denúncia, o juiz poderá dar-lhe definição jurídica diversa da constante da
acusação (emendatio libelli), ainda que o réu fique sujeito a pena mais
grave (art. 418 do CPP), ouvindo as partes previamente, no entanto, sobre
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os fundamentos que podem levar à alteração da capitulação do delito (arts.
9º e 10 do CPC).
Se, na fase da pronúncia, o juiz constatar a existência de indícios de
autoria ou participação de pessoa não incluída na denúncia, remeterá os
autos ao Ministério Público para que, em 15 dias, proceda ao aditamento
ou, se não for possível a unidade de processamento e de julgamento, para
que adote as providências para dedução da pretensão punitiva em ação
autônoma (art. 417 do CPP). Acaso o órgão do Ministério Público, ao ser
provocado pelo juiz, não se convença da existência de fundamento para
adotar providências para a responsabilização de suposto coautor ou
partícipe não denunciado, poderá abster-se de promover o aditamento ou
de processá-lo em ação autônoma, devendo remeter os autos ao órgão
revisor na forma do art. 28 do CPP, quando poderá ser mantida ou revista
a decisão do promotor.
Ao pronunciar o acusado, deve o juiz decidir, por manifestação
fundamentada, acerca da necessidade de manutenção, revogação ou
substituição da prisão ou outra medida cautelar anteriormente decretada
ou, em se cuidando de réu solto, sobre a necessidade de prisão preventiva
ou de outra medida cautelar pessoal. Se o crime for afiançável, o juiz
decidirá sobre o arbitramento de fiança para a concessão ou manutenção
da liberdade provisória (art. 413, § 2º, do CPP).
O princípio da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz que
presidiu a instrução deverá proferir a sentença, não é aplicável à decisão
de pronúncia, na medida em que nessa fase não há julgamento do mérito
da lide penal. Confira-se: “Não se aplica o art. 399, § 2º, do Código de
Processo Penal à sentença de pronúncia que, apesar de impropriamente
chamada de sentença, tem natureza jurídica de mero juízo de
admissibilidade” (STJ — HC 199.421/SP — 5ª Turma — Rel. Min.
Gilson Dipp — julgado em 17.04.2012 — DJe 23.04.2012).
■ 13.2.6.1.1. Efeitos da pronúncia
São efeitos da decisão de pronúncia:
1) a submissão do acusado a julgamento pelo tribunal do júri;
2) a demarcação dos limites da acusação que será sustentada perante
o tribunal popular;
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3) a interrupção da prescrição (art. 117, II, do CP), que ocorrerá
mesmo na hipótese de desclassificação do crime pelo tribunal do júri
(Súmula n. 191 do Superior Tribunal de Justiça: “A pronúncia é causa
interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri venha a
desclassificar o crime”).
■ 13.2.6.1.2. Intimação da pronúncia
Antes da vigência da Lei n. 11.689/2008, que alterou o procedimento do
júri no Código de Processo Penal, era obrigatória, na hipótese de crime
inafiançável, a intimação pessoal do acusado acerca do teor da sentença
de pronúncia, sob pena de invalidade do ato de comunicação e dos atos
ulteriormente praticados.
De acordo com as regras então vigentes, acaso o pronunciado se
encontrasse foragido ou em local desconhecido, o processo permaneceria
suspenso, aguardando sua localização, até que se aperfeiçoasse a
intimação pessoal. Essa paralisação, conhecida como crise da instância,
podia perdurar até a ocorrência da prescrição, embora fosse possível e
comum a decretação da prisão preventiva do réu, para garantia da
aplicação da lei penal. Cuidando-se de infração afiançável, a intimação
por via de edital era válida e autorizava o prosseguimento da ação penal e
o julgamento em plenário.
Com o advento da citada lei, a intimação da decisão de pronúncia
passou a obedecer às seguintes regras:
1) o acusado será intimado, em regra, pessoalmente (art. 420, I, do
CPP), mas, se estiver solto e não for localizado, será intimado por
edital (art. 420, parágrafo único, do CPP), com prazo de 15 dias (arts.
370 e 361 do CPP), sem qualquer prejuízo para o prosseguimento do
feito;
2) o defensor dativo será intimado pessoalmente (art. 420, I, do
CPP);
3) o defensor constituído, o querelante e o assistente serão
intimados pela imprensa;
4) o órgão do Ministério Público será sempre intimado
pessoalmente.
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Verifica-se, portanto, que a não localização pessoal do réu pronunciado
não mais enseja a paralisação do processo, já que, nesta hipótese, poderá
ser ele intimado por edital, independentemente da natureza da infração
(afiançável ou inafiançável).
De acordo com o entendimento já proclamado pelo Superior Tribunal de
Justiça, tratando-se de disposição processual, a nova norma é aplicável às
ações que estavam suspensas em virtude da falta de intimação pessoal do
acusado (art. 2º do CPP) por ocasião da entrada em vigor do novo regime:
“Antes do advento da Lei n. 11.689/08, a sentença de pronúncia que
determinava a submissão do réu ao julgamento perante o Tribunal do Júri,
somente produzia efeitos a partir da intimação pessoal desse. Com o
advento da Reforma Processual de 2008, operou-se em nosso
ordenamento jurídico importante alteração legislativa, tornando possível a
submissão do réu pronunciado à sessão de julgamento no Tribunal do Júri,
ainda que não tenha sido pessoalmente intimado da decisão de pronúncia,
e a sua presença já não é mais imprescindível em Plenário. A lei nova
aplica-se imediatamente na instrução criminal em curso, em decorrência
do princípio estampado no brocardo jurídico tempus regit actum,
respeitando-se, contudo, a eficácia jurídica dos atos processuais já
constituídos” (STJ — REsp 1.197.501/SP — 5ª Turma — Rel. Min.
Gilson Dipp — DJe 27.05.2011).
■ 13.2.6.1.3. Recurso e preclusão
Contra a decisão de pronúncia é interponível recurso em sentido
estrito (art. 581, IV, do CPP).
A pronúncia, como decisão de natureza interlocutória, gera efeitos
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preclusivos apenas no que se refere à impossibilidade de, no processo,
rediscutir-se a admissibilidade da acusação. Não se pode falar, portanto,
que a decisão esteja coberta pela imutabilidade da coisa julgada, pois os
jurados não se vinculam aos fundamentos invocados pelo juiz para admitir
a acusação.
A preclusão da decisão de pronúncia, contudo, não impede a alteração
da classificação dada ao delito, desde que se verifique a superveniência
de circunstância que modifique a tipificação, como, p. ex., quando, em
ação penal por tentativa de homicídio, a vítima falece após a pronúncia em
razão dos ferimentos anteriormente causados pelo réu. Nesse caso, o juiz
deve remeter os autos ao Ministério Público para a readequação da
acusação e, em seguida, proferir nova decisão de pronúncia (art. 421, §§
1º e 2º, do CPP). Por isso, Hélio Tornaghi afirma que a decisão de
pronúncia é imutável rebus sic stantibus22.
■ 13.2.6.1.4. Despronúncia
Quando a pronúncia é revogada, diz-se que há despronúncia, cujos
efeitos são idênticos aos da impronúncia23. Pode ocorrer nas seguintes
hipóteses:
a) o juiz se retrata em razão da interposição de recurso em sentido
estrito contra a decisão de pronúncia. Esta modalidade de recurso tem
como uma de suas características a possibilidade de o próprio prolator
da decisão de 1º grau se retratar em face dos argumentos apresentados
pelo recorrente e modificar o teor da decisão;
b) o tribunal dá provimento ao recurso em sentido estrito interposto
contra a decisão que pronunciou o acusado, excluindo o julgamento
pelo Tribunal do Júri.
■ 13.2.6.2. Impronúncia
Se o juiz não se convencer da existência do crime ou se, apesar de
convencido, não considerar demonstrada a probabilidade de o acusado ser
autor ou partícipe, deve proferir decisão de impronúncia.
Trata-se de decisão de caráter terminativo, por meio da qual o juiz
declara não existir justa causa para submeter o acusado a julgamento
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popular.
Como não se trata de decisão sobre o mérito da pretensão punitiva, a
impronúncia não faz coisa julgada material, mas apenas formal. Assim,
uma vez prolatada a decisão de impronúncia, poderá ser formulada nova
denúncia ou queixa se houver prova nova (art. 414, parágrafo único, do
CPP), desde que não se tenha operado causa extintiva da punibilidade
(prescrição, morte do réu etc.).
O reconhecimento da inexistência de fundamento para submeter o réu a
julgamento pelo tribunal popular no tocante ao crime doloso contra a vida
acarreta a impossibilidade de o juiz julgar as infrações conexas, razão pela
qual deverá, após a preclusão da decisão, remeter o feito ao juízo
competente para apreciação daqueles crimes: “Uma vez admitida a
imputatio acerca do delito da competência do Tribunal do Júri, o ilícito
penal conexo também deverá ser apreciado pelo Tribunal Popular. Não
admitida, este último passa a ser apreciado, então pelo órgão judiciário
competente” (STJ — REsp 571.077/RS — 5ª Turma — Rel. Min. Felix
Fischer — DJ 10.05.2004 — p. 338).
■ 13.2.6.2.1. Recurso
A decisão de impronúncia, que anteriormente era desafiada por recurso
em sentido estrito, passou a sujeitar-se, a partir da edição da Lei n.
11.689/2008, a recurso de apelação (art. 416 do CPP). A alteração teve
por objetivo conferir uniformidade ao sistema recursal, de modo que
sempre será cabível apelação contra decisões que, no rito do júri, ponham
fim ao processo, reservando-se o recurso em sentido estrito para atacar
decisões não terminativas.
■ 13.2.6.3. Absolvição sumária
É a sentença definitiva por meio da qual a pretensão punitiva é
julgada improcedente. Trata-se, portanto, ao contrário do que ocorre com
a impronúncia, de decisão de mérito, que terá lugar quando o juiz
entender:
a) provada a inexistência do fato;
b) provado não ser o acusado autor ou partícipe do fato;
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c) que o fato não constitui infração penal;
d) demonstrada causa de exclusão do crime ou de isenção de pena,
com exceção da inimputabilidade, salvo se esta for a única tese
defensiva.
A Lei n. 11.689/2008 ampliou as hipóteses de absolvição sumária, que
até então era reservada às hipóteses de reconhecimento de causa de
exclusão da ilicitude ou de culpabilidade do agente.
Com as alterações introduzidas, passaram a ensejar a absolvição
sumária três situações que, no sistema antigo, conduziam à impronúncia:
comprovação da inexistência do fato; da ausência de vínculo de autoria ou
participação do réu com a infração; e da inexistência de infração penal.
Quando a circunstância dirimente reconhecida for a inimputabilidade
por doença ou perturbação da saúde mental ou, ainda, por
desenvolvimento incompleto ou retardado (art. 26 do CP), o juiz deverá
absolver sumariamente o acusado apenas se não houver outra tese
defensiva (art. 415, parágrafo único). Essa distinção justifica-se pela
circunstância de que o reconhecimento da inimputabilidade sujeita o
agente à medida de segurança (absolvição sumária imprópria). Assim,
se o réu assume a autoria do crime e sua defesa se limita a alegar
inimputabilidade por doença mental, o juiz, caso provada a
inimputabilidade, absolverá sumariamente o réu e aplicará a medida de
segurança. Se o acusado, todavia, tiver negado a autoria do crime, mas
houver indícios de que ele cometeu o delito, o juiz deverá pronunciá-lo.
Dessa forma, caso os jurados entendam que o réu não foi o autor do crime,
ele obterá uma absolvição própria, plena, desacompanhada de medida de
segurança. Caso reconheçam a autoria por parte do acusado, e, em
seguida, sua inimputabilidade decorrente da doença mental, haverá
absolvição imprópria, com aplicação de medida de segurança. Em suma,
se o réu negar a autoria do crime, a apreciação incumbirá aos jurados em
plenário, e não ao juiz na fase da pronúncia.
Constituindo decisão de caráter excepcional, já que impede a apreciação
da causa pelo júri, só se decretará a absolvição sumária quando existir
prova incontroversa de uma de suas hipóteses de cabimento. Para que
seja decretada a absolvição sumária, portanto, é necessário que não
remanesça prova alguma que infirme a tese absolutória, na medida em
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que, sendo o julgamento em plenário o momento adequado para a
valoração dos elementos de convicção, não é dado ao juiz optar pela tese
defensiva, ainda que se apresente como de maior solidez, quando existir
também elemento de prova a embasar a tese acusatória.
Sobre o tema, convém recordar a lição de Julio Fabbrini Mirabete, para
quem “a absolvição sumária nos crimes de competência do Júri exige uma
prova segura, incontroversa, plena, límpida, cumpridamente demonstrada
e escoimada de qualquer dúvida”24.
Por tratar-se de sentença definitiva, a absolvição sumária produz coisa
julgada material, pois, “passando em julgado a absolvição sumária,
decidida está, definitivamente, a lide penal, com a declaração imutável de
improcedência da pretensão punitiva”25.
Se houver absolvição sumária, o juiz não apreciará os crimes conexos,
devendo remeter o processo ao juízo competente para julgamento de tais
infrações.
■ 13.2.6.3.1. Recurso
Em virtude de alteração introduzida pela Lei n. 11.689/2008, a
absolvição sumária, que até então era desafiada por recurso em sentido
estrito, passou a expor-se à apelação (art. 416 do CPP), como ocorre com
as demais decisões absolutórias definitivas.
Da reforma promovida pelo citado diploma legal surgiu controvérsia
doutrinária acerca de continuar ou não a absolvição sumária sujeita ao
duplo grau de jurisdição obrigatório (“recurso de ofício”).
Afirma-se26, por um lado, que a decisão ainda se submete ao reexame
necessário, porque o art. 574, II, do Código de Processo Penal prevê que o
reexame obrigatório da sentença “que absolver desde logo o réu com
fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o
réu de pena”. Argumenta-se, em sentido contrário, que o recurso de ofício
foi afastado do contexto da absolvição sumária, já que o dispositivo faz
menção expressa ao art. 411 do Código, que atualmente não se refere à
absolvição sumária, bem assim em razão de não ser razoável admitir-se
que apenas duas das hipóteses de absolvição sumária sujeitar-se-iam ao
duplo grau obrigatório27.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo é no sentido de
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que houve supressão do reexame obrigatório da decisão que absolve
sumariamente o acusado. Veja-se, dentre outros: “A reforma processual
penal trazida pela Lei 11.689/08, que passou a vigorar em 09 de junho de
2008, aboliu o reexame necessário para as hipóteses de absolvição
sumária, cabendo, agora, apenas o recurso de apelação, conforme disposto
no art. 416, do Código de Processo Penal, com a nova redação” (TJSP —
Reexame Necessário n. 12.856-29.2003.8.26.0248/Comarca de Indaiatuba
— 3ª Câmara de Direito Criminal — Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro — julgado em 28.06.2011). No mesmo sentido vem
entendendo o Superior Tribunal de Justiça: “O Superior Tribunal de
Justiça já se pronunciou no sentido de que a Lei n. 11.689/08, ‘dentre
outras inovações, suprimiu a exigência de recurso obrigatório, ou ex
officio, nas hipóteses de absolvição sumária’” (STJ — HC 141.887/ES —
5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — julgado em 17.11.2009 — DJe
29.03.2010).
■ 13.2.6.4. Desclassificação
Se o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da
existência exclusiva de crime que não seja da competência do júri, deverá
remeter os autos ao juízo competente, caso não o seja (art. 419 do CPP).
Por meio da decisão de desclassificação, que tem natureza não
terminativa, o julgador reconhece, portanto, a inexistência de prova da
ocorrência de crime doloso contra a vida e, concomitantemente, a
existência de elementos que evidenciem a prática de infração estranha à
competência do tribunal popular.
A desclassificação tanto pode se dar para crime menos grave (de
tentativa de homicídio para lesão corporal de natureza grave, p. ex.) como
para delito mais grave (de homicídio para latrocínio). A desclassificação
opera-se, pois, sempre que o juiz, por entender que não se trata de crime
de competência do júri, determina a remessa dos autos ao juízo
competente.
■ 13.2.6.4.1. Recurso
Da decisão de desclassificação cabe recurso em sentido estrito (art.
581, II, do CPP). Embora haja quem afirme a falta de interesse do réu para
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recorrer da decisão28, é preciso ter em conta que, em certos casos, a
desclassificação lhe é prejudicial, o que evidencia a sua legitimidade.
É certo que, uma vez preclusa a desclassificação, o processo deve ser
remetido ao juízo singular, mas há divergência entre os estudiosos acerca
da possibilidade de o juiz que o recebe suscitar conflito de competência.
Fernando Capez29 e Vicente Greco Filho30 afirmam que o novo juízo
está obrigado a receber o processo, sem que possa suscitar o conflito, na
medida em que a decisão, porquanto irrecorrida na origem ou confirmada
pelo tribunal, mostra-se preclusa, restando ao novo julgador absolver ou
condenar o acusado. Outra corrente, defendida, dentre outros, por Julio
Fabbrini Mirabete31, Hélio Tornaghi32 e Guilherme de Souza Nucci33,
sustenta que o conflito pode ser suscitado.
Tratando-se de questão relativa à competência ratione materiae, que
não é alcançada por preclusão, não vemos como negar ao juízo a quem o
processo é remetido a faculdade de suscitar o conflito, sobretudo porque a
competência eleva-se, nessa hipótese, a condição de validade do processo.
A propósito: “O juízo tido como competente para o julgamento da ação
penal não está compelido a observar o que se contém em decisão
declinatória. Atua com ampla liberdade, podendo até mesmo, suscitar o
conflito negativo” (STF — HC 73.366/SP — 2ª Turma — Rel. Min.
Marco Aurélio — DJ 19.04.1996 — p. 12.218)34.
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■ 13.2.7. Juízo da causa
Com a preclusão da decisão de pronúncia, encerra-se a primeira fase do
procedimento do júri, o que determina o encaminhamento dos autos ao
juiz-presidente do tribunal do júri (art. 421, caput, do CPP), dando assim
início à segunda etapa procedimental do processo.
Ressalte-se que a reforma de 2008 (Lei n. 11.689/2008) suprimiu a
existência do libelo, peça escrita que inaugurava o juízo da causa e era
oferecida pelo Ministério Público ou pelo querelante. Do libelo, eram
extraídos os quesitos da acusação que viriam a ser apresentados aos
jurados. A apresentação do libelo era, ainda, o momento oportuno para o
requerimento de diligências e indicação de testemunhas para oitiva em
plenário. Do recebimento de tal peça derivava o direito de o acusado
apresentar resposta, denominada contrariedade.
De acordo com as regras atuais, o juiz-presidente, ao receber os autos,
determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante
e, ainda, do defensor, para que, no prazo de 5 dias, apresentem rol de
testemunhas que pretendem ouvir em plenário, até o máximo de 5,
requeiram diligências e juntem documentos (art. 422 do CPP).
Manifestando-se as partes ou escoando-se o prazo, o juiz, depois de
deliberar sobre o requerimento de provas a serem produzidas ou
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exibidas e após adotar as providências pertinentes para sua produção ou
juntada, determinará a realização de eventuais diligências necessárias ao
saneamento de eventuais nulidades e, em seguida, fará relatório sucinto
do processo (art. 423 do CPP). O relatório deve encerrar exposição
comedida do procedimento, para que não haja influência sobre os jurados.
Efetivadas tais medidas, o juiz declarará o processo preparado,
determinando sua inclusão na pauta de julgamento da próxima reunião
periódica do Tribunal do Júri. Com essa decisão, supera-se a fase
preparatória do juízo da causa.
Na hipótese de a lei local de organização judiciária não atribuir ao
presidente do Tribunal do Júri o preparo para julgamento, o juiz
competente deverá remeter os autos do processo preparado até 5 dias antes
da data de sorteio dos jurados que servirão na reunião periódica seguinte
(art. 424).
■ 13.2.7.1. Desaforamento
Desaforar é tirar o processo do foro em que está para mandá-lo a outro
foro35.
O desaforamento, ou seja, o deslocamento do processo de um foro para
outro, é admitido em quatro hipóteses:
1) por interesse da ordem pública (art. 427, caput, do CPP) —
ocorre, por exemplo, nos casos em que a realização do julgamento
importar risco para a paz social local ou para a incolumidade dos
jurados;
2) em razão de dúvida sobre a imparcialidade do júri (art. 427,
caput, do CPP) — hipótese em que, por motivos de favoritismo ou
perseguição, há elementos que indiquem que os jurados não apreciarão
a causa com isenção;
3) em razão de dúvida sobre a segurança pessoal do réu (art. 427,
caput, do CPP) — quando houver prova de risco para incolumidade
física do acusado;
4) não realização do julgamento, no período de seis meses a contar
da preclusão da pronúncia, em virtude de comprovado excesso de
serviço (art. 428, caput, do CPP) — trata-se de medida destinada a
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fazer valer a garantia constitucional de duração razoável do processo
(art. 5º, LXXVIII, da CF). Para esse fim, não serão computados os
períodos relativos a adiamentos provocados pela defesa ou diligências
e incidentes de seu interesse.
Por se tratar de medida excepcional, o desaforamento só terá lugar
quando houver prova segura da existência de um dos motivos que o
justificam. Assim, não basta, para fins de desaforamento, mera presunção
de parcialidade dos jurados em razão da divulgação dos fatos e da opinião
da mídia36.
■ 13.2.7.1.1. Procedimento
Somente após a preclusão da decisão de pronúncia, ou seja, quando não
mais houver dúvida de que o julgamento pelo júri será realizado, é que se
pode cogitar do desaforamento.
Nas três primeiras hipóteses, o desaforamento pode ocorrer em virtude
de requerimento das partes, inclusive do assistente, ou de representação do
juiz. No último caso (demora no julgamento em razão de comprovado
excesso de serviço), só é admissível o desaforamento a requerimento das
partes.
Compete à segunda instância apreciar o pedido, que terá preferência de
julgamento na Câmara ou Turma (art. 427, § 1º, do CPP). Antes de
decidir, porém, o tribunal ouvirá o órgão do Ministério Público que oficiar
em segundo grau.
Se o desaforamento não for proposto pela defesa, será obrigatória a
manifestação desta, pois, de acordo com a Súmula n. 712 do Supremo
Tribunal Federal, “é nula a decisão que determina o desaforamento de
processo da competência do Júri sem audiência da defesa”.
O juiz sempre prestará informações, salvo no caso de ter ele próprio
representado ao tribunal solicitando o desaforamento.
Se o tribunal decidir pelo desaforamento do julgamento, indicará para
qual comarca da região será deslocado, dentre aquelas nas quais não
existam os mesmos motivos que ensejaram a medida derrogatória.
Em regra, o pedido não tem efeito suspensivo, razão pela qual a
realização do julgamento pelo júri antes da apreciação do requerimento
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pelo tribunal prejudica a análise do pleito. É facultado ao relator a quem o
pedido for distribuído no tribunal, contudo, determinar a suspensão do
julgamento pelo júri até sua decisão, caso repute relevantes os motivos
alegados (art. 427, § 2º, do CPP).
Não se admite o pedido de desaforamento (art. 427, § 4º, do CPP):
a) na pendência de recurso contra a pronúncia;
b) quando já realizado o julgamento, salvo se o fato que embasa o
pedido tiver ocorrido durante ou após a realização de julgamento
posteriormente anulado.
Essa previsão justifica-se por ser preciso evitar que se aprecie a
necessidade de desaforamento quando ainda é incerta a realização do
julgamento sobre cujo deslocamento versa o pedido.
Uma vez que são definitivos os efeitos do desaforamento, não se
procederá ao reaforamento do julgamento (retorno do processo ao foro
do delito), ainda que não mais subsistam as causas que determinaram o
deslocamento. Poderá a causa retornar ao foro original, no entanto, em
caso de novo desaforamento, ou seja, se surgirem na nova comarca
motivos que justifiquem o deslocamento e, na comarca de origem, não
houver mais motivo que impeça a apreciação da causa.
Se indeferido o desaforamento, o pedido só poderá ser renovado se
fundado em novos motivos.
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■ 13.2.7.2. Organização da pauta
Salvo relevante motivo que autorize alteração na ordem de julgamento
dos processos, terão preferência (art. 429 do CPP):
1) os acusados presos;
2) dentre os presos, os mais antigos na prisão;
3) em igualdade de condições, os que tiverem sido pronunciados
há mais tempo.
Determina a lei que, antes da data designada para o primeiro julgamento
da reunião periódica, deve ser afixada na porta do edifício do Tribunal do
Júri lista dos processos a serem julgados.
O juiz-presidente deverá reservar datas na mesma reunião periódica
para inclusão de eventuais processos que venham a ter os julgamentos
adiados (art. 429, § 2º, do CPP).
■ 13.2.7.2.1. Antecipação do julgamento
A lei prevê a possibilidade de, a requerimento do acusado, a superior
instância determinar a imediata realização do julgamento, desde que não
haja excesso de serviço e que se verifique a inexistência de processos
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aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de
apreciação pelo tribunal do júri (art. 428, § 2º, do CPP).
Trata-se de instrumento a ser manejado pela defesa quando, apesar da
compatibilidade da realização do julgamento com a pauta de sessões de
determinada reunião periódica, o juiz deixa de incluir o julgamento entre
essas sessões.
■ 13.2.7.3. Habilitação do assistente
O assistente que ainda não tiver sido admitido nos autos poderá requerer
sua habilitação até 5 dias antes da data do julgamento no qual pretenda
atuar (art. 430 do CPP), mas, uma vez desatendido o prazo para ingresso
no processo, não participará da sessão de julgamento.
■ 13.2.7.4. Intimações
Os 25 jurados sorteados para a reunião periódica serão convocados,
pelo correio ou por qualquer outro meio hábil, para comparecimento nas
datas dos julgamentos designados, sob as penas da lei (art. 434, caput, do
CPP).
Estando o processo em ordem, serão realizadas as intimações para
sessão de julgamento, de acordo com as seguintes regras:
a) intimação pessoal do acusado, do Ministério Público e do defensor,
se nomeado, bem como do ofendido, testemunhas e peritos. Se o réu,
todavia, não for encontrado para intimação pessoal, será intimado
por edital;
b) intimação pela imprensa do defensor constituído, do querelante e do
assistente do Ministério Público.
■ 13.2.7.5. Julgamento em plenário
Até o momento da abertura dos trabalhos, o juiz decidirá sobre isenção
ou dispensa de jurado que a tenha requerido e deliberará sobre eventual
pedido de adiamento do julgamento. O acolhimento do pedido de dispensa
importa em isenção do jurado para participar apenas daquele julgamento,
sem que acarrete o afastamento de outros da mesma reunião periódica.
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■ 13.2.7.5.1. Verificação da presença das partes e das
testemunhas
Iniciados os trabalhos, porém antes de instalada a sessão de julgamento,
o juiz verificará se o Ministério Público (e o querelante), o defensor, o
acusado, o ofendido e as testemunhas estão presentes, observando as
seguintes diretrizes:
Se ausente o membro do Ministério Público, o julgamento será
adiado para o primeiro dia útil desimpedido (art. 455, caput, do CPP) e,
acaso mostre-se injustificada a ausência, deverá o juiz expedir ofício ao
Procurador-Geral de Justiça, para que, a seu critério, adote as medidas
administrativas cabíveis, nomeando, se entender necessário, outro órgão
para participar da futura sessão. Não é demais recordar que a nomeação de
promotor ad hoc é incompatível com o texto constitucional, que interdita
o exercício das funções ministeriais por pessoa estranha à carreira (art.
129, § 2º, da CF).
A comprovação pelo defensor, desde que feita até o momento do início
dos trabalhos, da existência de justo motivo para o não comparecimento
enseja o adiamento do julgamento. Entretanto, se faltar sem justo
motivo, o julgamento será adiado uma única vez, devendo o juiz
comunicar a Defensoria Pública ou nomear dativo para proceder à defesa
na próxima data, observado o prazo de 10 dias, sem prejuízo do direito de
o acusado comparecer nessa segunda oportunidade com defensor de sua
confiança (art. 456 do CPP).
Se o réu estiver preso e não tiver requerido, expressamente e em
conjunto com o defensor, sua dispensa do julgamento (o juiz pode recusar
o pedido de dispensa na eventualidade de considerar imprescindível a
presença do acusado para a realização de diligência probatória), deverá ser
conduzido à sessão. Na hipótese de não apresentação, o julgamento deve
ser adiado para ocasião desimpedida.
A ausência do acusado solto, desde que devidamente intimado, não
interfere nos trabalhos, já que a lei passou a admitir o julgamento à
revelia (art. 457, caput, do CPP). Poderá o réu, entretanto, até a abertura
dos trabalhos, solicitar o adiamento ou justificar a ausência, submetendo o
requerimento à apreciação do juiz. A facultatividade da presença do réu
no julgamento, como regra, é medida que se afina com o princípio da
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plena defesa, pois é sabido que, em certos casos, a simples participação do
acusado no julgamento pode prejudicar seus interesses.
Também não é imprescindível à realização do julgamento a presença do
assistente e do advogado do querelante, motivo pelo qual, desde que
intimados, a ausência não implicará o adiamento (art. 457, caput, do
CPP). Na hipótese de ausência do advogado do querelante, duas situações
podem ocorrer: se se cuidar de ação penal privada subsidiária da
pública, o julgamento deve realizar-se com o Ministério Público
reassumindo a titularidade da acusação; acaso a atuação do querelante
decorra da existência de crime conexo cuja ação é de iniciativa privada, a
ausência injustificada do seu advogado importa em extinção da
punibilidade da infração conexa, pela ocorrência da perempção.
A ausência de testemunha não deve ensejar o adiamento do
julgamento, salvo se tiver sido arrolada, tempestivamente, em caráter de
imprescindibilidade, com indicação, pela parte interessada, do local em
que pode ser localizada. Mesmo nessa situação deve o juiz suspender a
sessão para tentar a condução coercitiva da testemunha, adiando o
julgamento para o primeiro dia desimpedido somente na impossibilidade
da imediata adoção dessa providência. Se a testemunha, porém, não for
encontrada no local indicado, o julgamento será realizado mesmo sem a
sua presença, desde que aquela circunstância seja certificada pelo oficial
de justiça (art. 461, § 2º, do CPP), pois o ônus de indicar o lugar em que
pode ser localizada a testemunha é da parte que a arrolou37.
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A testemunha faltosa, mesmo que não arrolada em caráter de
imprescindibilidade, fica sujeita a multa no valor de 1 a 10 salários
mínimos, de acordo com sua situação econômica, além da
responsabilização por crime de desobediência, ressalvada a comprovação
de justa causa (art. 458 do CPP). É vedado, por outro lado, o desconto no
salário ou nos vencimentos das testemunhas a serviço do Tribunal do Júri
(art. 459 do CPP).
A testemunha que residir fora do local em que o juiz exerce a
jurisdição não tem o dever de comparecimento ao julgamento, o que não
exonera o juízo do encargo de notificá-la para o ato, na medida em que
pode haver comparecimento espontâneo. Pode a parte, contudo, segundo
entendimento já adotado pelo Supremo Tribunal Federal, requerer seja a
testemunha de fora da terra ouvida por carta precatória, que, uma vez
devolvida, será juntada aos autos e seu teor utilizado em plenário: “A
testemunha residente fora da Comarca, ainda que arrolada com cláusula de
imprescindibilidade, não está obrigada a comparecer ao Tribunal do Júri
para depor. É-lhe facultado apresentar-se espontaneamente em plenário ou
ser ouvida por meio de carta precatória, caso requerida na fase processual
própria” (STF — HC 82.281/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Maurício
Corrêa — DJ 01.08.2003 — p. 141).
Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“Processual penal. Tribunal do Júri. Testemunha residente noutra comarca.
Inquirição por precatória. CPP, Art. 222. Segundo a moldura do art. 222,
do Código de Processo Penal, a testemunha que reside fora da jurisdição
do Juiz será inquirida por carta precatória, não dispondo nosso
ordenamento jurídico de qualquer preceito que determine o
comparecimento à sessão do Tribunal do Júri de testemunha residente
noutra Comarca. Habeas corpus denegado” (STJ — HC 18.196/SP — 6ª
Turma — Rel. Min. Vicente Leal — DJ 10.06.2002 — p. 272).
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■ 13.2.7.5.2. Incomunicabilidade das testemunhas
Antes de constituído o conselho de sentença, o juiz providenciará o
recolhimento das testemunhas a recintos nos quais umas não possam ouvir
o depoimento das outras (art. 460 do CPP), de modo a garantir que o
depoimento de cada uma delas não seja influenciado pelo das demais e,
assim, preservar a neutralidade da narrativa.
■ 13.2.7.5.3. Verificação da urna e do número de jurados
Depois de superadas as questões relativas à presença das partes e
testemunhas, bem assim após a apreciação de eventuais pedidos de
adiamento, o juiz verificará, uma a uma, se a urna encerra cédulas com os
nomes dos 25 jurados sorteados, determinando, em seguida, que o
escrivão proceda à chamada deles (art. 462 do CPP).
Em seguida, o juiz reintroduzirá na urna as cédulas relativas aos jurados
presentes, dela excluindo aquelas que exibirem o nome dos jurados que
não tiverem comparecido.
Havendo o número mínimo de 15 jurados, o juiz-presidente declarará
instalada a sessão e anunciará o processo a ser submetido a julgamento
(art. 463 do CPP). Computam-se, para esse cálculo, os jurados excluídos
por impedimento, suspeição ou incompatibilidade (art. 463, § 2º, do CPP).
Não havendo o quórum necessário, a sessão não será instalada, já que
constitui nulidade a realização do julgamento quando não presentes pelo
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menos 15 jurados (art. 564, III, i, do CPP). Nessa situação, o juiz realizará
o sorteio de jurados suplentes e designará nova data para julgamento,
intimando os novos jurados.
Há controvérsia sobre a possibilidade, em locais em que vários
Tribunais do Júri reúnem-se simultaneamente, em um mesmo prédio, para
realização de julgamentos, de empréstimo de jurado de outro plenário, a
fim de que se alcance o quórum necessário à instalação da sessão. De
acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não enseja
nulidade a complementação do número regulamentar mínimo de 15
jurados, por suplentes do mesmo Tribunal do Júri: “A complementação,
com membros de outro plenário do mesmo Tribunal do Júri, do número
legal mínimo de quinze jurados para que sejam instalados os trabalhos da
sessão do júri não enseja a nulidade do julgamento do acusado” (STJ —
HC 168.263/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz —
julgado em 20.08.2015 — DJe 08.09.2015)38.
Há decisão do Supremo Tribunal Federal, porém, em sentido oposto:
“Dada a relevância para as partes do conhecimento prévio dos jurados
convocados para a sessão do Júri e que, assim, poderão compor o
Conselho de Sentença, é de observância imprescindível o art. 442 C. Pr.
Penal, segundo a qual a instalação da sessão depende do comparecimento
de pelo menos 15 jurados, quorum que, se não atingido, implica nova
convocação para o dia útil imediato. Daí que, não alcançando o quorum
legal entre os convocados para determinado julgamento, é inadmissível,
para atingi-lo a chamada de jurados incluídos na lista convocada para
outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes ‘plenários’
do mesmo Tribunal do Júri” (STF — HC 88.801/SP — 1ª Turma — Rel.
Min. Sepúlveda Pertence — DJ 08.09.2006 — p. 43).
Consideramos que a utilização de jurado convocado para outro plenário
não tem aptidão para influir no exercício da plena defesa, pois, na medida
em que houver publicação prévia da lista de convocados para todos os
plenários, tal providência não impedirá que as partes conheçam, com a
necessária antecedência, as identidades dos prováveis juízes leigos, de
modo a embasar eventuais recusas de jurados.
■ 13.2.7.5.4. Pregão
Havendo o número mínimo de jurados, o oficial de justiça apregoará as
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partes, ou seja, anunciará em voz alta que o julgamento terá início,
chamando o representante do Ministério Público (e do querelante), o
acusado e seu defensor, bem assim o assistente que tenha sido admitido no
processo e, ainda, as vítimas e as testemunhas (art. 463, § 1º, do CPP).
■ 13.2.7.5.5. Arguição de nulidades
Nos termos do disposto no art. 571, V, do Código de Processo Penal, as
nulidades que tenham ocorrido após a pronúncia só poderão ser arguidas
até o momento que se segue ao pregão, sob pena de preclusão e da
consequente convalidação do ato imperfeito. Nesse sentido: “Nulidade —
Atos posteriores à pronúncia. A teor do disposto no inciso V do art. 571
do Código de Processo Penal, as nulidades dos atos posteriores à
pronúncia devem ser arguidas logo depois de anunciado o julgamento e
apregoadas as partes. Nesse sentido: “As nulidades ocorridas
posteriormente à sentença de pronúncia devem ser arguidas depois de
anunciado o julgamento e apregoadas as partes, sob pena de preclusão”
(STJ — HC 374.752/MT — 5ª Turma — Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca — julgado em 14.02.2017 — DJe 17.02.2017). A previsão
alcança o ato mediante o qual o defensor dativo foi intimado, de forma
ficta, para ciência da pauta relativa a recurso em sentido estrito interposto
contra a pronúncia” (STF — RHC 83.710/SP — 1ª Turma — Rel. Min.
Marco Aurélio — DJ 30.04.2004 — p. 51).
Se houver oportuna arguição de nulidade posterior à pronúncia,
incumbe ao juiz-presidente a apreciação da questão referente à alegada
eiva (art. 497, X, do CPP).
■ 13.2.7.5.6. Providências prévias à composição do conselho de
sentença
Antes do sorteio dos 7 jurados que comporão o conselho de sentença
(art. 466, caput, do CPP), o juiz os advertirá das incompatibilidades
previstas no art. 448 do Código: “São impedidos de servir no mesmo
Conselho marido e mulher; ascendente e descendente; sogro e genro ou
nora; irmãos e cunhados, durante o cunhadio; tio e sobrinho; padrasto,
madrasta ou enteado”.
As incompatibilidades estendem-se às pessoas que mantenham união
estável reconhecida como entidade familiar (art. 448, § 1º, do CPP). Se
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houver impedimento por parentesco ou relação de convivência entre
jurados, deve servir o que primeiro for sorteado (art. 450 do CPP).
Os jurados serão advertidos, ainda, das hipóteses de suspeição, em
razão de parentesco com o juiz, com o promotor, com o advogado, com o
réu ou com a vítima, nos moldes da regulamentação relativa aos juízes
togados.
Deve-se atentar, ainda, para as seguintes causas de impedimento (art.
449 do CPP), que impossibilitam de servir o jurado que:
a) tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo,
independentemente da causa determinante do julgamento posterior —
Súmula n. 206 do STF: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a
participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do
mesmo processo”;
b) no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de
Sentença que julgou o outro acusado;
c) tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o
acusado.
■ 13.2.7.5.7. Sorteio dos jurados
Da urna contendo as cédulas com os nomes de todos os jurados
presentes na sessão, serão sorteados 7 para formação do Conselho de
Sentença.
Ao retirar cada uma das cédulas da urna, o juiz a lerá, após o que a
defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar, sem
justificativa, até 3 jurados cada qual: trata-se das recusas peremptórias.
Além das recusas peremptórias (imotivadas), poderão as partes recusar
outros jurados, qualquer que seja a quantidade, desde que comprovem
justo motivo (suspeição, impedimento ou incompatibilidade).
Se forem 2 ou mais réus, as recusas poderão ser feitas por um só
defensor (art. 469, caput, do CPP), desde que com isso concordem os
acusados.
A lei dispõe que a separação de julgamentos somente ocorrerá se, em
razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 jurados (art. 469,
§ 1º, do CPP). Assim, se um jurado for recusado pela defesa de qualquer
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dos réus estará automaticamente excluído da formação do conselho de
sentença, sem que seja necessário indagar aos defensores dos réus
remanescentes e à acusação sobre a aceitação, mesmo que outro réu tenha
aceitado anteriormente aquele jurado. Em outras palavras, a discrepância
dos acusados no que diz respeito às recusas de jurados não mais enseja o
desmembramento do julgamento.
Esta feliz inovação evita o desmembramento de processos em razão da
falta de coincidência no tocante às recusas, ocorrência comum antes do
advento da Lei n. 11.689/2008, já que a recusa de um jurado por parte de
um réu e a aceitação por parte de outro ocasionava a cisão do julgamento,
salvo se a acusação também o recusasse.
Também contribuiu para evitar a cisão do julgamento no caso de
multiplicidade de réus o aumento para 25 do número de jurados
convocados para cada reunião. No regime anterior, eram convocados 21
jurados. Com isso, se não houver ausência de jurados, mesmo que 5 réus e
a acusação esgotem as recusas peremptórias a que têm direito, não haverá
separação.
Se, entretanto, for necessária a separação dos julgamentos, na hipótese
de vários réus, será julgado em primeiro lugar:
1) o acusado a quem se atribua a autoria do fato; ou
2) no caso de coautoria, aquele que estiver preso; ou
3) dentre os presos, aquele há mais tempo encarcerado; ou
4) em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados.
Incumbe ao jurado, ao juiz-presidente, ao órgão do Ministério Público
ou a qualquer funcionário declarar-se suspeito ou impedido, mas acaso
isso não ocorra, as partes poderão arguir a suspeição ou impedimento,
desde que o façam imediatamente ao sorteio do jurado, sob pena de
preclusão.
Se o jurado em relação a quem foi apresentada recusa motivada negar a
existência de causa de suspeição, impedimento ou incompatibilidade,
caberá à parte comprová-la, após o que o juiz-presidente decidirá, de
plano, a questão (art. 106 do CPP). O não acolhimento de arguição de
suspeição, impedimento ou incompatibilidade não suspenderá o
julgamento, devendo, no entanto, constar dos autos seus fundamentos e o
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teor da decisão (art. 470 do CPP).
Pode ocorrer que, devido às recusas peremptórias ou motivadas, não
exista número suficiente de jurados para formar o conselho de sentença,
hipótese em que o julgamento será adiado (art. 471 do CPP). Diz-se, nesse
caso, que houve estouro da urna.
É permitido que o mesmo conselho de sentença conheça de mais de um
processo no mesmo dia, desde que haja anuência das partes, hipótese em
que novo compromisso será prestado pelos jurados (art. 452 do CPP).
■ 13.2.7.5.8. Incomunicabilidade
O juiz-presidente também advertirá os jurados de que, uma vez
sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem
manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão e multa de
1 a 10 salários mínimos (art. 466, § 1º, do CPP). É vedada, portanto,
qualquer forma de comunicação, seja oral, escrita ou por meio de gestos39,
tanto durante o julgamento como nas pausas e nos intervalos.
A proibição de comunicação e de manifestação relaciona-se, todavia,
apenas ao objeto do processo e tem por escopo garantir que o jurado
possa apreciar a causa livre de influência e de constrangimento. Nada
impede, portanto, que o jurado comunique-se com os demais ou com
terceiros (juiz, promotor, advogado, serventuários etc.) a respeito de
assuntos estranhos ao julgamento.
Nesse sentido: “Não ocorre quebra de incomunicabilidade quando o
jurado se comunica ou conversa, ainda que durante a sessão, mesmo com
os demais membros do Conselho de Sentença, desde que o assunto não
seja a causa, as provas ou o mérito da imputação” (STJ — REsp
1.440.787/ES — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura —
julgado em 07.08.2014 — DJe 03.09.2014).
O dever de incomunicabilidade não pode impedir que o jurado obtenha
esclarecimentos e informações necessárias à formação de sua convicção,
daí por que devem ser admitidas as intervenções que se destinem a superar
obscuridades em relação ao processo ou à prova, desde que a
manifestação não traduza o teor de sua opinião sobre o objeto do processo.
A lei determina que o oficial de justiça elabore certidão a respeito da
preservação da incomunicabilidade (art. 466, § 2º, do CPP), mas esse
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documento não pode ser erigido a formalidade essencial à validade do
julgamento, daí por que sua falta não enseja, por si só, o reconhecimento
de nulidade, cumprindo ao interessado suscitar a quebra do dever de
incomunicabilidade tão logo ocorra e zelar pelo registro do incidente na
ata.
A quebra da incomunicabilidade enseja a nulidade do julgamento: “1 —
É vedado aos jurados, segundo disposição processual penal,
comunicarem-se entre si acerca do mérito do julgamento. 2 — Na espécie,
em plena fala da acusação, em plenário, uma jurada afirmou que havia
crime. O juiz togado limitou-se, segundo a ata do julgamento, a
repreendê-la, seguindo o Júri até o final. 3 — Segundo o art. 466, § 1º do
Código de Processo Penal, acontecimento deste jaez seria motivo para
dissolução do conselho de sentença que, se não realizada, mostra a
existência de nulidade flagrante. 4 — Ordem concedida, ex officio, para
declarar nulo o Júri, determinando a imediata soltura do paciente que
esteve em liberdade durante todo o processo” (STJ — HC 436.241/SP —
6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado em
19.06.2018 — DJe 27.06.2018).
■ 13.2.7.5.9. Compromisso e recebimento de cópia de peças dos
autos
Composto o conselho de sentença, os jurados prestarão o compromisso
solene de examinar a causa com imparcialidade e de proferir a decisão de
acordo com a consciência e os ditames da justiça (art. 472, caput, do
CPP).
Em seguida, os jurados receberão cópia da pronúncia e de eventuais
decisões posteriores que tenham admitido alteração da acusação, bem
como do relatório do processo (art. 472, parágrafo único, do CPP).
■ 13.2.7.5.10. Uso de algemas, uso de “roupas civis” e retirada do
acusado do recinto
Por entender que o uso de algemas no acusado durante o período em
que permanecer em plenário pode influir para que os jurados
predisponham-se a considerá-lo culpado, o legislador restringiu a
possibilidade de utilização daquele instrumento às hipóteses de absoluta
necessidade para a ordem dos trabalhos, para a segurança das
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testemunhas ou para garantia da integridade física dos presentes (art.
474, § 3º, do CPP). Salvo se presente uma dessas hipóteses, o que deverá
ser objeto de registro em ata, a manutenção do réu algemado durante o
julgamento importa em nulidade, nos termos da Súmula Vinculante n.
11: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte
do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere,
sem prejuízo da responsabilidade civil do estado”.
Assim, o uso de algemas durante sessão de julgamento pelo Tribunal do
Júri, embora de natureza excepcional, é medida permitida pelo
ordenamento, desde que haja decisão fundamentada da autoridade judicial
para seu emprego: “O emprego de algemas durante a sessão plenária no
Júri é medida excepcional, que exige fundamentação adequada. No caso,
embora de maneira sucinta, a decisão que manteve o uso de algemas se
embasou no pequeno número de policiais militares responsáveis pela
segurança do local, no reduzido número de agentes responsáveis pela
escolta e, por fim, tendo em vista o grande número de audiências que
estavam designadas para aquela ocasião, de modo a garantir a segurança
de todos os presentes não apenas na Sessão do Júri, mas também no
Fórum” (HC 380.337/RJ — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer —
julgado em 10.10.2017 — DJe 17.10.2017).
O Superior Tribunal de Justiça já proclamou que, por haver
razoabilidade no pleito, formulado por acusado preso, de substituição dos
trajes habituais dos detentos (uniforme cedido pelo estabelecimento
prisional) por roupas civis, em razão de seu legítimo interesse de
apresentar-se da melhor forma ao júri, não é dado ao juiz indeferir, de
forma genérica, o pedido40. Nesse mesmo julgado, foi assentado, porém,
que não caracteriza nulidade o simples comparecimento do acusado na
sessão plenária com as vestimentas usuais dos presos, quando não houver
pedido expresso em sentido contrário.
Malgrado seja assegurado ao réu o direito de presença no julgamento,
essa prerrogativa pode ser restringida se o acusado dificultar a realização
do julgamento, caso em que o juiz mandará retirá-lo da sala e prosseguirá
com os trabalhos sem sua presença (art. 497, VI, do CPP).
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A retirada do acusado do plenário poderá ainda ocorrer,
momentaneamente, se sua presença causar humilhação, temor ou sério
constrangimento à testemunha ou ao ofendido (art. 217 do CPP) durante
seu depoimento.
Desse entendimento não diverge o Superior Tribunal de Justiça: “O
direito de presença não é absoluto e a lei, ela mesma, confere ao Juiz, em
obséquio primariamente do conhecimento da verdade real, o poder-dever
de fazer retirar o réu sempre que pela sua atitude possa influir no ânimo da
testemunha (Código de Processo Penal, arts. 217 e 497, inciso VI).
Titulariza, pois, o Juiz o poder-dever legal de proteger a produção da
prova oral, assegurando, em obséquio da verdade real, a liberdade
subjetiva das testemunhas e vítimas. O suporte fáctico da norma com
incidência não se realiza apenas na atitude contemporânea do réu,
alcançando, por certo, fatos pretéritos que suprimem ou só comprometem
a liberdade subjetiva da testemunha ou vítima, ao tempo da produção de
seu depoimento ou declaração” (STJ — HC 29.982/SP — 6ª Turma —
Rel. Min. Hamilton Carvalhido — DJ 17.10.2005 — p. 353).
■ 13.2.7.5.11. Atos de instrução probatória
Iniciada a sessão plenária, o ofendido e, em seguida, as testemunhas de
acusação serão inquiridos sucessivamente pelo juiz, Ministério Público,
assistente, querelante e defensor e, por fim, pelos jurados que desejarem,
os quais arguirão por intermédio do juiz (art. 473 do CPP).
Passa-se, então, à inquirição das testemunhas arroladas pelo acusado, às
quais o defensor perguntará logo após o juiz-presidente, mantendo-se, no
mais, a ordem legal.
Diferentemente do que ocorre nos procedimentos em geral (art. 212 do
CPP), a lei prevê que, no julgamento em plenário, é o juiz quem dá início
à inquirição das testemunhas (art. 473, caput, do CPP), atividade na qual é
sucedido pelas partes.
As perguntas serão feitas pelas partes diretamente às testemunhas e ao
ofendido, sem que haja intermediação por parte do juiz, o qual, no
entanto, não admitirá as indagações impertinentes, repetidas ou que
puderem induzir a resposta. No tocante às perguntas dos jurados, todavia,
vigora o sistema presidencialista de colheita de provas, em decorrência
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do qual as indagações são dirigidas ao juiz, que, por sua vez, as formula às
testemunhas e ao ofendido. Em razão de a lei estabelecer sistemas
diversos para as inquirições (direct and cross examination no que respeita
às partes e sistema presidencialista em relação aos jurados), fala-se em
sistema misto de inquirição41.
Antes da realização do interrogatório, as partes e os jurados poderão
requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e
esclarecimentos dos peritos. Poderão, ainda, requerer leitura de peças
relativas, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às
provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis (art. 473, § 3º, do CPP).
Ex.: a leitura do depoimento prestado por testemunha na fase do sumário
da culpa só poderá ser deferida se se tratar de prova irrepetível. Pode-se
concluir, por outro lado, que, embora a lei tenha reservado a leitura de
peças como ato probatório destacado dos debates para as hipóteses em que
a prova não pode ser produzida em julgamento, não se proibiu as partes
de, por ocasião dos debates, reproduzirem o teor de determinada peça ou
de fazer menção a ela, ressalvadas as vedações constantes dos arts. 478 e
479 do CPP.
A instrução em plenário encerra-se com a realização do interrogatório
do acusado, se estiver presente, oportunidade em que o direito de defesa
poderá ser exercido pessoalmente (autodefesa): as perguntas serão
formuladas ao acusado diretamente pelas partes, após as perguntas do
juiz, iniciando-se pelo Ministério Público. Em seguida, o réu poderá ser
inquirido, na ordem, pelo assistente, pelo querelante e pelo defensor, e,
ainda, pelos jurados que o desejarem, os quais formularão perguntas por
intermédio do juiz (art. 474, §§ 1º e 2º, do CPP). Vê-se, pois, que,
também em relação a interrogatório, a instrução em plenário contempla
previsões diversas daquelas que regulam os procedimentos em geral, na
medida em que, no júri, somente os jurados fazem perguntas com a
intermediação do juiz, diversamente do que ocorre na inquirição do
acusado feita no juízo singular (art. 188 do CPP).
Com o intuito de imprimir maior celeridade na colheita da prova e de
obter maior fidelidade, foram introduzidas inovações referentes à forma
de registro dos depoimentos e do interrogatório, que poderá ser feito
por meio de gravação magnética ou eletrônica, estenotipia ou técnica
similar, cuja transcrição será posteriormente juntada aos autos (art. 475 do
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CPP).
■ 13.2.7.5.12. Provas novas
O art. 479 do Código de Processo Penal estabelece exceção à regra geral
de que a prova documental pode ser introduzida nos autos a qualquer
tempo, pois proíbe que durante o julgamento seja lido documento ou
exibido objeto que não tenha sido juntado aos autos com antecedência
mínima de 3 dias, dando-se ciência à outra parte.
Está compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer
escrito, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato constante do
processo, bem assim a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos,
quadros, croquis, armas ou instrumentos relacionados à infração, vestes da
vítima etc. É permitida, portanto, a leitura de jornais, revistas ou
reportagens sobre fatos alheios à causa em discussão.
Não maltrata o art. 479 do CPP, ainda, a exibição, em PowerPoint, de
peças processuais já existentes nos autos, pois o emprego de tal recurso,
assim como a apresentação de organograma que explicite pontos
importantes do processo, constitui regular exercício da liberdade de
manifestação que decorre do contraditório42. Informações sobre os
antecedentes do acusado, entretanto, apesar de não se referirem,
propriamente, ao fato em discussão, estão compreendidas na restrição
imposta pelo dispositivo43.
A finalidade da norma (evitar que uma das partes seja surpreendida
durante o julgamento, o que prejudicaria o exercício do contraditório)
autoriza a conclusão de que não basta, para a utilização do documento
novo, que se proceda à sua juntada com a antecedência prevista, pois
também a cientificação da parte adversa deve respeitar esse prazo. A
contagem do prazo em questão deve ser feita de acordo com a regra
inserta no art. 798, § 1º, do CPP, ou seja, sem o cômputo do dia do início e
com inclusão do dia do vencimento44. Assim, se o julgamento estiver
marcado para sexta-feira, deve-se cientificar a parte contrária da juntada
do documento até a terça-feira, sob pena de inviabilizar-se o uso da prova
nova em plenário.
A exibição de documento em desacordo com essa norma caracteriza
nulidade de natureza relativa, cujo reconhecimento pressupõe a
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demonstração do prejuízo e a imediata arguição (art. 571, VIII, do CPP).
“Eventuais nulidades decorrentes da inobservância do art. 479 do
Código de Processo Penal são de natureza relativa e, como tal, exigem
a demonstração de efeito prejuízo pela parte dita prejudicada. Máxima
pas de nullite sans grief. Precedentes” (STJ — REsp 1.339.266/DF —
6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado em
03.06.2014 — DJe 24.06.2014).
■ 13.2.7.5.13. Debates
Terminada a colheita de provas, o Ministério Público disporá de
1h30min (uma hora e meia) para produzir a acusação, que deverá
restringir-se aos termos da pronúncia ou de decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação, salvo no que respeita à arguição de
circunstância agravante genérica, que poderá ser veiculada a despeito de
falta de menção na decisão de pronúncia.
O Ministério Público, obviamente, não está vinculado à imputação,
podendo postular a desclassificação do delito e até mesmo a absolvição.
Havendo assistente de acusação, que se pronunciará após o Ministério
Público, deve ser observado, em relação à distribuição do tempo para cada
um se pronunciar, aquilo que os órgãos acusadores ajustarem, mas se não
existir entendimento, deverá o juiz dividir o tempo entre eles, podendo
aplicar analogicamente o art. 12, I, da Lei n. 8.038/90, que assegura ao
assistente 1/4 (um quarto) do tempo destinado à acusação. Na hipótese de
ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público
manifestar-se-á após o querelante.
Concluída a acusação, a defesa terá 1h30min (uma hora e meia) para o
seu pronunciamento, ocasião em que deve oferecer efetiva resistência à
pretensão punitiva, sem que possa concordar com a acusação em todos os
seus termos. Nada impede, porém, que o defensor postule apenas o
reconhecimento de circunstância favorável ao réu (privilégio, p. ex.) ou a
desclassificação do crime. A total insuficiência do desempenho do
defensor acarretará, entretanto, a declaração de que o réu está indefeso, o
que importa em dissolução do conselho de sentença e designação de outra
data para a realização do julgamento, do qual participará novo defensor.
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■ 13.2.7.5.14. Réplica e tréplica
Após o término da exposição da defesa, a acusação pode exercer a
faculdade da réplica, pelo prazo de 1 hora, razão pela qual o juiz indagará
ao Ministério Público se deseja fazer uso do período adicional para
argumentação. Acaso haja assistente de acusação, esse poderá fazer uso da
réplica mesmo que o acusador principal não pretenda usar dessa
faculdade.
A defesa só poderá fazer uso da tréplica, pelo período de 1 hora, se
tiver havido réplica, já que se trata de faculdade que deriva da necessidade
de apresentar contra-argumentos aos da acusação, levantados no período
adicional.
Mas, como adverte Tourinho Filho, se a acusação, quando indagada se
deseja fazer uso da réplica, não se limitar a responder negativamente,
acrescentando qualquer comentário sobre a suficiência da prova ou
reforçando, ainda que com poucas palavras, algum argumento, a defesa
poderá treplicar, pois se deve considerar que, na prática, houve réplica.
■ 13.2.7.5.15. Inovação de tese defensiva na tréplica
Há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de
a defesa inovar na tréplica, apresentando tese até então não ventilada.
Argumentam os que repudiam a possibilidade de inovação que, se
admitida a sustentação de tese inédita quando a acusação já não pode
rebatê-la, haveria maltrato ao princípio constitucional do contraditório45.
Não comungamos desse entendimento, uma vez que a garantia do
contraditório não alcança a necessidade de sempre oferecer à parte
adversa oportunidade para contrariar tese jurídica, cuja invocação pode
ser antevista pelo órgão acusador, que é jurisperito. O postulado do
contraditório, que visa assegurar, em verdade, que ambas as partes tenham
ciência e possam manifestar-se sobre todos os atos processuais e sobre
todas as provas, deve harmonizar-se, ademais, com o princípio da
plenitude da defesa, como já proclamado pelo Superior Tribunal de
Justiça: “Tribunal do júri (plenitude de defesa). Tréplica (inovação).
Contraditório/ampla defesa (antinomia de princípios). Solução (liberdade).
Vem o júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5º,
XXXVIII e LV). É-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a
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defesa vem sustentando. Havendo, em casos tais, conflito entre o
contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações)
e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve-se a favor da
defesa — privilegia-se a liberdade (entre outros, HC 42.914, de 2005, e
HC 44.165, de 2007). Habeas corpus deferido” (STJ — HC 61.615/MS
— 6ª Turma — Rel. p/ acórdão Min. Nilson Naves — DJe 09.03.2009).
Essa mesma Corte, porém, já decidiu, mais recentemente, em sentido
contrário: “1. A jurisprudência deste Superior Tribunal tem assentado que
a inovação de tese defensiva na tréplica viola o princípio do contraditório.
Precedentes. 2. O processo — seja civil ou penal — não pode coonestar
comportamentos dos sujeitos processuais que impliquem falta de boa-fé e
de lealdade com a parte adversária, mesmo em feitos de cariz popular
quanto os da competência do Tribunal do Júri. 3. Embora a defesa técnica
tenha assegurada a palavra por último — como expressão inexorável da
ampla e plena defesa — tal faculdade, expressa no art. 477 do CPP, não
pode implicar a possibilidade de que a defesa inove ao apresentar tese
defensiva em momento que não mais permita ao titular da ação penal
refutar seus argumentos” (REsp 1.390.669/DF — 6ª Turma — Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz — julgado em 20.06.2017 — DJe 26.06.2017).
■ 13.2.7.5.16. Pluralidade de acusados
Se houver mais de um acusado, será de 2h30min (duas horas e meia) o
tempo para exposição de cada parte e de 2 horas o período destinado à
réplica e à tréplica. Nessa hipótese, os defensores, se diversos,
combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de
entendimento, será dividido pelo juiz.
■ 13.2.7.5.17. Apartes
Apartes são as intervenções que uma parte faz durante a exposição do
oponente.
Durante o julgamento são permitidos os apartes, que devem ser
solicitados pelo interessado à parte que está fazendo uso da palavra e, em
caso de resistência, ao juiz. A fim de evitar que os apartes desvirtuem-se
em exposição paralela, com prejuízo para o tempo reservado ao orador, a
lei incumbiu o juiz de regulamentar tais intervenções, podendo conceder
até 3 minutos para cada intervenção, com o devido acréscimo ao tempo
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daquele que foi aparteado (art. 497, XII, do CPP).
■ 13.2.7.5.18. Referências proibidas nos debates
O art. 478 do Código de Processo Penal estabelece restrições ao
comportamento das partes durante os debates, vedando referência, sob
pena de nulidade:
1) à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como
argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado.
Embora teçam críticas ao suposto conteúdo da norma, alguns autores
(Tourinho Filho46 e Guilherme de Souza Nucci47) interpretam esse
dispositivo como proibição de qualquer referência aos termos da
pronúncia (e à sua leitura) e à determinação do uso de algemas.
Entendemos, no entanto, que o dispositivo não estabelece proibição
irrestrita de referência à pronúncia ou decisões equivalentes e, ainda, à
determinação do uso de algemas, já que veda, apenas, que se faça menção
às decisões “como argumento de autoridade”.
A exegese literal do artigo não deixa dúvida de que a norma não tem o
alcance que se lhe atribuem, pois “presume-se que a lei não contenha
palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para
influir no sentido da frase respectiva”48. Assim, é possível concluir que se
o dispositivo fosse, de fato, destinado a interditar toda e qualquer
referência à pronúncia e decisões equivalentes e à determinação do uso de
algemas, não se teria empregado em sua redação a expressão “como
argumento de autoridade”.
Além disso, a interpretação de que a lei proíbe qualquer menção à
pronúncia é inconciliável com a norma inserta no art. 472, parágrafo
único, do Código, que prevê a entrega de cópia da decisão em questão
aos jurados, circunstância que, de acordo com os preceitos hermenêuticos
que orientam a integração de disposições aparentemente contraditórias,
deve afastar a conclusão que conduz à antinomia.
Em seu Tratado da argumentação, Chaïm Perelman e Lucie OlbrechtsTyteca lembram que “o argumento de prestígio mais nitidamente
caracterizado é o argumento de autoridade, o qual utiliza atos ou juízos de
uma pessoa ou de um grupo de pessoas como meio de prova a favor de
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uma tese”49. Entende-se por argumento de autoridade, portanto, também
denominado apelo ao respeito ou argumentum ad verecundiam, a defesa
de uma tese por meio da invocação do peso do prestígio do emissor de
uma opinião favorável àquele determinado ponto de vista.
Assim, entendemos que a lei procurou evitar apenas que as partes
induzam os jurados a curvarem-se ao prestígio profissional do juiz ou de
integrantes de tribunais, em detrimento da análise lógica dos elementos
constantes dos autos, tal como ocorre quando são levados a acreditarem
que “o réu é culpado, tanto que foi pronunciado por um juiz de direito” ou
que “o juiz determinou que o réu permanecesse algemado, o que prova
que é culpado” ou, ainda, “se o juiz não determinou que o réu
permanecesse algemado é porque o considera inocente e pacato”.
Perfilhando-se a esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça
afastou o reconhecimento de nulidade de julgamento em que foi lido
trecho da decisão de pronúncia: “A reforma do artigo 478, inciso I, do
Código de Processo Penal dada pela Lei n. 11.689/2008, vedando a
referência à decisão de pronúncia durante os debates no Júri, reafirmou a
soberania do julgamento pelo Tribunal Popular, cuja decisão deve ser
tomada sem influências que possam comprometer a imparcialidade dos
jurados e em prejuízo do réu. Todavia, as referências ou a leitura da
decisão de pronúncia não acarretam, necessariamente, a nulidade do
julgamento, até porque de franco acesso aos jurados, nos termos do artigo
480 do Código Penal, somente eivando de nulidade o julgamento se as
referências forem feitas como argumento de autoridade que beneficiem ou
prejudiquem o acusado. Não há nulidade decorrente da leitura de excerto
da pronúncia que faz mera referência à competência do Júri para decidir
acerca da configuração da qualificadora, porque não realizada como
argumento de autoridade que prejudique o acusado. Recurso improvido”
(STJ — REsp 1.190.757/DF — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura — julgado em 06.06.2013 — Public.: DJe 14.06.2013).
O Supremo Tribunal Federal também já decidiu nesse sentido: “Recurso
ordinário em habeas corpus. 2. Tribunal do júri. Art. 478, I, do CPP.
Vedação de referências ‘à decisão de pronúncia, às decisões posteriores
que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas
como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o
acusado’. Interpretação do dispositivo. A lei não veda toda e qualquer
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referência às peças. Apenas sua utilização como argumento de autoridade
é vedada. No caso da pronúncia, é vedada sua utilização como forma de
persuadir o júri a concluir que, se o juiz pronunciou o réu, logo este é
culpado. 3. Negado provimento ao recurso ordinário” (STF — RHC
120.598/MT — 2ª Turma — Rel. Min. Gilmar Mendes — julgado em
24.03.2015 — DJe-151 03.08.2015)50.
Não há dúvida, no entanto, de que a norma prevista no art. 478, I, do
Código de Processo Penal, não veda a leitura, em plenário, de sentença
que condenou corréu51 e de sentença condenatória civil prolatada em
desfavor do acusado52.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que
“a leitura em plenário do júri dos antecedentes criminais do réu não se
enquadra nos casos apresentados pelo art. 478, incisos I e II, do Código de
Processo Penal, inexistindo óbice à sua menção por quaisquer das partes”.
Nesse sentido: HC 333.390/MS — 6ª Turma — Rel. Min. Sebastião Reis
Junior — julgado em 18.08.2016 — DJe 05.09.2016.
2) ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta
de requerimento, em seu prejuízo.
A lei também proíbe que se faça menção, em desfavor do réu, à
circunstância de ter permanecido em silêncio por ocasião do interrogatório
ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento.
■ 13.2.7.5.19. Solicitação de esclarecimento ao orador
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Em qualquer momento dos debates a acusação, a defesa e os jurados
poderão pedir ao orador, por intermédio do juiz, que indique a folha dos
autos em que está a peça por ele lida ou citada. Aos jurados, pelo mesmo
meio, é facultado pedir esclarecimento de fato alegado pelo orador (art.
480, caput, do CPP).
■ 13.2.7.5.20. Esclarecimentos prestados pelo juiz e novas
diligências
Encerrados os debates, os jurados serão consultados pelo juiz se estão
suficientemente informados para o julgamento da causa (art. 480, § 1º, do
CPP) e, se houver dúvida sobre questão de fato, o juiz, diretamente ou por
intermédio do escrivão, prestará esclarecimentos à vista dos autos (art.
480, § 2º, do CPP), por meio de leitura imparcial de documento relativo ao
objeto da indagação. Nessa etapa, os jurados poderão ter acesso aos autos
e aos instrumentos do crime, se assim o solicitarem ao juiz-presidente (art.
480, § 3º, do CPP).
Se houver necessidade de nova diligência essencial para esclarecimento
de fato, o juiz determinará sua realização, podendo, inclusive, reinquirir
testemunhas, salvo se a providência não puder ser adotada sem quebra da
incomunicabilidade, hipótese em que os trabalhos serão interrompidos e o
conselho de sentença dissolvido, iniciando-se novo julgamento após a
produção da prova (art. 481 do CPP).
■ 13.2.7.5.21. Formulação dos quesitos
Os jurados decidem respondendo a perguntas formuladas pelo juiz, às
quais o Código denomina quesitos.
Os quesitos devem ser elaborados nos limites estabelecidos para a
acusação pela decisão de pronúncia, mas também levarão em conta as
teses sustentadas pela defesa durante os debates e, ainda, aquelas
levantadas pelo réu no interrogatório, mesmo que o defensor não tenha
feito menção a elas no plenário.
Nos termos do disposto no art. 482, parágrafo único, do Código de
Processo Penal, os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas,
simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido pelos
jurados com clareza e precisão.
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O julgamento será realizado por meio de respostas a três indagações
básicas: sobre a materialidade, sobre a autoria e, por fim, sobre se o júri
entende que o acusado deva ser absolvido.
Acaso afirmada a condenação, os jurados serão questionados, ainda, a
respeito de causas de diminuição de pena, qualificadoras e causas de
aumento de pena, e eventuais teses desclassificatórias do delito. De
qualquer forma, pelo novo sistema, introduzido pela Lei n. 11.689/2008,
eliminaram-se as complexas e extensas séries de quesitos que eram
endereçadas aos jurados para decisão sobre teses defensivas.
Os quesitos devem ser formulados na ordem adiante exposta (art. 483
do CPP) e indagarão sobre:
1º) A materialidade do fato.
Exemplo: a) No dia 7 de setembro de 2011, por volta de 10 horas, na
Avenida Independência, neste município, foram disparados projéteis de
arma de fogo em direção a Mévio, provocando-lhe as lesões corporais
descritas no laudo necroscópico, as quais, por sua vez, foram causa da
morte do ofendido?
2º) A autoria ou participação — esse quesito será formulado se o júri
responder afirmativamente ao quesito anterior, pois, na hipótese contrária,
o acusado já estará absolvido.
Exemplo: Esses disparos foram realizados pelo acusado?
3º) Se o acusado deve ser absolvido — trata-se de quesito obrigatório,
que só deve ser formulado se os jurados tiverem respondido
afirmativamente aos dois quesitos anteriores, hipótese em que sua
supressão acarreta a nulidade do julgamento (Súmula n. 156 do STF: “É
absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de quesito
obrigatório”). Esse quesito engloba todas as teses absolutórias.
Exemplo: O jurado absolve o acusado?
Observação: Acaso haja alegação de inimputabilidade por doença
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mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado do réu (art.
26, caput, do CP) em conjunto com outra tese absolutória, será
necessário distinguir o fundamento de eventual absolvição, já que isso
será essencial para definir se haverá aplicação de medida de segurança.
Nessa hipótese, deverá o juiz alertar os jurados de que o terceiro
quesito não contempla a tese de insanidade e, se respondido
negativamente, dirigir aos jurados, logo em seguida, pergunta sobre a
imputabilidade do réu.
Exemplo: Era o acusado, ao tempo da ação, em razão de doença
mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento?
4º) Se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa.
Exemplo: O réu agiu sob o domínio de violenta emoção logo em
seguida a injusta provocação da vítima?
5º) Se existem circunstância qualificadora ou causa de aumento de
pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação.
Exemplos: O réu praticou o crime com emprego de veneno? A vítima
era menor de 14 anos (art. 121, § 4º, do CP)?
Se for sustentada tese de crime contra a vida na forma tentada ou se
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houver pedido de reconhecimento de capitulação diversa, mas também
de competência do Júri — ex.: pedido de condenação por infanticídio de
réu pronunciado por homicídio —, o quesito correspondente será
formulado após o quesito relativo à autoria (art. 483, § 5º, do CPP).
Acaso, no entanto, sustente-se a desclassificação da infração para outra
de competência do juiz singular, haverá formulação específica de
quesito sobre a alegação em questão, que deverá ser apreciada após a 2ª
ou 3ª indagação, conforme o caso (art. 483, § 4º, do CPP).
Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão
formulados em séries distintas (art. 483, § 6º, do CPP).
■ 13.2.7.5.22. Leitura, impugnação e explicação dos quesitos
O juiz-presidente lerá os quesitos em público e indagará às partes se têm
alguma reclamação ou requerimento em relação a eles. A ausência de
impugnação gera a preclusão da faculdade de arguir deficiência dos
quesitos: “A alegação de nulidade por vício na quesitação deverá ocorrer
no momento oportuno, isto é, após a leitura dos quesitos e a explicação
dos critérios pelo Juiz presidente, sob pena de preclusão, nos termos do
art. 571 do CPP (HC 217.865/RJ — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz — julgado em 17.05.2016 — DJe 24.05.2016)” (STJ —
AgInt no REsp 1.477.914/MG — 6ª Turma — Rel. Min. Nefi Cordeiro —
julgado em 13.12.2016 — DJe 19.12.2016). “Não impugnados, durante a
sessão de julgamento, os quesitos dirigidos aos jurados, opera-se a
preclusão. Aplicação do art. 571, VIII, do CPP. Precedentes” (STF — HC
97.064/RS — 2ª Turma — Rel. Min. Joaquim Barbosa — DJe-20
01.02.2011).
No caso de impugnação, o juiz decidirá de imediato se efetua ou não
alguma alteração na redação do quesito, devendo tudo constar da ata (art.
484, caput, do CPP). De qualquer forma, o Superior Tribunal de Justiça
entende que “apenas pode-se considerar nulo o julgamento realizado pelo
Tribunal do Júri quando os quesitos forem apresentados com má redação
ou, ainda, com redação complexa, a ponto de dificultar o entendimento
dos jurados” (STJ — REsp 1.425.154/DF — 5ª Turma — Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca — julgado em 09.08.2016 — DJe
17.08.2016). De acordo com a própria Corte, todavia, tal nulidade
somente será declarada se demonstrado o prejuízo.
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Em seguida, antes do recolhimento à sala secreta, o juiz explicará o
significado de cada um dos quesitos aos jurados e indagará se eles têm
alguma dúvida que possa ser esclarecida (art. 484, parágrafo único, do
CPP).
■ 13.2.7.5.23. Sala secreta
O juiz, os jurados, o representante do Ministério Público, o assistente, o
querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça
passarão à sala especial (sala secreta), onde, sem a presença do réu, será
realizada a votação (art. 485, caput, do CPP).
Na falta de sala especial, o réu e o público em geral serão retirados do
plenário, assim também outros servidores e policiais (art. 485, § 1º, do
CPP).
Em seguida, as partes serão advertidas, pelo juiz-presidente, de que
qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação dos jurados
ocasionará a expulsão da sala (art. 485, § 2º, do CPP).
■ 13.2.7.5.24. Votação
Antes de proceder-se à votação dos quesitos, o juiz mandará distribuir
aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente
dobráveis, contendo 7 delas a palavra “sim” e outras 7 a palavra “não”, a
fim de, secretamente, serem recolhidos os votos (art. 486 do CPP).
Terá início, então, a votação, que ensejará a decisão por maioria de
votos, ocasião em que o juiz lerá o quesito e convidará os jurados a
depositarem seus votos em uma urna e a descartarem a cédula não
utilizada em outra.
Depois de verificar se há sete cédulas em cada um dos receptáculos, o
juiz procederá à abertura dos votos e determinará o registro do resultado
de cada votação, conferindo, em seguida, as cédulas descartadas pelos
jurados. A redação do § 1º do art. 483 do Código ensejou o surgimento de
corrente doutrinária que preconiza deva o juiz interromper a abertura das
cédulas com os votos dos jurados sempre que constatar a existência de
quatro votos favoráveis a determinada tese53. Não aderimos a essa
interpretação, pois referido dispositivo diz que o juiz deve parar a própria
votação (e não a contagem dos votos) se quatro ou mais jurados refutarem
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a materialidade ou a autoria ou participação do réu no crime. Ademais,
existe previsão expressa no sentido de que o juiz deve realizar a
conferência (ou seja, a abertura) das cédulas não utilizadas (art. 488,
parágrafo único, do CPP), o que leva à conclusão de que a apuração de
todos os votos é necessária, mesmo que a maioria seja constatada antes da
abertura da última cédula.
O Superior Tribunal de Justiça, todavia, já proclamou que o escrutínio
de cada quesito deve ser interrompido quando já alcançado o resultado
pela maioria de votos: “O procedimento adotado pelo Presidente do
Tribunal do Júri, de interrupção na apuração dos votos de determinado
quesito, quando já atingido quorum necessário para se alcançar o resultado
final, não macula o feito, eis que dessa prática não decorre prejuízo ao
acusado, não caracterizando, desse modo, nulidade sequer relativa
(Precedentes). Outrossim, além de tal procedimento há muito ser
chancelado por esta Corte, a Lei n. 11.698/2008, ao alterar o art. 483, do
CPP, previu, expressamente, nos §§ 1º e 2º, que se adote esta orientação”
(STJ — REsp 957.993/RN — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — DJe
22.06.2009). Decidiu, por outro lado, que não há nulidade caso o juiz
continue a contagem de todos os votos: “Em que pese a previsão legal do
encerramento do escrutínio quando atingida a maioria dos votos do
Conselho de Sentença, mencionada nos §§ 1º e 2º do art. 483 do Código
de Processo Penal, este Superior Tribunal de Justiça decidiu que o
prosseguimento na apuração dos votos constitui mera irregularidade” (STJ
— AgRg no AREsp 328.808/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Walter de
Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP) — julgado em
18.12.2014 — DJe 02.02.2015).
Se houver contradição entre as respostas dos quesitos, o juiz fará
explicação objetiva apontando a incongruência e procederá à nova votação
(art. 490, caput, do CPP), sob pena de nulidade absoluta. Ex.: réu
acusado por crimes de homicídio e porte ilegal de arma. Os jurados
afastam a autoria do homicídio e reconhecem a autoria no crime de porte
ilegal; porém, em outro quesito, reconhecem que o crime de porte de arma
fica absorvido pelo homicídio. Ora, se os jurados afastaram a autoria do
homicídio, há contradição na decisão que diz que o porte de arma fica
absorvido por aquele crime.
É importante recordar, entretanto, que “a contradição que se revela apta
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a gerar a nulidade processual é somente aquela que se manifesta nos votos
proferidos pela maioria dos Jurados, não sendo possível inferi-la da
eventual incoerência de um ou de alguns votos minoritários” (STF — HC
71.800/RS — 1ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — DJ 03.05.1996 —
p. 13.899).
Serão desconsiderados os quesitos cuja apreciação restar prejudicada
por resposta anterior (art. 490, parágrafo único, do CPP).
■ 13.2.7.6. Sentença
Da sentença, que deve espelhar o veredicto do Júri, não haverá
fundamentação quanto ao mérito da decisão, já que o julgamento dos
jurados é feito por íntima convicção. Assim, basta ao juiz fazer menção ao
resultado da votação e declarar o réu condenado ou absolvido.
Já em relação à aplicação da pena ou da medida de segurança, no
entanto, há necessidade de fundamentação, como ocorre em relação às
sentenças proferidas pelo juízo singular.
■ 13.2.7.6.1. Condenação
Em caso de condenação, incumbirá ao juiz aplicar a pena e decidir pela
existência ou inexistência das circunstâncias agravantes ou atenuantes
genéricas alegadas nos debates (art. 492, I, b, do CPP), sem que haja
necessidade, portanto, de incluí-las no questionário dirigido aos jurados.
As agravantes e atenuantes genéricas são aquelas previstas nos arts. 61,
62, 65 e 66 do Código Penal.
Há quem defenda, porém, que não cabe ao juiz a apreciação da
existência ou inexistência de agravantes e atenuantes, mas aos jurados54.
Se não houver determinação de imediata execução da condenação, o
juiz deve também analisar, para fins de manutenção do réu no cárcere ou
de decretação de sua prisão, se estão presentes os requisitos da prisão
preventiva, manifestando-se fundamentadamente sobre a matéria.
De acordo com o art. 492, I, e, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
13.964/2019, o juiz mandará o acusado recolher-se à prisão ou
recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da
prisão preventiva.
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Além disso, no caso de condenação a pena igual ou superior a 15 anos
de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição
do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de
recursos que vierem a ser interpostos. Por lógica, o § 4º desse dispositivo
dispõe que a apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal
do Júri a pena igual ou superior a 15 anos de reclusão não terá efeito
suspensivo. O § 3º, por sua vez, prevê que o juiz-presidente poderá,
excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória da pena em
tal hipótese, se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao
qual competir o julgamento possa levar plausivelmente à revisão da
condenação. Além disso, o § 5º estabelece que, excepcionalmente, poderá
o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de que trata o § 4º, quando
verificado cumulativamente que o recurso: I — não tem propósito
meramente protelatório; e II — levanta questão substancial e que pode
resultar em absolvição55, anulação da sentença, novo julgamento ou
redução da pena para patamar inferior a 15 anos de reclusão.
O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito
incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado dirigida
diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória, das
razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das
demais peças necessárias à compreensão da controvérsia (§ 6º).
Em relação ao assunto, existe, no Supremo Tribunal Federal, recurso
extraordinário no qual foi reconhecida a repercussão geral, de modo que o
Plenário da Corte Suprema apreciará o Tema n. 1.068 para decidir se a
soberania dos veredictos do Júri autoriza a imediata execução da pena
imposta após o julgamento pelo Conselho de Sentença, ou se a decretação
imediata e automática da prisão fere o princípio da presunção de
inocência.
■ 13.2.7.6.2. Absolvição
Na hipótese de sentença absolutória, o juiz mandará colocar o réu em
liberdade, se por outro motivo não estiver preso, e revogará eventuais
medidas cautelares reais ou pessoais que tenha decretado.
Se for caso de absolvição imprópria, o juiz imporá medida de segurança
ao acusado.
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■ 13.2.7.6.3. Desclassificação
É possível que o júri não condene o réu pela prática de crime doloso
contra a vida e também não o absolva dessa imputação, desclassificando a
infração para outra de competência do juízo singular, hipótese em que o
juiz-presidente suspenderá a votação e proferirá sentença na mesma sessão
(art. 492, § 1º, do CPP). Ex.: desclassificação de tentativa de homicídio
para lesão corporal grave. Esse procedimento será adotado ainda que a
desclassificação ocorra para infração de menor potencial ofensivo,
situação em que incumbirá ao juiz-presidente, se superada as etapas
relativas à aplicação de medidas despenalizadoras, a apreciação do delito.
Há quem defenda, no entanto, que na desclassificação para infração de
menor potencialidade ofensiva, os autos devem ser remetidos, após
preclusa a decisão, ao Juizado Especial Criminal56.
Acaso, na hipótese de desclassificação para delito não doloso contra a
vida, exista crime conexo, incumbirá ao juiz-presidente a apreciação de
ambas as infrações (art. 492, § 2º, do CPP), sem que a competência se
desloque para o juízo singular: “Crime doloso contra a vida em conexão
com estupro consumado e tentado, em concurso material.
Desclassificação, pelos jurados, da tentativa de homicídio para disparo de
arma de fogo em local habitado. Competência do Presidente do Tribunal
do Júri para o julgamento do crime desclassificado e do conexo (CPP, art.
74, § 3º), e não do Juiz singular, como sustentado na impetração” (STF —
HC 100.843/RJ — 2ª Turma — Rel. Min. Eros Grau — DJe-91
21.05.2010).
Se o réu estiver sendo julgado por crime doloso contra a vida e por
outro conexo, de diversa natureza, e houver absolvição em relação ao
primeiro, caberá aos jurados apreciar a responsabilidade do acusado em
relação ao outro, uma vez que, ao julgarem o mérito da infração de
competência do júri, entenderam-se competentes para a análise das
demais.
Costumava-se distinguir, doutrinariamente, duas modalidades de
desclassificação: a própria, quando o júri afirma que não se trata de crime
doloso contra a vida, mas não decide qual infração ocorreu, de modo a
conferir ampla liberdade ao juiz-presidente; e a imprópria, quando,
ocorrendo a desclassificação, o júri define a nova classificação jurídica do
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fato, vinculando, assim, o juiz à apreciação feita por eles.
Embora subsista a desclassificação própria, que ocorre, por exemplo,
quando os jurados, ao responderem a quesito sobre a tentativa, negam a
existência do animus necandi, não há mais espaço para a desclassificação
imprópria, que tinha lugar nas situações em que, em decorrência do
desmembramento em vários quesitos de certas teses absolutórias, o
conselho de sentença afirmava a ocorrência de crime de natureza
determinada (ex.: afirmativa, no curso votação de quesitos sobre a
legítima defesa, de que o réu incidiu em excesso culposo).
■ 13.2.7.7. Publicação
Proferida a sentença, será publicada em plenário, mediante leitura na
presença do réu e dos circunstantes, e, após, o juiz declarará encerrada a
sessão.
■ 13.2.8. Ata da sessão de julgamento
Em cada julgamento o escrivão lavrará ata, que levará a assinatura do
juiz e das partes, na qual estarão registrados, obrigatoriamente, todos os
acontecimentos da sessão, em especial (art. 495 do CPP):
I — a data e a hora da instalação dos trabalhos;
II — o magistrado que presidiu a sessão e os jurados presentes;
III — os jurados que deixaram de comparecer, com escusa ou sem ela, e
as sanções aplicadas;
IV — o ofício ou requerimento de isenção ou dispensa;
V — o sorteio dos jurados suplentes;
VI — o adiamento da sessão, se houver ocorrido, com a indicação do
motivo;
VII — a abertura da sessão e a presença do Ministério Público, do
querelante e do assistente, se houver, e a do defensor do acusado;
VIII — o pregão e a sanção imposta, no caso de não comparecimento;
IX — as testemunhas dispensadas de depor;
X — o recolhimento das testemunhas a lugar de onde umas não
pudessem ouvir o depoimento das outras;
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XI — a verificação das cédulas pelo juiz-presidente;
XII — a formação do Conselho de Sentença, com o registro dos nomes
dos jurados sorteados e recusas;
XIII — o compromisso e o interrogatório, com simples referência ao
termo;
XIV — os debates e as alegações das partes com os respectivos
fundamentos;
XV — os incidentes;
XVI — o julgamento da causa;
XVII — a publicidade dos atos da instrução plenária, das diligências e
da sentença.
Nos termos do disposto no art. 496 do Código de Processo Penal, a falta
da ata sujeitará o responsável, ou seja, o escrivão, a sanções
administrativas e penais (prevaricação, desde que tenha agido
dolosamente).
■ 13.2.9. Atribuições do juiz-presidente
Dentre as atribuições do juiz-presidente, destacam-se (art. 497 do CPP):
I — regular a polícia das sessões e prender os desobedientes;
II — requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua exclusiva
autoridade;
III — dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de
linguagem ou mediante requerimento de uma das partes;
IV — resolver as questões incidentes que não dependam de
pronunciamento do júri;
V — nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso,
podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o
julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor;
VI — mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do
julgamento, o qual prosseguirá sem a sua presença;
VII — suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização das
diligências requeridas ou entendidas necessárias, mantida a
incomunicabilidade dos jurados;
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VIII — interromper a sessão por tempo razoável, para proferir sentença
e para repouso ou refeição dos jurados;
IX — decidir, de ofício, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou a
requerimento de qualquer destes, a arguição de extinção de punibilidade;
X — resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento;
XI — determinar, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer
jurado, as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que
prejudique o esclarecimento da verdade;
XII — regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das
partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3
(três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo
desta última.
■ 13.2.10. Protesto por novo júri
A Lei n. 11.689/2008 suprimiu a existência do protesto por novo júri,
que era um recurso exclusivo da defesa e passível de interposição quando
ao acusado era aplicada, em primeira instância, pena igual ou superior a
20 anos referente a um único crime doloso contra a vida.
O recurso era dirigido ao juiz-presidente do Tribunal do Júri e podia ser
utilizado uma única vez, destinando-se a submeter o réu a novo
julgamento.
Para o provimento do recurso e consequente submissão do réu a novo
julgamento, bastava a constatação de que ao acusado havia sido imposta
pena no citado patamar, independentemente da existência de erro, injustiça
ou nulidade na decisão impugnada.
A eliminação do protesto por novo júri, além de evitar a repetição
injustificada do julgamento e proporcionar prestação jurisdicional
definitiva mais célere, resgatou as condições para aplicação de pena justa,
que muitas vezes era fixada aquém de 20 anos, mesmo em gravíssimos
casos, somente para impedir que o réu pudesse valer-se do recurso.
No que se refere ao direito intertemporal, aplica-se o postulado
fundamental de que a recorribilidade é regida pela lei em vigor na data
em que a decisão foi publicada57, daí por que é irrelevante, para fins de
análise da possibilidade de manejo do protesto por novo júri, que o fato
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tenha sido praticado na vigência da lei anterior: somente os julgamentos
realizados antes da supressão do recurso poderão ensejar sua interposição.
Adotando esse fundamento, o Supremo Tribunal Federal assentou: “Nos
termos do art. 2º do CPP, ‘a lei processual aplicar-se-á desde logo, sem
prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior’.
Desse modo, se lei nova vier a prever recurso antes inexistente, após o
julgamento realizado, a decisão permanece irrecorrível, mesmo que ainda
não tenha decorrido o prazo para a interposição do novo recurso; se lei
nova vier a suprimir ou abolir recurso existente antes da prolação da
sentença, não há falar em direito ao exercício do recurso revogado. Se a
modificação ou alteração legislativa vier a ocorrer na data da decisão, a
recorribilidade subsiste pela lei anterior. Há de se ter em conta que a
matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se
rege pela lei em vigor na data em que a decisão for publicada
(GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães;
FERNANDES, Antonio Scarence. Recursos no processo penal: teoria
geral dos recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos
tribunais. 5. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 63). No caso em exame, os
recorrentes foram condenados pelo Tribunal do Júri de São Paulo em 26
de março de 2010. No ato de interposição do recurso de apelação,
formalizaram o pedido alternativo de recebimento da impugnação recursal
como ‘protesto por novo júri’, pleito que não foi acolhido porque esse
recurso sui generis fora extinto pela Lei 11.689, que entrou em vigor em 8
de agosto de 2008, antes, portanto, da prolação da sentença penal
condenatória” (STF — RE 752.988 AgR/SP — 2ª Turma — Rel. Min.
Ricardo Lewandowski — julgado em 10.12.2013 — DJe-022
03.02.2014).
Esse também é o entendimento adotado, em relação ao tema, pelo
Superior Tribunal de Justiça: “A recorribilidade se submete à legislação
vigente na data em que a decisão foi publicada, consoante o art. 2º do
Código de Processo Penal. Incidência do princípio tempus regit actum. O
fato de a lei nova ter suprimido o recurso de protesto por novo júri não
afasta o direito à recorribilidade subsistente pela lei anterior, quando o
julgamento ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008 que,
em seu art. 4º, revogou expressamente o Capítulo IV do Título II do Livro
III, do Código de Processo Penal, extinguindo o protesto por novo júri.
Todavia, na espécie, a condenação, equivalente a vinte anos, resulta da
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soma das penas de dois crimes cometidos em concurso material, razão
pela qual o sentenciado não faz jus ao protesto pelo novo júri, muito
embora os crimes tenham sido praticados antes da vigência da Lei n.
11.689/2008, que retirou o recurso da lei processual” (STJ — HC
89.090/MS — 5ª Turma — Rel. Min. Laurita Vaz — DJe 08.02.2010)58.
■ 13.2.11. Quadros sinóticos do procedimento nos crimes de
competência do júri
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■ 13.3. PROCEDIMENTO NOS CRIMES FUNCIONAIS
■ 13.3.1. Introdução
Crimes funcionais são aqueles previstos nos arts. 312 a 326 do Código
Penal, ou seja, são os crimes praticados por funcionário público contra a
Administração em Geral. Os arts. 513 a 518 do Código de Processo
Penal preveem rito especial para apuração desses crimes, chamando-os,
erroneamente, de “crimes de responsabilidade” de funcionário público,
denominação incorreta porque tal expressão refere-se a ilícitos de natureza
político-administrativa, punidos com a perda do cargo, a suspensão dos
direitos políticos etc., e não a ilícito penal.
O procedimento que será estudado não se aplica a outros crimes
praticados por funcionário público no desempenho das funções, ainda que
essa qualidade funcione como qualificadora. Exs.: arts. 322 e 351, §§ 3º e
4º, do Código Penal. Nesse sentido: “A resposta escrita à denúncia,
reclamada pelo art. 514, do CPP, somente cabe em crimes funcionais em
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que a condição de funcionário é inerente à prática do ilícito” (STF — HC
— Rel. Min. Rafael Mayer — RT 584/468). Em outras palavras, o rito só
se aplica àqueles delitos em que a qualidade de funcionário público for
elementar.
■ 13.3.2. Rito
O diferencial desse rito dos crimes funcionais é a existência da fase da
defesa preliminar anterior ao recebimento da denúncia (art. 514 do
CPP), que não existe no procedimento ordinário.
Deve-se salientar que considerável parte das denúncias por crimes
funcionais tem embasamento em inquéritos policiais e outro tanto em
cópias de sindicâncias ou processos administrativos remetidos ao
Parquet pelo órgão administrativo (comissões processantes, corregedorias,
comissões parlamentares etc.). O Superior Tribunal de Justiça, por sua
vez, aprovou a Súmula n. 330 segundo a qual “é desnecessária a resposta
preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação
penal instruída por inquérito policial”. Segundo o Tribunal, no tramitar
do inquérito, o funcionário já tomou conhecimento da investigação quanto
ao delito funcional e já teve oportunidade de apresentar sua versão sobre
os fatos. Já nos procedimentos administrativos a investigação gira em
torno de infrações igualmente administrativas. Dessa forma, caso sejam
encaminhadas cópias ao Ministério Público, porque a autoridade
incumbida da investigação vislumbrou também crime funcional, o
denunciado faz jus a uma defesa anterior ao recebimento da denúncia para
poder apresentar seus argumentos. Em suma, atualmente, se o crime
funcional tiver sido fruto de investigação em inquérito policial, será
adotado o procedimento comum. Só existe, portanto, rito diferenciado,
com fase da defesa preliminar, para os crimes funcionais não investigados
em inquérito policial.
■ Crimes funcionais não apurados em inquérito
Oferecida a denúncia ou queixa subsidiária (todos os crimes funcionais
são de ação pública), o juiz notificará o funcionário público para que
ofereça resposta por escrito (defesa preliminar) em um prazo de 15 dias.
De acordo com o art. 514, parágrafo único, do Código de Processo, se o
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réu não tiver residência conhecida ou se ele se encontrar fora da jurisdição
do juiz, este lhe nomeará defensor, a quem caberá apresentar a defesa
preliminar. Tendo em vista, todavia, o princípio da ampla defesa, a
nomeação de defensor ocorrerá apenas se o réu estiver em local
desconhecido. Quando estiver em outra comarca, deverá ser expedida
carta precatória para que, querendo, nomeie defensor para apresentar sua
defesa.
De acordo com o art. 514, caput, do CPP, a fase da defesa preliminar só
é exigida nos crimes funcionais afiançáveis, contudo, desde o advento da
Lei n. 12.403/2011, todos se enquadram nessa categoria.
Diverge a doutrina e a jurisprudência quanto à consequência da omissão
do juízo em observar a fase da defesa preliminar. Para alguns a nulidade é
relativa, que deve ser alegada no momento oportuno, sob pena de
considerar-se sanada, devendo, ainda, ser provado o prejuízo advindo ao
funcionário público para que a nulidade seja decretada. Para outros, a
nulidade é absoluta por ferir o princípio constitucional do devido
processo legal, ou seja, por não ter sido estritamente observado o
procedimento previsto em lei. O Supremo Tribunal firmou
entendimento de que a nulidade é relativa. Nesse sentido: “O
entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça sobre a ausência de
defesa preliminar em processos criminais movidos em face de
funcionários públicos é de que a nulidade porventura existente é relativa.
Assim, deve ser alegada no momento oportuno e haver a demonstração
concreta do prejuízo sofrido pela parte, o que não ocorreu, no caso” (STJ
— AgRg no REsp 1.472.414/MG — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer
— julgado em 21.08.2018 — DJe 24.08.2018). Na mesma direção: “É
pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, para o
reconhecimento de nulidade decorrente da inobservância da regra prevista
no art. 514 do CPP, é necessária a demonstração do efetivo prejuízo
causado à parte. Improcede, pois, pedido de renovação de todo o
procedimento criminal com base em alegações genéricas sobre a
ocorrência de nulidade absoluta” (HC 128109 — Rel. Min. Teori Zavascki
— 2ª Turma — julgado em 08.09.2015 — DJe-189 22.09.2015 — public.
23.09.2015).
Segundo nosso entendimento, a defesa preliminar continua sendo
necessária se, após a prática do crime, o funcionário deixar o cargo,
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espontaneamente ou por exoneração, ou se aposentar, uma vez que a
medida visa resguardar a própria Administração e não apenas o
funcionário. Com efeito, “tratando-se de delito funcional, garantir-se-á
sempre ao acusado a faculdade de sua prévia notificação para a defesa
preliminar, nos termos do art. 514, do CPP. Não se vê sentido em se
considerar a qualidade do funcionário para o efeito da imputação e
desprezá-la para o fim da defesa preambular. Seria a solução de dois pesos
e duas medidas, odiosa e antijurídica, insuscetível, portanto, de ser
agasalhada pela Justiça” (TJSP — HC — Rel. Des. Dirceu de Mello —
RT 566/277).
Na jurisprudência, entretanto, tem prevalecido o entendimento em
sentido oposto. A propósito, veja-se: “O procedimento inscrito no art. 514,
do CPP, somente assegura o direito à defesa preliminar ao denunciado nos
crimes funcionais, não se aplicando na hipótese em que o réu não mais
exerce cargo público, por força da exoneração” (STJ — RHC — Rel.
Vicente Leal — DJU 14.12.1998 — p. 304).
Por sua vez, é pacífico que, se houver corréu que não exerça função
pública, acusado de coautoria ou participação no mesmo delito,
desnecessária a formalidade da defesa preliminar: “Réus não funcionários
públicos. Desnecessidade de notificação para resposta por escrito.
Inteligência do art. 514, do CPP. Não sendo os pacientes funcionários
públicos não precisavam ser notificados para a resposta escrita, no prazo
de 15 dias, como previsto no art. 514, do CPP” (STF — HC — Rel. Min.
Sydney Sanches — RT 714/461).
Após o oferecimento da defesa, os autos irão para o juiz decidir se
recebe ou rejeita a denúncia. Recebendo-a, os atos procedimentais
posteriores serão aqueles previstos para o rito ordinário, ainda que a pena
prevista seja inferior a 4 anos (art. 517 do CPP), desde que não se trate de
infração de menor potencial ofensivo, pois, quanto a estas, deve ser
observado o rito sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, tal como ocorre com o
crime de prevaricação (art. 319 do CP), cuja pena máxima é de 1 ano.
Ainda que se trate de crime funcional em relação ao qual já tenha sido
observada a fase da defesa preliminar, após o recebimento da denúncia o
juiz deverá notificar o acusado para apresentar a resposta escrita, no prazo
de 10 dias, prosseguindo nos demais atos processuais de acordo com o
rito ordinário. Isso porque é na resposta escrita posterior ao recebimento
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da denúncia que o réu tem a oportunidade de arrolar testemunhas e
requerer a produção de outras provas que pretende ver produzidas.
Ao proferir a sentença, se houver condenação por crime funcional, o
juiz deve atentar para o disposto no art. 92, I, a, do Código Penal, que
estabelece como efeito da condenação a perda do cargo, função pública ou
mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo
igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou
violação de dever com a Administração Pública. Nos termos do art. 92,
parágrafo único, do Código Penal, tal efeito não é automático, devendo ser
motivadamente declarado na sentença.
■ 13.3.3. Crimes funcionais praticados por quem tem foro por
prerrogativa de função
Não se aplica o procedimento especial em análise e nem o rito ordinário
aos funcionários públicos que gozam de foro especial (promotores de
justiça, juízes, prefeitos, governadores, deputados, senadores, presidente
da república etc.). Para estes o rito especial é aquele descrito nos arts. 1º a
12 da Lei n. 8.038/90 e que já foi citado no tópico próprio do foro por
prerrogativa de função.
■ 13.3.4. Quadro sinótico do procedimento nos crimes funcionais
■ 13.4. PROCEDIMENTO NOS CRIMES CONTRA A HONRA
O Código de Processo Penal traça regras especiais para o procedimento
apuratório dos crimes de calúnia, difamação e injúria previstos nos arts.
138, 139 e 140 do Código Penal. Em relação aos crimes contra a honra
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previstos no Código Eleitoral e no Código Penal Militar existem regras
próprias nas respectivas leis.
■ 13.4.1. Espécie de ação penal nos crimes contra a honra
O art. 145 do Código Penal estabelece as modalidades de ação penal
para apuração dos crimes contra honra, sendo imprescindível a análise
desse dispositivo, na medida em que o procedimento varia de acordo com
a espécie de ação penal prevista (pública ou privada).
Art. 145. Nos crimes previstos nesse Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando,
no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n. I do art.
141, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no §
3º do art. 140 deste Código.
Pode-se notar pela leitura do dispositivo que existe uma regra, seguida
de várias exceções.
A regra é de que a ação penal é privada devendo ser proposta por meio
de queixa-crime, nos crimes de calúnia, difamação e injúria. A queixa
deve ser proposta dentro do prazo decadencial de 6 meses, contados da
data em que o ofendido descobre a autoria do delito, sendo certo que, na
procuração outorgada para a propositura da ação penal, deverá constar
expressamente o nome do querelado, bem como menção específica ao fato
criminoso, nos termos do art. 44 do Código de Processo Penal.
Vejamos, agora, as exceções:
a) Se a ofensa for contra o Presidente da República ou chefe de
governo estrangeiro, a ação será pública condicionada à requisição do
Ministro da Justiça (art. 145, parágrafo único, do CP).
b) Se a ofensa for contra funcionário público em razão de suas
funções, a ação será pública condicionada à representação.
De ver-se, contudo, que essa hipótese, expressamente prevista no art.
145, parágrafo único, do Código Penal, sofreu interpretação diferenciada
por parte do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, entendeu o Pretório
Excelso que, nesses casos, o funcionário público tem também a opção de
valer-se da regra prevista no Código Penal para os crimes contra a honra,
e oferecer queixa-crime (ação privada). Em razão disso, o Supremo
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aprovou a Súmula n. 714, segundo a qual “é concorrente a legitimidade do
ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à
representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de
servidor público em razão do exercício de suas funções”. O fundamento
da súmula é de que o Código Penal estabeleceu a ação pública
condicionada apenas para o servidor não ter que arcar com as despesas de
contratação de advogado para promovê-la (na medida em que foi ofendido
em razão de suas funções); porém, pode ele abrir mão da prerrogativa e
ingressar com a ação privada.
É de se ressaltar, todavia, que uma opção exclui a outra. Se o
funcionário oferecer representação ao Ministério Público, mas o
representante desta Instituição promover o arquivamento do inquérito, não
mais poderá o servidor intentar queixa-crime. Por sua vez, optando o
funcionário pela ação penal privada, passam a ser possíveis institutos
como a perempção em caso de desídia, que inexistem quando a ação é
pública.
c) Em caso de crime de injúria racial ou preconceituosa a ação penal
é pública condicionada à representação. Antes do advento da Lei n.
12.033/2009, que alterou a redação do art. 145, parágrafo único, do CP, a
ação era privada.
d) No crime de injúria real do qual resulta lesão corporal como
consequência da violência empregada, a ação é pública incondicionada.
A finalidade da lei é estabelecer a mesma espécie de ação penal para os
dois delitos: injúria real e lesões corporais. Por isso, após a entrada em
vigor da Lei n. 9.099/95, que passou a exigir representação em caso de
lesão leve, deve ser feita a seguinte distinção: se a injúria real provocar
lesão leve, ambos os delitos dependem de representação do ofendido; se
causar lesão grave ou gravíssima, a ação penal será incondicionada.
■ 13.4.2. Audiência de reconciliação
De acordo com o art. 520 do Código de Processo Penal, o juiz, antes de
receber a queixa, oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem.
Assim, designará audiência e as ouvirá separadamente, sem a presença
dos advogados e sem lavrar termo.
Após ouvi-las, se o juiz achar provável a reconciliação, promoverá o
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entendimento entre elas na sua presença (art. 521 do CPP).
Caso haja a reconciliação, o querelante assinará termo de desistência da
ação penal, hipótese em que a queixa será arquivada (art. 522 do CPP).
A falta de designação dessa audiência é causa de nulidade absoluta da
ação penal. A audiência, entretanto, não deve ser realizada quando o crime
contra a honra em apuração for de ação pública, uma vez que o dispositivo
faz referência apenas à queixa (arts. 520 e 522) e também pelo fato de o
Ministério Público não poder conciliar-se com o querelado em nome do
ofendido.
Conforme já estudado anteriormente junto ao tema perempção (art. 60,
III, do CPP), o não comparecimento do querelante a esta audiência não
gera referida causa extintiva da punibilidade de acordo com a
interpretação predominante, inclusive dos tribunais superiores. É que o
mencionado art. 60, III, do CPP diz haver perempção quando o querelante
não comparece a ato do processo a que deva estar presente e a audiência
de reconciliação é realizada antes do recebimento da queixa, ou seja,
quando ainda não existe efetivamente um processo penal em andamento.
Sua ausência, portanto, deve ser interpretada como falta de interesse em se
reconciliar com o autor do delito.
Não sendo possível a reconciliação entre as partes, o juiz prosseguirá de
acordo com as regras processuais da Lei n. 9.099/95, na medida em que os
crimes contra a honra, em regra, possuem pena máxima não superior a 2
anos. Somente quando se tratar de crime de calúnia agravada por alguma
das causas de aumento de pena do art. 141 do Código Penal ou quando for
caso de injúria racial é que a pena máxima será superior a 2 anos e estará
afastada a competência do Juizado Especial Criminal. Em tais casos,
curiosamente, o art. 519 do Código de Processo Penal dispõe que deverá
ser seguido o rito ordinário apesar de a pena máxima em abstrato ser
inferior a 4 anos — a calúnia agravada (por ter sido cometida na presença
de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação, por exemplo) tem
pena máxima de 2 anos e 8 meses, nos termos do arts. 138 e 141, III, do
Código Penal, enquanto a injúria racial tem pena máxima de 3 anos (art.
140, § 3º, do CP).
■ 13.4.3. Exceção da verdade
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Pressuposto para a tipificação dos crimes de calúnia e de difamação
(contra funcionário público em razão de suas funções) é que a imputação
seja falsa. Em decorrência disso, os arts. 138, § 3º, e 139, parágrafo único,
do Código Penal permitem que o querelado (pessoa apontada como
autora da ofensa) proponha-se a provar, na mesma relação processual,
que a imputação feita é verdadeira, ou seja, que ele não cometeu calúnia
ou difamação (contra funcionário público) porque simplesmente falou a
verdade a respeito da outra pessoa. Nesse caso, o instrumento processual
de que deve se valer é a exceção da verdade.
Perceba-se que há uma presunção relativa de que a imputação é falsa,
de modo que, ao querelante basta fazer prova da ocorrência concreta da
imputação por parte do querelado, ou seja, basta provar que o querelado
disse ou escreveu determinada coisa a seu respeito. A este, portanto, cabe
provar que a imputação é verdadeira e, para tanto, deve opor exceção da
verdade. Caso consiga fazê-lo, será absolvido por atipicidade de sua
conduta. Se não conseguir, será condenado, exceto se houver alguma outra
razão impeditiva.
Note-se que, se o juiz julgar procedente a exceção da verdade, não
poderá condenar o querelante nos mesmos autos. Sua providência será de
remeter cópia do feito ao Ministério Público, caso se trate de delito de
ação pública e desde que não esteja prescrito.
A exceção da verdade deve ser oposta no prazo da defesa preliminar,
se adotado o rito da Lei n. 9.099/95, ou da resposta escrita, se adotado o
rito ordinário, podendo ser arroladas testemunhas.
De acordo com o art. 523 do Código de Processo Penal, o querelante
poderá contestar a exceção da verdade dentro de 2 dias, podendo também
solicitar a oitiva de novas testemunhas ou a substituição daquelas
arroladas anteriormente, desde que não excedido o número máximo.
A exceção da verdade tramita nos mesmos autos da ação que apura o
crime de calúnia ou difamação contra funcionário público e o julgamento
será conjunto.
Por ocasião do estudo do tema “foro por prerrogativa de função”, vimos
que o art. 85 do Código de Processo estabelece, para os casos em que seja
oposta exceção da verdade em crime de calúnia contra quem tenha foro
especial, que a exceção será julgada pelo Tribunal a quem caberia apurar
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o crime imputado à autoridade. Julgada a exceção, os autos retornam ao
juízo de origem para julgar a ação principal. Ex.: João diz que
determinado prefeito desviou dinheiro dos cofres públicos. O prefeito
entra com queixa-crime alegando ter sido caluniado por João. Tal ação
tramita na própria comarca onde João proferiu a imputação. João,
contudo, entra com exceção da verdade. Este incidente processual será
julgado pelo Tribunal de Justiça porque o prefeito tem foro especial. Após
o julgamento da exceção, os autos retornam ao juízo de origem para o
julgamento de João. De ver-se, contudo, que a decisão do Tribunal exerce,
obviamente, influência sobre o juiz da comarca, pois, se tiver decidido que
a imputação é verdadeira, o juiz terá de absolver João pela calúnia. Em tal
hipótese, o Tribunal não condena imediatamente o prefeito, mas
encaminha cópia da ação penal ao Procurador-Geral de Justiça a quem
incumbe oferecer denúncia contra prefeitos.
■ 13.4.4. Exceção de notoriedade do fato
O art. 523 do Código de Processo Penal prevê, ainda, a exceção de
notoriedade do fato, em que o querelado, nos crimes de calúnia e
difamação, visa demonstrar que apenas disse coisas que já eram de
domínio público, de modo que sua fala não atingiu a honra da vítima,
pois o assunto já era, anteriormente, de conhecimento geral. O
procedimento é o mesmo da exceção da verdade.
■ 13.4.5. Pedido de explicações em juízo
Trata-se de medida facultativa, prevista no art. 144 do Código Penal,
para hipóteses em que a ofensa é feita de forma velada, não explícita,
ambígua, ficando a pessoa virtualmente ofendida na dúvida acerca do real
significado das palavras ou da efetiva intenção de ofender por parte de
quem as proferiu. Em tais casos, para sanar a dúvida e até mesmo evitar
que seja desnecessariamente proposta a ação penal, permite o mencionado
dispositivo que a pessoa pretensamente ofendida peça explicações à outra
parte por intermédio do Poder Judiciário. Cuida-se de medida preliminar,
ou seja, anterior ao oferecimento da queixa e, como já dito, facultativa.
Trata-se, entretanto, de medida recomendável, pois, se são ambíguas as
palavras proferidas, existe o sério risco de rejeição da inicial, caso o
ofendido não tenha buscado explicações acerca de seu real significado.
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A legislação não prevê rito específico para o pedido de explicações,
que, portanto, segue o procedimento das notificações avulsas: a vítima
faz o requerimento, o juiz manda notificar o autor da ofensa, fixando-lhe
prazo para a resposta e, com ou sem esta, entrega os autos ao requerente.
O juiz não julga o pedido de explicações, que é feito por intermédio da
Justiça apenas para conferir-lhe caráter oficial, posto que a parte final do
art. 144 do Código Penal prevê que, aquele que não oferece resposta ou a
oferece de modo insatisfatório responde pela ofensa. Assim, por ocasião
do juízo de recebimento da denúncia ou queixa o juiz deve levar em conta
o teor da resposta ou a omissão do querelado. É evidente, todavia, que, ao
final da ação penal, poderá o querelado ser absolvido, já que, durante o
contraditório, terá a oportunidade de produzir provas em seu favor.
O pedido de explicações é possível nos crimes contra a honra que se
apuram mediante ação pública condicionada à representação. A vítima
deve usar o pedido para decidir se a apresenta ou não. A representação,
uma vez oferecida, não vincula o Ministério Público que, em face de sua
independência funcional constitucionalmente garantida, pode formar
livremente a opinio delicti, oferecendo denúncia ou promovendo o
arquivamento.
Importante ainda salientar que o pedido de explicações não interrompe
o prazo decadencial, mas torna prevento o juízo.
Contra a decisão que indefere de plano o pedido de explicações cabe
recurso de apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP.
■ 13.4.6. Quadro sinótico do procedimento nos crimes contra a
honra
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■ 13.5. PROCEDIMENTO NOS CRIMES CONTRA A
PROPRIEDADE IMATERIAL
■ 13.5.1. Introdução
Crimes contra a propriedade imaterial são aqueles praticados em
detrimento de bens oriundos da criação intelectual, possuidores de valor
econômico, bem como suscetíveis de alienação por seu titular, e se
corporificam em coisas materiais ou energias.
O Código Penal tipifica atualmente apenas um crime contra a
propriedade imaterial, a violação de direito autoral — forma simples
(art. 184, caput, do CP) e formas qualificadas (art. 184, §§ 1º a 3º) — em
relação ao qual se devem observar algumas medidas prévias antes do
oferecimento da denúncia ou queixa, previstas nos arts. 524 a 530, I, do
Código de Processo Penal. Após essas medidas, em se tratando do crime
simples, cuja pena máxima é de 1 ano, o procedimento será o
sumaríssimo, no Juizado Especial Criminal, enquanto em relação às
figuras qualificadas deverá ser seguido o rito ordinário.
O art. 185 do Código Penal, que tipificava o crime de usurpação de
nome ou pseudônimo alheio, foi revogado expressamente pelo art. 4º da
Lei n. 10.695/2003.
Os demais artigos do Título III do Código Penal, que tipificavam crimes
contra o privilégio de invenção, crimes contra as marcas de indústria e
comércio e crimes de concorrência desleal, foram revogados. Em relação
a eles vigora a Lei n. 9.279/96 (Código da Propriedade Industrial).
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■ 13.5.2. Desencadeamento da ação penal
O legislador atribuiu ao ofendido (art. 186, I, do CP), isto é, ao titular
do direito autoral, a iniciativa da ação penal relativa ao crime praticado
na forma simples (art. 184, caput, do CP). Já em relação às figuras
qualificadas a ação é pública incondicionada nas hipóteses dos §§ 1º e
2º do art. 184, que dizem respeito a obra intelectual ou fonograma (art.
186, II, do CP), e condicionada à representação, quando consistir no
oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite ou meios
similares de obra ou produção sem a autorização do titular do direito, com
intuito de lucro (art. 184, § 3º, e 186, IV, do CP).
A ação será também pública incondicionada se o crime for praticado
em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público
(art. 186, III, do CP).
■ 13.5.3. Providências preliminares nos crimes de ação penal de
iniciativa privada (art. 530-A)
Nas infrações em que a ação é de titularidade do ofendido (violação de
direito autoral em sua forma simples), há necessidade de adoção de
medidas prévias ao oferecimento da queixa-crime (arts. 524 a 530 do
CPP).
Se o crime deixar vestígios — e a regra é que os deixe —, a queixa só
será recebida se acompanhada do laudo pericial dos objetos que
constituam o corpo de delito. A elaboração prévia de laudo pericial é,
portanto, providência indispensável ao ajuizamento da ação penal privada
por crime dessa natureza (art. 525 do CPP), mostrando-se nula a decisão
de recebimento da queixa quando não adotada previamente essa medida.
Para que possa postular a realização de busca e da perícia da obra
literária, científica ou artística, deverá o interessado provar sua
legitimidade (art. 526 do CPP). Ex.: que é o autor da obra ou seu produtor
etc.
Comprovado o direito à ação, o ofendido requererá ao juiz a nomeação
de dois peritos para realizarem a busca e verificarem a existência de
fundamento para apreensão. Por se tratar de rito especial que
expressamente exige dois peritos, inaplicável a regra genérica do processo
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penal que se contenta com apenas um (art. 159, caput, do CPP).
A busca será realizada para que os peritos possam efetuar vistoria
tendente a examinar e descrever os bens controvertidos. Já a efetiva
apreensão dos objetos, que deverá circunscrever-se aos exemplares
estritamente necessários para a realização da perícia, ficará a critério dos
peritos.
O laudo pericial terá de ser apresentado em 3 dias, contados da
diligência e desprezando-se o dia em que esta for realizada (art. 798, § 1º,
do CPP), tenha havido ou não apreensão de bens.
Caso tenham os expertos reputado desnecessária a apreensão, poderá o
requerente impugnar o laudo, cabendo ao juiz decidir acerca da
necessidade de efetivar a medida (art. 527, parágrafo único, do CPP).
Encerradas as diligências, os autos serão conclusos ao juiz para
homologação do laudo (art. 528 do CPP). Parte da doutrina entende ser
essa decisão desafiada por apelação, visto revestir-se de caráter definitivo
(Julio Fabbrini Mirabete59 e Damásio E. de Jesus60), enquanto outra
corrente entende ser a decisão irrecorrível (E. Magalhães Noronha61 e
Eduardo Espínola Filho62).
Após a homologação do laudo, os autos em que se processou o pedido
de diligências permanecerão em cartório, aguardando o ajuizamento, por
parte do ofendido, da ação penal, que, uma vez proposta, seguirá as regras
da Lei n. 9.099/95, já que a pena máxima prevista para o crime simples é
de 1 ano.
■ 13.5.3.1. Prazo decadencial
O Código de Processo Penal, em seu art. 529, caput, estabeleceu que a
queixa não será admitida se decorrido o prazo de 30 dias após a
homologação do laudo.
Surgiu interessante discussão acerca de referido dispositivo prevalecer
sobre a norma inserta no art. 38 do Código de Processo Penal e no art. 103
do Código Penal. Já se entendeu que o dispositivo (art. 529, caput) teria
criado prazo decadencial especial para o exercício do direito de queixa,
modificador da regra geral, que prevê prazo semestral a contar da ciência
da autoria. Argumenta-se, em sentido contrário, que, se assim se entender,
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o termo inicial do prazo de decadência ficará sempre condicionado à
iniciativa do ofendido no sentido de requerer a busca e apreensão, além do
que haverá diversidade de prazos para os crimes que deixam vestígios e
crimes que não os deixam.
Por tais motivos, firmou-se entendimento de que o prazo previsto no
dispositivo em questão é relativo à eficácia da medida de busca e
apreensão para subsidiar a propositura da ação penal, em semelhança ao
que ocorre no processo civil com as medidas cautelares. Assim,
decorridos os 30 dias da homologação do laudo, o ofendido ainda pode
ajuizar ação penal, se dentro do prazo geral de 6 meses, desde que leve a
efeito novamente a providência preliminar. Esse, de resto, o sentir da
doutrina (Julio Fabbrini Mirabete63, Eduardo Espínola Filho64, Hélio
Tornaghi65, José Frederico Marques66, E. Magalhães Noronha67).
Tratando-se de réu preso em flagrante, o prazo de validade da
providência de busca e apreensão será de 8 dias (art. 530 do CPP).
■ 13.5.4. Providências relativas aos crimes de ação penal de
iniciativa pública (art. 530-I)
Cuidando-se de crime cuja ação é de iniciativa pública, condicionada
ou incondicionada (figuras qualificadas do crime de violação de direito
autoral), observar-se-ão, em relação à formação do corpo de delito, as
disposições dos arts. 530-B a 530-H do Código de Processo Penal.
Ao receber notícia da infração, a autoridade deverá proceder à
apreensão de todos os bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, bem
assim dos equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua
existência, desde que sua destinação precípua seja a prática do ilícito (art.
530-B).
Desse ato será lavrado termo, para posterior juntada ao inquérito ou ao
processo, o qual deverá ser assinado por, no mínimo, duas testemunhas e
conterá descrição detalhada de todos os bens apreendidos, assim como
informações sobre a origem deles (art. 530-C).
Todos os bens apreendidos serão examinados por perito oficial, ou, na
falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, que deverá elaborar laudo
destinado a instruir o inquérito ou o processo (art. 530-D). Apesar de o
dispositivo mencionar que todos os bens devem ser submetidos à perícia,
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quando se tratar de violação de direito autoral consistente em pirataria de
CDs ou DVDs, o Superior Tribunal de Justiça permite a perícia por
amostragem. Nesse sentido, a Súmula 574 do STJ: “para a configuração
do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua
materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto
apreendido, nos aspectos externos do material, e é desnecessária a
identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que
os representem”.
Após a realização da perícia, os bens serão entregues aos titulares do
direito autoral, que os receberão na qualidade de depositários e estarão
obrigados a apresentá-los ou entregá-los ao juízo, sempre que determinado
(art. 530-E).
Quando o autor da conduta controvertida deixar de impugnar a
apreensão, tornando incontroversa a ofensa à propriedade intelectual, ou
quando não houver elementos para determinar-se a autoria do crime, o
juiz, de imediato, determinará, a requerimento do ofendido, a destruição
da produção ou reprodução apreendida, salvo se houver necessidade de
preservar o corpo de delito (art. 530-F). Caso não tenha sido tomada tal
providência, o juiz, sobrevindo sentença condenatória, determinará a
destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e declarará o
perdimento, em favor da Fazenda Nacional, dos equipamentos porventura
apreendidos que se destinarem à produção ou reprodução dos bens (art.
530-G).
Após o oferecimento da denúncia, o rito processual será o ordinário (art.
524 do CPP).
■ O art. 529, parágrafo único, do CPP
Art. 529, parágrafo único — será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e
apreensão requeridas pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida
queixa no prazo fixado neste artigo.
A confusa redação deste dispositivo fez com que surgissem duas
interpretações.
Há quem entenda que o parágrafo único do art. 529 do Código de
Processo Penal estabeleceu exceção ao princípio da preferência da ação
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pública, previsto no art. 100 do Código Penal (E. Magalhães Noronha68 e
Eduardo Espínola Filho69), hipótese em que, mesmo se tratando de crime
de ação de iniciativa oficial, o Ministério Público só estaria autorizado a
oferecer denúncia se, no prazo de 30 dias, a contar da homologação do
laudo, deixasse o ofendido de ajuizar a queixa instruída com os autos do
pedido de diligências por ele requeridas. Configurar-se-ia a existência de
ação pública subsidiária da privada.
De maior solidez, no entanto, o entendimento segundo o qual o
dispositivo diz respeito à faculdade conferida ao ofendido de requerer a
busca e apreensão dos objetos e de propor a ação penal privada subsidiária
da pública, caso tenha o Ministério Público, ao receber os autos do
inquérito policial, deixado transcorrer o prazo para ajuizar ação de sua
titularidade (art. 100, § 3º, do CP). O preceito disciplina, portanto, a
devolução do direito de ação ao Ministério Público nos casos em que o
ofendido deixa de ajuizar, no prazo previsto, a ação privada subsidiária
(Julio Fabbrini Mirabete70 e Hélio Tornaghi71). A finalidade do
dispositivo é justamente esclarecer que o prazo para a ação privada
subsidiária não é de 6 meses, como nos crimes em geral, e sim de 30 dias.
■ 13.5.4.1. Assistentes de acusação
Além do ofendido ou seu representante (art. 268) ou, na falta, seu
cônjuge, descendente, ascendente ou irmão (art. 31), poderão funcionar
como assistentes do Ministério Público, nos crimes de violação de direito
autoral, as associações de titulares de direitos de autor, que agirão em seu
próprio nome (art. 530-H).
■ 13.5.5. Quadro sinótico do procedimento nos crimes contra a
propriedade imaterial de ação privada
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■ 13.5.6. Quadro sinótico do procedimento nos crimes contra a
propriedade imaterial de ação pública
■ 13.6. QUESTÕES (PROCEDIMENTOS ESPECIAIS)
1. (Ministério Público/PR) A Constituição Federal assegura, com exclusividade ao
Tribunal do Júri:
a) soberania dos vereditos, competência para julgar crimes contra a vida, contraditório e
plenitude de defesa.
b) sigilo das votações, soberania dos vereditos, competência para julgar crimes contra a
vida e plenitude de defesa.
c) contraditório, soberania dos vereditos, competência para julgar crimes contra a vida e
plenitude de defesa.
d) competência para julgar crimes contra a vida, sigilo das votações, incomunicabilidade
do conselho de sentença e plenitude de defesa.
e) soberania dos vereditos, contraditório, ampla defesa e sigilo das votações.
2. (Magistratura/GO — Fundação Carlos Chagas) O procedimento de instrução preliminar
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em caso de competência do Tribunal do Júri deverá ser concluído em até
a) 120 dias.
b) 30 dias.
c) 60 dias.
d) 81 dias.
e) 90 dias.
3. (Magistratura/MS — FGV) Ao final da primeira fase do processo dos crimes de
competência do Júri, quais as diferentes decisões que o juiz-presidente do Tribunal do
Júri poderá tomar?
a) Pronúncia, impronúncia, despronúncia e desclassificação.
b) Pronúncia, impronúncia, despronúncia, desclassificação e absolvição sumária.
c) Pronúncia, despronúncia, desclassificação e arquivamento.
d) Pronúncia, impronúncia, desclassificação e absolvição sumária.
e) Pronúncia, impronúncia, desclassificação, absolvição sumária e condenação sumária.
4. (Ministério Público/SP — 2010) No procedimento do júri, presentes indícios da autoria
e prova da materialidade, se ao término da instrução do sumário de culpa ficar provado
tecnicamente que o acusado é semi-imputável, o juiz deverá:
a) pronunciá-lo.
b) absolvê-lo sumariamente.
c) impronunciá-lo.
d) remeter os autos para o juízo comum para a prolação da sentença.
e) declarar nulo o processo e remeter os autos para o juízo comum.
5. (Defensoria/RN) São isentos de participar do corpo de jurados no Tribunal do Júri
independentemente de justificativa os seguintes profissionais, salvo os
a) Ministros de Estado e Governadores.
b) serventuários da Justiça.
c) militares na ativa.
d) médicos.
6. (Ministério Público/SP) Assinale a alternativa correta.
a) O procedimento comum sumário deve ser observado nos processos por crimes aos
quais a lei comina pena máxima igual ou inferior a 4 (quatro) anos.
b) Nos processos de competência do tribunal do júri, provada nos autos a inexistência do
fato, deve o juiz impronunciar o acusado.
c) A oitiva do ofendido e das testemunhas antecede ao interrogatório do acusado no
procedimento comum ordinário, mas não no procedimento previsto para os
processos de competência do tribunal do júri.
d) Compõem o tribunal do júri 1 (um) juiz togado e 21 (vinte e um) jurados, com idade
mínima de 18 (dezoito) anos, dos quais 7 (sete) constituirão o conselho de
sentença.
e) O tempo destinado à acusação e à defesa, nos debates na sessão de julgamento do
tribunal do júri, é de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e
outro tanto para a tréplica.
7. (Magistratura/SC) Assinale a alternativa correta:
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I. O Tribunal do Júri é composto por um juiz togado, que é seu presidente, e por 21
jurados que serão sorteados dentre os alistados, sete dos quais constituirão o
Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento.
II. Em razão da função que exercem, aplica-se aos jurados o disposto sobre os
impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados.
III. Durante os debates do Tribunal do Júri as partes não poderão fazer referências a
decisão de pronúncia ou decisões posteriores que julgaram admissível a acusação,
sob pena de nulidade.
IV. O desaforamento é a decisão judicial que altera a competência fixada pelos critérios
do art. 69 do Código de Processo Penal, com aplicação estrita ao procedimento do
Tribunal do Júri, cabível se o interesse da ordem pública o reclamar, se houver
dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do acusado.
Poderá, ainda, ser determinado o desaforamento se, em razão do comprovado
excesso de serviço, o julgamento não puder ser realizado no prazo de seis meses
contados do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.
V. Nos processos de competência do tribunal do júri, havendo dois ou mais réus não
podem as defesas exercer a recusa de três jurados injustificadamente, caso não
seja obtido o número mínimo para compor o Conselho de Sentença.
a) Somente as proposições I, II e IV estão corretas.
b) Somente as proposições II, III e V estão corretas.
c) Somente as proposições II, III e IV estão corretas.
d) Todas as proposições estão corretas.
e) Somente as proposições I, III e V estão corretas.
8. (Magistratura/SP) A competência da instituição do júri para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII) é usurpada se ocorre:
a) a agravação da pena aplicada ao acusado na sentença condenatória em decorrência
de maus antecedentes não reconhecidos pelos jurados.
b) a absolvição sumária do acusado (CPP, art. 415 e incisos) em razão de sua semiimputabilidade comprovada pelo laudo de exame psiquiátrico.
c) a não inclusão na sentença de pronúncia de tese relativa ao homicídio privilegiado,
alegada na fase de instrução preliminar.
d) a não submissão aos jurados de quesitos referentes à descriminante da legítima
defesa, sustentada em plenário.
9. (Magistratura/SP) No procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal
do Júri, a decisão que impronuncia o acusado pode ser impugnada, na esfera recursal,
por meio de:
a) habeas corpus.
b) recurso em sentido estrito.
c) agravo.
d) apelação.
10. (Magistratura/SP) Durante os debates em plenário do júri, após a fala da defesa, ao
ser consultado pelo juiz-presidente sobre seu interesse em usar o tempo para a réplica, o
promotor de justiça, usando da palavra por breves minutos para justificar-se, diz que se
acha satisfeito com a prova produzida e por isso não pretende valer-se do tempo
destinado à réplica. Nessa hipótese, tendo o defensor reivindicado seu direito à tréplica, o
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juiz-presidente:
a) deve deferir esse pedido da defesa porque, de qualquer forma, houve manifestação
oral do titular da acusação naquela fase.
b) não deve deferir esse pedido porque a manifestação da parte contrária não avançou
pelo mérito da ação penal.
c) só pode deferir esse pleito da defesa se houver concordância expressa do promotor
de justiça.
d) deve deferir esse pedido da defesa, mas com redução do tempo respectivo.
11. (Cartório/MS — Vunesp) O questionário contendo os quesitos a serem apreciados
pelos jurados no Tribunal do Júri, de acordo com o art. 483, do CPP, deverá ser
formulado na seguinte ordem, e indagando sobre:
a) materialidade, autoria, nexo de causalidade, qualificadoras e causas de aumento e
diminuição de pena.
b) materialidade, autoria, privilégios e qualificadoras, causas de aumento e diminuição.
c) materialidade, autoria, se o acusado deve ser absolvido, se existe causa de
diminuição de pena, circunstâncias qualificadoras, ou causas de aumento de pena.
d) autoria, materialidade, agravantes e atenuantes, causas de aumento e de diminuição
de pena.
e) autoria, materialidade, causas de aumento e de diminuição de pena.
12. (OAB — 2009.2 — CESPE/UnB) Acerca das normas aplicáveis ao processo e ao
julgamento dos crimes de calúnia e injúria, previstas no CPP, assinale a opção correta.
a) O juiz, antes de receber a queixa, oferece às partes oportunidade para se
reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo para serem ouvidas,
separadamente, na presença, obrigatória, dos seus advogados, lavrando-se o
termo respectivo.
b) No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante termo de desistência da
queixa, esta será suspensa pelo prazo de dois anos, e o juiz fixará as condições a
serem respeitadas pelo querelado para que se opere a extinção da punibilidade
após o decurso do referido prazo.
c) É pública incondicionada a ação penal por crime contra a honra de funcionário público
em razão do exercício de suas funções.
d) Caso seja oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado,
poderá o querelante contestar a exceção, podendo ser inquiridas as testemunhas
arroladas na queixa.
13. (Ministério Público/SP — 2019) Nos crimes contra a honra, a ação penal,
a) no crime contra chefe de governo estrangeiro, será pública condicionada à
representação.
b) no crime contra funcionário público, em razão de suas funções, será pública
condicionada à representação.
c) no crime de injúria real, será de iniciativa privada, ainda que resulte lesão corporal.
d) no crime de injúria racial, será de iniciativa privada.
e) no crime contra Presidente de República, será pública condicionada à representação.
14. (Procurador do Estado/RR — Fundação Carlos Chagas) No processo e julgamento
dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos,
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a) nos crimes afiançáveis e inafiançáveis, após a denúncia, o juiz ordenará a notificação
do acusado para responder, por escrito, dentro do prazo de 15 dias.
b) nos crimes inafiançáveis, após a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado
para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias.
c) nos crimes afiançáveis e inafiançáveis, o eventual recebimento da denúncia é feito
depois da notificação do acusado e, caso existente, de sua resposta.
d) nos crimes afiançáveis, o eventual recebimento da denúncia é feito depois da
notificação do acusado e, caso existente, de sua resposta.
e) a falta de notificação do acusado para, se quiser, responder à acusação causa
nulidade absoluta, conforme súmulas do Superior Tribunal de Justiça e Supremo
Tribunal Federal.
15. (Ministério Público/GO — 2012) Com relação ao procedimento relativo aos processos
da competência do Tribunal do Júri, é acertado dizer que:
a) poderá ser determinado o desaforamento, em razão de comprovado excesso de
serviço, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses,
contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia;
b) a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos,
gravações, fotografias, laudos, croquis ou qualquer outro meio assemelhado, cujo
conteúdo versar sobre matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos
jurados, poderão ser feitos durante o julgamento, desde que a juntada aos autos
do documento ou objeto a ser exibido ocorra com a antecedência mínima de 3
(três) dias corridos, dando-se ciência à parte contrária;
c) a fundamentação da decisão de pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade e
da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação em crime doloso
contra a vida, podendo as partes fazer referências à decisão de pronúncia como
argumento de autoridade que beneficie o acusado, como corolário do princípio da
plenitude de defesa;
d) durante os debates, a acusação poderá replicar e a defesa treplicar, vedada a
reinquirição de testemunhas já ouvidas em plenário.
16. (Ministério Público/SP — 2013) Com relação aos procedimentos relativos aos
processos de competência do Tribunal do Júri, é correto afirmar:
a) Na audiência da instrução preliminar, o prazo para as alegações orais do Ministério
Público é de 20 (vinte) minutos, independentemente do número de acusados.
b) Na decisão de pronúncia, impõe-se ao juiz a especificação das agravantes, causas de
aumento de pena e circunstâncias qualificadoras.
c) Oito é o número máximo de testemunhas a serem arroladas pelas partes para
inquirição na sessão plenária de julgamento.
d) Os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão
considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da
sessão de julgamento.
e) Nos debates em plenário, o tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora
e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para tréplica e,
havendo mais de um acusado, os defensores combinarão entre si a distribuição do
tempo, o qual, na falta de acordo, será dividido pelo juiz-presidente de forma a não
exceder aqueles prazos.
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17. (Ministério Público/PR — 2012) Sobre o procedimento do júri, é correto afirmar que:
a) Quanto às recusas peremptórias, o juiz-presidente consulta a promotoria e em
seguida a defesa, que podem recusar até três jurados imotivadamente;
b) É facultado aos jurados interpelarem o próprio orador para que indique a folha dos
autos da peça por ele citada, bem como para que faça esclarecimento acerca de
fato alegado;
c) No júri do autor da morte e do partícipe, defendidos por advogados diversos, se após
recusas individuais não houver número mínimo de jurados, suspende-se a sessão
e na primeira data designada julga-se, tão somente, o executor do homicídio;
d) Havendo mais de um acusado, com defensores distintos que não chegam a um
acordo quanto à divisão do tempo do debate, o juiz, por equidade, destinará 45
(quarenta e cinco) minutos para a defesa de cada réu;
e) Se a testemunha, arrolada pela parte como imprescindível e devidamente intimada,
não comparece ao júri, o Código de Processo Penal impõe ao juiz-presidente o
adiamento da sessão.
18. (Ministério Público/PR — 2012) Sobre quesitos submetidos ao júri, é correto afirmar
que:
a) Conforme norma do Código de Processo Penal, diante de contradição entre as
respostas aos quesitos, o juiz-presidente repetirá a votação do último quesito que
gerou a contradição;
b) Formula-se quesito a respeito de causa de aumento de pena e de agravante genérica
que forem expressamente reconhecidas na pronúncia;
c) Se a maioria do júri responde sim ao quesito genérico “o jurado absolve o acusado?”
no tocante ao homicídio, devem ser votados os quesitos do porte de arma
praticado em conexão;
d) Ante resposta negativa ao quesito genérico de absolvição, na forma da lei, serão
votadas as circunstâncias qualificadoras e, na sequência, as causas de diminuição
de pena;
e) Vota-se a tese de desclassificação para homicídio culposo (art. 121, § 3º, CP) após a
votação do quesito genérico “o jurado absolve o acusado?”.
19. (Ministério Público/PR — 2013) Acerca de desaforamento é incorreto afirmar:
a) Pode ser decretado se o interesse da ordem pública o reclamar, ou acaso houver
dúvida sobre a imparcialidade do júri ou, ainda, existir risco para a segurança
pessoal do acusado;
b) O querelante e o assistente do Ministério Público também são legitimados para
intentarem a medida;
c) Entre comarcas da mesma região, as mais próximas, desde que não subsistentes os
mesmos motivos da comarca de origem, terão preferência para julgar o caso
desaforado;
d) Por se tratar de transferência de foro do julgamento popular, é cabível somente após a
publicação da decisão de pronúncia;
e) O desaforamento comporta representação do magistrado competente e, quando
proposto pelas partes, a lei processual prescreve que juiz-presidente deve ser
ouvido.
20. (Ministério Público/SP — 2013) Assinale a alternativa que está em desacordo com
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disposições do Código de Processo Penal relacionadas com procedimentos de
competência do Tribunal do Júri.
a) Não se admite pedido de desaforamento do julgamento pelo Tribunal do Júri estando
pendente recurso contra a decisão de pronúncia.
b) O assistente de acusação tem legitimidade para requerer o desaforamento.
c) Os jurados excluídos por suspeição ou impedimento não serão computados na
formação do quorum para instalação da sessão de julgamento do Tribunal do Júri.
d) Está impedido de servir o jurado que, em caso de concurso de agentes, integrou
Conselho de Sentença que julgou anteriormente outro dos acusados no processo.
e) Na instrução em plenário do Júri, é permitido aos jurados formular perguntas ao
ofendido, testemunhas e acusado, desde que por intermédio do Juiz-Presidente.
21. (Ministério Público/SP — 2013) Assinale a alternativa que está em desacordo com
disposições legais vigentes relacionadas com a decisão de pronúncia.
a) Da decisão de pronúncia cabe recurso em sentido estrito.
b) Na decisão de pronúncia, é dispensável motivação para a manutenção da prisão
provisória anteriormente decretada.
c) A decisão confirmatória de pronúncia constitui causa interruptiva de prescrição.
d) A intimação da decisão de pronúncia ao acusado solto será procedida por edital, se
não encontrado para intimação pessoal.
e) Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, a classificação do crime pode ser alterada
ante o advento de circunstância superveniente.
22. (Ministério Público/SP — 2015) Assinale a alternativa correta.
a) As nulidades relativas ocorridas depois da decisão de pronúncia devem ser arguidas
ao final do julgamento, tão logo sejam encerrados os debates.
b) Contra a decisão que reconhece a suspeição de jurado cabe recurso em sentido
estrito.
c) O próprio prolator da decisão de pronúncia, decorrido o prazo recursal, poderá, de
ofício, modificá-la.
d) A leitura de trechos da decisão de pronúncia em plenário do júri é causa de nulidade
absoluta do julgamento, ainda que não tenha causado prejuízo.
e) Todas as alternativas estão incorretas.
23. (Ministério Público/SP — 2015) Em relação à decisão do Juiz de Direito que exclui
jurado da lista geral, é lícito afirmar que:
a) é irrecorrível.
b) é passível de apelação, no prazo de 5 dias, por se tratar de decisão definitiva (artigo
593, II, do CPP).
c) admite recurso em sentido estrito, no prazo de 20 dias, contados da publicação da
lista definitiva.
d) admite carta testemunhável, no prazo de 48 horas, contados da publicação da decisão
que excluiu o jurado da lista.
e) todas as alternativas estão incorretas.
24. (Defensor Público/MS — 2014 — Vunesp) No rito especial do Tribunal do Júri, contra
a sentença de absolvição sumária e a de impronúncia caberá
a) apelação, em ambos os casos.
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b) recurso em sentido estrito, em ambos os casos.
c) apelação e recurso em sentido estrito, respectivamente.
d) recurso em sentido estrito e apelação, respectivamente.
25. (Defensoria Pública/MT — CEV — 2016) No que se refere à absolvição sumária, no
procedimento do Tribunal do Júri, assinale a afirmativa INCORRETA.
a) É a sentença definitiva por meio da qual a pretensão punitiva é julgada improcedente.
b) Trata-se de decisão de mérito, ao contrário do que ocorre com a impronúncia.
c) Terá lugar quando o juiz entender provada a inexistência do fato.
d) Será proferida quando provado não ser o acusado autor ou partícipe do fato.
e) A Lei n. 11.689/2008 restringiu as hipóteses de absolvição sumária.
26. (Ministério Público/SP — 2017) Considerando o princípio da soberania dos veredictos
e as particularidades dos procedimentos da competência do Tribunal do Júri, é correto
afirmar que
a) a Superior Instância só poderá anular a decisão do Tribunal do Júri em razão de
nulidade processual.
b) anulada a decisão pela Superior Instância, a decisão em um segundo julgamento é
definitiva, não podendo ser conhecida nova apelação.
c) a apelação só é cabível para a apreciação do montante da pena aplicada.
d) a Superior Instância, ao avaliar a decisão de mérito dos jurados, verificará apenas se
a decisão encontra respaldo na prova dos autos.
e) é incabível revisão criminal das decisões do Tribunal do Júri.
27. (Magistratura/MG — 2018 — Consulplan) No tocante aos procedimentos atinentes
aos crimes de competência do Tribunal do Júri, analise as afirmativas a seguir.
I. Os jurados poderão formular diretamente perguntas ao ofendido e às testemunhas.
II. Durante a sessão de julgamento não é permitida a leitura de documento ou a exibição
de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3
(três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.
III. O desaforamento pode ser requerido se o interesse da ordem pública o reclamar ou
se houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do
acusado e, ainda, em razão do comprovado excesso de serviço.
IV. O Juiz, na fase do sumário da culpa, absolverá desde logo o acusado, quando
provada a inexistência do fato; provado não ser ele autor ou partícipe do fato; o
fato não constituir infração penal; demonstrada a inimputabilidade prevista no caput
do art. 26 do Decreto-Lei nº 2.848/1940, não sendo está a única tese defensiva.
De acordo com o Código Processual Penal, estão corretas apenas as afirmativas
a) I e II.
b) II e III.
c) III e IV.
d) I, III e IV.
28. (Magistratura/SP — 2018) Reconheceu o artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição
Federal, a instituição do júri. Quanto a ela, é correto afirmar que
a) constatando o Juiz Presidente haver dúvidas sobre a imparcialidade do júri ou a
segurança pessoal do acusado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,
do assistente, do querelante ou do acusado, procederá de ofício o desaforamento,
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encaminhando os autos para julgamento em outra comarca da mesma região,
comunicando imediatamente ao Presidente do Tribunal de Justiça.
b) o efeito devolutivo da Apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da
interposição.
c) não torna nulo o julgamento ulterior pelo júri a participação de jurado que funcionou
em julgamento anterior do mesmo processo, embora cindido.
d) são relativas as nulidades do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não
precedem aos das circunstâncias agravantes, bem como a falta de quesito
obrigatório.
■ GABARITO ■
1. “b”. É o que diz o art. 5º, XXXVIII, da CF (lembrando que, em verdade, o Júri julga
apenas os crimes dolosos contra a vida).
2. “e”. É o que diz o art. 412 do CPP.
3. “d”.
4. “a”.
5. “d”. Os médicos não constam do rol de isenção independente de justificativa do art.
437 do CPP.
6. “e”.
7. “c”.
8. “b”.
9. “d”.
10. “a”.
11. “c”. É a ordem exata do art. 483 do CPP.
12. “d”.
13. “b”. O art. 145, parágrafo único, do CP diz que a ação penal é pública condicionada à
representação quando a ofensa é contra funcionário público em razão da função.
Saliente-se que a Súmula 714 do STF permite que, em tal hipótese, seja proposta
queixa-crime. As assertivas “a” e “e” estão erradas, pois a ação penal depende de
requisição do Ministro da Justiça quando a ofensa é contra chefe de governo estrangeiro
ou Presidente da República. Na injúria real, quando resultar lesão, a ação é pública, e na
injúria racial, a ação penal é sempre pública condicionada à representação.
14. “d”.
15. “a”.
16. “d”.
17. “c”.
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18. “c”.
19. “d”.
20. “c”.
21. “b”.
22. “e”.
23. “c”.
24. “a”.
25. “e”.
26. “d”.
27. “b”.
28. “b”.
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14
PROCEDIMENTOS PREVISTOS EM LEIS
ESPECIAIS
São muitos os procedimentos previstos em leis especiais. Na presente obra
estudaremos os que se referem aos crimes com maior incidência prática que
são os que envolvem substâncias entorpecentes, os que dizem respeito à
violência doméstica ou familiar contra a mulher e os crimes contra
pessoas idosas.
■ 14.1. PROCEDIMENTO NOS CRIMES DA LEI DE DROGAS (LEI
N. 11.343/2006)
Nos arts. 54 a 58 da Lei n. 11.343/2006 está previsto rito especial para
apurar os delitos nela descritos, que são aqueles relacionados a substâncias
entorpecentes. De ver-se, entretanto, que referido procedimento especial não
tem incidência quando se tratar de crime de porte para consumo próprio
(art. 28 da Lei n. 11.343/2006), que, de acordo com o art. 48, § 1º, da própria
lei, deve ser apurado de acordo com o rito da Lei n. 9.099/95, inclusive no
que diz respeito às suas normas despenalizadoras. Por sua vez, apesar de não
haver menção expressa, os crimes de oferta de droga para pessoa de seu
relacionamento para consumo conjunto (art. 33, § 3º, da Lei n.
11.343/2006) e de prescrição ou ministração culposa de droga (art. 38 da
Lei n. 11.343/2006) são também apurados perante o Juizado Especial
Criminal, uma vez que as penas máximas não superam 2 anos.
Assim, é para os delitos de tráfico e outros da Lei de Drogas que se aplica
o rito especial.
■ 14.1.1. Fase policial
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A Lei n. 11.343/2006 estabelece algumas diferenças em relação ao
inquérito policial. Os prazos para conclusão, por exemplo, são mais elásticos.
Caso se trate de réu preso, o prazo é de 30 dias, e se estiver solto, de 90 dias
(art. 51). Esses prazos, porém, podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o
Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade policial (art.
51, parágrafo único).
Findos os prazos, a autoridade deve encaminhar o inquérito ao juízo. Antes
da remessa, deve elaborar relatório narrando sumariamente os fatos e
justificando as razões que a levaram à classificação do delito de determinada
forma, mencionando a quantidade e natureza da substância ou do produto
apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa,
as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do
agente (art. 52, I). Poderá, ainda, requerer a devolução dos autos para a
realização de diligências complementares que entenda imprescindíveis (art.
52, II), hipótese em que os autos retornarão do distrito policial.
A classificação do delito dada pela autoridade não vincula o Ministério
Público no momento de oferecer a denúncia ou o juiz.
Por sua vez, o parágrafo único do art. 52 dispõe que a remessa dos autos
ao juízo far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:
I — necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá
ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de
instrução e julgamento;
II — necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que
seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser
encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de
instrução e julgamento.
Por fim, o art. 53 da lei estabelece que, em qualquer fase da persecução
criminal, são permitidos, além de outros previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes
procedimentos investigatórios:
I — a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação,
constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II — a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus
precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se
encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
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distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Em tal hipótese, a
autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável
e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
■ 14.1.2. Procedimento em juízo
Nos termos do art. 54 da Lei n. 11.343/2006, sendo recebidos em juízo os
autos de inquérito policial, de investigação feita por Comissão Parlamentar
de Inquérito, ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público
para que apresente manifestação em 10 dias. O dispositivo prevê
expressamente que o Ministério Público poderá oferecer denúncia,
promover o arquivamento ou requisitar diligências que entenda
necessárias — tal como ocorre, aliás, com qualquer outra infração penal.
O art. 7º da Lei n. 1.521/51 prevê que o juiz deve recorrer de ofício caso
determine o arquivamento de inquérito policial, a pedido do Ministério
Público, quando a apuração diz respeito a crime contra a saúde pública. É
pacífico, entretanto, que tal dispositivo não se aplica aos crimes da Lei de
Drogas que, apesar de atingirem a saúde pública, possuem rito especial na
Lei n. 11.343/2006, que não exige o recurso de ofício. Essa espécie de
recurso, portanto, só tem incidência em relação a outros crimes contra a
saúde pública.
Se o promotor oferecer denúncia, deverá, concomitantemente, arrolar até 5
testemunhas, bem como requerer as diligências que entenda pertinentes (art.
54, III). Deverá ainda analisar o cabimento da suspensão condicional do
processo se a denúncia se referir a crime cuja pena mínima não exceda 1 ano
(crimes dos arts. 33, § 2º, e 39 da Lei).
Em juízo, o procedimento observará as seguintes fases:
1) defesa preliminar;
2) recebimento da denúncia ou determinação de diligências;
3) citação;
4) audiência para oitiva de testemunhas, interrogatório e debates
orais;
5) sentença.
■ 14.1.3. Defesa preliminar
Nos termos do art. 55, caput, oferecida a denúncia, o juiz ordenará a
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notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de
10 dias. Nessa defesa, o denunciado poderá arguir preliminares (prescrição,
por exemplo) e exceções, além de invocar todos os argumentos que entenda
pertinentes no sentido de convencer o juiz a não receber a denúncia (ex.: que
o flagrante foi provocado ou forjado, que a droga era para seu consumo
pessoal e não para tráfico etc.). Para tanto poderá oferecer documentos e
justificações. É também nessa fase que o denunciado deve requerer as provas
que pretende produzir, antes e depois do recebimento da denúncia, bem como
arrolar até cinco testemunhas para que sejam ouvidas em caso de
recebimento da inicial.
As exceções a que se refere a lei são aquelas previstas nos arts. 95 a 113 do
Código de Processo Penal (suspeição, impedimento, incompetência do juízo,
ilegitimidade de parte ou coisa julgada) e, nos termos do art. 55, § 2º, da Lei
n. 11.343/2006, serão processadas em autos apartados.
Caso o acusado não apresente a defesa prévia, o juiz nomeará defensor
para oferecê-la, fixando-lhe mais 10 dias de prazo e abrindo-lhe vista para
manifestação (art. 55, § 3º).
■ 14.1.4. Decisão judicial em torno do recebimento da denúncia
Apresentada a defesa, o juiz, no prazo de 5 dias, terá de tomar uma das
seguintes decisões:
a) receber a denúncia;
b) rejeitar a denúncia;
c) determinar a realização de diligências que entenda
imprescindíveis. Esta última opção encontra-se descrita no art. 55, § 3º,
da Lei n. 11.343/2006, que diz que o juiz, se entender imprescindível,
determinará a apresentação do preso ou a realização de diligências,
exames ou perícias, que deverão ser realizadas no prazo máximo de 10
dias. Em tal hipótese, com a juntada das novas provas ou com o término
do prazo para a sua realização, o magistrado terá mais 5 dias para receber
ou rejeitar a denúncia.
Da decisão que rejeitar a denúncia cabe recurso em sentido estrito (art.
581, I, do CPP).
Caso estejam presentes indícios de autoria e materialidade, o juiz receberá
a inicial, sendo de ressalvar que o art. 50, § 1º, da Lei n. 11.343/2006 prevê
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que para o estabelecimento da materialidade nesta fase basta o laudo de
constatação.
Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a notificação
do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os exames
periciais faltantes (art. 56, caput). Apesar de a lei não mencionar
expressamente, é evidente que também deverá ser determinada a notificação
do defensor, bem como a requisição do réu, caso esteja preso.
Em se tratando dos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 (tráfico de
drogas e crimes interligados ao tráfico), o juiz, ao receber a denúncia, poderá
decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se este for
funcionário público, comunicando a decisão ao órgão onde ele atua (art. 56,
§ 1º). Esse dispositivo se aplica, por exemplo, se o acusado for policial.
É importante considerar que, se as normas atinentes ao juiz das garantias
(arts. 3º-A a 3º-F do Código) vierem a ter aplicação72, a remessa da ação
penal ao juízo da instrução e julgamento deverá ocorrer, no procedimento
relativo às infrações previstas na Lei de Drogas, logo após o recebimento da
denúncia ou queixa, na medida em que o rito especial não contempla as fases
previstas nos arts. 397 (absolvição sumária) e 399 (ratificação do
recebimento da denúncia) do Código.
■ 14.1.5. Citação
Se o réu for citado pessoalmente e não comparecer na audiência, será
decretada sua revelia, de modo que não será mais intimado para os demais
atos processuais (art. 367 do CPP). Caso compareça, será devidamente
interrogado.
Se o réu não for encontrado para citação pessoal, o juiz determinará a
citação por edital; nesse caso, se o réu não comparecer ao interrogatório
designado nem nomear defensor, o juiz decretará a suspensão do processo e
do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal,
que se aplica subsidiariamente à Lei Antitóxicos (art. 48). Esta hipótese só
ocorrerá, na prática, se o réu estiver solto, e, por tal razão, o juiz analisará se
a decretação da prisão preventiva se mostra necessária.
■ 14.1.6. Audiência de instrução e julgamento
A audiência de instrução e julgamento deverá ser realizada dentro do prazo
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de 30 dias, a contar do despacho em que foi recebida a denúncia, salvo se
tiver sido determinada a realização de exame para verificar a dependência
toxicológica de drogas por parte do acusado, hipótese em que deverá ser
realizada no prazo de 90 dias. Muitas vezes já existem evidências de que o
réu é dependente e, nesse caso, o juiz, ao receber a denúncia, deve, de
imediato, determinar a realização do exame de dependência, hipótese em que
a audiência de instrução deverá ser postergada, sendo realizada no prazo de
90 dias.
De acordo com a redação do art. 57 da Lei n. 11.343/2006, na audiência, o
juiz, inicialmente, interrogará o acusado, na forma estabelecida no Código de
Processo Penal. Deverá o magistrado indagar-lhe acerca de eventual
dependência de drogas, caso ainda não tenha sido determinado o respectivo
exame, providência necessária mesmo no crime de tráfico. Se o réu declararse dependente e existirem indícios nesse sentido, o juiz deverá determinar a
realização do exame. Aliás, mesmo que o acusado não se declare dependente,
o juiz deverá determinar o exame se, diante das provas colhidas ou de outras
evidências, perceber que ele é viciado.
O art. 57, parágrafo único, estabelece a possibilidade de as partes fazerem
perguntas ao réu no final do interrogatório, sempre, porém, por intermédio
do juiz.
Ainda de acordo com a disposição legal, após o interrogatório, o juiz
ouvirá as testemunhas, primeiro as de acusação, e depois as de defesa. O
depoimento de policiais (militares ou civis) tem o mesmo valor que em
qualquer outro processo penal (furto, roubo, porte de arma etc.), devendo ser
aferido pela harmonia com os demais depoimentos, pela firmeza com que foi
prestado etc. Nada obsta a condenação fundada apenas em depoimento de
policiais, uma vez que é extremamente comum que as testemunhas civis não
queiram ser mencionadas na ocorrência policial por temerem depor contra
traficantes. É óbvio, todavia, que o juiz não poderá aceitar depoimentos
completamente contraditórios de policiais como fundamento para eventual
condenação.
Ouvidas as testemunhas, as partes terão, cada qual, tempo de 20 minutos,
prorrogáveis por mais 10 (a critério do juiz), para a sustentação oral. O rito
não menciona a possibilidade de substituição dos debates orais pela entrega
de memoriais, contudo, tal providência é extremamente comum no dia a dia
forense, uma vez que os tribunais não têm reconhecido qualquer nulidade
nessa atitude.
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Em tese, a audiência deveria ser una, pois, em um só ato processual,
deveriam ser realizados a instrução, os debates e, se possível, o julgamento.
É, porém, muito comum que seja desdobrada, quer pela ausência de uma
testemunha (ouvem-se as presentes e marca-se nova data para as faltantes),
quer por não haver chegado o exame químico-toxicológico ou o laudo do
exame de dependência, quer por ter sido este determinado na própria
audiência.
Com a decisão prolatada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 3 de
março de 2016, no julgamento do HC 127.900/AM73, foi superada a
controvérsia sobre qual o momento em que o interrogatório deve ser
realizado nos procedimentos da Lei de Drogas, se no início da instrução,
como prevê o art. 57, caput, da Lei n. 11.343/2006, ou ao final da instrução,
como estabelece a norma prevista no Código de Processo Penal.
Com efeito, a Corte Suprema estabeleceu que a norma inscrita no art. 400
do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata
daquele julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais
eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial
incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha
encerrado.
Houve, portanto, modulação dos efeitos da decisão, como forma de
prestigiar a segurança jurídica, de modo a aplicar essa compreensão somente
aos processos cuja instrução não se tenha encerrado até 11 de março de 2016,
quando foi publicada a ata de julgamento.
O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, firmou orientação de que a previsão do art. 400 do Código
de Processo Penal, que prevê o interrogatório como último ato da audiência,
prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação
especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado, na medida
em que que assegura maior efetividade a princípios constitucionais,
notadamente aos do contraditório e da ampla defesa74.
■ 14.1.7. Sentença
Após os debates das partes, o juiz proferirá sentença ou, se não se julgar
habilitado a fazê-lo de imediato, ordenará que os autos lhe sejam conclusos
para, no prazo de 10 dias, proferi-la (art. 58, caput).
Estando devidamente provado que o réu tinha a droga em seu poder, é
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necessário que o juiz decida e fundamente por qual crime irá condená-lo. É
muito comum que o réu, denunciado por tráfico, alegue que a droga
realmente estava em seu poder, porém para consumo próprio. Assim, para
que o magistrado decida se a droga realmente se destinava ao tráfico ou ao
consumo pessoal do agente, deverá levar em conta vários fatores apontados
no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006: natureza e quantidade da droga
apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa,
circunstâncias pessoais e sociais do agente, bem como sua conduta e
antecedentes. Lembre-se de que, observados todos esses critérios e quaisquer
outros considerados relevantes pelo juiz, caso persista dúvida, deverá ele
optar pela condenação pelo crime menos grave (in dubio pro reo).
Em caso de condenação, além das fases indispensáveis — relatório,
fundamentação e dispositivo —, o juiz deverá, além de fixar a pena e o
regime inicial:
a) analisar se é caso de decretação da perda do cargo ou função pública
(art. 92, I, do CP), se o crime tiver sido cometido com abuso da função
pública e a pena for superior a 1 ano;
b) decretar a perda de veículos, embarcações ou aeronaves, bem como
de maquinismos, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer
natureza utilizados para a prática do crime (art. 63). O Pleno do
Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 647 da sistemática da
repercussão geral, decidiu que “é possível o confisco de todo e qualquer
bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas,
sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso
do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta
do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além
daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da
Constituição Federal” (RE 638.491 — Rel. Min. Luiz Fux — julgado em
17.05.2017);
c) verificar a possibilidade de o réu apelar em liberdade, ou a necessidade
de decretar-lhe a prisão;
d) determinar a destruição da droga apreendida, preservando-se, para
eventual contraprova, a fração que fixar. Nos termos do art. 32, § 1º, da
Lei, a destruição será feita por incineração (art. 58, § 1º).
■ 14.1.8. Não incidência de regras do rito ordinário ao procedimento
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especial da Lei de Drogas
A atual redação do art. 394, § 4º, do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei n. 11.719/2008, determina que as regras de seus arts.
395 a 398 aplicam-se a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda
que não regulados pelo Código de Processo. Deve-se salientar, inicialmente,
que esses arts. 395 a 398 regulamentam apenas três temas: hipóteses de
rejeição da denúncia, resposta escrita do acusado e possibilidade de
absolvição sumária.
Muito importante salientar, outrossim, que, apesar do mandamento do art.
394, § 4º, do CPP, a fase da resposta escrita após o recebimento da denúncia
mostra-se incompatível com a lei especial. Com efeito, na Lei de Drogas
existe dispositivo específico — art. 55 — determinando que a resposta do
acusado deve se dar antes do recebimento da denúncia. Inviável, entretanto,
que essas fases se somem — uma antes e outra depois do recebimento da
inicial — na medida em que o texto e o objetivo dos dois atos são os
mesmos, devendo prevalecer a da lei especial. Veja-se, por exemplo, que o
art. 55 da Lei de Drogas estabelece que o momento adequado para arrolar
testemunhas de defesa e apresentar preliminares, bem como oferecer
documentos e justificações, é o da defesa preliminar, enquanto o art. 396-A,
que trata da resposta escrita após a denúncia, tem redação idêntica, dizendo
tratar-se do momento processual adequado para a defesa arrolar suas
testemunhas, arguir preliminares, bem como oferecer documentos e
apresentar justificações. Pelo princípio da igualdade (e até mesmo por bomsenso) é evidente que a defesa não pode ter duas oportunidades, por exemplo,
para arrolar testemunhas. Por isso, como já mencionado, deve ser observada
apenas a regra da lei especial, ou seja, a que exige a notificação para a defesa
prévia, anterior ao recebimento da denúncia. A situação não é a mesma do
procedimento apuratório dos crimes funcionais, pois, em relação a estes, o
art. 514 do CPP prevê a defesa preliminar, mas com finalidade diversa, não
sendo o momento oportuno para arrolar testemunhas ou requerer a produção
de provas. Quanto ao procedimento dos funcionários públicos, portanto,
existe a fase da defesa preliminar e, caso recebida a denúncia, a fase da
resposta escrita.
■ 14.1.9. Quadro sinótico do rito dos crimes de tráfico de drogas
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■ 14.2. PROCEDIMENTO RELATIVO AOS CRIMES COMETIDOS
COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A
MULHER
A conhecida Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) contém diversas
peculiaridades de natureza processual penal em relação às infrações
cometidas com violência doméstica ou familiar contra a mulher. Não se trata
de um rito próprio, especial, a ser aplicado sempre que haja crime desta
natureza, e sim da existência de algumas vedações e de medidas específicas
que influenciarão no andamento da investigação e da ação penal.
■ 14.2.1. Conceito de violência doméstica
Da combinação dos arts. 5º e 7º da lei em análise, entende-se por violência
doméstica ou familiar contra a mulher qualquer atentado ou ofensa de
natureza física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral, quando
praticados no âmbito da unidade doméstica, da família ou de qualquer
relação íntima de afeto, quando baseados no gênero. Em face da amplitude
desse conceito não é apenas o delito de lesões corporais que é regulado por
esta lei que, em verdade, abrange infrações das mais variadas espécies tais
como homicídio, induzimento ao suicídio, aborto, crimes contra a honra,
constrangimento ilegal, ameaça, furto, dano, roubo, estupro, incêndio, tortura
etc.
De acordo com a Súmula 600 do Superior Tribunal de Justiça, aprovada
em novembro de 2017, “Para configuração da violência doméstica e familiar
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prevista no artigo 5º da Lei n. 11.340/2006, Lei Maria da Penha, não se exige
a coabitação entre autor e vítima”.
■ 14.2.2. O art. 41 da Lei n. 11.340/2006
Este dispositivo é de enorme relevância, pois afasta a incidência de todos
os institutos da Lei n. 9.099/95 aos crimes que envolvam violência doméstica
ou familiar contra a mulher.
Art. 41. Aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1996.
Ora, ao afastar a incidência da Lei n. 9.099/95, independentemente da pena
aplicada, a Lei Maria da Penha, em verdade, acabou alterando a interpretação
do conceito de infração de menor potencial ofensivo no que diz respeito aos
crimes, pois somente poderão ser assim considerados aqueles com pena
máxima não superior a 2 anos que não envolvam violência doméstica ou
familiar contra a mulher.
Como o dispositivo só afasta expressamente a incidência da Lei n.
9.099/95 para os crimes, a apuração de contravenções penais cometidas em
situação de violência doméstica contra mulheres deveria seguir o rito da Lei
dos Juizados Especiais Criminais. Ex.: contravenção de importunação
ofensiva ao pudor.
Não obstante a clareza do texto legal ao se referir somente a crimes, e não
a “infrações penais”, e embora seja absolutamente sabido que não é possível
equiparar crime e contravenção penal quando o texto legal faz a distinção —
precipuamente quando se trata de norma restritiva de benefícios legais —,
o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu a vedação às
contravenções: “Violência doméstica — Art. 41 da Lei n. 11.340/2006 —
Alcance. O preceito do art. 41 da Lei n. 11.340/2006 alcança toda e qualquer
prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia
contravenção penal, como é a relativa a vias de fato” (STF — HC
106.212/MS — Tribunal Pleno — Rel. Min. Marco Aurélio — DJe
13.06.2011).
■ Transação penal, suspensão condicional do processo e acordo de não
persecução penal
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A vedação contida no art. 41 impede a proposta de transação penal ainda
que o autor da infração preencha os requisitos para o benefício elencados no
art. 76 da Lei n. 9.099/95, bem como veda a suspensão condicional do
processo, ainda que presentes os requisitos do art. 89 da lei dos juizados.
Por não haver regra semelhante para as hipóteses em que a vítima da
violência é homem — pai, filho, marido —, alguns juristas passaram a
argumentar que o dispositivo seria inconstitucional, por ferir o art. 5º, I, da
Constituição Federal, que estabelece que homens e mulheres são iguais
perante a Lei, e, na hipótese em análise, o sexo da vítima do delito altera a
possibilidade de incidência de benefícios ao sujeito ativo. O Supremo
Tribunal Federal, por seu Plenário, ao julgar a Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) n. 19, em fevereiro de 2012, decidiu que o
referido art. 41 da Lei Maria da Penha é constitucional, com o argumento de
que o grande número de agressões no âmbito doméstico e familiar contra as
mulheres justifica o tratamento mais gravoso ao agressor — que, inclusive,
pode ser homem ou outra mulher.
Assim, independentemente da pena cominada, não será possível, em
relação à infrações praticadas com violência doméstica contra a mulher, a
realização de proposta de transação penal e, tampouco, de submissão do
acusado ao sursis processual (suspensão condicional do processo). O
Superior Tribunal de Justiça editou, em relação ao tema, a Súmula n. 536: “A
suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na
hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”.
O art. 28-A, § 2º, IV, do CPP dispõe que é vedado o acordo de não
persecução penal, cabível, em regra, para crimes com pena mínima inferior a
quatro anos, quando se tratar de delito que envolva violência doméstica ou
familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo
feminino.
■ 14.2.3. A necessidade de inquérito policial nos crimes de menor
potencial ofensivo
Tendo em vista a redação do mencionado art. 41, possível a conclusão de
que, sempre que seja cometido crime que envolva violência doméstica ou
familiar contra a mulher, deverá ser instaurado inquérito policial (e não mero
termo circunstanciado), ainda que a pena máxima prevista não supere 2 anos.
Por isso, se for noticiado à autoridade policial um crime de ameaça praticado
pelo marido contra a esposa ou um crime de constrangimento ilegal do filho
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contra a mãe, deverá ser instaurado inquérito policial, embora a pena máxima
desses crimes seja, respectivamente, de 6 meses (art. 147 do CP) e 1 ano (art.
146 do CP). Consequência disso é que, nesses casos, se o sujeito for flagrado
cometendo o delito deverá ser preso em flagrante e lavrado o respectivo auto.
A Lei Maria da Penha, a partir das alterações introduzidas pela Lei n.
13.505/2017, passou a assegurar atendimento policial e pericial adequados a
peculiar situação da mulher vítima de violência doméstica ou familiar,
estabelecendo que a assistência será de natureza especializada e ininterrupta,
bem como prestada por servidores previamente capacitados e,
preferencialmente, do sexo feminino.
De acordo com o art. 10-A, § 1º, da Lei Maria da Penha, a inquirição de
mulher vítima de violência doméstica e familiar e, ainda, de testemunha de
violência doméstica, quando se tratar de crime contra a mulher, obedecerá às
seguintes diretrizes:
a) salvaguarda da integridade física, psíquica e emocional da depoente,
considerada a sua condição peculiar de pessoa em situação de violência
doméstica e familiar;
b) garantia de que, em nenhuma hipótese, a mulher em situação de
violência doméstica e familiar, familiares e testemunhas terão contato direto
com investigados ou suspeitos e pessoas a eles relacionadas;
c) não revitimização da depoente, evitando sucessivas inquirições sobre o
mesmo fato nos âmbitos criminal, cível e administrativo, bem como
questionamentos sobre a vida privada.
A fim de dar concretude a essas diretrizes, a lei prevê a observância dos
procedimentos a seguir indicados (art. 10-A, § 2º):
a) realização de inquirições de vítimas e testemunhas em recinto
especialmente projetado para esse fim;
b) intermediação nas oitivas, sempre que necessário, de profissional
especializado em violência doméstica e familiar designado pela autoridade
judiciária ou policial;
c) registro do depoimento por meio eletrônico ou magnético, devendo a
degravação e a mídia integrarem o inquérito.
De acordo com o art. 12 da Lei n. 11.340/2006, em todos os casos de
violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência,
deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos,
sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
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I — ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a
representação a termo, se apresentada;
II — colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e
de suas circunstâncias;
III — remeter, no prazo de 48 horas, expediente apartado ao juiz com o
pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;
IV — determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida
e requisitar outros exames periciais necessários;
V — ouvir o agressor e as testemunhas;
VI — ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha
de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou
registro de outras ocorrências policiais contra ele;
VII — remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao
Ministério Público.
De acordo com o art. 12, § 1º, o pedido de medidas protetivas por parte da
ofendida a que se refere o inciso III, será tomado a termo pela autoridade
policial e deverá conter: I — qualificação da ofendida e do agressor; II —
nome e idade dos dependentes; III — descrição sucinta do fato e das medidas
protetivas solicitadas pela vítima. A autoridade policial deverá anexar ao
documento referido no § 1º o boletim de ocorrência e cópia de todos os
documentos disponíveis em posse da ofendida.
Visando ainda a imediata proteção da mulher, deverá a autoridade policial,
nos termos do art. 11 da lei:
I — garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de
imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;
II — encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto
Médico Legal;
III — fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo
ou local seguro, quando houver risco de vida;
IV — se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de
seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;
V — informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os
serviços disponíveis.
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■ 14.2.4. Representação
A representação é condição de procedibilidade em alguns crimes
cometidos com violência doméstica ou familiar contra a mulher, tais como
ameaça, perigo de contágio venéreo, estupro contra vítima maior de idade.
Merece destaque a informação de que o crime de lesão corporal dolosa de
natureza leve praticado em situação de violência doméstica contra a mulher
apura-se por meio de ação pública incondicionada, na medida em que o art.
41 da Lei Maria da Penha afasta a incidência do art. 88 da Lei n. 9.099/95.
Nesse sentido, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal (ADI 4.424),
bem como o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula n. 542, que
assim se ostenta: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante
de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”.
Assim, chegando os autos ao Ministério Público, poderá ser imediatamente
oferecida a denúncia, sem a necessidade de qualquer outra providência (não é
necessário marcar audiência para que ela confirme a representação já
existente). Somente se, após o oferecimento da representação, a vítima
procurar a autoridade policial ou o cartório judicial (antes do recebimento da
denúncia) e manifestar interesse em se retratar, deverá o juiz designar
audiência especialmente para ouvi-la (art. 16 da Lei n. 11.340/2006). Em tal
audiência, em que deverá estar presente o Ministério Público, o juiz irá
alertá-la de que a retratação será interpretada como renúncia, ou seja, de que
ela não poderá novamente representar em relação ao mesmo fato criminoso.
Nesta oportunidade, o juiz aferirá também se a vítima não foi eventualmente
ameaçada para se retratar. De qualquer forma, havendo a retratação, o
inquérito será arquivado.
Importante ressaltar que, em regra, a retratação só é possível até o
oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP), mas, nesta hipótese da Lei Maria
da Penha, o seu art. 16 expressamente a admite até o recebimento da inicial
acusatória.
■ 14.2.5. Competência
De acordo com o art. 14 da Lei n. 11.340/2006, os julgamentos das
infrações penais que se enquadrem em tal lei tramitarão nos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher aos quais caberá o
processo, o julgamento e a execução das causas de sua competência. Apesar
de ser denominado “Juizado”, referidos órgãos integram a justiça comum
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ordinária com competência plena cível e criminal para as infrações de sua
alçada, exceto naquilo em que encontre restrição no texto constitucional,
como no caso do crime de homicídio em que o julgamento do mérito
compete ao Tribunal do Júri. Assim, os Juizados poderão julgar desde crimes
leves como os de ameaça ou constrangimento ilegal, até crimes graves como
o estupro (do marido contra a esposa, do pai contra a filha, do padrasto
contra a enteada etc.).
Alguns juristas questionaram a constitucionalidade do art. 33 da Lei Maria
da Penha, que atribui competência ao juízo criminal para decidir questões de
natureza cível que envolvam violência doméstica ou familiar contra a
mulher, com o argumento de que cabe aos tribunais e à lei de organização
judiciária estadual determinar o alcance da competência de seus órgãos
jurisdicionais. O Supremo Tribunal Federal, todavia, ao julgar a Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 19, em fevereiro de 2012,
decidiu que o dispositivo não fere os arts. 96, I, e 125, § 1º, da Constituição
Federal, sendo plenamente aplicável, uma vez que o art. 33 “apenas
facultaria a criação desses juizados e atribuiria ao juízo da vara criminal a
competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência
doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir tratamento
uniforme, especializado e célere, em todo o território nacional, às causas
sobre a matéria”.
No caso de homicídio, consumado ou tentado, a ação tramitará perante o
Juizado da Violência Doméstica até a fase da pronúncia, onde poderão ser
aplicadas as regras da Lei Maria da Penha, por exemplo, aquelas que tratam
das medidas protetivas de urgência (no caso de tentativa). Após o trânsito em
julgado da pronúncia, os autos serão remetidos à Vara do Júri para a
realização do julgamento em Plenário. Nesse sentido: “Ressalvada a
competência do Júri para julgamento do crime doloso contra a vida, seu
processamento, até a fase de pronúncia, poderá ser pelo Juizado de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher, em atenção à Lei 11.340/2006” (STJ
— HC 73.161/SC — 5ª Turma — Rel. Min. Jane Silva — DJ 17.09.2007 —
p. 317). No mesmo sentido: STJ — HC 294.952/SC — Rel. Min. Felix
Fischer — 5ª Turma — julgado em 07.04.2015 — DJe 04.05.2015.
Reza o art. 33 da lei que, enquanto não criados os Juizados da Violência
Doméstica, a competência para a apuração dos crimes dessa natureza será
das Varas Criminais Comuns, onde será garantido o direito de preferência
para o processo e julgamento dessas causas (art. 33, parágrafo único, da Lei
n. 11.340/2006).
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As peculiaridades da Lei Maria da Penha, precipuamente a necessidade de
especialização e de atuação de grupos de apoio à vítima, denotam que a fase
pré-processual não pode ficar a cargo do juiz das garantias, criado pela Lei n.
13.964/2019 (e suspenso por decisão liminar do STF nas ADIs 6.298 e
6.299).
■ 14.2.6. Rito
Uma vez oferecida a denúncia ou queixa, o procedimento a ser seguido
será o ordinário ou sumário, dependendo da pena, ou o do Júri até a fase da
pronúncia (em caso de crime doloso contra a vida). Caso se trate de crime
com pena máxima não superior a 2 anos, deverá ser adotado o rito sumário,
uma vez que o art. 41 da Lei Maria da Penha proíbe a aplicação do rito
sumaríssimo.
■ 14.2.7. Medidas protetivas de urgência
Importante diferencial nesses procedimentos é a possibilidade de
decretação de medidas protetivas de urgência pelo juiz, em razão de
requerimento do Ministério Público ou da ofendida (levadas a termo pela
autoridade policial por ocasião da lavratura da ocorrência, nos termos do art.
12 da Lei Maria da Penha). O Juiz tem prazo de 48 horas para decidir (art.
18), porém, dependendo da gravidade do caso, poderá decretar a medida
solicitada pela vítima de imediato, sem a oitiva do Ministério Público, que
será comunicado em seguida.
As medidas de urgência cabíveis podem dizer respeito ao agressor ou à
vítima.
As medidas que dizem respeito ao agressor estão elencadas no art. 22 da
Lei, sem prejuízo de outras a fim de preservar a segurança da ofendida.
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei,
o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas
protetivas de urgência, entre outras:
I — suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos
termos da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II — afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III — proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de
distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da
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ofendida;
IV — restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento
multidisciplinar ou serviço similar;
V — prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
De acordo com o art. 12-C da Lei Maria da Penha, introduzido pela Lei n.
13.827/2019, se verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à
integridade da mulher em situação de violência doméstica, ou de seus
dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar ou de local de
convivência com a ofendida, medida que deverá ser decretada:
a) pela autoridade judicial;
b) pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de
comarca; ou
c) pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não
houver delegado disponível no momento da denúncia.
Se a medida não for aplicada pelo juiz, este será comunicado no prazo
máximo de 24 horas, para que decida, em igual prazo, sobre a manutenção ou
revogação da decisão, devendo dar ciência ao Ministério Público
concomitantemente.
Essas medidas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente e
poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia,
sempre que os direitos da mulher forem ameaçados ou violados. O juiz
deverá, ainda, revogá-las quando não mais se mostrarem necessárias.
As medidas relativas à vítima, por sua vez, estão enumeradas no art. 23 da
lei.
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I — encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de
atendimento;
II — determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após
afastamento do agressor;
III — determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda
dos filhos e alimentos;
IV — determinar a separação de corpos.
■ Proteção patrimonial da ofendida
O art. 24 da Lei Maria da Penha contém medidas judiciais visando a
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proteção do patrimônio da mulher vítima de violência doméstica ou familiar.
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade
particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
I — restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II — proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de
propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III — suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV — prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais
decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.
A Lei n. 13.461/2018 transformou em crime a conduta de descumprir
decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas na Lei
Maria da Penha. Referido delito é punido com pena de detenção, de três
meses a dois anos (art. 24-A da Lei n. 11.340/2006). Na hipótese de haver
prisão em flagrante relativa a tal crime, apenas a autoridade judicial poderá
conceder fiança — embora a pena máxima seja de dois anos (art. 24-A, § 1º).
Além dessas medidas, outro importante mecanismo de proteção jurídica de
cunho patrimonial é a possibilidade de fixação, na sentença condenatória, de
indenização, a título de danos morais e materiais, para a vítima de violência
doméstica (art. 387, IV, do CPP). No tocante à reparação dos danos morais, o
Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, em relação ao Tema 983 da
sistemática de julgamento de recursos repetitivos, que, havendo pedido
expresso da acusação ou da parte ofendida, a indenização independe de
indicação de um valor líquido e certo pelo postulante da reparação de danos e
de instrução probatória, podendo o quantum ser fixado minimamente pelo
Juiz sentenciante, de acordo com seu prudente arbítrio (STJ — REsp
1.675.874/MS — 3ª Seção — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em
28.02.2018 — DJe 08.03.2018).
■ Prisão preventiva
Além das hipóteses em que cabe a prisão preventiva em relação a qualquer
infração penal, será também possível a decretação da custódia cautelar
sempre que a medida for necessária para garantir a execução de medida
protetiva de urgência. Essa modalidade de prisão preventiva foi criada pela
Lei Maria da Penha e, posteriormente, timidamente modificada pela Lei n.
12.403/2011, encontrando-se descrita no art. 313, III, do CPP. Desse modo,
verificada a necessidade de encarceramento preventivo do agressor para a
utilidade da medida de amparo, deverá o juiz decretá-lo.
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O art. 12-C, § 2º, da Lei n. 11.340/2006 (introduzido pela Lei n.
13.827/2019) estabelece a proibição de concessão de liberdade provisória
ao autuado em flagrante por crime relacionado a atos de violência doméstica
ou familiar contra a mulher, quando houver risco à integridade da ofendida
ou à efetividade de medida protetiva de urgência.
De acordo com o art. 21, caput, da lei, a ofendida deverá ser notificada dos
atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao
ingresso e à saída da prisão.
■ 14.2.8. Vedação de certas penas alternativas
De acordo com o art. 17 da Lei Maria da Penha, o Juiz, ao proferir
sentença nos crimes abrangidos pela lei, não poderá substituir a pena
privativa de liberdade pela entrega de cestas básicas ou outras prestações
pecuniárias, bem como não poderá aplicar isoladamente pena de multa em
substituição àquela. Assim, se o sentenciado preencher os requisitos do art.
44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, o juiz só poderá escolher outras modalidades de penas
alternativas como, por exemplo, prestação de serviços à comunidade. Poderá,
também, optar pela aplicação do sursis.
■ 14.3. PROCEDIMENTO RELATIVO AOS CRIMES DO
ESTATUTO DO IDOSO
Existem crimes nos arts. 96 a 108 da Lei n. 10.741/2003 em que a vítima é
sempre pessoa idosa (com idade igual ou superior a 60 anos). Em relação
a esses delitos especiais a referida lei trouxe algumas regras que merecem
menção.
Em primeiro lugar, ainda que o delito seja cometido por ascendente,
descendente, cônjuge ou companheiro, não existe qualquer escusa
absolutória ou imunidade (art. 95 da Lei n. 10.741). O Estatuto do Idoso,
aliás, inseriu norma semelhante no art. 183, III, do Código Penal, excluindo
as imunidades nos crimes contra o patrimônio de pessoa idosa, mesmo que
cometido por uma das pessoas citadas.
Os crimes elencados na Lei n. 10.741/2003 apuram-se necessariamente
mediante ação pública incondicionada, ainda que o delito seja cometido por
algum familiar.
O art. 94 diz que “aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima
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privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento
previsto na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no
que couber, as do Código Penal e do Código de Processo Penal”. Sempre nos
pareceu óbvio que este dispositivo, ao mencionar especificamente a
aplicação do “procedimento” da Lei n. 9.099/95 aos crimes praticados contra
pessoa idosa com pena até 4 anos estava se referindo exclusivamente ao rito
sumaríssimo, e não às medidas despenalizadoras da Lei dos Juizados
Especiais. Basta uma rápida leitura da Lei n. 9.099/95 para perceber que
existe uma divisão entre suas seções que tratam “da fase preliminar” (na qual
está prevista, por exemplo, a transação penal) e “do procedimento”. Aliás,
não teria a mínima lógica a lei criar tipos penais e agravar outros,
deslocando-os do Código Penal para o Estatuto do Idoso, para, em seguida,
permitir benefícios que sequer são encontrados na legislação comum para
delitos com penas superiores a 2 anos. A intenção do legislador era apenas a
de dar maior celeridade ao procedimento judicial, em face da peculiaridade
da vítima idosa, adotando o procedimento sumaríssimo, e não de tornar
menos gravosos tais delitos. A confirmar esta interpretação existe o art. 71 do
Estatuto que prevê a prioridade de todos os processos que envolvam pessoa
idosa.
Para espancar qualquer tipo de dúvida, o Supremo Tribunal Federal julgou
parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.096
para dar “interpretação conforme a Constituição” no sentido de aplicar-se aos
crimes do Estatuto do Idoso apenas o rito sumaríssimo, quando a pena for
superior a 2 e não maior do que 4 anos, não se permitindo a aplicação de
quaisquer medidas despenalizadoras e interpretação benéfica ao autor do
crime cuja vítima seja idoso. A propósito: “Art. 94 da Lei n. 10.741/2003:
interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para
suprimir a expressão ‘do Código Penal’ e aplicação apenas do procedimento
sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95: benefício do idoso com a celeridade
processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas
despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação
direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar
interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao
art. 94 da Lei n. 10.741/2003” (ADI/DF 3.096 — Tribunal Pleno — Rel.
Min. Cármen Lúcia — DJe-164 — p. 358). Em breves palavras, as
consequências que se extraem do art. 94 do Estatuto do Idoso são as
seguintes:
a) afasta-se o rito sumário e adota-se o sumaríssimo após o oferecimento
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da denúncia, nas infrações que tenham pena maior do que 2 anos e
inferior a 4 (crimes dos art. 98 e 105 da Lei n. 10.741/2003, cuja pena
máxima é de 3 anos);
b) afasta-se o rito ordinário e aplica-se o rito sumaríssimo quando a pena
máxima do crime for igual a 4 anos (crimes dos arts. 99, § 1º, 102, 106 e
108 da Lei n. 10.741/2003). Somente se a pena máxima for superior a 4
anos é que se adota o rito ordinário (crimes dos arts. 99, § 2º, e 107 da
Lei n. 10.741);
c) se a pena máxima não supera 2 anos, são aplicáveis todos os
benefícios da Lei n. 9.099/95 e não apenas o rito sumaríssimo (crimes
dos arts. 96, 97, 99, caput, 100, 101, 103, 104 e 109 da Lei n.
10.741/2003).
RESUMO DOS PROCEDIMENTOS NOS CRIMES DO ESTATUTO DO IDOSO
CRIMES DO ESTATUTO COM PENA
MÁXIMA NÃO SUPERIOR A 2 ANOS
CRIMES DO ESTATUTO COM PENA
MÁXIMA SUPERIOR A 2 ANOS E NÃO
SUPERIOR A 4
CRIMES DO ESTATUTO DO IDOSO
COM PENA MÁXIMA SUPERIOR A 4
ANOS
■ Aplicam-se todas as regras da Lei n.
9.099/95, inclusive as despenalizadoras.
■ Aplica-se o rito sumaríssimo da Lei n.
9.099/95, mas não suas normas
despenalizadoras.
■ Aplica-se o rito comum ordinário.
■ 14.4. PROCEDIMENTO NOS CRIMES PRATICADOS POR
INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Por não desconhecer que o combate à criminalidade organizada só pode
ser realizado de maneira eficaz com o emprego de mecanismos diferenciados
de investigação, de produção da prova e de tramitação do processo, o
legislador editou dois importantes diplomas destinados a regular essas
atividades: Lei n. 12.694/2012 e Lei n. 12.850/2013.
Não há, em verdade, propriamente um procedimento especial para
apuração das infrações penais praticadas por integrantes de organização
criminosa, já que os crimes e contravenções dessa natureza, bem como as
infrações conexas, independentemente da quantidade de pena cominada,
apuram-se por processo que segue o rito comum ordinário (art. 22 da Lei n.
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12.850/2013).
São peculiares, contudo, como se verá a seguir, os instrumentos
legislativos destinados a propiciar o desbaratamento das organizações
criminosas e a permitir a satisfatória apuração de infrações atribuídas a seus
integrantes. Não é demais lembrar que se considera organização criminosa a
“associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores
a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1º, § 1º, da Lei
n. 12.850/2013).
■ 14.4.1. Investigação criminal e meios de obtenção da prova (Lei n.
12.850/2013)
Além dos meios usuais de obtenção da prova e de providências instrutórias
reguladas por legislação específica (interceptação de comunicações
telefônicas e telemáticas; afastamento de sigilo financeiro, bancário e fiscal),
admite-se, em qualquer fase da persecução de infrações atribuídas a
organizações criminosas, a adoção das seguintes providências:
■ 14.4.1.1. Colaboração premiada (art. 3º, I, da Lei n. 12.850/2013)
Doutrinariamente, define-se a colaboração processual como a atividade de
cooperação do acusado que, confessando seus crimes para as autoridades,
evita que outras infrações sejam praticadas (colaboração preventiva), bem
como auxilia concretamente as autoridades na tarefa de recolhimento de
provas contra os demais integrantes da organização (colaboração
repressiva)75. Em termos legais, o conceito de colaboração premiada é
encontrado no art. 3º-A da Lei n. 12.850/2013: “negócio jurídico processual
e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos”.
Trata-se, pois, de mecanismo voltado à prevenção de novos delitos e à
obtenção de prova por meio da previsão legal da possibilidade de fruição de
benefícios penais pelo integrante da organização criminosa que auxiliar,
eficaz e voluntariamente, as autoridades encarregadas da persecução.
A efetiva colaboração, que se materializará com a tomada do depoimento
do agente, dar-se-á depois de entabulado acordo entre as partes, que será
reduzido a termo para posterior homologação pelo juiz, o qual, ao sentenciar
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o feito, poderá, a requerimento das partes, conceder perdão judicial, reduzir
a pena privativa de liberdade em até 2/3 (dois terços) ou substituí-la por
pena restritiva de direitos (art. 4º, caput). Quando a cooperação ocorrer
antes do exercício da ação penal, se o colaborador não for o líder da
organização e tiver sido o primeiro a prestar efetiva colaboração, o
Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia em seu desfavor (art.
4º, § 4º), desde que a proposta de acordo se refira a infração de cuja
existência não se tenha prévio conhecimento. Considera existente o
conhecimento prévio da infração, que inviabiliza o acordo, quando o
Ministério Público ou a autoridade policial competente já instaurou inquérito
ou procedimento investigatório para apuração dos fatos apresentados pelo
colaborador (art. 4º, § 4º-A).
Na hipótese de a colaboração ocorrer após a sentença, a pena do
colaborador poderá ser reduzida até a metade ou o regime de cumprimento
abrandado independentemente da presença dos requisitos objetivos à
progressão.
Cumpre ressaltar que, embora haja, no ordenamento pátrio, previsão de
outras hipóteses em que o réu colaborador poderá obter benefícios penais
(art. 159, § 4º, do Código Penal — extorsão mediante sequestro; art. 25, § 2º,
da Lei n. 7.492/86 — crimes contra o sistema financeiro; art. 8º, parágrafo
único, da Lei n. 8.072/90 — crimes hediondos; art. 16, parágrafo único, da
Lei n. 8.137/90 — crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as
relações de consumo; art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.613/98 — lavagem de bens,
direitos e valores; arts. 13 a 15 da Lei n. 9.807/99 — Lei de proteção a
vítimas, testemunhas e réus colaboradores, aplicável a infrações de qualquer
natureza; e art. 41 da Lei n. 11.343/2006 — entorpecentes), o instituto em
estudo delas diferencia-se por permitir que as partes negociem os termos em
que se dará a cooperação e quais os benefícios que disso advirão para o
acusado.
São pressupostos da colaboração premiada:
a) voluntariedade do acordo (art. 4º, caput): uma vez que o privilégio
contra a autoincriminação impede que o investigado ou acusado seja
compelido a colaborar ativamente com a produção de provas em seu
desfavor, somente a renúncia espontânea a essa prerrogativa é que
possibilita o desenvolvimento válido da cooperação processual. Por isso,
o art. 4º, § 14, dispõe que, nos depoimentos que prestar, o colaborador
renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará
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sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. A renúncia ao privilégio
contra autoincriminação pode ser objeto de retratação, hipótese em que
as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão
ser utilizadas em seu desfavor, mas apenas em detrimento dos interesses
dos coautores ou partícipes (art. 4º, § 10);
b) eficácia e relevância da colaboração (art. 4º, caput): das declarações
prestadas pelo colaborador deve advir um ou mais dos seguintes
resultados: I — a identificação dos demais coautores ou partícipes da
organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II — a
revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa; III — a prevenção de infrações penais decorrentes das
atividades da organização criminosa; IV — a recuperação total ou parcial
do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela
organização criminosa; V — a localização de eventual vítima com sua
integridade física preservada;
c) compatibilidade do benefício com a personalidade do colaborador,
assim também com a natureza, circunstâncias, gravidade e
repercussão dos fatos criminosos (art. 4º, § 1º): em qualquer caso,
deve-se observar se há proporcionalidade e congruência do benefício
com a gravidade e as circunstâncias das infrações, assim também com a
perigosidade do colaborador, uma vez que a utilização do instituto deve
ser reservada a situações em que se puder divisar proveito para o
interesse social.
■ 14.4.1.1.1. Iniciativa
A fim de preservar sua neutralidade, é vedada a participação do juiz nas
negociações que precedem a formalização do acordo de colaboração (art. 4º,
§ 6º).
São as partes, portanto, ou seja, o Ministério Público, de um lado, e o
acusado assistido por seu defensor, de outro, que devem realizar
entendimentos para a possível colaboração.
Antes do exercício da ação penal, a negociação poderá ocorrer entre o
delegado de polícia e o investigado e seu defensor. No julgamento da ADI
5.508/DF, ocorrido em 20 de junho de 2018, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o delegado de polícia pode
formalizar acordos de colaboração premiada, exclusivamente na fase de
inquérito policial, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, o qual
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deverá se manifestar, sem caráter vinculante, previamente à decisão judicial.
Na ocasião, prevaleceu o entendimento de que as disposições do art. 4º, §§ 2º
e 6º, da Lei n. 12.850/2013 criaram nova causa de perdão judicial, admitido a
depender da efetividade da colaboração, sem que haja ofensa ao art. 129, I,
da Constituição Federal, pois se cuida de questão relacionada ao direito de
punir do Estado, que se manifesta por intermédio do Poder Judiciário
(Informativo STF n. 907).
■ 14.4.1.1.2. Procedimento e reflexos da homologação do acordo
A Lei n. 13.964/2019 alterou a Lei n. 12.850/2013, pormenorizando o
procedimento.
O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração
demarca o início das negociações e constitui também marco de
confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e
da boa-fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as
formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial (art. 3º-B). Em
outras palavras, a pessoa interessada em obter o benefício da colaboração
premiada deve endereçar proposta de acordo ao Ministério Público ou à
autoridade policial. Tal proposta, todavia, poderá ser sumariamente
indeferida, com a devida justificativa, cientificando-se o interessado (art. 3ºB, § 1º). Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar
Termo de Confidencialidade para prosseguimento das tratativas, o que
vinculará os órgãos envolvidos na negociação e impedirá o indeferimento
posterior sem justa causa (art. 3º-B, § 2º).
O recebimento de proposta de colaboração para análise ou o Termo de
Confidencialidade não implica, por si só, a suspensão da investigação,
ressalvado acordo em contrário quanto à propositura de medidas processuais
penais cautelares e assecuratórias, bem como medidas processuais cíveis
admitidas pela legislação processual civil em vigor (art. 3º-B, § 3º).
O acordo de colaboração premiada poderá ser precedido de instrução,
quando houver necessidade de identificação ou complementação de seu
objeto, dos fatos narrados, sua definição jurídica, relevância, utilidade e
interesse público (art. 3º-B, § 4º).
Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de
confidencialidade serão elaborados pelo celebrante e assinados por ele, pelo
colaborador e pelo advogado ou defensor público com poderes específicos
(art. 3º-B, § 5º).
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Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante,
este não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas
apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra
finalidade (art. 3º-B, § 6º).
A proposta de colaboração premiada deve estar instruída com procuração
do interessado com poderes específicos para iniciar o procedimento de
colaboração e suas tratativas, ou firmada pessoalmente pela parte que
pretende a colaboração e seu advogado ou defensor público (art. 3º-C).
Nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser realizada sem a
presença de advogado constituído ou defensor público (art. 3º-C, § 1º). Em
caso de eventual conflito de interesses, ou de colaborador hipossuficiente, o
celebrante deverá solicitar a presença de outro advogado ou a participação de
defensor público (art. 3º-C, § 2º).
No acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar todos os
fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação direta com os
fatos investigados (art. 3º-C, § 3º).
Incumbe à defesa instruir a proposta de colaboração e os anexos com os
fatos adequadamente descritos, com todas as suas circunstâncias, indicando
as provas e os elementos de corroboração (art. 3º-C, § 4º).
O registro das tratativas e dos atos de colaboração será realizado por meios
ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar,
inclusive audiovisual, garantindo-se a disponibilização de cópia do material
ao colaborador. Se houver acordo, deverá este ser formalizado, sendo o ajuste
reduzido a termo que, acompanhado das declarações do colaborador e, no
caso de não iniciada a ação, de cópia da investigação, será submetido ao juiz
(art. 4º, § 7º).
O termo de acordo de colaboração premiada deverá discriminar o relato da
colaboração e seus possíveis resultados, as condições da proposta do
Ministério Público ou do Delegado de Polícia, bem como contemplar a
declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor e, ainda, exibir as
assinaturas dos participantes, sem prejuízo, quando necessário, da
especificação de medidas de proteção ao colaborador e à sua família (art. 6º).
São vedadas, sob pena de nulidade, as cláusulas: a) que violem os critérios
de definição do regime inicial de cumprimento de pena determinado pelo art.
33 do CP e as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal (art.
4º, § 7º, II); b) que modifiquem os requisitos para progressão de regime, não
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mencionadas no § 5º do próprio art. 4º (art. 4º, § 7º, II); c) de renúncia ao
direito de impugnar a decisão homologatória (art. 4º, § 7º-B).
O pedido de homologação será distribuído sigilosamente, com
informações que não permitam a identificação do colaborador e o objeto do
acordo, incumbindo à autoridade solicitante entregar as informações
pormenorizadas sobre a cooperação diretamente ao juiz, que decidirá em 48
horas (art. 7º, caput e § 1º).
Para garantir o sucesso das investigações, o acesso aos autos do pedido de
homologação do acordo de colaboração será restrito ao juiz, ao Ministério
Público e, enquanto tramitar o inquérito policial, ao delegado de polícia,
facultando-se ao defensor do acusado requerer, no interesse do representado,
autorização judicial para obter acesso aos elementos de prova que digam
respeito ao exercício do direito de defesa, desde que se refiram a diligências
já concluídas. Com o recebimento da denúncia, o acordo de cooperação
deixa de ser sigiloso (art. 7º, § 3º), mas ao colaborador é assegurada a
preservação das informações relativas a seu nome, qualificação e, ainda, a
preservação de sua imagem. Antes do recebimento da denúncia ou queixa, o
acordo é obrigatoriamente sigiloso, sendo vedado ao magistrado decidir por
sua publicidade em qualquer hipótese.
Na etapa de homologação do acordo, deve o juiz ouvir sigilosamente o
colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará
apenas a regularidade, a legalidade e a voluntariedade do ajuste. Deverá o
magistrado apreciar os seguintes aspectos para homologação ou não do
acordo: I — regularidade e legalidade; II — adequação dos benefícios
pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º do dispositivo, sendo
nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de
cumprimento de pena do art. 33 do CP, as regras de cada um dos regimes
previstos no Código Penal e na Lei de Execução Penal e os requisitos de
progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste artigo; III — adequação
dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I,
II, III, IV e V do caput deste artigo; IV — voluntariedade da manifestação de
vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob
efeito de medidas cautelares.
Se a proposta de colaboração premiada não atender aos requisitos legais, o
juiz recusará a homologação e devolverá o acordo às partes para as
adequações necessárias (art. 4º, § 8º).
Uma vez homologado o acordo, o prazo para oferecimento de denúncia
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ou o processo, em relação apenas ao colaborador, poderá ser suspenso por
até seis meses, prorrogáveis por igual período, até que se cumpram as
medidas ajustadas. Enquanto suspenso o processo ou o prazo para o
oferecimento da denúncia, o prazo prescricional não fluirá, em decorrência
de sua automática suspensão (art. 4º, § 3º).
O acordo de colaboração premiada pressupõe que o colaborador cesse o
envolvimento em conduta ilícita relacionada ao objeto da colaboração, sob
pena de rescisão (art. 4º, § 18).
Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre
acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério
Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações (art. 4º,
§ 9º).
As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas
autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas
exclusivamente em seu desfavor (art. 4º, § 10).
Muitas vezes o colaborador incrimina comparsas no acordo de colaboração
premiada. O art. 4º, § 11, da Lei n. 12.850/2013 prevê que, em todas as fases
do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se
após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou.
O acordo homologado poderá ser rescindido em caso de omissão dolosa
sobre os fatos objeto da colaboração (art. 4º, § 17).
Se o acordo homologado estipular que a investigação será arquivada (art.
4º, § 4º), o Ministério Público deverá aguardar, durante o período de
suspensão, a obtenção dos resultados previstos pelo legislador, para, então,
lançar promoção de arquivamento.
A efetiva concessão pelo juiz dos benefícios decorrentes do cumprimento
do acordo ocorrerá apenas por ocasião da sentença (art. 4º, § 11).
Na hipótese de o acordo de colaboração ter previsto o perdão judicial ou a
redução de pena, ao juiz incumbirá avaliar, na sentença, a efetividade dos
atos de cooperação e a fidelidade da atividade colaborativa aos termos do
ajuste homologado. Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público, ou
mediante representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público,
decretar o perdão judicial do colaborador, ainda que esse benefício não tenha
sido previsto no acordo homologado (art. 4º, § 2º).
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, compete ao Poder
Judiciário, com exclusividade, no momento da prolação da sentença, fixar,
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em gradação adequada, os benefícios a que tem direito o colaborador
(redução da pena, adoção de regime de cumprimento menos gravoso ou
concessão do perdão judicial), não se atrelando às promessas do Ministério
Público ou da autoridade policial (ADI 5.508/DF, Tribunal Pleno,
Informativo STF n. 907). A Lei n. 13.964/2019, confirmando tal
entendimento, inseriu no art. 4º, § 7º-A, da Lei n. 12.850/2013 regra no
sentido de que o juiz ou o tribunal deve proceder à análise fundamentada do
mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras etapas de aplicação da
pena, nos termos do Código Penal e do Código de Processo Penal, antes de
conceder os benefícios pactuados, exceto quando o acordo previr o não
oferecimento da denúncia ou já tiver sido proferida sentença.
Averbe-se que, de acordo com a dicção do art. 4º, § 16, da Lei n.
12.850/2013, as declarações do colaborador não podem servir de
fundamento exclusivo para a prolação de sentença condenatória, que, desse
modo, deverá estar apoiada também em outros elementos de prova. O mesmo
dispositivo veda a decretação de medidas cautelares reais ou pessoais ou
mesmo o recebimento de denúncia ou queixa-crime apenas com base nas
declarações do colaborador.
■ 14.4.1.1.3. Direitos e deveres do colaborador
A condição de colaborador, que socorre o acusado a partir da homologação
do acordo, confere-lhe os seguintes direitos adicionais: a) ser assistido por
defensor em todos os atos de negociação, confirmação e execução da
colaboração (art. 4º, § 15); b) fruição de medidas de proteção previstas no
art. 15 da Lei n. 9.807/99 (art. 5º, I); c) preservação do sigilo de nome,
qualificação, imagem e demais informações pessoais, o que compreende a
proibição de os meios de comunicação veicularem sua imagem ou
divulgarem sua qualificação (art. 5º, II e V); d) ser conduzido, em juízo,
separadamente dos demais coautores ou partícipes (art. 5º, III); e) garantia de
não manter contato visual com os outros acusados durante as audiências (art.
5º, IV); f) cumprir pena ou prisão cautelar em estabelecimento diverso dos
demais acusados ou condenados (art. 5º, VI); e g) retratar-se em relação à
renúncia ao privilégio contra a autoincriminação, hipótese em que as provas
autoincriminatórias não poderão ser utilizadas em seu desfavor (art. 4º, § 10).
A condição de colaborador também atribui alguns deveres ao investigado
ou acusado, cuja inobservância interdita o gozo do benefício, dentre os quais
se destacam: a) dever de colaborar permanentemente com as autoridades,
prestando declarações, a qualquer tempo, sobre os fatos em apuração,
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também em Juízo, bem como participando de diligências necessárias à
elucidação das infrações; e b) dever de dizer a verdade, inclusive por meio da
confissão dos fatos que lhe são imputados (art. 4º, § 14).
■ 14.4.1.2. Captação ambiental (art. 3º, II, da Lei n. 12.850/2013)
A captação, em ambientes fechados ou abertos, de sinais eletromagnéticos
(ondas de rádio), ópticos (imagens) ou acústicos (sons) por meio de recursos
de vigilância eletrônica (instalação de câmeras, microfones, gravadores etc.)
pode ser de grande valia para o desbaratamento de organizações criminosas.
Por isso, o art. 3º, II, da Lei n. 12.850/2013 dispõe que é permitida a
captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.
Para que se possa definir a forma legítima de uso do instituto, é preciso
distinguir as três modalidades possíveis de captação de sinais (sons e/ou
imagens) transmitidos por meio diverso do telefônico: gravação ambiental
— ocorre quando a conversa é registrada por um dos interlocutores; escuta
ambiental — consiste no registro feito por terceiro não participante da
conversa, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores;
interceptação ambiental — é a captação levada a efeito por terceiro, sem o
conhecimento dos interlocutores.
Com exceção da hipótese de gravação ambiental, em que a prévia
autorização judicial é dispensável, pode-se concluir que tanto a escuta quanto
a interceptação ambiental configuram medidas mitigadoras do direito
fundamental à intimidade (art. 5º, X, da CF), daí por que a validade da prova
obtida por intermédio desses mecanismos subordina-se à existência de
autorização judicial.
Com efeito, mesmo após a aprovação da Lei n. 13.964/2019, o Superior
Tribunal de Justiça manteve entendimento no sentido de que remanesce a
reserva jurisdicional apenas aos casos relacionados à captação por terceiros,
sem conhecimento dos comunicadores, quando existe a inviolabilidade da
privacidade, protegida constitucionalmente (HC 512.290-RJ — 6ª Turma —
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em 18.08.2020 — DJe
25.08.2020).
Quando a escuta ou a interceptação ambiental ocorrer em lugar público,
porém, a autorização judicial é dispensável, pois nessa circunstância não há
direito à intimidade a atrair a proteção em questão.
O 8º-A da Lei n. 9.296/96, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, prevê que
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essa medida pressupõe autorização judicial e pode ser decretada para fins de
investigação ou instrução criminal de infração. Pressupõe requerimento da
autoridade policial ou do Ministério Público. É necessário que haja
elementos razoáveis de autoria e participação em crime com pena máxima
superior a quatro anos ou conexos. O requerimento deverá descrever
circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de
captação ambiental.
O prazo máximo da medida é de 15 dias, renováveis, por decisão judicial,
por iguais períodos, desde que demonstrada a indispensabilidade da medida
quando se tratar de infração permanente, habitual ou continuada.
De acordo com o art. 10-A da Lei n. 9.296/96, constitui crime apenado
com reclusão, de dois a quatro anos, e multa “realizar captação ambiental de
sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução
criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida”. Não há crime,
entretanto, se a captação for realizada por um dos interlocutores (§ 1º). A
pena, contudo, será aplicada em dobro ao funcionário público que descumpre
determinação de sigilo das investigações que envolvem a captação ambiental
ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.
Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na
legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.
■ 14.4.1.3. Ação controlada (art. 3º, III, da Lei n. 12.850/2013)
Para que as medidas legais relacionadas à formação de provas e obtenção
de informações se concretizem no momento mais eficaz, a lei permite o
retardamento da ação policial ou administrativa, desde que as ações
ilícitas praticadas pela organização criminosa sejam mantidas sob observação
e acompanhamento.
Esse deliberado e planejado adiamento das ações interventivas das
autoridades, destinado a possibilitar a identificação de maior número de
integrantes da organização criminosa, sobretudo os de maior hierarquia, e a
esclarecer maior número de infrações, denomina-se ação controlada.
O instituto em questão reveste-se de relevo para as situações de flagrância,
que, em princípio, exigiriam das autoridades policiais ou administrativas
imediata intervenção, o que poderia frustrar o êxito das investigações. Ao
disciplinar a ação controlada, o legislador tornou legítima, portanto, a opção
das autoridades pelo flagrante retardado, desde que obedecidos os
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requisitos legais.
■ 14.4.1.3.1. Pressupostos
A exclusão da responsabilidade penal e administrativa dos agentes que
retardarem a intervenção para fins de maior eficácia na obtenção da prova
pressupõe:
a) prévia comunicação ao juiz competente, que informará o Ministério
Público e poderá estabelecer limites para o emprego do instituto, hipótese
em que os responsáveis pela investigação estarão sujeitos aos termos da
decisão (art. 8º, § 1º);
b) o efetivo e idôneo acompanhamento das ações;
c) que o adiamento das ações se dê apenas pelo período
imprescindível para o sucesso do esforço investigativo;
d) a cooperação das autoridades dos países que figurarem como
itinerário ou destino do investigado, se a ação controlada envolver
transposição de fronteiras.
■ 14.4.1.3.2. Procedimento
A comunicação dirigida ao juiz será distribuída de forma sigilosa, sem que
contenha informações que possam indicar a operação a ser efetuada,
incumbindo ao responsável pela investigação entregar diretamente ao
magistrado, incontinente à definição do juízo competente, esses elementos.
Enquanto a diligência não estiver encerrada, o acesso aos autos será
restrito ao juiz, ao Ministério Público e, em se tratando de investigação
policial, ao delegado de polícia.
Com o encerramento da diligência, a autoridade responsável pela
investigação lavrará auto circunstanciado sobre a ação controlada.
■ 14.4.1.4. Acesso a registros, dados cadastrais, documentos e
informações (art. 3º, IV, da Lei n. 12.850/2013)
Atento à necessidade de conferir celeridade e eficiência às investigações
de infrações atribuídas a integrantes de organizações criminosas, o legislador
cuidou de tornar manifesto o poder requisitório conferido ao delegado de
polícia e ao Ministério Público, no tocante à obtenção de dados e
informações cadastrais relativos à qualificação pessoal, filiação e endereço
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de pessoas investigadas, obrigando, assim, a Justiça Eleitoral, empresas
telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras
de cartão de crédito a, independentemente de autorização judicial,
encaminharem as informações requisitadas (art. 15 da Lei n. 12.850/2013).
Acrescente-se que, para atendimento de eventuais requisições (ordens)
dessa natureza, as empresas de transporte deverão manter, por 5 anos,
registros relativos às reservas e viagens realizadas, para acesso direto e
permanente pelo juiz, pelo Ministério Público e pelo delegado de polícia.
As empresas concessionárias de serviço de telefonia, por sua vez,
deverão manter, também por 5 anos, registros dos números dos terminais de
origem e destino de chamadas de qualquer natureza (“bilhetagem”), para
consulta por parte do juiz, Ministério Público e delegado de polícia. Convém
averbar que, embora esteja acesa a discussão sobre a possibilidade de acesso,
independentemente de autorização judicial, aos registros de chamadas
telefônicas realizadas e recebidas, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal orienta-se no sentido de que a garantia insculpida no art. 5º, XII, da
CF protege apenas o conteúdo das comunicações telefônicas, sem que
compreenda os dados ou registros dos telefonemas.
Confira-se: “Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial —
violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem
autorização judicial. Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais,
após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos
registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não
ocorrência. Não se confundem comunicação telefônica e registros
telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode
interpretar a cláusula do art. 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados
enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da
comunicação de dados e não dos dados” (STF — HC 91.867/PA — 2ª
Turma — Rel. Min. Gilmar Mendes — julgado em 24.04.2012 — DJe
19.09.2012).
■ 14.4.1.5. Infiltração de agentes policiais (art. 3º, VII, da Lei n.
12.850/2013)
Em razão do elevado e refinado grau de planejamento das ações
perpetradas por organizações criminosas e do emprego, por seus membros,
de meios de intimidação que desestimulam a colaboração com as autoridades
por parte de testemunhas e de eventuais integrantes arrependidos (“lei do
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silêncio”), a infiltração de agentes policiais nesses organismos constitui
valioso instrumento de obtenção de informações e de provas.
A infiltração consiste na adoção de ardis, por parte do agente policial, que
permitam convencer integrantes da organização criminosa de que a eles
pretende associar-se, de modo a ensejar a gradativa introdução do policial na
estrutura do grupo criminoso, permitindo, assim, que tome conhecimento de
provas e informações só acessíveis a seus membros.
■ 14.4.1.5.1. Requisitos
A realização da infiltração policial pressupõe:
a) a existência de indícios de infração penal praticada por
organização criminosa (art. 10, § 2º);
b) a impossibilidade de produção da prova por outros meios (art. 10, §
2º);
c) a aceitação do encargo por parte do agente policial (art. 14, I);
d) a inexistência de risco iminente para o agente (art. 12, § 3º);
e) a obtenção de prévia autorização judicial (art. 10, caput).
■ 14.4.1.5.2. Procedimento
O procedimento de autorização para infiltração de policial pode ser
iniciado por requerimento do Ministério Público ou por representação do
delegado de polícia, que deverão demonstrar a necessidade da medida, o
alcance das tarefas do agente e, quando possível, os nomes ou apelidos das
pessoas e o local da infiltração (art. 11). Do requerimento ou representação,
cuja distribuição será sigilosa, não deverão constar informações que
permitam divisar a operação ou identificar o agente policial. Na hipótese de
representação da autoridade policial, é obrigatória a manifestação do
Ministério Público antes da decisão (art. 10, § 1º).
Uma vez definido o juiz competente, a quem a autoridade investigante
deverá encaminhar diretamente as informações pormenorizadas sobre a
diligência pretendida, o pedido deve ser apreciado em 24 horas, a contar do
efetivo recebimento das informações ou da manifestação do Ministério
Público.
Se estiver convencido da legitimidade e viabilidade da diligência, o juiz
estabelecerá, por decisão motivada, os exatos limites da atuação do agente
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policial, que responderá por eventuais excessos, bem como por atos que não
guardarem proporcionalidade com a finalidade da investigação, salvo
quando, nas circunstâncias, revelar-se inexigível conduta diversa.
O prazo para realização da operação é de até 6 meses, sem prejuízo de
renovações, desde que demonstrada a necessidade, para o êxito da
investigação, de eventuais períodos adicionais (art. 10, § 3º). Ao término de
cada período, bem como sempre que requisitado pelo Ministério Público ou
determinado pelo delegado de polícia, será elaborado relatório da atividade
de infiltração.
Para que a operação seja iniciada, é necessário que as forças policiais
adotem todas as medidas necessárias para o êxito das investigações e para a
segurança do agente infiltrado, devendo a diligência ser sustada, por
requisição do Ministério Público ou por iniciativa do delegado de polícia, se
sobrevier risco para o policial.
Não poderá o policial infiltrado praticar atos típicos sem a prévia e
expressa autorização do juiz, a quem incumbe definir os limites a que se
sujeita a atuação do agente, ressalvada a hipótese de inexigibilidade de
conduta diversa (art. 13, parágrafo único).
A definição desses limites pelo juiz deve dar-se de acordo com critérios de
proporcionalidade e de razoabilidade, sem que se possa cogitar da
autorização de prática de condutas de gravidade incongruente com os
objetivos da investigação ou que atinjam bens jurídicos de elevado valor.
Assim, se é justificável que haja, por exemplo, autorização para que o agente
infiltrado em organização de traficantes de entorpecentes realize o transporte
de modesta quantidade de droga com o intuito de identificar membro de
elevado nível na hierarquia do grupo ou de propiciar a apreensão de grande
quantidade de substâncias ilícitas, contrariaria a finalidade do instituto
autorizar que concorresse para a distribuição de grande quantidade de
entorpecente sem que houvesse expectativa de que disso resultassem ganhos
bem superiores ao dano que essa conduta acarretaria à saúde pública. É
inconcebível, por outro lado, que se autorize provocar a morte de alguém ou
praticar atos de tortura, em razão da grandeza dos bens jurídicos que seriam
atingidos.
Os autos do procedimento com informações sobre a operação de
infiltração acompanharão a denúncia, a partir de quando passarão a ser
acessíveis à defesa, com a ressalva de que em nenhuma hipótese será
permitido o acesso por parte dos acusados e seus defensores aos dados que
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permitam identificar o agente policial.
■ 14.4.1.5.3. Infiltração de agentes policiais virtuais
Nos termos do art. 10-A da Lei n. 12.850/2013, com a redação da Lei n.
13.964/2019, será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais,
obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de
investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por
organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados
o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas
investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que
permitam a identificação dessas pessoas.
Dados de conexão são informações referentes a hora, data, início, término,
duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de
origem da conexão. Dados cadastrais são as informações referentes a nome e
endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão
a quem o endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha
sido atribuído no momento da conexão.
Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente,
antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de
polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade
da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou
apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.
Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que
trata o art. 1º desta Lei e se as provas não puderem ser produzidas por outros
meios disponíveis. A infiltração será autorizada pelo prazo de até seis meses,
sem prejuízo de eventuais renovações, mediante ordem judicial
fundamentada e desde que o total não exceda a 720 dias e seja comprovada
sua necessidade. No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá
determinar aos seus agentes, e o Ministério Público e o juiz competente
poderão requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.
Concluída a investigação ou findo o prazo concedido, todos os atos
eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados,
armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente
com relatório circunstanciado.
É nula a prova obtida sem a observância dos dispositivos legais em razão
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de ser a prova considerada ilícita.
Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da
internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes abrangidos
pela Lei; contudo, o agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita
finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.
■ 14.4.1.5.4. Direitos do agente infiltrado
a) Recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada.
b) Contar com o amparo da instituição que integra, que deverá fornecerlhe os meios, informações e auxílio necessários à sua segurança, bem
como determinar a cessação da operação em caso de risco iminente.
c) Ter sua identidade alterada, bem assim usufruir das medidas de
proteção a testemunhas.
d) Manter seu nome, qualificação, imagem, voz e outras informações
pessoais preservadas durante a investigação e o processo, salvo se houver
decisão judicial em contrário.
e) Manutenção do sigilo de sua identidade, o que compreende a garantia
de não ser filmado ou fotografado sem sua prévia autorização.
■ 14.4.2. Especificidades do rito dos processos relativos às
organizações criminosas
Como já mencionado, os processos de apuração de infrações atribuídas a
integrantes de organização criminosa obedece ao procedimento comum
ordinário, previsto nos arts. 396 a 405 do Código de Processo Penal,
observadas, todavia, as distinções adiante indicadas.
Quando necessário para garantir a celeridade ou eficiência das
providências investigatórias, o juiz poderá decretar o sigilo do
procedimento, hipótese em que o defensor poderá ter acesso aos elementos
de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa apenas por
meio de autorização judicial e desde que não se refiram a diligências em
andamento (art. 23). Na fase investigatória, ao defensor é garantido o acesso
aos autos, mesmo com decretação de sigilo, no prazo mínimo de 3 dias que
antecedem o depoimento do investigado.
A instrução criminal nesses procedimentos deverá encerrar-se, quando
houver acusado preso, no prazo de 120 dias, prorrogáveis em até igual
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período, por decisão fundamentada que reconheça a complexidade da causa
ou ocorrência de fato procrastinatório atribuível ao réu (art. 22, parágrafo
único, da Lei n. 12.850/2013).
■ 14.4.3. Colegiado em primeiro grau de jurisdição (Lei n.
12.694/2012)
Os órgãos jurisdicionais de primeiro grau da Justiça Comum são, com
exceção do Tribunal do Júri, compostos por apenas um julgador.
Em se tratando, porém, de processos ou procedimentos que tenham por
objeto a apuração de crime praticado por organização criminosa, é
facultado ao juiz, de acordo com o disposto no art. 1º da Lei n. 12.694/2012,
decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual
e, em especial, daqueles que envolvam juízo decisório, como a prolação de
sentença, a decisão que envolva juízo sobre a liberdade ou prisão dos
envolvidos etc.
Somente ao juiz natural, portanto, é dado instaurar o colegiado, devendo,
para isso, indicar, fundamentadamente, os motivos e as circunstâncias que
acarretam risco à sua integridade, com comunicação ao órgão correicional.
O órgão colegiado será formado, de acordo com as normas regulamentares
expedidas pelos tribunais, pelo juiz natural e por outros dois magistrados
escolhidos por sorteio dentre aqueles com competência criminal no primeiro
grau de jurisdição, ficando sua competência restrita à prática dos atos para os
quais foi convocado.
A lei prevê a possibilidade de realização de reuniões sigilosas, sempre que
houver risco para a ineficácia da decisão em razão da publicidade, bem como
determina que as decisões sejam firmadas por todos os componentes, sem
que haja qualquer referência a eventual voto divergente.
Há entendimento de que as disposições da Lei n. 12.694/2012, no que se
refere à formação de órgão colegiado, são inconciliáveis com os princípios
constitucionais da publicidade dos atos jurisdicionais (art. 5º, LX, e art. 93,
IX, da CF) e do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF) e de que colidem
com o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP). Isso
porque não haveria autorização da Carta Política para o legislador ordinário
instituir reuniões de cunho jurisdicional sigilosas, tampouco para,
validamente, estabelecer que o órgão jurisdicional possa ser constituído
depois da prática da infração. Argumenta-se, ainda, que é vedado o
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julgamento do processo por órgão colegiado quando apenas o juiz natural
colher a prova.
Não vislumbramos conflito das disposições controvertidas com normas de
índole constitucional (princípio da publicidade e princípio do juiz natural). A
própria Constituição Federal prevê a possibilidade de restringir a publicidade
dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem (art. 5º, LX), e, por outro lado, não se estabelece qualquer limitação
ao amplo conhecimento, pelos interessados, do teor das decisões.
Na medida em que o órgão colegiado será formado de acordo com regras
preestabelecidas (art. 1º, § 7º, da Lei n. 12.694/2012) e de forma aleatória
(sorteio), não há tampouco que se falar em juízo de exceção.
A regra da identidade física do juiz, por fim, não tem estatura
constitucional, motivo pelo qual pode ser excepcionada pelo legislador. Além
disso, não há, em essência, incompatibilidade entre as disposições, pois o
juiz que presidiu a instrução deverá, em princípio, proferir a decisão,
acompanhado nesse mister, no entanto, por outros dois magistrados, que,
ressalte-se, poderão inclusive participar da colheita de provas.
A Lei n. 13.964/2019 acrescentou no art. 1º-A da Lei n. 12.694/2019 regra
segundo a qual os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais
poderão instalar, nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção Judiciária,
mediante resolução, Varas Criminais Colegiadas com competência para o
processo e julgamento:
I — de crimes de pertinência a organizações criminosas armadas ou que
tenham armas à disposição; II — do crime de constituição de milícia privada
(art. 288-A do CP); e III — das infrações penais conexas aos crimes a que se
referem os incisos I e II do caput deste artigo.
As varas que vierem a ser criadas terão competência para todos os atos
jurisdicionais no decorrer da investigação, da ação penal e da execução da
pena, inclusive a transferência do preso para estabelecimento prisional de
segurança máxima ou para regime disciplinar diferenciado (§ 1º). Não há, em
tal hipótese, necessidade de o juiz do caso tomar a providência de formar o
Colegiado tal como menciona o art. 1º, caput, da Lei, que regulamenta o
procedimento nos locais em que não há Varas Colegiadas já formadas.
Nos locais em que as Varas Colegiadas já tiverem sido criadas, o juiz, ao
receber, segundo as regras normais de distribuição, processos ou
procedimentos que tenham por objeto os crimes mencionados, deverá
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declinar da competência e remeter os autos, em qualquer fase em que se
encontrem, à Vara Colegiada de sua Circunscrição ou Seção Judiciária (§ 2º).
Feita a remessa, a Vara Colegiada terá competência para todos os atos
processuais posteriores, incluindo os da fase de execução (§ 3º).
■ 14.5. QUESTÕES (PROCEDIMENTOS DE LEIS ESPECIAIS)
1. (Magistratura/SC) Conforme a Lei n. 11.343/2006 (atual Lei Antitóxicos), assinale a
alternativa correta:
a) oferecida a denúncia, com rol de até 3 testemunhas, é ela prontamente recebida com a
designação de dia e hora para o interrogatório respectivo, com a citação do acusado.
b) oferecida a denúncia, com rol de até 3 testemunhas, é designado dia e hora para o
interrogatório do acusado, seguindo-se com o seu recebimento ou não.
c) Oferecida a denúncia com rol de até 8 testemunhas, é designado dia e hora para o
interrogatório respectivo, com a citação do réu.
d) Oferecida a denúncia, com rol de 8 testemunhas, é ela prontamente recebida, com a
notificação do acusado para o interrogatório respectivo.
e) Oferecida a denúncia com rol de até 5 testemunhas, o juiz ordenará a notificação do
acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 dias.
2. (Magistratura/SP) A possibilidade de o funcionário público, acusado de tráfico de
entorpecente, ser afastado de suas atividades antes de eventual condenação é prevista na
Lei n. 11.343/2006 como
a) interdição temporária de direito.
b) suspensão temporária de direito.
c) medida cautelar.
d) pena acessória.
3. (Defensoria/SP — Fundação Carlos Chagas) Sobre a Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha), que criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra
a mulher, é correto afirmar:
a) A prisão preventiva do acusado passou a ser obrigatória, com a inclusão do inc. IV ao art.
313, do CPP, que estabelece as hipóteses em que se admite a decretação.
b) Diversas medidas cautelares foram previstas sob a denominação “medidas protetivas de
urgência que obrigam o agressor”, permitindo ao magistrado a utilização imediata de
instrumentos cíveis e penais contra o acusado, alternativa ou cumulativamente.
c) O juiz competente para a apuração do delito praticado contra a mulher deverá, quando for
o caso, oficiar imediatamente ao juízo cível para a adoção de medidas consideradas
urgentes, como a separação de corpos e a prestação de alimentos provisionais ou
provisórios.
d) As medidas restritivas de direitos previstas na lei, como a proibição de frequentar
determinados lugares, têm caráter de pena e, portanto, só podem ser aplicadas pelo
juiz ao final do procedimento.
e) A Defensoria Pública, quando não estiver patrocinando a defesa do acusado poderá
atender a ofendida.
4. (Ministério Público/PR) Tendo em conta as disposições da Lei n. 11.340/906 (Lei Maria da
Penha), assinale a alternativa incorreta:
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a) o juiz pode conceder medidas protetivas solicitadas pela ofendida, sem pronunciamento
do Ministério Público, desde que este seja prontamente comunicado.
b) a ofendida tem legitimidade para requerer ao juízo medidas protetivas de urgência por
meio de termo lavrado pela autoridade policial.
c) nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, é vedada a aplicação de
penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária.
d) o estupro praticado pelo marido contra sua mulher (art. 213, caput, do CP) configura
violência sexual (art. 7º, IV), o que torna a ação pública e incondicionada.
e) constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, o juiz pode
determinar, liminarmente, entre outras medidas protetivas de urgência, a suspensão
das procurações conferidas pela ofendida ao agressor.
5. (Ministério Público — 2011) Considerando os crimes praticados com violência doméstica e
familiar contra a mulher, observados os termos da Lei n. 11.340/2006, analise os seguintes
itens:
I. nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, só será admitida a
renúncia à representação perante o juiz até o oferecimento da denúncia;
II. aplica-se a Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais) aos crimes praticados com
violência doméstica e familiar contra a mulher cuja pena máxima cominada não seja
superior a 2 (dois) anos;
III. é vedada a aplicação de pena de prestação pecuniária;
IV. caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz em qualquer fase do
inquérito policial ou da instrução criminal;
V. a ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor.
Está correto apenas o que se afirma em
a) I, II e III.
b) I, II e V.
c) I, III e IV.
d) II, IV e V.
e) III, IV e V.
6. (Ministério Público/GO — 2012) A respeito das providências e do procedimento relativos
aos processos por crimes definidos na Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), é incorreto afirmar que:
a) os prazos para a conclusão do inquérito policial são de 30 (trinta) e 90 (noventa) dias, se
o indiciado estiver preso ou solto, respectivamente, podendo tais prazos ser
duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da
autoridade de polícia judiciária;
b) o perito que subscreveu o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga,
elaborado para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento
da materialidade do delito, fica impedido de participar da elaboração do laudo
definitivo;
c) em qualquer fase da persecução penal, são permitidos, mediante autorização judicial e
após prévia oitiva do Ministério Público, a infiltração por agentes de polícia, em tarefas
de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes e a ação
controlada;
d) comprovado o interesse público, os veículos e outros meios de transporte utilizados para
a prática dos crimes definidos na Lei 11.343/06, após regular apreensão, poderão ser
utilizados pela polícia judiciária, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua
conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
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7. (Magistratura/SP — 2014 — Vunesp) Assinale a opção que contenha assertiva falsa
acerca da violência doméstica e familiar contra a mulher e da Lei n. 11.340/2006:
a) A ação penal em crime de lesão corporal contra mulher no ambiente doméstico, pouco
importando a extensão, é pública incondicionada.
b) Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, não é possível a decretação da prisão
preventiva apenas para garantir a execução de medidas protetivas de urgência.
c) No caso de lesão corporal dolosa praticada contra mulher, que tem ou teve com o agente
um dos vínculos ou relações referidos no § 9º do art. 129 do Código Penal, não se
aplicam quaisquer dos institutos da Lei n. 9.099/95 (composição civil, transação e
suspensão condicional do processo), nem seu procedimento especial, vedada a
aplicação de penas de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que
implique o pagamento isolado de multa.
d) Considerando-se a impossibilidade de qualquer solução conciliatória, se no final advém
sentença condenatória contra o agressor, cabe ao juiz examinar a possibilidade de
aplicar a suspensão condicional da pena, ou mesmo o regime aberto.
8. (Magistratura/SP — 2014 — Vunesp) Assinale a opção que contenha assertiva verdadeira
a respeito da “Colaboração Premiada” (ou “delação premiada”) prevista na Lei n.
12.850/2013:
a) Caso alcançados os resultados previstos na lei, o Ministério Público poderá deixar de
oferecer denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o
primeiro a prestar efetiva e válida colaboração.
b) A colaboração posterior à sentença não aproveita ao agente colaborador em quaisquer
circunstâncias.
c) O juiz participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do
acordo de colaboração.
d) A sentença condenatória poderá ser proferida com fundamento exclusivo nas
declarações de agente colaborador.
9. (Ministério Público/ES — 2013 — Vunesp) No procedimento da Lei de Drogas,
a) a sentença, absolutória ou condenatória, não se fundamentará nos artigos 386 ou 387 do
CPP, mas sim em uma das hipóteses específicas descritas na Lei de Drogas.
b) na audiência de instrução e julgamento após a inquirição das testemunhas da defesa e
da acusação, as partes terão 30 minutos cada para sustentação oral, sendo que,
diante da complexidade da causa, esse prazo poderá ser prorrogado por mais 10
minutos.
c) o momento oportuno para a acusação requerer as provas é o da denúncia, e o da defesa,
a defesa prévia, entretanto, os princípios da verdade real e da ampla defesa
permitem, se necessário, que a prova seja determinada a qualquer tempo.
d) após a audiência de instrução e julgamento, o Ministério Público e o Defensor do acusado
terão o prazo de 10 dias para a entrega de memoriais escritos.
e) encerrados os debates orais, o juiz terá o prazo máximo de 30 dias para proferir a
sentença.
■ GABARITO ■
1. “e”.
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2. “c”.
3. “b”.
4. “d”.
5. “e”.
6. “b”. Tal assertiva está em desacordo com o art. 50, § 2º, da Lei n. 11.343/2006. As
alternativas “a”, “c” e “d” estão em consonância, respectivamente, com os arts. 51, caput, 53,
I, e 62, § 1º, da Lei.
7. “b”. A assertiva está em conflito com a regra do art. 313, III, do CPP.
8. “a”. É o que consta do art. 4º, § 4º, da Lei n. 12.850/2013.
9. “c”.
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15
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
■ 15.1. CONCEITO
Trata-se de espécie de transação processual em que o titular da ação abre
mão de seu prosseguimento e da busca por uma condenação, enquanto o
réu, sem discutir sua responsabilidade criminal, submete-se, por
determinado prazo, ao cumprimento de algumas condições, de modo que, ao
término do período de prova, sem que o acusado tenha dado causa à
revogação do benefício, será decretada a extinção da punibilidade.
Muitos autores também denominam o instituto sursis processual.
Esse instituto perdeu parte considerável de sua importância prática com o
advento da Lei n. 13.964/2019, que inseriu no art. 28-A do CPP o instituto do
acordo de não persecução penal, permitindo o não oferecimento de denúncia
em relação a crimes com pena mínima inferior a quatro anos que não
envolvam violência ou grave ameaça.
■ Constitucionalidade do dispositivo
O instituto da suspensão condicional do processo não padece de
inconstitucionalidade porque não ofende os princípios da presunção de
inocência, contraditório e ampla defesa, na medida em que o réu não é
declarado ou considerado culpado. A questão da efetiva responsabilização
penal do acusado sequer chega a ser discutida e a ele não se impõe pena, mas
meras condições às quais ele próprio se dispõe a cumprir, sendo que, uma
vez declarada extinta a punibilidade pelo juiz, nada constará de sua folha de
antecedentes.
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■ Princípio da indisponibilidade da ação pública
A criação do instituto da suspensão condicional do processo pela Lei n.
9.099/95 atenuou o princípio da indisponibilidade da ação pública
consagrado no Código de Processo Penal, pois permitiu que o Ministério
Público, titular da ação, abra mão de seu prosseguimento por meio da
proposta de suspensão condicional.
■ 15.2. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO
De acordo com o art. 89, caput, da Lei n. 9.099/95, a suspensão
condicional do processo aplica-se a todas as infrações em que a pena mínima
cominada em abstrato não seja superior a 1 ano. O benefício, portanto, é
cabível em crimes como lesão corporal grave, furto simples, apropriação
indébita, estelionato, receptação simples, dentre outros, que possuem pena
mínima igual a 1 ano, e também em delitos como desacato, resistência e
lesão corporal leve, em que a pena mínima é inferior a 1 ano. Já ao furto
qualificado e à lesão corporal gravíssima o instituto se mostra incabível, pois
tais delitos possuem pena mínima de 2 anos.
É irrelevante a espécie de pena privativa de liberdade prevista para a
infração penal (reclusão ou detenção). É também irrelevante que haja
previsão cumulativa de pena de multa, como no caso do furto simples em que
a pena é de reclusão, de 1 a 4 anos, e multa, sendo plenamente viável o
benefício.
A suspensão condicional do processo pode incidir em crimes do Código
Penal e de leis especiais. Aplica-se em delitos em apuração na Justiça
Estadual ou Federal, e ainda, na Justiça Eleitoral. Por haver, entretanto,
vedação expressa no art. 90-A da Lei n. 9.099/95, o instituto é incabível em
crimes de competência da Justiça Militar.
A previsão de rito especial para apuração de determinada infração penal
não retira a possibilidade do benefício. Até mesmo nos crimes de
competência do Júri mostra-se viável a suspensão, como nos crimes de
autoaborto e consentimento para o aborto (art. 124 do CP), bem assim no
crime de aborto com o consentimento da gestante (art. 126 do CP), em que a
pena mínima é de 1 ano. Nesses casos, não há violação do dispositivo
constitucional que atribui competência ao Júri para julgar os crimes dolosos
contra a vida (art. 5º, XXXVIII, d, da CF), pois, na suspensão condicional do
processo inexiste análise do mérito da acusação. Assim, se houver revogação
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do benefício, o andamento da ação será retomado e o julgamento será feito
pelo tribunal popular.
O sursis processual também é viável nos crimes de competência
originária dos tribunais, já que não existe qualquer espécie de vedação legal.
Há de se ressalvar, por fim, que o instituto é aplicável às contravenções,
posto que a menção única à palavra crime contida no art. 89 da Lei n.
9.099/95 não teve a finalidade de excluir o benefício em relação às
contravenções porque elas são de menor gravidade do que os crimes. A
norma aqui é benéfica, sendo cabível a interpretação extensiva. Por isso, é
possível que o autor da contravenção (ou de crime de menor potencial
ofensivo) recuse a proposta de transação penal, hipótese em que o Ministério
Público deverá apreciar o cabimento da suspensão condicional e, se presentes
os requisitos, deverá efetuá-la. Ademais, os requisitos da transação e da
suspensão condicional não são exatamente os mesmos, de modo que é
possível que estejam presentes os do sursis processual e não os da transação,
quando caberá ao promotor fazer a proposta da suspensão. É o caso, por
exemplo, de quem já foi beneficiado nos 5 anos anteriores por outra
transação penal, fato que impede nova transação, nos termos do art. 76, § 2º,
II, da Lei n. 9.099/95, mas não veda a suspensão condicional.
■ Causas de aumento e de diminuição de pena
A existência de causas obrigatórias de aumento ou de diminuição de pena
que possam alterar o limite mínimo da pena em abstrato deve ser levada em
conta a fim de possibilitar ou impossibilitar a aplicação do dispositivo.
Assim, o reconhecimento do furto noturno (art. 155, § 1º, do CP) torna
inaplicável o instituto ao delito de furto, por implicar aumento de 1/3 da pena
que, desse modo, passa a ser de 1 ano e 4 meses no mínimo. Da mesma
maneira se se tratar de crime de apropriação indébita praticado por pessoa
que recebeu o bem em razão de seu emprego, profissão ou ofício, hipótese
em que a pena mínima de 1 ano é também aumentada em 1/3 (art. 168, § 1º,
III, do CP).
Por outro lado, considerando, de forma exemplificativa, que a pena
mínima prevista para o furto qualificado é de 2 anos e que a redução máxima
referente ao reconhecimento da tentativa é de 2/3, conclui-se ser possível a
suspensão condicional do processo na tentativa de furto qualificado e de
outros crimes que tenham pena mínima no mesmo patamar.
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A possibilidade de reconhecimento de agravante genérica, por sua vez,
não obsta o benefício, porque não altera a pena em abstrato.
■ Concurso de crimes
Na hipótese do concurso material, a suspensão somente será possível se a
soma das penas mínimas não exceder 1 ano.
No caso do concurso formal e do crime continuado, a suspensão somente
será cabível se o aumento mínimo, que é de 1/6 (arts. 70 e 71 do CP),
aplicado sobre a pena mínima do crime mais grave, não suplantar o limite de
1 ano. No caso de concurso formal heterogêneo entre homicídio e lesão
culposa, por exemplo, deve-se levar em conta a pena mínima do homicídio
culposo (crime mais grave). Como a pena mínima desse crime é de 1 ano,
havendo a incidência do aumento de 1/6 referente ao concurso formal, estará
afastada a possibilidade de suspensão, uma vez que a pena mínima passará a
ser de 1 ano e 2 meses. Em se tratando de continuidade delitiva, por
exemplo, de dois crimes de estelionato, a pena mínima também é de 1 ano e
2 meses (1 ano aumentada de 1/6), de forma que tampouco é cabível a
suspensão.
A respeito do cabimento do benefício em caso de concurso de crimes
existem duas importantes súmulas.
1) Súmula n. 243 do Superior Tribunal de Justiça: “O benefício da
suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais
cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade
delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela
incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 ano”.
2) Súmula n. 723 do Supremo Tribunal Federal: “Não se admite a
suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da
pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 for
superior a 1 ano”.
■ Possibilidade da suspensão em crimes de ação penal privada
Existe forte controvérsia em torno do cabimento da suspensão condicional
do processo nos crimes de ação privada, uma vez que o art. 89 da Lei n.
9.099/95 só menciona a proposta por parte do Ministério Público ao
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oferecer a denúncia, não fazendo menção à mesma espécie de proposta por
parte do querelante nos crimes de ação privada.
Para alguns o legislador teria optado por tal redação exatamente para
excluir a possibilidade da suspensão nesta espécie de crime, em relação ao
qual já vigoram princípios como os da disponibilidade e oportunidade, de
modo que qualquer acordo poderia ser interpretado como perdão ou
perempção. Nesse sentido: “Nos crimes em que o jus persequendi é exercido
por ação de iniciativa privada como tal o crime de injúria, é impróprio o uso
do instituto da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89, da Lei
9.099/95, já que a possibilidade de acordo é da essência do seu modelo, no
qual tem vigor os princípios da oportunidade e da disponibilidade” (STJ —
HC 17.431/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Vicente Leal — DJ 23.06.2003 —
p. 444).
Prevalece, porém, o entendimento de que a omissão legislativa deve ser
suprida por meio de analogia in bonam partem, pois não faria sentido deixar
de ser cabível o benefício em crimes de igual gravidade, apenas porque um é
de ação privada e o outro de ação pública. Nesse sentido: “O Superior
Tribunal de Justiça, em remansosos julgados considera crível o sursis
processual (art. 89 da Lei n. 9.099/95) nas ações penais privadas, cabendo
sua propositura ao titular da queixa-crime. 4. A legitimidade para eventual
proposta de sursis processual é faculdade do querelante. Ele decidirá acerca
da aplicação do benefício da suspensão condicional do processo nas ações
penais de iniciativa, exclusivamente, privada” (STJ — HC 187.090/MG —
5ª Turma — Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado
do TJ/RJ) — DJe 21.03.2011); e “A Lei n. 9.099/95, desde que obedecidos
os requisitos autorizadores, permite a suspensão condicional do processo,
inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada, sendo que a
legitimidade para o oferecimento da proposta é do querelante. (Precedentes
desta Corte e do Pretório Excelso). Queixa recebida em relação ao crime
previsto no art. 139 c/c art. 141, inciso III, do Código Penal, determinando-se
a abertura de vista ao querelante a fim de que se manifeste a respeito da
suspensão condicional do processo, em observância ao art. 89 da Lei n.
9.099/95” (STJ — APN 390/DF — Corte Especial — Rel. Min. Felix
Fischer — DJ 10.04.2006 — p. 106).
■
Descabimento da suspensão em crimes que envolvam violência
doméstica ou familiar contra a mulher
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O art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) veda a aplicação dos
dispositivos da Lei n. 9.099/95 a todos os crimes que envolvam violência
familiar ou doméstica contra a mulher. Assim, ainda que se trate de crime de
ameaça, constrangimento ilegal ou lesão corporal de natureza leve, delitos
cuja pena mínima é inferior a 1 ano, não será possível a suspensão
condicional do processo.
Interessante notar que o art. 226, § 8º, da Constituição Federal estabelece
que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de
suas relações”. O dispositivo nitidamente não faz distinção entre homens e
mulheres, estabelecendo que cabe ao Estado criar mecanismos para coibir a
violência no âmbito da família na pessoa de cada um de seus integrantes.
A Lei n. 10.886/2004, posteriormente alterada pela própria Lei Maria da
Penha, passou a prever penas maiores para os crimes de lesão corporal
quando cometidos no âmbito familiar ou doméstico, quer a vítima seja
homem, quer seja mulher, conforme se pode notar nos §§ 9º e 10 do art. 129
do Código Penal. Acontece que os demais preceitos da Lei Maria da Penha
referem-se exclusivamente à violência contra a mulher, como ocorre com o
art. 41 que exclui a aplicação da Lei n. 9.099/95 somente quando a vítima for
do sexo feminino. Assim, a esposa que comete crime contra o marido, ou o
pai que pratica delito contra o filho podem obter a suspensão condicional do
processo, desde que a infração realizada tenha pena mínima não superior a 1
ano. Ao contrário, se o crime for de parte do marido contra a esposa ou do
pai contra a filha, o benefício se mostra inviável. Não se pode fazer aplicação
analógica para excluir a suspensão quando a vítima é homem porque se
trataria de analogia in malam partem.
Observe-se que há vários julgados estendendo algumas regras da Lei
Maria da Penha para casos em que a vítima da violência doméstica ou
familiar é homem, porém apenas no que diz respeito a normas protetivas, e
não quanto às de caráter incriminador.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento em Plenário da ADC 19,
declarou a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha.
■ 15.3. REQUISITOS
Além da premissa básica — pena mínima em abstrato não superior a 1 ano
— existem ainda outros requisitos para o cabimento do benefício da
suspensão condicional do processo, elencados no próprio art. 89 da Lei n.
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9.099/95. A doutrina os divide em requisitos objetivos e subjetivos.
■ 15.3.1. Requisitos objetivos
a) Que a denúncia seja recebida. Com efeito, se o fato narrado não
constituir crime, se já estiver extinta a punibilidade, se houver ilegitimidade
de parte ou se faltar alguma condição da ação, a denúncia deverá ser de plano
rejeitada, não fazendo sentido submeter a proposta de suspensão ao réu antes
dessa decisão. O § 1º do art. 89 da Lei n. 9.099/95 dá a entender que o
recebimento da denúncia somente deve ocorrer após a efetivação da
proposta, mas essa interpretação literal é plenamente rechaçada pela doutrina
e pela jurisprudência, pois não faria sentido notificar o acusado, fazer-lhe a
proposta e somente depois de ele aceitá-la, o juiz rejeitar a exordial, fazendo
com que todos os atos anteriores percam seu valor. Nesse sentido: “Diante da
formulação de proposta de suspensão condicional do processo pelo
Ministério Público, o denunciado tem o direito de aguardar a fase de
recebimento da denúncia, para declarar se a aceita ou não. A suspensão
condicional do processo, embora traga ínsita a ideia de benefício ao
denunciado, que se vê afastado da ação penal mediante o cumprimento de
certas condições, não deixa de representar constrangimento, caracterizado
pela necessidade de submeter-se a condições que, viesse a ser exonerado da
acusação, não lhe seriam impostas. Diante da apresentação da acusação pelo
Parquet, a interpretação legal que melhor se coaduna com o princípio da
presunção de inocência e a garantia da ampla defesa é a que permite ao
denunciado decidir se aceita a proposta após o eventual decreto de
recebimento da denúncia e do consequente reconhecimento, pelo Poder
Judiciário, da aptidão da peça acusatória e da existência de justa causa para a
ação penal. Questão de ordem que se resolve no sentido de permitir a
manifestação dos denunciados, quanto à proposta de suspensão condicional
do processo, após o eventual recebimento da denúncia” (STF — Pet
3.898/DF — Tribunal Pleno — Rel. Min. Gilmar Mendes — DJe 18.12.2009
— p. 140).
b) Que o acusado não esteja sendo processado por outro crime. A
interpretação desse dispositivo acarretou grande divergência doutrinária.
Luiz Flávio Gomes76 sempre defendeu a inconstitucionalidade do
dispositivo, que não se sustentaria diante do princípio do estado de
inocência. A lei, nesse contexto, estaria negando um benefício ao acusado,
sem que ele tivesse sido condenado pelo delito anterior.
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Em contrapartida, Julio Fabbrini Mirabete77, dentre outros, argumentava
que, “ao contrário do que se tem por vezes afirmado, a exigência desse
requisito não viola o princípio da presunção de inocência, ou de não
culpabilidade, ao impedir a suspensão pela simples existência de um outro
processo contra o acusado. A lei pode exigir requisitos vários para a
concessão ou mantença de direitos ou benefícios. Assim, nunca se arguiu a
inconstitucionalidade, nem se poderia fazê-lo, do disposto nos arts. 81, § 3º, e
89 do Código Penal, pelos quais se prorroga o prazo do sursis e do
livramento condicional pela existência de outro processo durante a vigência
desses benefícios. Aliás, a suspensão do processo é uma exceção à regra de
que o autor do crime deve ser processado e, tratando-se de um benefício, é
natural que a lei estabeleça exigências para a sua concessão, impedindo que
se desenvolva a ação penal”.
Atualmente, muitos anos após a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95, podese dizer que está consagrado o entendimento de que é constitucional a regra,
de modo que o réu que esteja sendo processado pela prática de outro crime
não faz jus à suspensão. Nesse sentido: “Suspensão condicional do processo:
revogação. 1. Nos termos do art. 89 da L. 9.099/95 — cuja
constitucionalidade foi reconhecida pelo plenário, em 16.12.99, no RHC
79.460, Nelson Jobim, DJ 18.5.01 — não cabe a suspensão condicional do
processo quando o acusado esteja sendo processado ou já tiver sido
condenado por outro crime (HC 80.747, Pertence, DJ 19.10.2001)” (STF —
HC 85.106 — 1ª Turma — Rel. Min. Sepúlveda Pertence — DJ 04.03.2005
— p. 23).
Veja-se, ainda, que a lei, ao vedar o benefício, fez menção apenas àquele
que está sendo processado por outro crime (doloso, culposo, apenado com
reclusão ou detenção, de ação pública ou privada), não impedindo, portanto,
sua concessão a quem está sendo processado por contravenção penal.
c) Que o réu não tenha sido condenado anteriormente por outro
crime. Também quanto a esse requisito existe divergência, uma vez que, para
alguns, o decurso do prazo de reincidência de 5 anos referido no art. 64, I, do
Código Penal faz com que seja possível o benefício, enquanto para outros o
silêncio da lei indica estar vedada a concessão da suspensão, qualquer que
tenha sido o período decorrido após a condenação. Entendemos correta a
primeira interpretação.
Existe também divergência acerca da vedação quando o réu ostenta
condenação anterior somente à pena multa, já que o art. 77, § 1º, do Código
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Penal permite o sursis às pessoas cuja condenação anterior seja referente à
pena pecuniária.
Nas duas situações referidas, os partidários do cabimento do benefício
sustentam a aplicação subsidiária de institutos do Código Penal (arts. 64, I, e
77, § 1º), enquanto os demais entendem incabível essa aplicação subsidiária
ou a utilização da analogia, por entenderem que o legislador quis
efetivamente afastar o benefício nas duas hipóteses, pois, caso contrário, teria
expressamente permitido sua aplicação.
Se tiver sido concedido perdão judicial em relação ao crime anterior, o
réu faz jus à suspensão condicional do processo. Primeiro, porque o art. 120
do Código Penal estabelece que a sentença que concede o perdão não retira a
primariedade do acusado. Segundo, porque a Súmula n. 18 do Superior
Tribunal de Justiça dispõe que a sentença concessiva de perdão é
declaratória da extinção da punibilidade, e não condenatória.
■ 15.3.2. Requisitos subjetivos
Que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do
crime, autorizem a concessão do benefício (art. 89, caput, da Lei n.
9.099/95 c.c. art. 77, II, do CP). Deve haver bastante prudência por parte do
Ministério Público e dos juízes na apreciação dos requisitos subjetivos, uma
vez que, por tratar-se de medida despenalizadora, há que se dar especial
atenção a eles, para se evitar que a sociedade fique desamparada ante a
concessão do benefício a todo e qualquer delinquente. Assim, não se deve
conceder a suspensão quando houver alguma suspeita de que o acusado
voltará a delinquir ou quando o delito se revestir de especial gravidade, uma
vez que não se pode colocar em uma mesma situação, por exemplo, aquele
que pratica a receptação de uma bicicleta usada e aquele que pratica
receptação de toda a carga de um caminhão roubado.
■ 15.4. CONCURSO DE AGENTES
Quando duas pessoas são acusadas da prática de uma mesma infração
penal, é possível que apenas uma delas faça jus ao benefício. É o que
acontece, por exemplo, quando uma delas ostenta maus antecedentes ou é
reincidente. Nessa hipótese, é claro que somente em relação à outra caberá a
proposta de suspensão e, caso esta a aceite, haverá desmembramento da
instrução, para que a ação possa prosseguir em relação à primeira.
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■ 15.5. MOMENTO DA PROPOSTA
Em regra, a proposta deve ser feita concomitantemente ao oferecimento da
denúncia, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95. Pode, entretanto, ser feita
em momento posterior, em casos de desclassificação ou procedência parcial
da acusação, nos termos da Súmula n. 337 do Superior Tribunal de Justiça, e
ainda nas hipóteses de emendatio e mutatio libelli em que haja modificação
na acusação. Em relação às hipóteses de emendatio e mutatio, a possibilidade
de suspensão condicional foi analisada junto ao tópico “sentença” no estudo
do procedimento ordinário, estando expressamente prevista nos arts. 383, §
1º, e 384, § 3º, do CPP, com a redação que lhes foi dada pela Lei n.
11.719/2008.
Já as hipóteses da Súmula n. 337 do Superior Tribunal de Justiça
independem de nova capitulação dada ao crime pelo juiz (emendatio) ou de
aditamento (mutatio). A referida súmula se aplica em duas hipóteses:
a) quando o juiz desclassifica o crime para outro de menor gravidade em
razão de não se ter provado durante a instrução alguma elementar,
qualificadora ou causa de aumento que impedia o benefício por tornar
mais grave a pena. Exs.: desclassificação de roubo ou de furto
qualificado para furto simples, desclassificação de furto noturno para
furto comum etc.;
b) quando o juiz julga parcialmente procedente a acusação, absolvendo
o réu em relação a um dos crimes pelos quais era acusado, mostrando-se,
assim, cabível a suspensão em relação ao remanescente. Ex.: réu que
estava sendo processado por dois crimes de estelionato e o juiz declara
improcedente a ação penal em relação a um dos fatos delituosos narrados
na denúncia, havendo, porém, prova quanto ao outro.
Se ocorrer uma dessas hipóteses, o juiz deve intimar o Ministério Público
dessa decisão para que faça a proposta de suspensão ou fundamentadamente
a recuse (se entender que o réu tem maus antecedentes, por exemplo). Feita a
proposta, o acusado e seu defensor devem ser notificados para dizer se a
aceitam. Se aceitarem, será iniciado o período de prova, que suspende o
processo no estágio em que está. Pode o réu, todavia, recusar a proposta de
suspensão, hipótese em que o feito terá prosseguimento. Saliente-se, por fim,
que, se o acusado aceitar a suspensão condicional e cumprir as condições
impostas, sem dar causa à revogação do benefício, o juiz, ao término do
período de prova, decretará a extinção de sua punibilidade.
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■ 15.6. TITULARIDADE DA PROPOSTA
A titularidade da proposta de suspensão coincide com a titularidade da
ação penal em face da natureza do delito cometido. Se a ação for pública, a
iniciativa da proposta é do Ministério Público, ainda que tenha sido oferecida
queixa subsidiária, já que o delito praticado é originariamente de ação
pública. Em relação aos crimes de ação privada, o cabimento da suspensão é
polêmico, mas a jurisprudência a tem admitido. Em tais casos, o Superior
Tribunal de Justiça entende que cabe ao querelante a proposta, devendo o
juiz instá-lo a se manifestar caso não o tenha feito espontaneamente. A
propósito: “A Lei n. 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos
autorizadores, permite a suspensão condicional do processo, inclusive nas
ações penais de iniciativa exclusivamente privada, sendo que a legitimidade
para o oferecimento da proposta é do querelante (APN 390/DF, Rel. Min.
Felix Fischer, Corte Especial, DJ 10.04.2006). Ordem parcialmente
concedida para determinar ao Tribunal de origem que, sem prejuízo da
regular tramitação da ação penal, intime o querelante para que se manifeste
sobre a suspensão condicional do processo, em conformidade com o art. 89
da Lei 9.099/95” (STJ — HC 60.933/DF — 5ª Turma — Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima — DJe 23.06.2008). No mesmo sentido: STJ — HC
187.090/MG — 5ª Turma — Rel. Min. Adilson Vieira Macabu
(Desembargador Convocado do TJ/RJ) — DJe 21.03.2011.
■ 15.7. RECUSA NO OFERECIMENTO DA PROPOSTA
Se o órgão do Ministério Público responsável pela elaboração da denúncia
entender que falta algum dos requisitos exigidos por lei para a suspensão
condicional do processo, deve abster-se de fazer a respectiva proposta,
lançando manifestação nos autos onde exporá seu entendimento para que o
juiz e o réu possam ter conhecimento de suas razões. A falta de
fundamentação poderá ensejar a impetração de habeas corpus, caso o juiz
receba a denúncia e determine o prosseguimento regular do feito sem atentar
para a omissão quanto à questão da suspensão condicional.
Se houver expressa e justificada recusa de proposta de suspensão
condicional por parte do Ministério Público, o juiz não poderá fazê-la de
ofício, já que não pode dispor de ação penal de que não é o titular. Ademais,
sendo a suspensão condicional um acordo entre as partes, não se pode aplicála sem que haja a concordância de ambas. O Supremo Tribunal Federal em
sua Súmula n. 696 esclarece que, se o juiz discordar dos argumentos
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elencados pelo promotor de justiça oficiante, deve remeter os autos ao
Procurador-Geral de Justiça, em decisão fundamentada, cabendo, então, ao
chefe do Ministério Público dar a palavra final. Tal súmula deve passar por
uma releitura após a aprovação da Lei n. 13.964/2019. Com efeito, o art. 28A, § 14, do CPP, alterado pela mencionada lei, estabelece que, se o
Ministério Público se recusar a propor o acordo de não persecução penal,
pode o autor do delito requerer a remessa dos autos ao órgão revisor do
parquet. Não existe a possibilidade de o juiz determinar a remessa nesses
casos de recusa de benefícios, cabendo ao autor da infração a iniciativa.
■ 15.8. ACEITAÇÃO DA PROPOSTA
Após as alterações da Lei n. 11.719/2008, o procedimento que se tem
adotado é o seguinte: o juiz recebe a denúncia ou queixa acompanhada da
proposta de suspensão e determina a citação do réu para a resposta escrita,
devendo, do mesmo mandado, constar a existência da proposta para que,
quanto a ela, diga se tem interesse no benefício. Na resposta escrita, então, o
acusado pode, de plano e formalmente, recusar a suspensão. Caso, contudo,
diga que tem interesse no benefício, o juiz deve marcar audiência na qual
devem estar presentes o réu, seu defensor e o Ministério Público, ocasião em
que dirá se aceita ou não os termos da proposta. Também deverá ser
designada a audiência se o réu não se manifestar quanto à proposta na
resposta escrita.
Nessa audiência, conforme mencionado, o acusado deverá comparecer
acompanhado de advogado e, se não o fizer, ser-lhe-á nomeado defensor
dativo. Para que seja aplicada a suspensão, a proposta deverá ser aceita por
ambos. Assim, havendo discordância de qualquer deles, o juiz não poderá
homologá-la. Nas hipóteses de recusa, o juiz designará data para a audiência
de instrução e julgamento da qual sairão intimados o réu e seu defensor.
Alguns juízes adotam o errôneo procedimento de fazer a proposta ao réu
no início da audiência de instrução, fazendo com que as vítimas e
testemunhas tenham que se deslocar ao Fórum (após elaboração dos
respectivos mandados e cumprimento pelo oficial de justiça) para, em caso
de aceitação por parte do acusado, serem dispensadas sem serem ouvidas.
Se o acusado reside em outra comarca, será notificado para audiência e
questionado acerca da proposta igualmente por intermédio de carta
precatória. Nesse caso, entretanto, é evidente que a proposta do Ministério
Público e a homologação pelo juiz devem ser realizadas na comarca
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deprecante, pois apenas estes possuem atribuição e competência para tomar
medidas decisórias no processo. Em suma, o juízo deprecado limita-se a
notificar o réu e indagar a este se aceita a proposta (elaborada pelo promotor
de justiça em atuação na comarca deprecante). Assim, aceita a proposta pelo
acusado, a carta precatória será devolvida ao juízo deprecante para que o juiz
dessa comarca homologue o acordo.
É inadmissível a aceitação da proposta quando foi instaurado incidente de
insanidade mental do acusado, uma vez que essa manifestação de vontade
deve ser livre e consciente. Assim, se o exame concluir pela
inimputabilidade do réu, o processo deve prosseguir. A semi-imputabilidade,
entretanto, não impede o benefício, se ficar constatado que o réu tem
capacidade de entender o teor da proposta e suas consequências.
■ Homologação
Caso o réu e seu defensor aceitem a proposta, o juiz suspenderá a ação
penal por período de 2 a 4 anos, submetendo o réu ao cumprimento de
determinadas condições. Na fixação do prazo da suspensão, o juiz deve levar
em conta a gravidade do delito, suas circunstâncias e consequências, a
personalidade do agente etc.
Se, todavia, o juiz entender que não estão presentes os requisitos legais,
deixará de homologar o acordo, hipótese em que a ação deverá prosseguir.
Nesse caso, poderá ser impetrado habeas corpus.
Da decisão que concede ou denega a suspensão condicional cabe recurso
em sentido estrito, em decorrência da aplicação subsidiária e extensiva do
art. 581, XI, do CPP, determinada pelo art. 92 da Lei n. 9.099/95. Nesse
sentido: STJ — REsp 263.544/CE — 6ª Turma — Rel. Min. Hamilton
Carvalhido — julgado em 12.03.2002 — DJ 19.12.2002 — p. 457; RMS
23.516/RJ — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — julgado em 17.12.2007
— DJe 03.03.2008; HC 90.584/RS — 5ª Turma — Rel. Min. Laurita Vaz —
julgado em 14.10.2008 — DJe 03.11.2008. A analogia em questão era
aplicada em relação ao dispositivo que trata da suspensão condicional da
pena (art. 581, XI), nos termos das decisões do Superior Tribunal de Justiça
mencionadas. Ressalve-se, contudo, que a Lei n. 13.964/2019 inseriu no art.
581, XXV, nova hipótese de recurso em sentido estrito para quando o juiz
recursar a proposta de acordo de não persecução penal. Parece-nos, pois, que
a analogia a partir da nova lei deve ser em relação a este dispositivo, que
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guarda maior semelhança.
■ 15.9. CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS
Homologado o acordo, o juiz deve impor ao denunciado as seguintes
condições elencadas no § 1º do art. 89 da Lei n. 9.099/95:
a) obrigação de reparar integralmente o dano causado pelo delito,
salvo comprovada impossibilidade de fazê-lo (essa reparação pode se
dar durante o prazo de suspensão, não sendo obrigatória a indenização
imediata no momento da audiência);
b) proibição de frequentar determinados lugares (campos de futebol,
bares, casas de jogos etc.);
c) proibição de ausentar-se da comarca em que reside, sem
autorização judicial;
d) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades. Se o réu morar em cidade diversa
daquela por onde tramita o feito, o acompanhamento das condições se
dará por meio de carta precatória e o comparecimento mensal dar-se-á no
juízo deprecado, que comunicará ao juízo deprecante eventuais faltas ou
o cumprimento integral das obrigações.
A não fixação das condições obrigatórias faz com que o Ministério Público
tenha que opor embargos de declaração. Além disso, a não fixação da
condição de reparar o dano possibilita à vítima ingressar com recurso de
apelação.
■ 15.10. CONDIÇÕES FACULTATIVAS
Além das obrigatórias, o juiz pode, por sugestão do Ministério Público,
fixar outras condições, desde que estas sejam aceitas pelo réu. Não se admite,
entretanto, a fixação de condições que desrespeitam direitos constitucionais
da pessoa, como as vexatórias, as ofensivas à dignidade, à liberdade de
crença, filosófica ou política etc.
■ 15.11. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL
O recebimento da denúncia ou queixa interrompe o prazo prescricional, de
forma que, a partir desta data, novo prazo começa a correr. Posteriormente,
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quando o juiz homologa a suspensão condicional do prazo, a prescrição para
de correr, ficando suspensa, nos termos do art. 89, § 6º. Se for revogado o
benefício, o prazo voltará a correr, a contar da data da revogação. Se o réu
cumprir as condições será declarada extinta a punibilidade.
■ 15.12. CAUSAS DE REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA
Estabelece a lei duas hipóteses de revogação obrigatória (art. 89, § 3º):
a) Se o réu não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano
decorrente da infração penal.
Em razão da ressalva feita pela lei, é evidente que o acusado deve ser
notificado para justificar os motivos que o levaram a não efetuar o
ressarcimento.
b) Se o réu vier a ser processado por outro crime.
Para que haja a revogação é necessário que tenha havido recebimento de
denúncia ou queixa contra o réu, não bastando mera notícia do crime ou da
instauração de inquérito. Também não há revogação quando é feita transação
penal em torno do outro crime (a existência da ação suspensa não constitui
fator impeditivo da transação, nos termos do art. 76, § 2º, da Lei n.
9.099/95).
Por sua vez, como a lei não faz ressalva, é indiferente que o outro crime
tenha sido cometido antes ou depois daquele que deu origem à suspensão
condicional do processo.
Luiz Flávio Gomes78 ressalta que “a inconstitucionalidade dessa
determinação é meridional. Enquanto o processo está em andamento, o
acusado é presumido inocente. E quem é presumido inocente não pode ser
tratado como condenado. É nisso que consiste a regra de tratamento derivada
do princípio constitucional da presunção de inocência... Onde está escrito
processado, portanto, deve ser lido condenado irrecorrivelmente, isto é,
revoga-se obrigatoriamente a suspensão do processo se o acusado vier a ser
condenado irrecorrivelmente por outro crime. E se o novo processo não
terminar no período de prova: haverá, automaticamente, prorrogação do
período de prova..., aplicando-se, subsidiariamente, o art. 81, § 2º, do Código
Penal, que diz: ‘Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou
contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o
julgamento definitivo’... Não subsistem, entretanto, as condições da
suspensão, durante a prorrogação... Se houver, ao final, condenação
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exclusiva à pena de multa, não é o caso de revogação, por força do disposto
no art. 77, § 1º, do Código Penal, que se aplica subsidiariamente”.
Com raciocínio diametralmente oposto temos as palavras de Julio Fabbrini
Mirabete79, no sentido de que, “Ao contrário do que já se tem afirmado, não
há inconstitucionalidade no dispositivo que obriga a revogação quando o
beneficiário passa a ser processado por outro fato. Com a revogação da
suspensão não se declara o acusado culpado nem se impõe pena, mas se
estabelece que, não cumprindo as condições impostas, deve o processo
prosseguir. Não se infringe, com isso, o princípio da presunção de não
culpabilidade inscrito no art. 5º, LVII, da Constituição Federal”.
O Supremo Tribunal Federal assim se manifestou sobre o tema:
“Suspensão condicional do processo. Cometimento de outro crime durante o
período de prova. Possibilidade de revogação do benefício...” (STF — HC
84.654/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Joaquim Barbosa — DJ 01.12.2006).
Ademais, como o Pretório Excelso pacificamente entende que não fere o
princípio da presunção de inocência negar a suspensão a quem esteja sendo
processado, por igual razão não há de se reconhecer tal vício quando o réu já
está em regime de suspensão condicional do processo e o benefício é
revogado pela prática de novo crime.
■ Aditamento da denúncia
Apesar de não haver previsão expressa no texto legal, é intuitivo que, se
surgirem novas provas que tornem necessário o aditamento para crime mais
grave, incompatível com a suspensão condicional do processo, o juiz, ao
receber o aditamento, deve revogá-la. Suponha-se o réu denunciado por furto
simples que aceite a suspensão e, em seguida, seja juntado um laudo pericial
nos autos demonstrando que o delito foi cometido mediante uso de chave
falsa. O aditamento da denúncia para furto qualificado faz com que a pena
mínima do delito passe a 2 anos, inviabilizando a continuidade da suspensão
condicional.
■ 15.13. CAUSAS DE REVOGAÇÃO FACULTATIVA
São duas as hipóteses em que a revogação da suspensão é facultativa,
ficando a critério do juiz verificar se a manutenção do benefício é
recomendável ou não.
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a) Se o acusado vier a ser processado, no curso do período de prova,
por contravenção penal. Nos dias atuais dificilmente alguém é
efetivamente processado por contravenção penal caso seja primário. Na
situação em análise, o acusado foi anteriormente considerado primário,
tanto que obteve a suspensão condicional do processo. Conforme já
salientado, o fato de estar em regime de suspensão condicional em uma
ação penal, não é fator impeditivo para a transação em novo fato
delituoso, nos termos do art. 76, § 3º, da Lei n. 9.099/95. Assim, sendo
feita a transação penal na contravenção, não se cogita de revogação
da suspensão, porque esta pressupõe que seja oferecida e recebida
denúncia relacionada ao fato contravencional, e ainda assim o juiz
apreciará se é ou não suficiente e recomendável manter o benefício da
suspensão.
b) Se o acusado descumpre qualquer condição imposta. O dispositivo
não faz restrição, de modo que abrange o descumprimento de condição
obrigatória ou de condição judicial (facultativa). O juiz, antes de decidir,
deve notificar o acusado e ouvi-lo, permitindo que justifique sua falta.
Tomada tal providência, o juiz decidirá, levando em conta a gravidade da
condição descumprida e até a quantidade de vezes em que se deu o
descumprimento, bem como as eventuais justificativas do réu.
Se for revogado o benefício, o acusado poderá interpor recurso em sentido
estrito (art. 581, XI, do CPP)80 ou impetrar habeas corpus. Se for mantido o
benefício, entendemos que o juiz não pode, por ausência de previsão legal,
alterar unilateralmente as condições da suspensão condicional no sentido de
torná-las mais gravosas. Poderá, no máximo, aplicar advertência. Tem-se
admitido, porém, no caso de descumprimento da condição de
comparecimento mensal em juízo, o desconto dos meses em que o acusado
faltou, para considerar que a condição só estará cumprida quando
demonstrados os 24 comparecimentos (no caso de suspensão concedida pelo
prazo de 2 anos).
■ 15.14. MOMENTO DA REVOGAÇÃO
A revogação pode se dar mesmo após o término do prazo do período de
prova, desde que diga respeito a fato ocorrido antes disso. Alguns juízes
entendiam que, se a revogação não tivesse sido decretada até o último dia do
período de prova, a extinção da punibilidade seria decorrência do mero
transcurso do prazo. Os Tribunais Superiores rechaçaram essa interpretação e
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atualmente é pacífico que a extinção da punibilidade decorre de apreciação
por parte do juízo no sentido de verificar se, dentro do período de prova, o
réu cumpriu todas as condições. Caso constatado o descumprimento, poderá
revogar o benefício mesmo após o fim do período de prova. Nesse sentido:
“O instituto da suspensão condicional do processo constitui importante
medida despenalizadora, estabelecida por motivos de política criminal, com
o objetivo de possibilitar, em casos previamente especificados, que o
processo nem chegue a se iniciar. 2. A jurisprudência desta Casa de Justiça é
firme no sentido de que o benefício da suspensão condicional do processo
pode ser revogado mesmo após o período de prova, desde que motivado por
fatos ocorridos até o seu término. A melhor interpretação do art. 89, § 4º, da
Lei 9.099/95 leva à conclusão de que não há óbice a que o juiz decida após o
final do período de prova (cf. HC 84.593/SP — 1ª Turma, da minha relatoria
— DJ 03.12.2004). Precedentes de ambas as Turmas” (AP 512 AgR — Rel.
Min. Ayres Britto — Tribunal Pleno — julgado em 15.03.2012 — acórdão
eletrônico DJe-077 — divulg. 19.04.2012 — public. 20.04.2012);
“Suspensão condicional da pena. 3. Revogação após esgotado o período de
prova por descumprimento das condições antes do término. Possibilidade. 4.
Jurisprudência firmada pelo Plenário: AP 512 AgR, Rel. Min. Ayres Britto,
DJe 20.4.2012. 5. Ordem denegada” (STF — HC 114.862 — Rel. Min.
Gilmar Mendes — 2ª Turma — julgado em 01.10.2013 — processo
eletrônico DJe-213 — divulg. 25.10.2013 — public. 28.10.2013); e “Esta
Corte já firmou entendimento no sentido de que o benefício da suspensão
condicional do processo pode ser revogado após o período de prova, desde
que os fatos que ensejaram a revogação tenham ocorrido antes do término
deste período. II — Sobrevindo o descumprimento das condições impostas,
durante o período de suspensão, deve ser revogado o benefício, mesmo após
o término do prazo fixado pelo juiz. III — Habeas corpus denegado” (STF
— HC 95.683 — 1ª Turma — Rel. Min. Ricardo Lewandowski — DJe-149
13.08.2010 — p. 396-401). No julgamento do Recurso Especial n.
1498034/RS, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 25.11.2015, DJe 02.12.2015, ao apreciar a questão
no âmbito da sistemática do julgamento de recursos repetitivos, assim se
pronunciou sobre a matéria em discussão (tema 920): Primeira Tese: Se
descumpridas as condições impostas durante o período de prova da
suspensão condicional do processo, o benefício poderá ser revogado, mesmo
se já ultrapassado o prazo legal, desde que referente a fato ocorrido durante
sua vigência. Segunda tese: Não há óbice a que se estabeleçam, no prudente
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uso da faculdade judicial disposta no art. 89, § 2º, da Lei n. 9.099/95,
obrigações equivalentes, do ponto de vista prático, a sanções penais (tais
como a prestação de serviços comunitários ou a prestação pecuniária), mas
que, para os fins do sursis processual, se apresentam tão somente como
condições para sua incidência.
■ 15.15. CONSEQUÊNCIAS DA REVOGAÇÃO
A revogação do benefício tem como consequência imediata a retomada
do curso do processo e do prazo prescricional.
As condições cumpridas antes da revogação não podem ser descontadas,
em caso de condenação, da pena restritiva de direitos ou do sursis porque não
há previsão legal de detração nesses casos. Assim, se o réu, antes da
revogação do benefício cumpriu 1 ano da condição de não frequentar
determinados lugares, caso venha a ser posteriormente condenado, e o juiz
substitua a pena por 2 anos da interdição temporária de direitos consistente
justamente na proibição de frequência a certos lugares (art. 47, IV, do CP),
deverá cumprir todo este período, não havendo desconto.
Considerando que a suspensão condicional do processo é um livre acordo
que o réu faz, acompanhado de defensor, não fará jus à devolução de valores
se durante o período de prova tiver ressarcido a vítima e, posteriormente,
havendo revogação por outra causa qualquer, for ao final absolvido.
■ 15.16. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Nos termos do art. 89, § 5º, da Lei n. 9.099/95, o juiz decretará a extinção
da punibilidade se o acusado não tiver dado causa à revogação do benefício
durante o período de prova. Tal extinção da punibilidade impede que seja
negado qualquer benefício futuro ao réu em razão dessa infração, ou seja,
não poderá ser considerado portador de maus antecedentes. Por isso, extinta
a punibilidade pelo cumprimento das condições, se o acusado vier a cometer
novo delito, poderá novamente ser beneficiado com a suspensão condicional
do processo. Ao contrário do que ocorre com a transação penal (art. 76, § 2º,
II, da Lei n. 9.099/95), não existe previsão legal que impeça nova suspensão
condicional pelo prazo de 5 anos.
NATUREZA
JURÍDICA
■ Transação por meio da qual o titular da ação abre mão de
seu prosseguimento e da busca da condenação, enquanto o
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réu, sem assumir sua responsabilidade pelo crime, submete-se,
pelo período de 2 a 4 anos, ao cumprimento de certas
condições.
■ Para todas as infrações penais cuja pena mínima não
CABIMENTO
exceda a um ano, salvo se cometido com violência doméstica
ou familiar contra a mulher, ou se o crime for militar.
■ Na apreciação da pena mínima levam-se em conta as
qualificadoras e causas de aumento de pena.
REQUISITOS
Objetivos
a) recebimento da
denúncia;
b) não estar sendo
processado
por
outro crime;
c) não ter sido
condenado
por
outro crime.
■ Que a culpabilidade, os antecedentes, a
Subjetivos
OPORTUNIDAD
E DA
PROPOSTA
conduta social e a personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias da
infração demonstrem que o benefício é
suficiente.
■ Concomitantemente com o oferecimento da denúncia.
■ Em caso de desclassificação, procedência parcial da ação,
emendatio ou mutatio libelli, a proposta pode ser feita ao
término da instrução.
■ Nos crimes de ação pública, cabe ao Ministério Público; e
INICIATIVA DA
PROPOSTA
nos de ação privada (para os que a entendem cabível), ao
querelante.
■ O juiz não pode oferecer a proposta de ofício. Em caso de
recusa, o autor da infração poderá requerer a remessa dos
autos ao órgão revisor a quem caberá dar a palavra final.
ACEITAÇÃO
DA PROPOSTA
■ Deve ser feita pelo acusado e por seu defensor na presença
do juiz.
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CONDIÇÕES
Facultativas
Obrigatórias
a) reparação do
dano;
b) proibição de
frequentar certos
locais;
c) proibição de
ausentar-se
da
comarca
onde
mora,
sem
autorização
do
juiz;
d)
comparecimento
mensal
e
obrigatório
em
juízo para justificar
suas atividades.
■ O Juiz poderá especificar outras
condições, desde que adequadas ao fato e à
situação pessoal do acusado.
EFEITOS DA
HOMOLOGAÇÃ a) suspensão do curso do processo pelo prazo de 2 a 4 anos;
b) início do período de prova;
O DA
SUSPENSÃO c) suspensão do prazo prescricional.
PELO JUIZ
CAUSAS DE
REVOGAÇÃO
Obrigatórias
Facultativas
a) se o beneficiário vem a ser processado por
contravenção;
b) se ele descumprir qualquer outra condição imposta.
a)
se
o
beneficiário vem a
ser
processado
por outro crime;
b) se deixar, sem
motivo justificado,
de
efetuar
a
reparação
do
dano.
EFEITOS DA
a) retomada do curso do processo;
REVOGAÇÃO
b) volta da fluência do prazo prescricional.
DO BENEFÍCIO
EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE
■ Se o acusado cumprir todas as condições no período de
prova, sem dar causa à revogação, o juiz declara extinta a
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punibilidade, não podendo o processo ser considerado como
maus antecedentes.
■ 15.17. QUESTÕES
1. (Ministério Público/SP) Sursis processual é suspensão
a) condicional do processo, por revelia.
b) condicional do processo, a partir do oferecimento da denúncia.
c) do processo, por pendência do laudo toxicológico.
d) condicional do processo, a partir do recebimento da denúncia.
e) condicional da pena.
2. (Magistratura/PR — 2010 — PUC/PR) Estando diante de crimes em que a pena mínima
cominada seja igual ou inferior a 1 ano, a suspensão condicional do processo poderá vir a
ser aplicada nos Juizados Especiais Criminais. Partindo desse contexto, julgue os itens a
seguir:
I. Durante o prazo de suspensão do processo não correrá a prescrição.
II. A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado
por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
III. A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do
prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
IV. Expirado o prazo sem revogação da suspensão condicional do processo, o juiz declarará
a extinção da punibilidade.
a) Somente as assertivas I, II e IV estão corretas.
b) Somente as assertivas I, III e IV estão corretas.
c) Somente as assertivas I e IV estão corretas.
d) Todas as assertivas estão corretas.
■ GABARITO ■
1. “d”.
2. “d”.
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16
DAS NULIDADES
O processo, que é instrumento de aplicação da lei penal aos casos
concretos, tem vocação bem definida: evitar que o responsável fique sem
punição (impunitum non relinqui facinus) e que o inocente seja condenado
(innocentum non codennari)81.
Em razão da relevância dos interesses e dos bens jurídicos envolvidos na
atividade processual, não se admite que fique a critério do juiz e das partes os
meios pelos quais a verdade deva ser descoberta, razão pela qual o
ordenamento jurídico prevê a existência de um modelo legal, sem cuja
observância há risco para o objetivo do processo e, ainda, para os direitos
fundamentais do acusado. É por essa razão que se diz que a atividade
processual é típica, isto é, “composta de atos cujos traços essenciais são
definidos pelo legislador”82.
Em ordem a evitar o desatendimento às fórmulas da matriz legal, criou-se
uma consequência jurídica para a inobservância da tipicidade das formas,
que é a possibilidade de invalidação do ato imperfeito, sanção essa que
recebe a denominação de nulidade. Muitas vezes, porém, o vocábulo é
empregado para designar, não a consequência que advém do desrespeito ao
modelo legal, mas o próprio defeito do ato. É de acordo com essa última
concepção, por exemplo, que se diz que “ocorreu uma nulidade” em
determinado ato processual.
Como veremos adiante, ao estudar os princípios que regem o regime das
invalidades, essa regra que subordina a eficácia do ato processual à tipicidade
da forma não é absoluta, pois o que importa é saber se o interesse protegido
pela forma foi ou não resguardado.
Os atos processuais viciados são considerados válidos até que tenham a
ineficácia declarada por órgão jurisdicional competente. Portanto, em
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direito processual não tem aplicação o axioma segundo o qual o ato nulo não
produz efeitos83. Ele, em verdade, produz efeitos até que seja decretada a
nulidade.
Três são os sistemas que podem disciplinar em quais hipóteses o ato
imperfeito será declarado ineficaz: um primeiro, que considera possível a
declaração de nulidade apenas nos casos previstos em lei; um segundo, que
considera inválido todo e qualquer ato defeituoso; e, por fim, um sistema
misto, que distingue as consequências atribuídas à irregularidade do ato de
acordo com a gravidade e repercussão84. Embora o Código vigente contenha
um rol de situações em que se deve reconhecer a ineficácia do ato defeituoso
(art. 564 do CPP), essas hipóteses não esgotam o universo de invalidades
passíveis de serem decretadas.
A nulidade pode alcançar todo o processo, parte dele ou apenas
determinado ato, mas sempre derivará da inobservância do modelo legal
quando já instaurada a ação penal, uma vez que eventuais irregularidades
ocorridas na fase da investigação não atingem o processo. Desse pacífico
entendimento doutrinário, não diverge a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal: “A orientação desta Corte é no sentido de que ‘eventuais vícios
formais concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a
validade jurídica do subsequente processo penal condenatório. As nulidades
processuais concernem, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que
afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória’. Precedente”
(STF — ARE 868.516 AgR/DF — 1ª Turma — Rel. Min. Roberto Barroso
— julgado em 26.05.2015 — DJe-121 23.06.2015)85. O reconhecimento da
ilicitude de determinada prova produzida durante o inquérito não gera a
nulidade da ação penal, e sim o desentranhamento de referida prova dos
autos.
■ 16.1. ESPÉCIES DE NULIDADE
De acordo com o grau de desconformidade do ato com o modelo legal e
com a repercussão do defeito para o processo, a nulidade pode ser
classificada como: a) inexistência; b) nulidade absoluta; c) nulidade
relativa; d) irregularidade.
■ 16.1.1. Inexistência
Malgrado nossa lei não faça qualquer menção aos atos inexistentes, há
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consenso na doutrina de que, em certos casos, tamanha é a desconformidade
com o modelo legal que o ato deve ser desconsiderado pelo ordenamento
jurídico. Nessas hipóteses há, sob o ponto de vista jurídico, um não ato, pois
ausente um elemento que o direito considera essencial para que ele tenha
validade.
O desfazimento do ato inexistente não depende de pronunciamento
judicial, na medida em que basta desconsiderar o ato que apenas aparenta
existir, para que se obedeça, então, ao modelo legal. Não se pode cogitar de
convalidação do ato inexistente, daí por que a falta de arguição oportuna não
gera nenhum efeito preclusivo.
Assim, por exemplo, se o escrivão, na ausência do juiz, confecciona um
escrito indeferindo requerimento de produção de prova formulado por uma
das partes, esse ato, por inexistente, não pode produzir qualquer efeito
válido, ainda que se revista da forma de decisão.
Costuma-se citar como exemplos de atos inexistentes, dentre outros: a
sentença sem dispositivo86, a audiência presidida por promotor ou por
advogado87, sentenças e decisões proferidas e assinadas pelo escrivão etc.
■ 16.1.2. Nulidade absoluta
Quando a atipicidade do ato viola norma (constitucional ou legal)
garantidora de interesse público, tem lugar a nulidade absoluta. Trata-se de
situação em que a “gravidade do ato viciado é flagrante e, em regra,
manifesto o prejuízo que sua permanência acarreta para a efetividade do
contraditório ou para a justiça da decisão; o vício atinge o próprio interesse
público de correta aplicação do direito”88.
Embora o ato inquinado por defeito gerador de nulidade absoluta tenha
aptidão para reduzir, de forma significativa, a probabilidade de prolação de
decisão justa, continuará a produzir efeitos até que haja pronunciamento
judicial reconhecendo a sua invalidade.
O vício, entretanto, não se convalida, razão pela qual a possibilidade de
arguição não é atingida pela preclusão, de modo que a nulidade poderá ser
decretada a qualquer tempo e grau de jurisdição e, em caso de sentença
condenatória, até mesmo depois do trânsito em julgado.
Sobre a irrelevância do decurso do tempo para fins de reconhecimento da
nulidade absoluta, veja se a orientação jurisprudencial: “Consoante
jurisprudência desta Corte, a falta de intimação pessoal do defensor dativo
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para o julgamento do recurso configura nulidade absoluta. Violação dos
princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório. Cerceamento caracterizado. Ilegalidade manifesta. 2. A
referida nulidade, ao contrário da relativa, não se convalida nem se sujeita à
preclusão, mesmo que alegada, somente, alguns anos após a ocorrência”
(STJ — AgRg no HC 165.184/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Adilson Vieira
Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) — julgado em 16.08.2012 —
DJe 13.09.2012).
A nulidade absoluta pode ser decretada de ofício pelo juiz ou pelo
tribunal, com observância das regras de hierarquia e mediante a utilização
dos instrumentos processuais adequados. Assim, embora uma sentença sem
fundamentação seja absolutamente nula, sua invalidade só poderá ser
decretada pela instância superior, por ocasião da apreciação de recurso ou de
ação de impugnação (habeas corpus ou revisão criminal), mas, em nenhuma
hipótese, pelo juízo prolator. O próprio juiz, todavia, poderá decretar a
invalidade de ato processual absolutamente nulo, desde que o faça antes da
prolação da sentença.
De ver-se, entretanto, que, se após a prolação da sentença o tribunal
constatar a existência de vício que favorece a acusação, que, todavia, não foi
arguido pelo acusador em seu recurso, a nulidade não poderá ser reconhecida
de ofício, nos termos da Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal: “é
nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no
recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.
Por sua vez, se a defesa recorre pleiteando somente redução da pena, mas o
tribunal, ao analisar os autos, verifica a existência de nulidade absoluta cuja
decretação favoreça ao acusado, deverá declará-la de ofício.
São hipóteses que ensejam a nulidade absoluta, dentre várias outras, a
realização de audiência de instrução sem a presença de defensor89 e a
tramitação do processo por juízo incompetente em razão da matéria.
■ 16.1.3. Nulidade relativa
Ocorre nas hipóteses de desrespeito a exigência estabelecida pela lei
(norma infraconstitucional) no interesse das partes e, tal como ocorre em
relação à nulidade absoluta, depende de ato judicial que declare sua
ocorrência, já que, como mencionado, a invalidade dos atos processuais não
é automática.
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Para que seja reconhecida, é imprescindível que haja arguição oportuna
pelo interessado, pois, em regra, não é passível de ser decretada de ofício
pelo juiz, além do que se convalida se a parte prejudicada não se
desincumbir do ônus de comprovar o prejuízo a ela acarretado pelo ato
alegadamente nulo.
São exemplos de nulidade relativa: falta de intimação da expedição de
precatória para a inquirição de testemunha90 e falta de intimação do acusado
para audiência de inquirição de testemunhas, quando nela esteve presente o
advogado constituído91.
■ 16.1.4. Irregularidade
Emprega-se a denominação irregularidade para designar o vício que
decorre da desobediência ao modelo legal que, no entanto, não tem
qualquer repercussão para o desenvolvimento do processo e, por isso
mesmo, não enseja a ineficácia do ato. Trata-se de situação de
desatendimento de exigência formal sem relevância para os fins do
processo, às quais, por vezes, a lei reserva reflexos extraprocessuais, como
ocorre, por exemplo, com a prolação da sentença em prazo superior ao
previsto em lei, hipótese em que o juiz estará sujeito a sanções
administrativas, sem que se possa cogitar, todavia, de invalidade da decisão.
Também constituem mera irregularidade a falta de compromisso da
testemunha antes da inquirição e a apresentação de razões de apelação fora
do prazo.
ATOS
INEXISTENTES
ATOS
ABSOLUTAMENTE
NULOS
ATOS
RELATIVAMENTE
NULOS
ATOS
IRREGULARES
■ Sua
■ Produzem efeitos ■ Produzem efeitos ■ Embora
ineficácia não
depende de
reconheciment
o judicial.
até que haja
reconhecimento
judicial de sua
ineficácia.
até que haja
reconhecimento
judicial de sua
ineficácia.
■ O vício pode ■ Sua invalidade
■ Sua invalidade
ser reconhecido pode ser
de ofício.
reconhecida de
não pode ser
reconhecida de
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imperfeitos,
não são
passíveis de
invalidação.
ofício.
■ Jamais se
convalidam.
■ Não se
convalidam pela
falta de arguição.
ofício.
■ A falta de
arguição oportuna
acarreta a
convalidação.
■ 16.2. PRINCÍPIOS INFORMADORES DO SISTEMA DAS
INVALIDADES
É de extrema relevância a análise dos princípios norteadores das
invalidades, na medida em que é deles que se extraem quase todas as
conclusões acerca da matéria:
■ Princípio da instrumentalidade das formas
O postulado inscrito no art. 566 do Código de Processo Penal, segundo o
qual “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver
influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”, orienta
o intérprete a analisar as questões que envolvam juízo sobre a invalidade do
processo ou de atos processuais de acordo com a concepção de que as
exigências e formas procedimentais não são um fim em si mesmo, pois têm
natureza instrumental, ou seja, são meios destinados a garantir
determinada finalidade.
Em relação ao tema, a boa doutrina assenta que “constitui seguramente a
viga mestra do sistema das nulidades e decorre da ideia geral de que as
formas processuais representam tão somente um instrumento para a correta
aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades
estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da
invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída
estiver comprometida pelo vício”92.
Em razão disso, se o ato, apesar de imperfeito, atingir o fim a que for
destinado, não haverá espaço para a decretação de nulidade (art. 572, II, do
CPP).
Aplica-se ao processo penal, por analogia, porque é expressão do princípio
da instrumentalidade das formas, a norma prevista no art. 282, § 2º, do
Código de Processo Civil, segundo a qual “quando puder decidir o mérito a
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favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade, o juiz não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”. Desse modo, se
houver possibilidade de decisão de mérito favorável à parte que foi
prejudicada pelo defeito do ato, não se deve cogitar de reconhecer a nulidade.
■ Princípio do prejuízo
Redobrando o repúdio a qualquer veneração às formalidades que não se
mostrem imprescindíveis ao descobrimento da verdade, o Código previu
que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa” (art. 563 do CPP).
De acordo com esse princípio, que é sintetizado pela expressão francesa
pas de nullité sans grief, é pressuposto inafastável para a invalidação de
qualquer ato processual a ocorrência de efeitos prejudiciais ao processo ou às
partes, mostrando-se insuficiente, para o decreto de nulidade, a simples
imperfeição do ato.
Embora alguns estudiosos afirmem que o princípio em questão não se
aplica às nulidades absolutas, já que em relação a elas o prejuízo é sempre
presumido (Fernando Capez93 e Vicente Greco Filho94), ambas as turmas do
Supremo Tribunal Federal têm proclamado, reiteradamente, que a ocorrência
de prejuízo é essencial também ao reconhecimento dessa espécie de
invalidade: “O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser
ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade
processual por mera presunção. In casu, a defesa não comprovou o alegado
prejuízo, haja vista que se tem notícia nos autos que ela teve acesso a toda a
prova oral e documental, inclusive dos documentos produzidos em razão da
interceptação telefônica, tal como a transcrição das gravações realizadas. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento” (STF — RHC 153.747-AgR
— 1ª Turma — Rel. Min. Alexandre de Moraes — julgado em 24.08.2018 —
DJe-187 — divulg. 05.09.2018 — public. 06.09.2018); “O entendimento
desta Suprema Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade,
ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse
sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, ‘a teor
do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou
absoluta, eis que (...) o âmbito normativo do dogma fundamental da
disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades
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absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie)” (STF — RHC 133.298AgR — 2ª Turma — Rel. Min. Ricardo Lewandowski — julgado em
24.08.2018 — DJe-181 — divulg. 31.08.2018 — public. 03.09.2018). No
mesmo sentido: “Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior,
o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por
consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a
demonstração do prejuízo (CPP, art. 563)” (STJ — HC 339.938/RJ — 5ª
Turma — Rel. Min. Ribeiro Dantas — julgado em 06.02.2018 — DJe
16.02.2018).
De fato, a lei não faz qualquer distinção, em relação ao tema, entre as
nulidades absolutas e as relativas, motivo pelo qual se mostra
imprescindível para a decretação de ineficácia do ato atípico, em ambas as
hipóteses, a comprovação da ocorrência de efetivo prejuízo para a acusação
ou para a defesa. Admite-se, no entanto, quando for impossível a
comprovação, pelos meios ordinários de prova, da ocorrência de prejuízo
concreto, que a demonstração do dano ocorra por meio de emprego de
raciocínio lógico, ou seja, pela consideração de argumentos que evidenciem
ser manifesta ou bastante provável a existência do prejuízo.
■ Princípio da causalidade (ou da consequencialidade)
Esse postulado rege o alcance dos efeitos da decretação de invalidade de
determinado ato, estabelecendo que “a nulidade de um ato, uma vez
declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam
consequência” (art. 573, § 1º, do CPP).
A necessidade de definir a extensão dos efeitos da declaração de nulidade
decorre da circunstância de que, em razão de o processo encerrar um
encadeamento de atos, muitas vezes novos atos foram praticados depois
daquele cuja invalidade foi decretada, de modo a exigir que se decida por sua
validade ou pela necessidade de sua repetição.
O Código adotou critério baseado na relação de dependência ou de
influência que os atos tenham entre si, afastando, assim, a possibilidade de
contaminação de atos meramente como consequência de sua situação
cronológica.
A nulidade derivada será decretada, portanto, apenas quando o ato
posterior tenha relação lógica com o vício ocorrido anteriormente, ao passo
que, em consequência, devem remanescer íntegros os atos cronologicamente
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posteriores que não tenham ligação com o ato nulo.
Recordemos, sobre o tema, a docência de Afrânio Silva Jardim: “Se um
ato perde a sua eficácia por ter sido reconhecida a sua invalidez, somente são
atingidos os eventuais direitos, deveres, poderes, sujeições e ônus que
daquele ato defluíram, vale dizer, a relação processual é atingida no seu
aspecto interno, ou seja, desconstitui-se uma microrrelação que pertencia ao
feixe de relações menores que compõem a relação processual. Não se desfaz
a relação jurídica como um todo”95.
Assim como a invalidade deve ser sempre reconhecida por ato judicial
(salvo nos casos de inexistência), também a extensão dos efeitos dessa
decisão deve ser objeto de apreciação pelo órgão jurisdicional.
É por esse motivo que a lei determina que o juiz que pronunciar a nulidade
deverá, concomitantemente, declarar os atos a que ela se estende (art. 573, §
2º, do CPP).
Em se tratando de ato processual complexo, deve-se declarar, ainda, se a
invalidade o atinge em sua integralidade ou apenas parcialmente, como, por
exemplo, na hipótese de vício na sentença, que pode ser anulada apenas
parcialmente: “A anulação da dosimetria da pena não acarreta a cassação do
juízo condenatório, que subsiste de forma autônoma, na linha da
jurisprudência desta Corte: HC 59.950, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de
01.11.1982, e HC 94.888, Relª. Min. Ellen Gracie, DJ de 11.12.2009” (STF
— HC 111.735 — 1ª Turma — Rel. Min. Luiz Fux — julgado em
11.12.2012 — DJe-031 — divulg. 15.02.2013 — public. 18.02.2013). Assim,
se a nulidade da sentença se refere apenas à não observância de regras quanto
à dosimetria da pena, nova sentença deve ser proferida apenas no que se
refere a este aspecto. O juiz não poderá, nessa hipótese, alterar outras partes
da sentença ou absolver o réu.
■ Princípio do interesse
O princípio em estudo veda a arguição de nulidade pela parte que a ela
deu causa, ou que para ela tenha concorrido, e também àquela referente à
formalidade cuja observância só à parte contrária interesse (art. 565 do
CPP).
A lei não tolera o comportamento, malicioso ou negligente, de quem dá
causa ao defeito do ato, para depois tentar beneficiar-se com a sua
invalidação e consequente refazimento. Trata-se de aplicação, à teoria das
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nulidades, do preceito da boa-fé objetiva, que informa todos os ramos do
Direito, e do qual deriva a regra de proibição de comportamentos
contraditórios (venire contra factum proprium). O dever de agir em boa-fé
tem como componente, ainda, o dever de mitigar o próprio prejuízo (duty
to mitigate the loss), consistente na obrigação de a parte prejudicada pela
anomalia processual adotar todas as medidas possíveis para que o dano não
seja agravado, sob pena de ter de arcar com os efeitos adversos da situação
que permitiu consolidar-se.
Assim, não é passível de acolhimento, por exemplo, o pedido formulado
pela defesa para que se anule instrução realizada sem a presença do acusado,
quando o próprio defensor dispensou expressamente o seu comparecimento
à audiência e nada arguiu em alegações finais96, concorrendo, assim, para a
eclosão do resultado. O Superior Tribunal de Justiça já proclamou que viola
o duty to mitigate the loss a tardia insurgência, manifestada pela defesa
somente após a realização de diversos atos processuais, como o
interrogatório, alegações finais e sentença, contra a dispensa da oitiva de
testemunha por ela arrolada, de modo a afastar o reconhecimento da
nulidade97.
Não se deve decretar nulidade, igualmente, quando o vício não tiver
causado prejuízo para a parte que a alega, mas somente para a parte adversa,
pois ausente interesse que justifique a adoção da medida, contrária ao
princípio da economia processual.
■ Princípio da convalidação (ou da conservação)
Manifesta-se por meio da previsão pela lei de situações que ensejam a
validação do ato defeituoso que, em princípio, deveria ser declarado
inválido. Essas situações a que a lei atribui caráter sanatório são mecanismos
destinados a evitar que as etapas processuais já vencidas sejam revisitadas,
permitindo que se alcance o ponto culminante do processo: a prolação da
sentença.
No tocante às nulidades relativas, a preclusão temporal é a modalidade
mais frequente de convalidação, que se aperfeiçoa quando o interessado
deixa transcorrer, sem provocação, o prazo previsto em lei para o exercício
da faculdade de arguir a invalidade.
Assim é que a lei prevê que se considerarão sanadas as nulidades que não
forem arguidas, em tempo oportuno (art. 572, I, do CPP), de acordo com as
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regras insertas no art. 571 do Código, cujas previsões, embora não totalmente
adaptadas às alterações introduzidas pela Reforma de 2008, permitem
concluir quais são as etapas procedimentais em que devem ser alegadas as
nulidades relativas:
a) as da instrução criminal da primeira fase dos processos da
competência do júri, no momento das alegações orais em audiência (art.
411, § 4º, do CPP);
b) as da instrução criminal dos processos de competência do juiz
singular e dos processos especiais, por ocasião das alegações finais,
orais ou escritas (art. 403, caput, e § 3º, do CPP);
c) as do processo sumário, nas alegações orais (art. 534 do CPP);
d) as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o
julgamento e apregoadas as partes;
e) as ocorridas após a sentença, nas razões de recurso (em preliminar),
ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as
partes, se posteriores aos arrazoados;
f) as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do
tribunal, logo depois de ocorrerem.
A preclusão lógica, que se dá quando a parte, ainda que tacitamente,
aceita os efeitos do ato viciado, ou seja, quando pratica conduta incompatível
com o desejo de invalidar o ato, também é prevista em lei como causa de
convalidação do ato nulo (art. 572, III, do CPP). Assim, por exemplo, se,
apesar da inexistência de dispensa da testemunha pela parte que a arrolou, o
juiz deixar de ouvi-la sem que haja impugnação pelo interessado, considerarse-á sanada a nulidade.
É importante recordar que o reconhecimento das nulidades absolutas
não se sujeita à preclusão, daí por que, em relação a elas, o decurso do
tempo e a prática de ato incompatível com a pretensão de invalidar o ato não
têm efeito sanatório.
O Código regula, ainda, algumas formas específicas de aproveitamento de
atos processuais inquinados de nulidade:
O art. 567 do Código prevê que “a incompetência do juízo anula somente
os atos decisórios”, conduzindo à conclusão, a contrario sensu, de que os
atos instrutórios podem ser convalidados pelo juízo competente, por meio
do instituto da ratificação (art. 108, § 1º, do CPP).
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Para Ada Pellegrini, somente nos casos de incompetência relativa é que
poderia haver aproveitamento dos atos instrutórios, pois a incompetência
absoluta fulminaria de nulidade todo o processo98. No mesmo sentido,
considerando a impossibilidade de aproveitamento (convalidação) dos atos
praticados por juízo absolutamente incompetente, Fernando Capez99,
Tourinho Filho100 e Guilherme de Souza Nucci101 afirmam que têm de ser,
necessariamente, refeitos perante o juízo natural. De acordo com esse
entendimento, a sentença e as decisões relativas à decretação de prisão ou de
outras medidas cautelares não podem ser sanadas por meio da convalidação,
devendo os atos instrutórios ser repetidos, salvo a possibilidade de ratificação
destes se a incompetência for relativa. Não se considera ato decisório, porém,
o despacho de recebimento da denúncia ou da queixa: “Possibilidade de
renovação ou ratificação do despacho de juízo incompetente que recebe
denúncia. Natureza jurídica: ato com carga decisória, mas não ‘ato decisório’
(art. 567 CPP), sendo passível de renovação ou ratificação (...) Ausência de
prejuízo. Precedentes do STF” (STF — HC 70.912/PR — 2ª Turma — Rel.
Min. Paulo Brossard — DJ 10.06.1994 — p. 14.789).
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, passou a aceitar a ratificação
como modalidade de convalidação de atos instrutórios102 e também de certos
atos decisórios, como a decretação da prisão preventiva e o de sequestro de
bens, inclusive no que diz respeito àqueles praticados por juízo em
situação de incompetência absoluta: “Conforme posicionamento hodierno
sobre a matéria, este Supremo Tribunal Federal, nos casos de incompetência
absoluta do juízo, admite a ratificação de atos decisórios pelo juízo
competente” (STF — HC 123.465/AM — 1ª Turma — Rel. Min. Rosa
Weber — j. 25.11.2014 — DJe-032 19.02.2015)103.
O entendimento de que atos decisórios, mesmo nos casos de nulidade
absoluta, podem ser convalidados mostra-se mais congruente com o princípio
da instrumentalidade das formas, pois, se o juízo competente, depois de
analisar o ato praticado por órgão jurisdicional incompetente, decide
confirmá-lo, encampando a decisão como se sua fosse, nada justifica a
repetição dos esforços necessários à sua realização. Caso se trate, porém, de
sentença de mérito proferida por juízo absolutamente incompetente, outra
deverá necessariamente ser prolatada.
De acordo com a teoria do juízo aparente, ademais, é possível a
ratificação de atos probatórios praticados por juiz absolutamente
incompetente que, no momento da determinação das medidas instrutórias
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(interceptação telefônica, busca e apreensão etc.), não dispusesse de
elementos para concluir que as iniciativas investigatórias envolviam agente
com prerrogativa de foro104.
Em suma, apesar de diversos autores entenderem que a ratificação só
é possível em relação a atos instrutórios e, ainda assim, no que diz
respeito à incompetência relativa, o fato é que o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm entendido que tal
ratificação é viável tanto em relação a atos instrutórios como decisórios,
quer se trate de incompetência relativa, quer absoluta, salvo quando se
tratar de sentença de mérito.
A ratificação também produz efeito convalidador em relação às nulidades
decorrentes de ilegitimidade do representante da parte (art. 568 do CPP),
razão pela qual, uma vez sanado o defeito da procuração outorgada pelo
querelante ao advogado, poderá o representante já regularmente constituído
ratificar os atos anteriores.
Outro mecanismo de convalidação é o suprimento de eventuais omissões
da denúncia ou da queixa, que pode ser levado a efeito a todo tempo, antes
da sentença final, por meio do aditamento (art. 569 do CPP). O dispositivo
refere-se, todavia, apenas a possíveis irregularidades formais ou materiais da
peça acusatória105, como a correção de erro de capitulação, o acréscimo de
informações pessoais (dados de qualificação) sobre o acusado ou a inclusão
de qualificadoras106, causas de aumento de pena etc.
Por meio do suprimento, completa-se o ato com aquilo que lhe faltava
para adequar-se ao modelo legal e é nisso que tal forma de convalidação
distingue-se da ratificação, que não pressupõe qualquer acréscimo ao ato
defeituoso.
Também com o escopo de evitar o retrocesso procedimental, o Código
prevê que “a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação
estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumarse, embora declare que o faz para o único fim de argui-la” (art. 570 do CPP).
Trata-se da hipótese de substituição do ato defeituoso, cujo refazimento
passa a ser desnecessário quando fato ulterior tiver ensejado o alcance da
finalidade do ato viciado ou inexistente. Nessas situações, porém, deve o juiz
ordenar a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a
irregularidade poderá prejudicar direito da parte (art. 570, 2ª parte, do CPP).
Outro fato processual que enseja a convalidação de nulidades é o trânsito
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em julgado da sentença, pois, “a imutabilidade da sentença contra a qual
não caibam mais recursos alcança também o seu antecedente, que são os atos
processuais praticados no processo de conhecimento”107. Essa forma de
convalidação atinge também as nulidades absolutas, desde que seu
reconhecimento seja de interesse da acusação, pois, em se tratando de
nulidade absoluta prejudicial à defesa, é possível a arguição mesmo após o
trânsito em julgado da decisão condenatória, por meio de revisão criminal ou
de pedido de ordem de habeas corpus.
O quadro a seguir contém o rol de princípios que norteiam o tema das
nulidades.
■ 16.3. ELENCO LEGAL DAS NULIDADES
Embora o Código de Processo Penal enumere as hipóteses em que ocorrerá
nulidade (art. 564), não há dissenso acerca da possibilidade de
reconhecimento, ao lado das nulidades expressamente cominadas, de
nulidades não cominadas na lei.
Se já não bastasse para essa conclusão a circunstância de que a invalidade
do ato decorre, automaticamente, de sua desconformidade com o modelo
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legal (ressalvadas as hipóteses de inexistência de prejuízo ou de interesse e,
ainda, os casos de convalidação), a lei estabeleceu, no rol de nulidades
cominadas, fórmula genérica que se aplica a qualquer ato, ao dispor que
ocorrerá nulidade “por omissão de formalidade que constitua elemento
essencial do ato” (art. 564, IV, do CPP).
Ingressemos no estudo das causas de nulidade previstas nesse elenco
exemplificativo existente no Código.
■ 16.3.1. Incompetência, suspeição ou suborno do juiz (art. 564, I,
do CPP)
Uma das manifestações concretas do princípio do juiz natural é a
garantia de que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente” (art. 5º, LIII, da CF), circunstância que leva à
inevitável conclusão de que o exercício válido da função jurisdicional
subordina-se à observância das regras constitucionais e infraconstitucionais
de repartição de competência.
É para compelir o juiz e as partes a zelarem pela obediência a essas regras
que a lei inquina de nulidade os atos processuais praticados por juiz
incompetente, independentemente de se cuidar de violação de norma relativa
à competência em razão da matéria, hierárquica, de juízo ou de foro.
As normas referentes à repartição da competência em razão da hierarquia
(prerrogativa de foro) e da matéria tutelam, precipuamente, interesse
público, o que impede que se cogite de sua alteração: cuida-se de casos de
competência absoluta. Já os critérios de repartição da competência ratione
loci (competência territorial) dizem respeito, de modo prevalente, ao
interesse das partes, daí por que se fala em competência relativa.
A incompetência absoluta do juízo gera a nulidade absoluta dos atos
praticados, ao passo que a incompetência relativa é causa ensejadora de
nulidade relativa. Em relação à possibilidade de aproveitamento
(ratificação), pelo juiz natural, dos atos praticados pelo órgão incompetente,
remetemos o leitor às considerações relativas à disposição inserta no art. 567
do Código de Processo Penal, feitas quando do estudo do princípio da
convalidação.
Enquanto a incompetência absoluta pode ser reconhecida a todo tempo, a
incompetência relativa deve ser arguida pelas partes em momento oportuno
(no prazo da resposta escrita, por via da competente exceção), sob pena de
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convalidação do vício e consequente prorrogação da competência.
Há dissídio doutrinário em relação à possibilidade de o juiz reconhecer, de
ofício, a incompetência relativa: Fernando Capez advoga ser vedado ao juiz
declarar sua incompetência relativa sem que haja provocação das partes,
invocando, para amparar sua posição, a Súmula n. 33 do Superior Tribunal
de Justiça108. Vicente Greco Filho109, Ada Pellegrini Grinover, Antonio
Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, por outro lado,
defendem a possibilidade de o juiz declarar a incompetência relativa mesmo
sem a provocação das partes, pois “onde se deram os fatos é mais provável
que se consigam provas idôneas que os reconstituam mais fielmente no
espírito do juiz”110.
De fato, os critérios de fixação da competência relativa também guardam
relação com o interesse público, pois a obtenção de provas tende a ser mais
eficaz no local onde ocorreu a infração, o que, em atenção ao princípio da
verdade real, autoriza a conclusão de que é possível a declaração, ex officio,
de incompetência relativa, tanto mais porque o art. 109 do Código não faz
distinção entre as competências absolutas e relativas. Não cremos, por outro
lado, que a Súmula n. 33 do Superior Tribunal de Justiça (“a
incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”) possa ser aplicada
ao Processo Penal, pois, muito embora o enunciado não restrinja seu alcance,
a análise da referência legislativa utilizada pela Corte Especial daquele
Tribunal (art. 112 do CPC de 1973) e dos precedentes que ensejaram a
adoção do verbete (CC 1506/DF; CC 1519/SP; CC 1589/RN; CC 1.496/SP;
CC 872/SP; CC 245/MG) autoriza a conclusão de que tal súmula foi
concebida a fim de regular o processo civil, de acordo com as normas e
princípios que o regem, que, nesse particular, não são coincidentes com os da
legislação processual penal. De qualquer modo, entendemos que, embora o
juiz possa reconhecer a incompetência relativa de ofício, tal possibilidade
cessará se a providência não tiver sido por ele tomada até a fase da resposta
escrita, pois, conforme já estudado, a competência relativa (territorial) se
prorroga se não for arguida até tal fase processual. É que não faria sentido
dizer que a competência está prorrogada se o juiz ainda pudesse reconhecê-la
de ofício.
Em suma, a incompetência absoluta pode ser reconhecida, de ofício ou a
requerimento das partes, em qualquer fase do processo. Já a incompetência
relativa só pode ser reconhecida até a fase da resposta escrita, de ofício ou
em razão de requerimento das partes.
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Registre-se que, nos termos da Súmula n. 706 do STF, “é relativa a
nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”.
A suspeição do juiz também é causa de nulidade dos atos praticados antes
do reconhecimento da necessidade de seu afastamento do processo, na
medida em que a imparcialidade é atributo indispensável ao exercício da
função jurisdicional.
A suspeição gera a nulidade absoluta, porém não atinge eventuais atos que
tenham sido praticados pelo juiz suspeito antes do surgimento da causa
determinante de seu afastamento: “Habeas corpus. Suspeição. Motivo
superveniente. Validade dos atos praticados. Entendimento do STF. O
Supremo tem jurisprudência a dizer que não se invalidam os atos praticados
por juiz que se declara suspeito por motivo a eles superveniente. Não se deve
reconhecer tal nulidade sem a demonstração de que a suspeição já existia ao
tempo da atuação do magistrado e que esta causou prejuízo. Demais
alegações improcedentes. Ordem denegada” (STF — HC 74.476/PR — 2ª
Turma — Rel. Min. Francisco Rezek — DJ 25.04.1997 — p. 15.201).
Conquanto a lei tenha feito menção apenas à suspeição como causa de
nulidade, os impedimentos e as incompatibilidades também ensejam a
invalidade dos atos processuais.
O art. 3º-D, caput, do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019, dispõe que o
magistrado que praticou qualquer ato inserido na competência do juiz das
garantias está impedido de funcionar na ação penal. Já o art. 157, § 5º, do
CPP, inserido pela mesma Lei, estabelece que o juiz que conhecer do
conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou
acórdão. O descumprimento dessas regras levaria à nulidade do feito. O
Supremo Tribunal Federal, todavia, concedeu liminar no julgamento das
ADIs 6.298 e 6.299, suspendendo a eficácia desses dois dispositivos, que
somente entrarão em vigor se a liminar for cassada e os dispositivos forem
considerados constitucionais.
O Código utiliza a expressão suborno para referir-se a qualquer situação
em que há entrega ou promessa de entrega ao juiz, bem como solicitação ou
exigência, por parte dele, de alguma dádiva ou vantagem indevida, hipóteses
em que haverá nulidade absoluta dos atos processuais praticados pelo juiz
desonesto.
■ 16.3.2. Ilegitimidade de parte (art. 564, II, do CPP)
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O exercício do direito de ação subordina-se às seguintes condições
genéricas: legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade
jurídica do pedido, daí por que a lei considera nulos os atos praticados por
sujeito diverso do titular do direito de ação.
A ilegitimidade ad causam, passiva ou ativa, é causa geradora de nulidade
absoluta. Desse modo, se o Ministério Público oferecer denúncia em caso de
crime de ação penal privada ou se o ofendido ajuizar ação relativa a crime de
ação pública (ilegitimidade ativa), ocorrerá nulidade insanável, que também
terá lugar se a denúncia, por engano, for oferecida contra a vítima do crime
ou alguma de suas testemunhas (ilegitimidade passiva).
A ilegitimidade ad processum (ofendido menor de 18 anos que ajuíza ação
sem estar representado, por exemplo) e a falta de capacidade postulatória, no
entanto, constituem nulidade relativa, que podem ser sanadas, a todo tempo,
mediante ratificação (art. 568 do CPP). Tais vícios devem ser sanados antes
de esgotado o prazo decadencial.
■ 16.3.3. Falta de denúncia ou queixa e representação111 (art. 564,
III, a, do CPP)
Para a existência jurídica de uma ação penal é indispensável que se
deduza uma pretensão punitiva em juízo, daí por que a falta de denúncia ou
de queixa, peças por meio da qual o autor veicula sua pretensão, conduz à
invalidade de todo e qualquer ato que vier a ser praticado no arremedo de
processo.
Quando faltar a peça acusatória inicial não haverá, em verdade, processo,
mas mera atividade com aparência de processo, sem qualquer aptidão para
gerar efeitos jurídicos, o que conduz à conclusão de que se trata de vício
gerador da inexistência do processo.
Se, embora existente, faltar à inicial acusatória requisito essencial, como,
por exemplo, a descrição do fato criminoso ou informação que permita a
identificação do acusado, ocorrerá nulidade absoluta. Já as irregularidades
formais ou materiais da denúncia ou da queixa, por outro lado, podem ser
supridas até a sentença, sem que haja espaço, portanto, para se cogitar da
decretação de nulidade, dentre outras hipóteses: em razão de erro de
endereçamento, de erro na capitulação jurídica, de inexistência de pedido de
citação, de falta de indicação do rito procedimental a ser observado, de falta
de indicação da data exata do delito, de falta de assinatura do promotor ou do
advogado do querelante ou, ainda, em decorrência de erro na qualificação do
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denunciado, desde que possível sua identificação física.
Nos casos em que o exercício do direito de ação é condicionado à
representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça, a falta da
condição de procedibilidade acarreta a nulidade do processo. Acaso haja
oferecimento de denúncia sem que tenha havido o oferecimento de
representação ou de requisição, o juiz deverá rejeitar a peça acusatória
inicial (art. 395, II, do CPP), mas se assim não o fizer, os atos processuais
praticados estarão inquinados de nulidade absoluta, em razão da falta de
condição específica da ação. Se o prazo decadencial não se tiver escoado,
porém, deve-se admitir que a falta de representação seja suprida pelo
ofendido112.
Não é demais recordar, porém, que a representação não exige rigor
formal para ter validade, bastando, para que o Ministério Público esteja
autorizado a exercer o direito de ação, a inequívoca manifestação de vontade,
expressa ou tácita, por parte do ofendido, no sentido de que o autor seja
processado. Assim, por exemplo, o simples fato de o ofendido ou seu
representante dirigir-se à repartição policial para dar notícia da infração é
suficiente para que se considere presente a condição de procedibilidade.
■ 16.3.4. Falta do exame do corpo de delito nos crimes que deixam
vestígios (art. 564, III, b, do CPP)
A lei dispõe que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o
exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a
confissão do acusado (art. 158 do CPP). Assim é que a prova da
materialidade das infrações que deixam vestígios (delicta facti permanentis)
deve ser feita, em regra, pelo exame pericial do corpo de delito.
Cuida-se de exceção ao princípio da persuasão racional do juiz, na
medida em que a lei retira do julgador a possibilidade de apreciar livremente
as provas existentes nos autos, no que diz respeito à prova da materialidade
que, em regra, deve se dar pelo exame de corpo de delito.
Se houverem desaparecido os vestígios da infração, a prova testemunhal
poderá suprir a falta do exame de corpo de delito, mostrando-se apta, em tal
hipótese, a comprovar a existência material da infração (art. 167 do CPP).
Confira-se: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E OUTROS CRIMES.
MATERIALIDADE. EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA DE
CADÁVER. PRESCINDIBILIDADE FRENTE A OUTRAS PROVAS. O
exame de corpo de delito, embora importante à comprovação nos delitos de
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resultado, não se mostra imprescindível, por si só, à comprovação da
materialidade do crime. No caso vertente, em que os supostos homicídios
têm por característica a ocultação dos corpos, a existência de prova
testemunhal e outras podem servir ao intuito de fundamentar a abertura da
ação penal, desde que se mostrem razoáveis no plano do convencimento do
julgador, que é o que consagrou a instância a quo. Ordem denegada” (STJ —
HC 79.735/RJ — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura —
julgado em 13.11.2007 — DJ 03.12.2007 — p. 368).
Para que a prova testemunhal possa suprir a falta do exame pericial, é
necessário que não seja possível a realização deste, tudo nos termos do art.
167 do Código de Processo Penal. Assim, se a perícia era possível, mas
autoridade policial, por negligência ou esquecimento, deixou de requisitá-la,
a prova testemunhal não poderá suprir a falta. Nesse sentido: “A
jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que ‘o
reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo (...) não
prescinde da realização de exame pericial, somente sendo possível a sua
substituição por outros meios probatórios quando não existirem vestígios ou
estes tenham desaparecido (...) ou se as circunstâncias do crime não
permitirem a confecção do laudo’ (HC n. 382.698/RJ, Quinta Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15.03.2017). No caso em análise, constata-se
que, embora a prova testemunhal tenha atestado o rompimento de obstáculo,
a Corte local não trouxe justificativa idônea para a não realização da perícia,
como, por exemplo, o fato de os vestígios terem desaparecido ou as
circunstâncias não terem permitido a sua realização, o que, nos termos da
jurisprudência desta Corte, configura coação ilegal. Precedentes” (STJ —
HC 405.013/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca —
julgado em 05.10.2017 — DJe 16.10.2017).
O Superior Tribunal de Justiça tem abrandado, em certos casos, o rigor na
exigência de laudo pericial para a comprovação da materialidade de infrações
que deixam vestígios: “Os crimes praticados pela internet podem ser
comprovados por muitos meios de provas, como interceptações telefônicas,
testemunhas e outros e até por documento juntado aos autos, não
constituindo a prova pericial nos computadores, difícil de ser realizada, o
único meio de prova, não havendo ofensa ao artigo 158 do Código de
Processo Penal. 2 — Sem demonstração de prejuízo não se pode reconhecer
qualquer nulidade. 3 — Ordem denegada” (STJ — HC 92.232/RJ — Rel.
Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) — 5ª Turma —
julgado em 08.11.2007 — DJ 26.11.2007 — p. 227)113.
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■ 16.3.5. Falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o
tiver, ou ao ausente114 (art. 564, III, c, do CPP)
A exigência de que todo acusado seja assistido por advogado decorre da
garantia constitucional de que “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV, da CF),
pois se o exercício da defesa ficasse a cargo, exclusivamente, de pessoa sem
habilitação técnica, a ignorância do réu em relação à ciência jurídica
impediria o sucesso da atividade defensiva, além do que estaria
comprometido o postulado da paridade de armas, que é um dos principais
aspectos do contraditório.
É por essa razão que o Código, além de estabelecer que “nenhum acusado,
ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”
(art. 261, caput, do CPP), fulmina de nulidade a falta de defesa técnica.
Deve-se distinguir, no entanto, a ausência de defesa da defesa ineficiente,
pois, nos termos da Súmula n. 523 do STF, “no processo penal, a falta de
defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se
houver prova de prejuízo para o réu”.
Assim, embora seja prerrogativa do acusado constituir defensor de sua
confiança, deve o juiz zelar para que o acusado sempre esteja assistido por
advogado, nomeando defensor dativo na hipótese de o réu, presente ou
ausente, omitir-se em indicar profissional para defendê-lo.
Se, no entanto, o defensor, constituído ou dativo, deixar de comparecer à
audiência para a qual tenha sido intimado, sem que tenha comprovado, até a
abertura do ato, a existência de justo impedimento, a instrução pode ser
realizada com a intervenção de defensor ad hoc (art. 265, §§ 1º e 2º, do
CPP), mas, nunca, sem que o réu esteja assistido por advogado.
A nulidade decorrente de insuficiência da atuação do defensor, vale
lembrar, só será decretada se houver oportuna alegação e demonstração do
prejuízo.
■ 16.3.6. Falta de intervenção do Ministério Público em todos os
termos da ação penal pública ou privada subsidiária da pública
(art. 564, III, d, do CPP)
A perfeição de qualquer ato processual, notadamente os de caráter
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instrutório, pressupõe a presença do juiz e das partes, razão pela qual a lei
prevê a necessidade de o órgão do Ministério Público, quer agindo como
autor, quer como fiscal da correta aplicação da lei (custos legis), comparecer
a todos os atos e de manifestar-se em todas as oportunidades necessárias.
Na hipótese de realizar-se ato processual sem que tenha havido regular
intimação do Ministério Público, é possível a decretação de sua nulidade que,
no entanto, é de natureza relativa (art. 572 do CPP).
Acaso o Ministério Público tenha sido intimado acerca da designação de
data para realização de audiência e, malgrado isso, ausente-se
injustificadamente, não haverá, em regra, fundamento para decretar a
ineficácia do ato: o Ministério Público não poderá arguir a nulidade a que
deu causa, ao passo que arguição pelo acusado é vedada porque se trata de
formalidade cuja observância só interessa à acusação (art. 565 do CPP).
Sobre o tema, assim se manifestam o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justiça: “Oitiva de testemunhas, sem a presença do
representante do Ministério Público. Não importa em comprometimento da
validade do processo criminal, uma vez que nenhuma das partes pode arguir
nulidade referente à formalidade, cuja observância só interessa à parte
contrária. Art. 565, in fine, do Código de Processo Penal” (STF — HC
73.658/RS — 2ª Turma — Rel. Min. Néri da Silveira — DJ 18.08.2000 — p.
81); e “No termos do posicionamento jurisprudencial firmado neste Superior
Tribunal de Justiça, a simples ausência do órgão acusatório na audiência de
oitiva de testemunhas não enseja a nulidade do ato, quando não restar
devidamente demonstrada a ocorrência de prejuízos. Precedentes. 4. A
interpretação conferida ao art. 212, do Código de Processo Penal é aquela
que confere às nulidades nele disciplinadas o caráter relativo, necessitando,
portanto, da comprovação dos prejuízos para que seja reconhecida a
invalidade do ato judicial” (STJ — AgRg no REsp 1.712.039/RO — 5ª
Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em 03.05.2018 — DJe
09.05.2018).
■ 16.3.7. Falta de citação do réu para ver-se processar, o seu
interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à
acusação e à defesa (art. 564, III, e, do CPP)
Citação é o ato destinado a cientificar o acusado acerca do teor da
imputação e a chamá-lo ao processo em ordem a exercer sua defesa.
Na medida em que o conhecimento da acusação é essencial para que o
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acusado possa defender-se, a inexistência do ato citatório, ao aniquilar a
possibilidade de o acusado repelir a acusação, causa a nulidade absoluta do
processo.
A infringência às formalidades inerentes à citação ou a realização de
citação ficta sem que se tenham esgotado as possibilidades de citação pessoal
do acusado ensejam a invalidade do ato de comunicação. É importante
lembrar, todavia, que é válida a citação feita por edital, depois de tentativa de
localização do réu nos endereços fornecidos por ele na fase do inquérito
policial e nos presídios da respectiva unidade da Federação115.
O comparecimento do acusado a juízo, mesmo que com o exclusivo
propósito de arguir a falta ou nulidade da citação, substitui o ato citatório
(art. 570 do CPP), permitindo o natural desenvolvimento do processo, desde
que o réu seja cientificado do teor da acusação, devendo o juiz, ainda, adiar
eventuais atos processuais cuja realização possa prejudicá-lo.
A realização do interrogatório do acusado presente é exigência
indeclinável, pois a supressão do ato impede o exercício da autodefesa,
gerando, em consequência, nulidade. Ainda que o acusado compareça (ou
venha a ser preso) depois de encerrada a instrução, deverá o juiz ou tribunal
designar data para a realização do interrogatório (art. 185, caput, do CPP).
Ocorre que, embora haja entendimento de que a falta de interrogatório é
causa de nulidade absoluta116, sustentamos que o vício é gerador de nulidade
relativa, pois, se o acusado tem o direito de permanecer calado, cumpre à
defesa explicitar em que consistiu o prejuízo, indicando qual o ponto sobre o
qual deseja o réu manifestar-se. O Supremo Tribunal Federal proclamou ser
relativa a nulidade decorrente da falta de interrogatório: “Arguição de
nulidade por não ter se efetivado o interrogatório: tese que não encontra
respaldo no art. 564, III, e, do Código de Processo Penal, que comina com
nulidade a falta de interrogatório do réu, mas ressalva: ‘quando presente’; no
caso, a audiência foi designada para 28.08.92, data em que o paciente ainda
não tinha sido preso, o que só ocorreu em 10.09.92. De outra parte, o não
cumprimento da formalidade do art. 185 do Código de Processo Penal
constitui nulidade relativa, que se torna preclusa se não for arguida no
momento oportuno, sendo que, a teor do art. 563, somente será ela declarada
se houver efetiva demonstração de prejuízo. Habeas corpus indeferido” (STF
— HC 73.826/SP — 2ª Turma — Rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa —
DJe 16.11.2001 — p. 7); e “A falta do ato de interrogatório em juízo
constitui nulidade meramente relativa, suscetível de convalidação, desde que
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não alegada na oportunidade indicada pela lei processual penal. — A
ausência da arguição, opportuno tempore, desse vício formal, opera
insuperável situação de preclusão da faculdade processual de suscitar a
nulidade eventualmente ocorrida. Com essa preclusão temporal, registra-se a
convalidação do defeito jurídico apontado. — A nulidade relativa, qualquer
que ela seja, ocorrida após a prolação da sentença no primeiro grau de
jurisdição, deve ser arguida, sob pena de convalidação, nas razões de recurso.
Precedentes da Corte” (STF — HC 68.490/DF — 1ª Turma — Rel. Min.
Celso de Mello — DJ 09.08.1991 — p. 10.363).
Tema correlato que também gera controvérsia é a necessidade de haver
período razoável entre a citação e o interrogatório, uma vez que há quem
sustente que a falta de tempo para formulação de estratégia defensiva macula
o direito à autodefesa117. Defendemos, no entanto, que eventual nulidade
decorrente da exiguidade do tempo entre a citação e a realização do
interrogatório depende de demonstração da ocorrência de prejuízo e de
oportuna alegação. Nesse sentido: “A lei processual não prevê qualquer
exigência de interregno entre a citação do réu e a realização do
interrogatório. Precedente: HC 69350/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
26/3/1993. In casu, o paciente estava preso em razão de outro processo e a
citação ocorreu no mesmo dia em que o interrogatório foi realizado. Ao ser
citado, teve acesso ao inteiro teor da denúncia, aceitando a contrafé e
firmando sua assinatura. A alegada nulidade sequer foi arguida no curso do
processo, não havendo como reconhecê-la, em sede de habeas corpus, se não
demonstrado o prejuízo para defesa. Parecer pela denegação da ordem.
Ordem Denegada” (STF — HC 100.319/RS — 1ª Turma — Rel. p/ acórdão
Min. Luiz Fux — DJe-119 — 22.06.2011).
O dispositivo também cuida da nulidade por supressão dos prazos
concedidos à acusação e à defesa, gênero de invalidades que engloba
diversas situações processuais.
A falta de apresentação de resposta escrita no processo comum ordinário
ou sumário (art. 396 do CPP) é causa de nulidade absoluta, na medida em
que a lei previu a obrigatoriedade do exercício dessa prerrogativa defensiva.
Já nos processos de competência do tribunal do júri (arts. 406 e 408 do CPP),
o oferecimento da peça é facultativo, pois a omissão pode decorrer da
estratégia defensiva118.
No tocante às alegações finais, podem ocorrer as seguintes situações:
1) Na primeira fase do procedimento do júri, a não apresentação de
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alegações finais, desde que intimada a defesa para o ato, não gera
nulidade, em decorrência do caráter facultativo do exercício da atividade
argumentativa nessa etapa, pois pode interessar à defesa a omissão
estratégica da tese que pretende defender em plenário119. A falta de
intimação do defensor, no entanto, é causa de nulidade.
2) A inexistência de apresentação de alegações finais pela defesa nos
procedimentos em geral constitui nulidade absoluta, uma vez que há, em
tal hipótese, ausência de defesa (Súmula n. 523 do STF: “No processo
penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência
só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”). Por essa razão,
deve o juiz sempre zelar pela elaboração dessa peça defensiva,
nomeando, se necessário, defensor ad hoc para confeccioná-la.
3) No caso de falta de apresentação de alegações finais pelo Ministério
Público, no procedimento do júri (sumário da culpa) ou nos
procedimentos comuns (ordinário ou sumário), haverá nulidade relativa
(art. 572 do CPP).
■ 16.3.8. Falta da sentença de pronúncia120 (art. 564, III, f, do CPP)
A existência da decisão interlocutória de pronúncia é condição para o
desenvolvimento válido da segunda etapa do procedimento do júri, razão
pela qual sua inexistência gera a nulidade absoluta de qualquer ato cuja
realização pressuponha o reconhecimento da admissibilidade da acusação.
■ 16.3.9. Falta de intimação do réu para a sessão de julgamento,
pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à
revelia (art. 564, III, g, do CPP)
Embora atualmente o julgamento pelo júri possa ser realizado, qualquer
que seja a natureza da infração, sem a presença do acusado, a falta de sua
intimação sempre ensejará nulidade absoluta, na medida em que fere o
direito ao exercício da ampla defesa (direito de ser ouvido e de presença).
Na hipótese de o réu, embora não intimado, comparecer ao julgamento, o
vício decorrente da falta do ato de comunicação estará sanado (art. 570 do
CPP).
■ 16.3.10. Falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e
na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei (art. 564, III,
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h, do CPP)
Embora a lei tenha substituído o libelo e a contrariedade por peças
inominadas em que devem ser arroladas as testemunhas de acusação e de
defesa (art. 422 do CPP), não há dúvida de que o dispositivo continua
aplicável, inquinando de nulidade a infringência ao dever de intimar e ouvir,
em plenário, as testemunhas tempestivamente arroladas pelas partes. A
ausência de intimação, contudo, constitui nulidade relativa, que deve ser
arguida logo após anunciado o julgamento e apregoadas as partes, sob pena
de preclusão (art. 571, V, do CPP).
■ 16.3.11. Inexistência de pelo menos 15 jurados para a constituição
do júri (art. 564, III, i, do CPP)
Se não houver o quorum necessário à instalação da sessão de julgamento, o
juiz não deve dar início aos trabalhos, pois haverá nulidade insanável de todo
e qualquer ato que vier a ser praticado. A exigência desse número mínimo de
jurados não pode ser dispensada pelas partes, já que é estabelecida para
assegurar a imparcialidade dos julgamentos, “evitando que com a utilização
das recusas seja possível viciar a efetiva escolha dos jurados que devem
servir em cada caso”121.
Sobre a possibilidade, em locais em que vários Tribunais do Júri reúnemse simultaneamente para julgamento em um mesmo prédio, de empréstimo
de jurado de outro plenário para que se alcance o quórum necessário à
instalação da sessão, vide item 13.2.7.5.3.
■ 16.3.12. Falta de sorteio dos jurados do Conselho de Sentença em
número legal e sua incomunicabilidade (art. 564, III, j, do CPP)
A lei exige que a constituição do Conselho de Sentença ocorra de modo
aleatório e que se observe o número legal de julgadores leigos (sete), sob
pena de nulidade absoluta, já que se cuidam de regras estabelecidas no
interesse da administração da justiça122.
Para assegurar que o jurado aprecie a causa sem qualquer tipo de
influência externa, a lei estabeleceu a necessidade de que juiz leigo
permaneça incomunicável, ou seja, que não se comunique com outrem, sobre
tema relativo ao objeto do processo. A quebra do dever de
incomunicabilidade é causa de nulidade absoluta.
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■ 16.3.13. Falta dos quesitos e das respectivas respostas (art. 564,
III, k, do CPP)
O julgamento pelo tribunal do júri é feito por meio de respostas a
perguntas formuladas pelo juiz, de modo que a supressão do questionário
compromete a essência do veredicto, gerando, em consequência, nulidade
absoluta.
■ 16.3.14. Falta da acusação ou da defesa, na sessão de julgamento
(art. 564, III, l, do CPP)
A atuação da acusação e da defesa é imprescindível à formação do
convencimento válido dos jurados, daí por que será absolutamente nulo o
julgamento realizado sem a participação efetiva de ambas as partes. Como
propriamente assinalam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes
Filho e Antonio Scarance Fernandes, os jurados, “por não estarem afeitos ao
manuseio dos autos e às questões de direito debatidas, necessitam conhecer,
com maior amplitude, as teses sustentadas pelas partes”123.
Isso não quer dizer que o Ministério Público tenha de, sempre, sustentar a
acusação em plenário, já que lhe é facultado opinar pela absolvição do réu. A
defesa, por seu turno, em razão de princípio constitucional que assegura sua
amplitude, deve postular situação mais favorável ao acusado do que aquela
advinda da procedência integral do pedido acusatório. Se não o fizer, o juiz
deve declarar o réu indefeso e dissolver o julgamento, dando-lhe
oportunidade de nomear outro defensor. Se o juiz, entretanto, não o declarar
indefeso, tendo o defensor concordado com todas as teses da acusação,
haverá nulidade absoluta do julgamento.
A mera deficiência na sustentação oral, contudo, só gera nulidade se
houver prova de prejuízo. Nesse sentido, a Súmula n. 523 do Supremo
Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para
o réu”.
■ 16.3.15. Falta da sentença (art. 564, III, m, do CPP)
A completa falta de sentença, ou seja, a inexistência do ato decisório não
pode produzir nenhum efeito, bastando ao juiz prolatar a sentença
independentemente de qualquer providência destinada a reconhecer a
invalidade124.
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Constitui mera irregularidade a falta de assinatura do juiz desde que certa a
autoria da sentença. Há, porém, quem repute inexistente o ato em tal caso, já
que não passaria de mero trabalho de digitação sem qualquer valor.
■ 16.3.16. Falta do recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha
estabelecido (art. 564, III, n, do CPP)
Quando a lei previr a necessidade de reexame obrigatório de determinada
decisão, a infringência ao dever de submetê-la ao duplo grau de jurisdição
obrigatório ensejará a nulidade de todos os atos ulteriores praticados com
base no aparente trânsito em julgado da sentença. A falta de remessa, à
superior instância, de decisão sujeita ao reexame necessário impede que
ocorra seu trânsito em julgado, conforme estabelece a Súmula n. 423 do
Supremo Tribunal Federal que “não transita em julgado a sentença por haver
omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege”.
■ 16.3.17. Falta da intimação, nas condições estabelecidas pela lei,
para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso (art.
564, III, o, do CPP)
A falta de intimação acerca do teor da sentença e de outras decisões
acarreta evidente prejuízo às partes, que ficam privadas do direito de
recorrer. Não haverá, propriamente, nulidade da sentença ou da decisão, mas,
tão somente, dos atos que delas decorrem. A nulidade, nesse caso, é
absoluta. A intimação deficiente também nulifica o ato, salvo se houver
saneamento em decorrência do alcance da finalidade da norma.
■ 16.3.18. Falta do quorum legal, nos tribunais, para o julgamento
(art. 564, III, p, do CPP)
É absoluta a nulidade do julgamento realizado por órgão colegiado cuja
composição não atenda ao número mínimo de juízes, desembargadores ou
ministros, de acordo com a previsão constitucional, legal ou regimental.
■ 16.3.19. Omissão de formalidade que constitua elemento essencial
do ato (art. 564, IV, do CPP)
Como já foi mencionado, o dispositivo encerra previsão de caráter
genérico, aplicável, portanto, a diversas modalidades de nulidade. Qualquer
que seja o ato, a supressão de formalidade essencial ao alcance da finalidade
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da norma processual enseja sua nulidade, que, no entanto, fica sanada quando
não houver oportuna arguição (art. 572, I, do CPP).
■ 16.3.20. Carência de fundamentação da decisão (art. 564, V, do
CPP)
Pode ocorrer de sentença, acórdão ou qualquer outra decisão carecer da
necessária fundamentação, requisito indispensável de validade, nos termos
do art. 93, IX, da CF. De acordo com tal dispositivo da Carta Magna, “todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”.
Nos termos do art. 315, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
13.964/2019, não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I — limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,
sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II — empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidência no caso;
III — invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra
decisão;
IV — não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes
de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V — limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem
identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI — deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
Esse dispositivo é praticamente cópia do art. 489, § 1º, do CPC, que já era
aplicável à legislação processual penal por analogia.
A nulidade é absoluta.
■ 16.3.21. Deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e
contradição entre estas (art. 564, parágrafo único, do CPP)
Ocorrendo qualquer dessas situações, estará viciada a decisão popular,
motivo pelo qual é necessário que o questionário seja claro, completo e
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obedeça à ordem de formulação. Acaso o juiz-presidente não submeta
novamente à apreciação dos jurados os quesitos cujas respostas são
inconciliáveis (art. 490 do CPP), ocorrerá a invalidade do julgamento.
O antagonismo entre respostas aos quesitos que apresenta relevância, por
sua vez, é aquele que decorre da maioria dos jurados, e não de votos
individuais. Assim, se a decisão da maioria não é contraditória com outro
quesito, não há nulidade, ainda que haja voto individual contraditório.
■ 16.4. SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE
AS NULIDADES
Súmula n. 155 — É relativa a nulidade do processo criminal por falta de
intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.
Súmula n. 156 — É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta
de quesito obrigatório.
Súmula n. 160 — É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu,
nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso
de ofício.
Súmula n. 162 — É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando
os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.
Súmula n. 206 — É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a
participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo
processo.
Súmula n. 351 — É nula a citação por edital de réu preso na mesma
unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.
Súmula n. 366 — Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo
da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os
fatos em que se baseia.
Súmula n. 431 — É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda
instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas
corpus.
Súmula n. 523 — No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para
o réu.
Súmula n. 564 — A ausência de fundamentação do despacho de
recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual,
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salvo se já houver sentença condenatória.
Súmula n. 706 — É relativa a nulidade decorrente da inobservância da
competência penal por prevenção.
Súmula n. 707 — Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado
para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia,
não a suprindo a nomeação de defensor dativo.
Súmula n. 708 — É nulo o julgamento da apelação se, após a
manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi
previamente intimado para constituir outro.
Súmula n. 712 — É nula a decisão que determina o desaforamento de
processo da competência do júri sem audiência da defesa.
Súmula Vinculante n. 11 — Só é lícito o uso de algemas em casos de
resistência e fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente
ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere,
sem prejuízo da reponsabilidade civil do Estado.
■ 16.5. QUESTÕES
1. (Magistratura/SP — 2011) Analise as proposições seguintes.
I. É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri
sem audiência da defesa.
II. A deficiência da defesa no processo penal constitui nulidade absoluta.
III. É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso
da acusação, exceto nos casos de recurso de ofício.
IV. A falta ou a nulidade da citação fica sanada quando o réu comparece antes de o ato
consumar-se, mesmo que o faça, expressamente, para o único fim de arguir a falta ou
a nulidade.
V. É absoluta a nulidade do processo penal por falta de intimação da expedição de carta
precatória para inquirição de testemunha.
Assinale as proposições corretas, inclusive, se o caso, consoante jurisprudência sumulada
dos Tribunais Superiores (STJ e STF).
a) I, III e V.
b) II, IV e V.
c) I, III e IV.
d) I, II e III.
e) I, IV e V.
2. (Ministério Público/SP — 2010) É considerada nulidade relativa, que pode ser sanada:
a) a falta de concessão de prazos à acusação e à defesa.
b) a ilegitimidade de parte.
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c) a falta de nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver.
d) a violação à incomunicabilidade dos jurados.
e) a suspeição do juiz.
3. (Magistratura/SP) Assinale a alternativa que completa corretamente a lacuna da frase:
A inobservância da competência penal por prevenção...
a) constitui nulidade relativa.
b) constitui nulidade absoluta.
c) não constitui nulidade.
d) pode constituir nulidade absoluta em circunstâncias especiais.
4. (Magistratura/SP) Dos exemplos seguintes, assinale o fato insuscetível de ser
reconhecido como nulo em processo de competência do Júri.
a) A exibição de gráfico em plenário, por qualquer das partes, quando esse elemento de
informação não foi comunicado à parte contrária pelo menos três dias antes do
julgamento, certo que nele são apontadas as sedes das lesões, bem assim a trajetória
dos disparos no corpo da vítima, decorrentes dos disparos atribuídos ao acusado.
b) A admissão, no Conselho de Sentença, de jurado que seja parente de outro réu acusado
de homicídio e na iminência de vir a júri.
c) A leitura, por uma das partes, de jornal versando sobre matéria de fato constante do
processo, ausente prévia juntada aos autos e decorrente cientificação da parte
contrária.
d) Formulação dos quesitos em forma negativa.
5. (Magistratura/SP — 2008) Assinale a alternativa incorreta.
a) o juiz deve proclamar nulidade absoluta resultante de cerceamento defensivo ao invés de
absolver o réu, ainda que esteja convencido de sua inocência, em virtude da
possibilidade de o Ministério Público, em eventual recurso, obter decisão de mérito
desfavorável ao acusado.
b) depois de recebida a denúncia, o juiz não pode reconsiderar o seu despacho e rejeitá-la,
ainda que se convença de ter errado.
c) o princípio contido no art. 565 CPP no sentido de que nenhuma das partes poderá arguir
nulidade cuja observância só à parte contrária interesse, impede o Ministério Público
de arguir a invalidade da citação.
d) não é nula a sentença que contém motivação deficiente.
6. (Ministério Público/SP — 2019) Com base na orientação jurisprudencial assentada no STJ
quanto à ilicitude da prova, é considerada ilícita a prova
a) obtida por meio de revista íntima em estabelecimentos prisionais, por violar o direito à
intimidade, quando realizada conforme as normas administrativas e houver fundada
suspeita de tráfico.
b) obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens
de textos SMS ou conversas por meio de WhatsApp, quando ausente prévia
autorização judicial.
c) obtida através de busca pessoal em mulher realizada por policial masculino, por violar o
direito à intimidade, quando comprovado que a presença de uma policial feminina
para a realização do ato importará retardamento da diligência.
d) resultante de escuta ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento
do outro, por violar o direito à intimidade.
e) decorrente de busca domiciliar e apreensão de droga, desprovida do respectivo
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mandado, ante a inviolabilidade do domicílio, quando houver fundadas razões de
prática da traficância.
7. (OAB — CESPE/UnB) Quanto à atuação do advogado no processo penal, tendo em conta
a jurisprudência pátria, assinale a opção correta.
a) É absoluta a nulidade decorrente de atos praticados por advogado cujo exercício
profissional tenha sido suspenso pela OAB.
b) A constituição de advogado para funcionar na defesa criminal requer algumas
formalidades. Não basta que o acusado, ao ser interrogado, declare o nome de seu
defensor, independentemente do instrumento de mandato.
c) É direito líquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inquérito policial
conduzido sob sigilo, ainda que o segredo das informações seja imprescindível para
as investigações.
d) No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só
o anulará se houver prova do prejuízo para o réu.
8. (OAB — FGV — 2012.1) O advogado José, observando determinado acontecimento no
processo, entende por bem arguir a nulidade do processo, tendo em vista a violação do
devido processo legal, ocorrida durante a audiência de instrução e julgamento. Acerca da
Teoria Geral das Nulidades, é correto afirmar que o princípio da causalidade significa
a) a possibilidade do defeito do ato se estender aos atos que lhe são subsequentes e que
dele dependam;
b) que não há como se declarar a nulidade de um ato se este não resultar prejuízo à
acusação ou à defesa;
c) que nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que tenha dado causa, ou para que
tenha concorrido;
d) que as nulidades poderão ser sanadas.
9. (Ministério Público/SP — 2013) Considerando a disciplina das nulidades processuais,
contida no Código de Processo Penal, é INCORRETO afirmar:
a) A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada,
independentemente da ratificação dos atos processuais.
b) Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação
ou para a defesa.
c) Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, serão renovados ou retificados.
d) É causa de nulidade a falta do recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha
estabelecido.
e) A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o
interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o
único fim de argui-la.
10. (Ministério Público/PR — 2013) São causas de saneamento, sanação ou convalidação
de atos processuais, exceto:
a) Suprimento, como completar as omissões da denúncia, da queixa ou da representação, a
todo o tempo, antes da sentença final;
b) Sentença condenatória transitada em julgado, quanto a qualquer vício;
c) Retificação, quando se corrige a parte do ato processual que ostenta o defeito;
d) Preclusão, pela não arguição no tempo oportuno, da nulidade relativa;
e) Ratificação de atos processuais já praticados, em caso de ilegitimidade do representante
da parte, quanto à capacidade postulatória.
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11. (Delegado de Polícia/SP — 2014 — Vunesp) Segundo o princípio da pas de nullité sans
grief,
a) não há diferença entre nulidades absolutas e relativas.
b) no processo penal há prevalência do interesse do réu.
c) nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo.
d) o réu tem direito de ser julgado por um juiz previamente determinado por lei.
e) é garantida publicidade aos atos processuais, sob pena de nulidade.
12. (Magistratura/MG — 2018 — Consulplan) Sobre as nulidades no processo penal, analise
as afirmativas a seguir, marque V para as verdadeiras e F para as falsas.
( ) O Juiz poderá, ao proferir sentença condenatória, aplicar a agravante da reincidência,
ainda que ela não tenha sido descrita na denúncia, não configurando ofensa ao
princípio da correlação.
( ) A ausência de quesito obrigatório nos julgamentos do Tribunal do Júri é causa de
nulidade absoluta.
( ) A ausência de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso
interposto da rejeição da denúncia constitui mera irregularidade sanável pela
nomeação de defensor dativo.
( ) A nulidade decorrente da citação, por edital, de réu preso só será verificada se o
denunciado estiver custodiado no mesmo estado em que atuar o Juiz processante.
A sequência está correta em
a) V, V, F, V.
b) F, V, F, F.
c) F, F, V, V.
d) V, F, V, F.
13. (Ministério Público/SP — 2019) Em relação às causas de convalidação do ato
processual, assinale a alternativa correta.
a) A nulidade por ilegitimidade do representante da parte não poderá ser sanada, ainda que
haja ratificação dos atos processuais.
b) A falta ou a nulidade da intimação ou notificação não poderá ser sanada se o interessado
comparecer em juízo, antes de o ato consumar-se e declarar que o faz para o único
fim de argui-la.
c) Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da
nulidade, o juiz não a pronunciará.
d) A incompetência territorial ou relativa do juízo anula todos os atos instrutórios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
e) As omissões da denúncia ou da queixa poderão ser supridas a todo o tempo, até antes
do encerramento da instrução criminal.
■ GABARITO ■
1. “c”.
2. “a”.
3. “a”.
4. “a”.
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5. “c”.
6. “b”.
7. “d”.
8. “a”.
9. “a”.
10. “b”.
11. “c”.
12. “a”.
13. “c”.
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17
RECURSOS
■ 17.1. TEORIA GERAL
Pode-se denominar teoria geral dos recursos o estudo que engloba o
conceito e a classificação dos meios processuais de impugnação, seus
pressupostos genéricos e efeitos. Nesse tema são também analisados os
arts. 574 a 580 do Código de Processo, que tratam das “disposições
gerais” referentes aos recursos.
■ 17.1.1. Conceito
Em razão do grande número de recursos existentes na legislação
nacional, torna-se tarefa árdua estabelecer um conceito capaz de abranger
todas as nuances dessa pluralidade de instrumentos jurídicos. Dentre os
vários conceitos existentes, o que nos parece mais adequado é o seguinte:
o recurso é um meio processual de impugnação, voluntário ou
obrigatório, utilizado antes da preclusão, apto a propiciar um
resultado mais vantajoso na mesma relação jurídica processual,
decorrente de reforma, invalidação, esclarecimento ou confirmação.
A finalidade dos recursos é o reexame de uma decisão por órgão
jurisdicional superior ou, em alguns casos, pelo mesmo órgão que a
prolatou, em face da argumentação trazida à baila pelo recorrente.
■ 17.1.2. Fundamento
A base constitucional para a existência dos recursos encontra-se no
princípio do duplo grau de jurisdição. Tal princípio, em verdade, não foi
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declarado de forma expressa no corpo da Carta Magna. Sua existência
deve-se ao fato de estar ali disciplinada a competência recursal dos
tribunais.
Já a doutrina, por sua vez, aponta as seguintes razões para a existência
do duplo grau de jurisdição: a) o inconformismo natural dos seres
humanos; b) a segurança jurídica, decorrente da maior experiência dos
integrantes dos tribunais, que são compostos por magistrados que já
atuaram em 1ª instância por tempo considerável ou que compõem os
quadros da Corte em razão de indicação de seus pares e nomeação do
Governador (ou do Presidente da República), decorrente justamente do
reconhecimento pela atuação no Ministério Público ou na Advocacia
(Quinto Constitucional), ou, ainda, em razão do notório saber jurídico, nos
casos dos tribunais superiores. Na instância superior, ademais, os
julgamentos são feitos por órgãos colegiados; c) o necessário controle da
jurisdicionalidade, posto que o juiz, por saber que suas decisões podem ser
revistas, atua com maior empenho e de forma não abusiva; d) a
falibilidade humana, uma vez que o juiz pode cometer equívocos na
interpretação da lei ou da prova;
Em razão do princípio do duplo grau de jurisdição, não pode ocorrer a
chamada supressão de instância. Por isso, se o juiz de 1º grau não
analisou uma das teses de defesa ao proferir sentença, não pode o
Tribunal, em grau recursal, apreciar a tese e refutá-la ou reconhecê-la.
Deve anular a sentença de 1ª instância para que outra seja proferida,
analisando, desta vez, a tese olvidada na oportunidade anterior.
O duplo grau de jurisdição não é princípio absoluto, havendo algumas
decisões que são irrecorríveis, como a que recebe a denúncia ou queixa, a
que decide acerca do ingresso de assistente de acusação (art. 273 do CPP),
a que denega a suspensão do processo em razão de questão prejudicial
(art. 93, § 2º, do CPP), dentre outras. É evidente, entretanto, que a parte
que se julga prejudicada poderá sempre fazer uso dos remédios
constitucionais (habeas corpus e mandado de segurança).
É de observar, por fim, que severas críticas são feitas ao sistema
recursal brasileiro pelo fato de a legislação permitir que o mesmo tema
seja apreciado inúmeras vezes. Em alguns casos, se considerarmos a
possibilidade dos embargos infringentes e de declaração, bem como de
recurso especial e extraordinário e até de habeas corpus, além da própria
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apelação, a mesma questão jurídica chega a ser apreciada por até seis
vezes ou mais.
■ 17.1.3. Classificação dos recursos
Os recursos são classificados de acordo com diversos fatores.
1) Quanto à fonte
a) Constitucionais: são aqueles previstos no próprio texto da
Constituição Federal, como o recurso extraordinário, o recurso
especial, o habeas corpus, o recurso ordinário etc. É evidente que o
regramento desses recursos, no que tange aos seus prazos e
procedimentos, encontra-se em leis ordinárias, porém são chamados
de recursos constitucionais porque sua existência emana do texto da
Carta Magna.
b) Legais: são os que emanam do próprio Código de Processo Penal
ou de leis especiais. No corpo do Código de Processo ingressam nessa
classificação os recursos de apelação, em sentido estrito, os embargos
de declaração, infringentes ou de nulidade, a revisão criminal e a carta
testemunhável. Em leis especiais podemos apontar, por exemplo, o
recurso de agravo em execução (art. 197 da Lei de Execuções Penais
— Lei n. 7.210/84).
2) Quanto à iniciativa
a) Voluntários: são aqueles em que a interposição do recurso fica a
critério da parte que se sente prejudicada pela decisão. Constituem a
regra no processo penal de acordo com o art. 574 do CPP.
b) Necessários: são também chamados de recursos de ofício ou
anômalos porque, em determinadas hipóteses, o legislador estabelece
que o juiz deve, de ofício, recorrer da própria decisão.
3) Quanto aos motivos
a) Ordinários: aqueles que não exigem qualquer requisito específico
para seu cabimento, bastando, pois, o mero inconformismo da parte
que se julga prejudicada pela decisão. É o que ocorre nos recursos de
apelação e em sentido estrito.
b) Extraordinários: aqueles que exigem requisitos específicos para a
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interposição. Ex.: recurso extraordinário (que a matéria seja
constitucional), recurso especial (que tenha sido negada vigência a lei
federal), carta testemunhável (que o juiz tenha negado seguimento ao
recurso em sentido estrito), embargos de declaração (que haja
ambiguidade, contradição, omissão ou obscuridade na decisão),
embargos infringentes (votação não unânime desfavorável ao réu) etc.
■ 17.1.4. Pressupostos recursais
Um recurso só pode ser admitido quando presentes todos os
pressupostos recursais. A ausência de qualquer deles leva à rejeição do
recurso. Os pressupostos recursais são classificados em objetivos e
subjetivos.
■ 17.1.4.1. Pressupostos objetivos
Os pressupostos objetivos são: a) previsão legal; b) observância das
formalidades legais; e c) tempestividade.
■ Previsão legal (ou cabimento)
A interposição de recurso só é possível quando existe dispositivo legal
prevendo seu cabimento. Ex.: da decisão que rejeita a denúncia ou queixa
cabe recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, I, do Código de
Processo Penal. Ao contrário, da decisão que as recebe não cabe qualquer
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recurso por ausência de previsão legal.
No caso de surgimento de lei nova que crie ou extinga determinado tipo
de recurso, considerando o princípio da aplicação imediata da lei
processual penal (art. 2º do CPP), deve-se levar em conta a data em que
foi proferida a decisão da qual se pretende recorrer e não a data do fato
criminoso.
Deve também o legislador ficar atento ao princípio da
unirrecorribilidade, no sentido de criar apenas uma espécie de recurso
para cada tipo de decisão. É claro, entretanto, que há algumas exceções,
como, por exemplo, no caso da decisão que concede o habeas corpus em
que a lei prevê o recurso de ofício (art. 574, I) e o recurso em sentido
estrito (art. 581, X).
Alguns autores elencam também a adequação (interposição do recurso
correto pela parte no caso concreto) como pressuposto recursal autônomo.
A adequação, entretanto, é decorrência lógica da previsão legal. Ora, se a
lei descreve que determinado recurso é cabível contra certa decisão, é
óbvio que deve ser ele o interposto no caso concreto. Além disso, mesmo
que a parte interponha o recurso errado, o juiz, ao perceber o equívoco,
pode recebê-lo e mandá-lo processar como o correto. Trata-se do chamado
princípio da fungibilidade recursal, consagrado no art. 579 do Código de
Processo Penal. Ex.: contra a sentença de pronúncia, o recurso cabível é o
em sentido estrito. Suponha-se, então, que a parte, por erro, interponha
uma apelação. O juiz, percebendo o equívoco, recebe-o como recurso em
sentido estrito.
O princípio da fungibilidade não se aplica, entretanto, quando fica
caracterizada má-fé por parte de quem recorreu (art. 579, caput, do CPP).
A má-fé presume-se quando já se havia escoado o prazo do recurso
correto e a parte interpõe recurso que admite maior prazo apenas para
tentar ludibriar o juiz.
■ Observância das formalidades legais
A apelação e o recurso em sentido estrito devem ser interpostos por
petição ou por termo. O recurso extraordinário, o recurso especial, os
embargos infringentes, os embargos de declaração, a carta testemunhável,
o habeas corpus e a correição parcial só podem ser interpostos por
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petição.
A interposição por termo se dá quando manifestada oralmente pelo
interessado (em geral, o réu) e é certificada por escrito (reduzida a termo)
por quem tenha fé pública. No mais das vezes, ocorre quando o oficial de
justiça intima o acusado da sentença e ele declara que quer recorrer,
hipótese em que o oficial de justiça elabora uma certidão declarando que o
réu manifestou sua intenção de ver reapreciada a decisão. Pode acontecer
também de o réu comparecer ao Cartório Judicial para saber do
andamento do feito e ser cientificado da sentença condenatória no próprio
balcão, hipótese que poderá declarar sua intenção de recorrer ao
escrevente (ou outro funcionário) que reduzirá a termo tal manifestação de
vontade, juntando-a aos autos. De ver-se, porém, que o acusado pode
optar por não se manifestar de imediato, preferindo refletir sobre o tema
ou conversar com seu defensor.
Quando a sentença é proferida em audiência, as partes, caso dela
discordem, podem, imediatamente, declarar intenção de contra ela
recorrer, hipótese em que o juiz a reduzirá a termo na própria audiência. É
evidente que, também nesse caso, as partes podem preferir refletir acerca
da conveniência do recurso e nada declarar ao término da audiência,
fazendo uso do prazo que a lei confere para a interposição ou não do
recurso por petição.
Na jurisprudência, prevalece a orientação de que, quando possível a
interposição por termo, não se exigem formalidades especiais para que se
exercite o direito de recorrer, bastando a inequívoca manifestação de
vontade, por parte do vencido, quanto ao desejo de recorrer, daí por que
devem ser processados os recursos quando interpostos, por exemplo, por
cota nos autos: “Processual penal. Sentença absolutória. Apelação do
Ministério Público por cota nos autos. Possibilidade. Art. 578 do CPP. A
lei permite além da petição, que o recurso seja interposto por termo nos
autos, ficando assegurado de maneira inequívoca o direito que tem a parte
de recorrer. Essa disposição não pode ser interpretada de forma literal,
sendo inexigível uma forma sacramental para a interposição do recurso. A
disposição contida no art. 578 do Código de Processo Penal, exige, tão
somente, a irresignação da parte vencida com a assinatura dela ou de seu
representante legal, devendo, portanto, ser conhecida e julgada a apelação
do Ministério Público, interposta de sentença absolutória, por cota nos
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autos. Recurso especial conhecido” (STJ — REsp 91.849/MG — Rel.
Min. Vicente Leal — 6ª Turma — julgado em 13.10.1997 — DJ
03.11.1997 — p. 56.381).
Havia outra formalidade que, todavia, deixou de existir, que era a
necessidade de o réu recolher-se à prisão para apelar, caso tivesse ela sido
decretada na sentença. Se não o fizesse, o recurso por ele interposto não
seria conhecido. Essa formalidade, que já havia sido afastada pela Súmula
n. 347 do Superior Tribunal de Justiça, deixou legalmente de existir após o
advento da Lei n. 11.719/2008, que revogou o art. 594 do Código de
Processo Penal. Assim, ainda que decretada a prisão por ocasião da
sentença, o recurso deve ser conhecido e julgado mesmo que o réu não se
tenha recolhido à prisão.
■ Tempestividade
O recurso deve ser interposto dentro do prazo previsto na lei. Os
prazos são peremptórios e a perda implica o não recebimento da
impugnação.
Será considerado tempestivo o recurso interposto antes do termo inicial
do prazo (art. 218, § 4º, do CPC). Ex.: após o julgamento pela Corte, mas
antes da publicação do respectivo acórdão.
No processo penal, a regra é o prazo de 5 dias (apelação, recurso em
sentido estrito). Há, entretanto, vários outros prazos: embargos de
declaração (2 dias), carta testemunhável (48 horas), embargos infringentes
(10 dias), recurso extraordinário e especial (15 dias). Para a revisão
criminal e o habeas corpus, em razão de suas características especiais, não
há prazo para a interposição.
Os arts. 44, I; 89, I; e 128, I, da Lei Complementar n. 80/94, concedem
prazo em dobro para os defensores públicos. Esse prazo em dobro se
aplica também àqueles que fazem parte do serviço estatal de assistência
judiciária. Por sua vez, não se estendem à parte, beneficiária da justiça
gratuita, mas representada por advogado que não pertence aos quadros da
Defensoria do Estado, sendo irrelevante a existência de convênio com a
Ordem dos Advogados do Brasil: “A Corte Especial do Superior Tribunal
de Justiça já firmou o posicionamento de que o prazo em dobro para
recorrer, previsto no art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/1950, só é devido aos
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Defensores Públicos e àqueles que fazem parte do serviço estatal de
assistência judiciária, não se incluindo no benefício os defensores dativos,
mesmo que credenciados pelas Procuradorias-Gerais dos Estados via
convênio com as Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, uma vez
que não exercem cargos equivalentes aos de Defensores Públicos” (STJ —
HC 445.430/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca —
julgado em 07.08.2018 — DJe 15.08.2018).
No processo penal não se computa no prazo o dia da intimação,
incluindo-se, entretanto, a data do vencimento (art. 798, § 1º). Assim,
havendo intimação da sentença no dia 7 do mês de agosto, o prazo para a
apelação começará a contar no dia 8 e se encerrará no dia 12.
Devem ser feitas, contudo, algumas observações:
1) Se a intimação for feita em uma sexta-feira ou véspera de feriado,
o dia inicial da contagem será o primeiro dia útil subsequente.
2) Se o último dia do prazo cair em fim de semana ou feriado, ficará
automaticamente prorrogado até o primeiro dia útil seguinte (art. 798,
§ 3º).
3) Os prazos consideram-se suspensos em caso de recessos forenses,
conforme prevê o art. 2º da Resolução n. 8/2003 do Conselho
Nacional de Justiça. Em geral esses recessos são decretados no
período de 20 de dezembro a 6 de janeiro, período em que os prazos se
suspendem. Do mesmo modo, em caso de greve dos funcionários do
Poder Judiciário ou de qualquer outra razão excepcional de paralisação
das atividades, os prazos também se consideram suspensos.
4) O prazo para o Ministério Público recorrer se inicia da data em que
os autos ingressam na secretaria da Instituição e não a partir da
aposição do ciente pelo representante ministerial. É o que decidiu o
Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, no julgamento do HC
83.255-5, em 5 de novembro de 2003.
5) Considerando que o defensor e o réu devem ser intimados da
sentença, o prazo começa a correr a partir da última intimação e, caso
tenha sido determinada a intimação do acusado por edital, correrá
também a partir do que ocorrer por último: intimação do defensor ou
último dia do edital.
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Se a sentença for proferida em audiência e o réu estiver presente, o
prazo se iniciará concomitantemente para ambos (acusado e seu defensor).
A Lei n. 9.800/99 passou a permitir que as partes utilizem sistema de
transmissão de dados e imagens do tipo fac-símile para a prática de atos
processuais que dependam de petição. Nesse caso, os originais deverão ser
entregues em juízo em até 5 dias após o término do prazo (arts. 1º e 2º).
■ 17.1.4.2. Pressupostos subjetivos
Os pressupostos subjetivos são: a) legitimidade; b) interesse.
■ Legitimidade
Nos termos do art. 577 do Código de Processo Penal podem recorrer: o
Ministério Público, o querelante, o réu/querelado, seu defensor ou
procurador. Além desses, pode também recorrer o assistente de acusação.
Se o réu recorre pessoalmente da decisão declarando sua intenção ao
oficial de justiça ao ser intimado da sentença, não pode seu defensor dele
desistir contra a vontade do assistido, devendo apresentar as razões do
recurso. Por outro lado, se o acusado manifesta intenção de não recorrer,
mas seu defensor protocola o recurso, deve este ser conhecido e julgado,
prevalecendo a intenção daquele que tem conhecimentos técnicos e está
mais bem preparado para avaliar os benefícios de eventual recurso.
Algumas pessoas discordam dessa interpretação dizendo que o réu pode
até desconstituir seu defensor, contudo o Supremo Tribunal Federal
pacificou a questão por meio da Súmula n. 705, segundo a qual “a
renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do
defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”.
Sendo intimado o defensor e tendo ele interposto recurso, mostra-se
ainda necessária a intimação do réu, pois o acusado pode ter também
interesse em recorrer e, principalmente, em fornecer subsídios ao seu
defensor para a apresentação das razões recursais — o que se dá em
momento posterior ao da interposição.
Existem algumas hipóteses especiais de legitimidade recursal:
1) De acordo com o art. 598 do Código de Processo Penal, nos crimes
de competência do Tribunal do Júri ou do juiz singular, se da sentença
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não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o
ofendido ou, caso esteja morto, seu cônjuge, ascendentes, descendentes
ou irmãos poderão fazê-lo no prazo de 15 dias a contar do término do
prazo do Ministério Público, ainda que não estejam habilitados como
assistentes de acusação.
Há previsão legal no mesmo sentido para a hipótese de o Ministério
Público não recorrer em sentido estrito contra a decisão que impronuncia
ou que reconhece a extinção da punibilidade (art. 584, § 1º). De ver-se
que, após a reforma do júri (Lei n. 11.689/2008), passou a ser cabível
apelação contra a impronúncia, de modo que, em relação a esta, a
legitimidade especial para recorrer será também fundada no art. 598 do
Código de Processo Penal (e não no art. 584, § 1º).
Nos casos da sentença absolutória e da impronúncia, o recurso
interposto por uma dessas pessoas dá pleno poder revisional ao tribunal,
que poderá condenar o réu ou pronunciá-lo. No caso de extinção da
punibilidade de ação penal em andamento, a procedência do recurso em
sentido estrito faz com que a ação penal prossiga.
Já no caso de extinção da punibilidade antes do desencadeamento da
ação penal, deve-se atentar para o seguinte: suponha-se um crime de
violação de direito autoral em sua forma qualificada (obra intelectual, por
exemplo), que, nos termos do art. 186, II, do Código Penal, é de ação
pública incondicionada e, por isso, não se sujeita a prazo decadencial. O
promotor, entretanto, enquadra equivocadamente a conduta como crime
contra a propriedade industrial, que é de ação privada, e requer a extinção
da punibilidade em face da decadência, que é decretada pelo juiz. O titular
do direito autoral violado, seus sucessores ou a associação que o
representa, ainda que não tenham se habilitado como assistentes, poderão
recorrer em sentido estrito. Julgado procedente o recurso, por ter o
tribunal reconhecido que o crime em apuração é o primeiro (de ação
pública) e, por conseguinte, afastada a extinção da punibilidade, os autos
devem retornar ao Ministério Público para formação da opinio delicti em
relação ao crime de violação de direito autoral qualificado, podendo
oferecer denúncia ou promover o arquivamento (por razão de mérito ou
outra causa extintiva da punibilidade que não a decadência).
2) O habeas corpus pode ser interposto por qualquer pessoa.
3) Da decisão que inclui ou exclui jurado da lista geral qualquer do
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povo pode recorrer em sentido estrito (arts. 439, parágrafo único, e 581,
XIV).
4) Quando o juiz decreta a quebra ou a perda de fiança prestada por
terceiro em favor do réu, aquele que a prestou pode recorrer em sentido
estrito (art. 581, VII).
Observação: O art. 6º da Lei n. 1.508/51, que permitia a qualquer do
povo recorrer da decisão que determinasse o arquivamento de inquérito
policial instaurado com a finalidade de apurar a contravenção do jogo
do bicho, encontra-se revogado pela Lei n. 9.099/95, que criou rito
diverso para a apuração de todas as contravenções penais.
■ Interesse
O art. 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal dispõe que só
pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação
da decisão. O interesse em recorrer, portanto, está ligado à ideia de
sucumbência e prejuízo, ou seja, diz respeito àquele que não obteve com
a decisão judicial tudo o que pretendia.
O Ministério Público possui regras próprias e pode recorrer em favor do
réu/querelado; porém, se houver recurso idêntico por parte da defesa,
aquele interposto pelo Ministério Público ficará prejudicado. O Ministério
Público não pode recorrer em prol do querelante na ação privada
exclusiva, pois, nesse caso, a legitimidade é somente do autor da referida
ação penal.
Um acusado não pode recorrer pleiteando a condenação de corréu que
foi absolvido, exceto se for vítima do crime praticado por aquele.
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■ 17.1.5. Juízo de admissibilidade (ou de prelibação)
Um recurso somente é viável quando presentes todos os pressupostos
objetivos e subjetivos. Para se verificar a existência de tais pressupostos
deve ser realizado o chamado juízo de admissibilidade. Como os recursos
em regra são interpostos perante o juízo de primeira instância, logo que
ocorrer a interposição, deverá ser submetido a tal juízo de admissibilidade,
feito pelo próprio órgão jurisdicional que prolatou a decisão. O juiz,
entretanto, verifica apenas a presença dos pressupostos recursais. É o
chamado juízo de admissibilidade pelo juiz a quo. Se entender presentes
todos os pressupostos, o juiz recebe o recurso, manda processá-lo e, ao
final, remete-o ao tribunal. Se ausente algum dos pressupostos, o juiz não
recebe o recurso. Contra essa decisão sempre será cabível algum outro
recurso. Ex.: se o juiz não recebe uma apelação, o apelante pode interpor
recurso em sentido estrito; se o juiz não recebe um recurso em sentido
estrito, o recorrente pode interpor carta testemunhável.
Se o juiz a quo receber o recurso e remetê-lo ao tribunal, este, antes de
julgar o mérito do recurso, deve também analisar se estão presentes os
pressupostos recursais. Trata-se, portanto, de um novo juízo de
admissibilidade, feito agora pelo tribunal ad quem, que, se entender
ausente qualquer dos pressupostos, não conhecerá do recurso, mas se
estiverem todos eles presentes, conhecerá deste e julgará o seu mérito,
dando ou negando provimento ao recurso (juízo de delibação).
■ 17.1.6. Extinção anormal dos recursos
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A extinção normal de um recurso dá-se com o julgamento do mérito
pelo tribunal ad quem. É possível, entretanto, que esse recurso, após ser
recebido, não chegue até tal julgamento, havendo, nessas hipóteses, a
extinção anormal das vias recursais. As hipóteses são as seguintes:
a) Desistência: ocorre quando, após a interposição e o recebimento do
recurso pelo juízo a quo, o responsável por sua interposição desiste
formalmente do seu prosseguimento. Essa desistência somente é
possível por parte do querelante, do assistente de acusação e da
defesa, uma vez que o art. 576 proíbe o Ministério Público de
desistir do recurso por ele interposto.
b) Deserção decorrente da falta de preparo (art. 806, § 2º, do CPP):
falta de pagamento antecipado das despesas referentes ao recurso, nas
hipóteses em que seja necessário. Entende-se atualmente que o
preparo só é exigível nos recursos interpostos pelo querelante, nos
crimes de ação privada exclusiva ou personalíssima. Não se pode
exigir o preparo nos crimes de ação pública e tampouco dos réus em
atenção ao princípio da ampla defesa.
■ Deserção pela fuga do acusado
O art. 595 do Código de Processo Penal previa outra hipótese de
extinção anormal do recurso de apelação, chamada também de deserção,
no caso de o réu fugir da prisão depois de haver apelado. O Superior
Tribunal de Justiça, todavia, entendeu que esse dispositivo feria os
princípios constitucionais do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa e,
por isso, aprovou a Súmula n. 347, estabelecendo que o recurso deveria
ser conhecido e julgado independentemente da questão prisional do
acusado. Posteriormente, a Lei n. 12.403/2011 expressamente revogou o
art. 595 do CPP, expurgando o instituto da deserção pela fuga do acusado
da legislação processual penal.
■ 17.1.7. Efeitos dos recursos
São quatro os possíveis efeitos recursais: a) devolutivo; b) suspensivo;
c) regressivo; d) extensivo.
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■ Devolutivo
É efeito comum a todos os recursos. Significa que a interposição reabre
a possibilidade de análise da questão combatida no recurso, mediante
novo julgamento.
■ Suspensivo
Significa que a interposição de determinado recurso impede a eficácia
(aplicabilidade) da decisão recorrida. Veja-se, porém, que a regra no
processo penal é a não existência do efeito suspensivo. Assim, um recurso
somente terá tal efeito quando a lei expressamente o declarar.
■ Regressivo
A interposição faz com que o próprio juiz prolator da decisão tenha de
reapreciar a matéria, mantendo-a ou reformando-a, total ou parcialmente.
Poucos recursos possuem o efeito regressivo. Como exemplo, podemos
citar o recurso em sentido estrito (art. 589 do CPP) e os embargos de
declaração (arts. 382 e 619 do CPP).
■ Extensivo
De acordo com o art. 580 do Código de Processo Penal, havendo dois
ou mais réus, com idêntica situação processual e fática, se apenas um
deles recorrer e obtiver benefício, será este aplicado também aos demais
que não impugnaram a sentença ou decisão. Ex.: João e José são
condenados por terem cometido furto qualificado pela escalada. Somente
João recorre e o Tribunal entende que o portão que eles pularam é de
pequeno porte, o que não configura a qualificadora, de modo que
desclassifica o crime para furto simples em relação a João e estende o
benefício a José, que não havia apelado.
Esse efeito, evidentemente, não se aplica quando se trata de
circunstância de caráter pessoal. Ex.: Paulo e Pedro cometem um crime e
recebem pena acima do mínimo legal. Pedro recorre e obtém uma redução
da pena por ser maior de 70 anos na data da sentença (atenuante genérica).
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Como Paulo possuía 30 anos na data da sentença, não poderá ser
beneficiado.
■ 17.1.8. Reformatio in pejus
O art. 617 do Código de Processo Penal veda a denominada reformatio
in pejus, ou seja, havendo recurso apenas por parte da defesa, o tribunal
não pode proferir decisão que torne mais gravosa sua situação, ainda que
haja erro evidente na sentença, como, por exemplo, pena fixada abaixo do
mínimo legal.
De acordo com o referido dispositivo, “o tribunal, câmara ou turma
atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que
for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando
somente o réu houver apelado da sentença”, razão pela qual poderá a
instância recursal, mesmo na hipótese de recurso exclusivo da defesa,
atribuir ao fato descrito na denúncia definição jurídica diversa e, ainda,
reconhecer agravantes e circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu,
sempre observando, no entanto, a impossibilidade de agravar a pena
aplicada em primeiro grau.
Conclui-se, portanto, que, mantido ou diminuído o limite global das
penas fixadas em primeiro grau de jurisdição, o Tribunal terá liberdade
para alterar os fundamentos da decisão recorrida, inclusive por meio da
consideração de circunstâncias não mencionadas na sentença ou de
cômputo, em fase diversa do método dosimétrico, de circunstâncias já
mencionadas na individualização da pena. Essa faculdade deriva do efeito
devolutivo da apelação, que autoriza o órgão ad quem a rever,
integralmente, os fundamentos da sentença, desde que não agrave a pena
ou a forma de execução.
Sobre a possibilidade de reestruturação, pela instância recursal
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ordinária, das circunstâncias desfavoráveis ao acusado, confira-se a
orientação do Superior Tribunal de Justiça: “A proibição de reforma para
pior garante ao recorrente, na espécie ora versada, o direito de não ter sua
situação agravada, direta ou indiretamente. Não obsta, entretanto, que o
tribunal, para dizer o direito — exercendo, portanto, sua soberana função
de juris dictio — encontre motivação própria, respeitada, insisto, a
imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da
sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem”
(STJ — HC 304.886/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz
— julgado em 24.02.2015 — DJe 07.04.2015)125.
O Supremo Tribunal Federal também já adotou essa orientação: “A
jurisprudência contemporânea da Corte é assente no sentido de que o
efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa,
‘autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na
sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão
somente pelo teor da acusação e pela prova produzida’ (HC nº
106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de
1º.02.2012)” (STF — HC 137.528 — 2ª Turma — Rel. Min. Dias Toffoli
— julgado em 13.06.2017 — DJe-247 — divulg. 26.10.2017 — public.
27.10.2017).
Há, todavia, decisão da Corte Suprema em sentido contrário: “Recurso
ordinário em habeas corpus. 2. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria
da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP.
A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser
consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena
imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame
qualitativo. 3. O aumento da pena-base mediante reconhecimento de
circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera
reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à
anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 4.
Recurso provido para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda
instância” (STF — RHC 126.763/MS — Rel. p/ Acórdão: Min. Gilmar
Mendes — 2ª Turma — julgado em 01.09.2015 — DJe-018 01.02.2016).
■ 17.1.8.1. Reformatio in pejus indireta
Apesar de não constar expressamente de texto legal, é pacífico que, se
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for anulada uma decisão em decorrência de recurso exclusivo da defesa,
no novo julgamento o juiz não poderá tornar a situação do acusado mais
gravosa do que aquela proferida na decisão inicial tornada sem efeito.
Trata-se de criação doutrinária e jurisprudencial que visa evitar que o réu
possa receber pena maior apenas por ter recorrido da primeira decisão.
Costuma-se dizer que há uma exceção, referente às decisões do
Tribunal do Júri. Entende-se que, havendo anulação do primeiro
julgamento, no novo plenário os jurados poderão reconhecer crime mais
grave. Ex.: o réu foi acusado por homicídio qualificado e os jurados
desclassificaram para homicídio simples. O acusado apela e o tribunal
anula o julgamento. No novo plenário, os outros jurados poderão
reconhecer o homicídio qualificado, em razão do princípio constitucional
da soberania dos veredictos. Salienta-se, porém, que, se no primeiro
julgamento o juiz tinha fixado pena mínima para o homicídio simples, no
segundo deverá também aplicar a pena mínima para o qualificado. A
propósito: “I — A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não
impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser
anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de
violação do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, não se
aplica em relação às decisões emanadas do Tribunal do Júri em respeito à
soberania dos veredictos (Precedentes). II — Desse modo, e neste
contexto, tem-se que uma vez realizados dois julgamentos pelo Tribunal
popular devido à anulação do primeiro, e alcançados, nas referidas
oportunidades, veredictos distintos, poderá a pena imposta no segundo ser
mais gravosa que a fixada no primeiro. Recurso especial provido” (STJ —
REsp 1.068.191/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — DJe
10.05.2010).
O Supremo Tribunal Federal, todavia, já decidiu de forma diversa,
entendendo que a interpretação citada inibe os acusados de interpor
recurso de apelação contra as decisões do Júri, com receio de, em razão de
seu inconformismo, acabar recebendo pena maior. De acordo com o
Pretório Excelso, essa possibilidade de exacerbação da pena fere o
princípio da ampla defesa e confere natureza acusatória ao recurso
exclusivo do réu. Por isso, embora os Jurados possam votar como bem
entenderem no segundo julgamento, o juiz, ao aplicar a pena, em hipótese
alguma poderá aplicá-la em patamar superior ao do primeiro. Por essa
interpretação, se ao réu tinha sido aplicada pena de 6 anos no primeiro
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julgamento, no segundo a pena não poderá passar desse patamar, ainda
que os jurados tenham reconhecido homicídio qualificado, cuja pena
mínima é de 12 anos. A propósito: “Homicídio doloso. Tribunal do Júri.
Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa,
com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6
(seis) anos de reclusão, em regime semiaberto. Interposição de recurso
exclusivo da defesa. Provimento para cassar a decisão anterior.
Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos
de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento.
Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in pejus
indireta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou
circunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irrelevância.
Violação consequente do justo processo da lei (due process of law), nas
cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a
regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido
para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da
CF. Inteligência dos arts. 617 e 626, do CPP. Anulados o julgamento pelo
tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em
julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do
julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na
sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no
julgamento anterior” (STF — HC 89.544/RN — 2ª Turma — Rel. Min.
Cezar Peluso — DJU 15.05.2009). Esse, então, passou a ser também o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça: HC 328.577/MG — 6ª
Turma — Rel. Min. Nefi Cordeiro — julgado em 09.08.2016 — DJe
23.08.2016; HC 139.621/RS — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz — julgado em 24.05.2016 — DJe 06.06.2016.
Observação: Quando ocorrer a anulação de julgamento em virtude da
incompetência absoluta do juízo, mesmo por ocasião de recurso
exclusivo da defesa, o novo julgamento não fica vinculado aos limites
da primeira sentença, não havendo que se falar em reformatio in pejus
indireta, pois a sentença anterior é considerada inexistente.
■ 17.1.8.2. Reformatio in mellius
Apesar de pequenas divergências, entende-se que, se o recurso for
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exclusivo da acusação (Ministério Público ou querelante), o tribunal pode
reconhecer e aplicar ao réu reprimenda mais benéfica em relação àquela
constante da sentença, na medida em que o art. 617 só proíbe a reformatio
in pejus. Ex.: réu condenado à pena de 1 ano de reclusão, que não recorre.
O Ministério Público apela visando aumentar a pena. O tribunal pode
absolver o acusado por entender que não existem provas suficientes. É a
opinião de Tourinho Filho126 e de José Frederico Marques127. Na
jurisprudência, veja-se o seguinte julgado: “Processual penal. Reformatio
in mellius. Admissibilidade em doutrina. O recurso de apelação do
Ministério Público devolve ao Tribunal o exame de mérito e da prova.
Nessas circunstâncias, se o tribunal verifica que houve erro na condenação
ou na dosimetria da pena, não está impedido de corrigi-lo, em favor do
réu, ante o que dispõe o art. 617, do CPP, que somente veda a reformatio
in pejus, não a reformatio in mellius. Argumentos de lógica formal não
devem ser utilizados, na justiça criminal, para homologar erros ou
excessos. E não é razoável remeter-se, na hipótese, o interessado para uma
revisão criminal de desfecho provavelmente tardio, após cumprida a pena,
com prejuízos para o indivíduo e para o Estado: aquele pela perda da
liberdade, a este pela obrigação de reparar o dano (art. 630, do CPP).
Recurso especial do Ministério Público conhecido pela divergência
jurisprudencial, mas improvido” (STJ — REsp 2.804/SP — 5ª Turma —
Rel. Min. Assis Toledo — DJ 06.08.1990 — p. 7.347).
■ 17.2. DOS RECURSOS EM ESPÉCIE
■ 17.2.1. Recursos necessários
De acordo com o art. 574 do Código de Processo Penal, em alguns
casos o magistrado deve, de ofício, recorrer da própria decisão. Em suma,
o juiz deve remeter os autos à Instância Superior para o chamado reexame
necessário, sem o qual a decisão proferida não transita em julgado,
embora nenhuma das partes a tenha impugnado. De acordo com a Súmula
n. 423 do Supremo Tribunal Federal, “não transita em julgado a sentença
por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex
lege”.
O juiz não arrazoa esses recursos e tampouco as partes.
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O reexame necessário foi determinado pelo legislador em algumas
hipóteses consideradas de alta relevância para o interesse público, e notase, em todas elas, que se referem a decisões favoráveis ao réu. Por essa
razão, os tribunais superiores refutaram a tese de que a existência do
recurso de ofício fere a regra do art. 129, I, da Constituição Federal, que
confere ao Ministério Público a titularidade exclusiva nos crimes de ação
pública. Em primeiro lugar, porque essa titularidade exclusiva se refere ao
desencadeamento da ação e, mesmo assim, não é absoluta como se vê pela
própria existência da ação privada subsidiária da pública. Em segundo
lugar, porque a própria lei permite ao juiz determinar a produção de
provas, bem como condenar o réu em caso de pedido de absolvição do
Ministério Público e até reconhecer agravantes genéricas não alegadas nos
crimes de ação pública, poderes que, igualmente, não ferem a titularidade
do Ministério Público. Em terceiro, porque as hipóteses de recurso de
ofício previstas na legislação, na realidade, resguardam, em regra, os
interesses da coletividade. Nesse sentido: “Processual penal. Recurso
especial. Decisão concessiva de habeas corpus. Remessa de ofício (art.
574, inciso I, do CPP). Dispositivo não revogado pelo art. 129, inciso I, da
CF/88. Na linha de precedentes do Pretório Excelso, o reexame necessário
previsto no art. 574, do CPP não foi tacitamente revogado pelo art. 129,
inciso I, da Constituição Federal, devendo o juiz de primeiro grau remeter
a decisão que conceder habeas corpus à apreciação da instância superior.
Recurso provido” (REsp 760.221/PA — 5ª Turma — Rel. Min. Felix
Fischer — DJ 27.03.2006 — p. 323). Na Lei n. 12.016/2009 existe, ainda,
uma outra hipótese de recurso de ofício, que será mencionada logo
adiante.
Tais recursos permitem a reanálise ampla da matéria tratada nos autos,
podendo o tribunal reconhecer até mesmo nulidades contra o réu. Nesse
sentido, a Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal: “é nula decisão do
tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso de
acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.
As hipóteses em que deve haver o reexame obrigatório em nossa
legislação são as seguintes:
1) Da sentença que concede o habeas corpus (art. 574, I, do CPP).
Ex.: Juiz tranca um inquérito policial por entender que o fato apurado é
atípico.
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O recurso, evidentemente, não tem efeito suspensivo. Caso o tribunal
venha a dar provimento ao recurso de ofício, retorna-se à situação anterior
à decisão judicial. No exemplo já mencionado do trancamento do
inquérito policial, as investigações podem ser retomadas e o inquérito, ao
ser concluído, será remetido ao Ministério Público para apreciação.
A regra não se aplica à sentença que denega a ordem.
2) Da sentença que absolve sumariamente o réu (arts. 574, II). A
absolvição sumária é a decisão judicial proferida ao término da primeira
fase do procedimento do Júri em que o juiz absolve, desde logo, o acusado
se: a) provada a inexistência do fato; b) provado que o réu não é autor ou
partícipe do crime; c) o fato for atípico; d) demonstrada causa de isenção
de pena (excludente de culpabilidade) ou excludente de ilicitude (legítima
defesa, estado de necessidade, aborto legal etc.). Se o tribunal der
provimento ao recurso, pronunciará o réu, mandando-o a julgamento
perante o Júri Popular.
O recurso de ofício, entretanto, não impede que a acusação interponha o
competente recurso de apelação.
Existe entendimento de que a Reforma do Júri (Lei n. 11.689/2008), ao
modificar o art. 411 do CPP, que também exigia o recurso de ofício, e
excluir tal exigência, teria acabado com o reexame necessário contra a
absolvição sumária. Há, porém, interpretação em sentido contrário porque
o art. 574, II, do CPP não foi modificado e continua a exigir o recurso de
ofício em tal caso. Difícil, porém, sustentar esta última tese, uma vez que
o art. 574, II, do CPP faz remissão ao art. 411 do mesmo código que,
atualmente, trata de outro assunto. Ademais, o art. 574, II, só menciona o
recurso de ofício em caso de absolvição sumária fundada em
reconhecimento de causa excludente de ilicitude ou de isenção de pena,
nos termos do art. 411 do CPP, mas, após a reforma da Lei n.
11.689/2008, a absolvição sumária mostra-se cabível em diversas outras
hipóteses, conforme se vê no art. 415 do CPP. A propósito do tema, ver
“absolvição sumária” no capítulo que trata do procedimento do Júri.
3) Da decisão que arquiva inquérito policial ou da sentença que
absolve o réu acusado de crime contra a economia popular (art. 7º da
Lei n. 1.521/51 e Lei n. 4.591/64) ou contra a saúde pública (arts. 267 a
285 do CP). Saliente-se que os crimes da Lei de Drogas (antigamente
previstos no art. 281 do CP) encontram-se atualmente descritos em lei
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especial (Lei n. 11.343/2006). Como esta lei possui também um capítulo
para tratar do procedimento criminal e não exige o reexame necessário,
conclui-se que, em relação a tais delitos, não mais se exige essa espécie de
recurso.
No que pertine ao recurso de ofício em caso de arquivamento relativo a
crime contra a economia popular, o dispositivo foi revogado tacitamente
pela nova redação do art. 28, caput, do CPP, na medida em que é
incompatível com o novo sistema que determina a reanálise de todas as
promoções de arquivamento.
No caso de recurso de ofício contra sentença que absolveu o réu por
crime contra a economia popular ou a saúde pública, o tribunal, ao dar
provimento ao recurso, o condenará.
4) Da decisão que concede a reabilitação criminal (art. 746 do CPP).
A finalidade da reabilitação é restituir o condenado à condição anterior à
condenação, apagando-a de sua folha de antecedentes.
5) Da decisão que defere mandado de segurança (art. 14, § 1º, da Lei
n. 12.016/2009). Em certas hipóteses (ver tópico 17.2.2.11) é cabível a
impetração de mandado de segurança em matéria criminal. Suponha-se,
assim, a impetração de mandado de segurança perante o juízo competente
contra ato da autoridade policial. Se o magistrado conceder a ordem,
deverá encaminhar os autos ao Tribunal para o reexame necessário.
Observação: Alguns juristas alegam que o recurso de ofício não é
propriamente um recurso, e sim condição para que a decisão transite
em julgado e produza seus efeitos. De ver-se, entretanto, que, sendo
possível ao tribunal alterar o mérito da decisão anterior, não há como se
negar o caráter devolutivo do instrumento que, por essa razão, foi
elencado como espécie recursal no art. 574 do CPP.
■ 17.2.2. Recursos voluntários
■ 17.2.2.1. Recurso em sentido estrito
É recurso que, em regra, destina-se a impugnar decisões de natureza
interlocutória, isto é, decisões que não tenham caráter definitivo ou
terminativo, mas há, excepcionalmente, como se verá adiante, hipóteses
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legais de cabimento desse recurso para atacar decisões que encerram o
processo.
O rol de hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito é
taxativo, conclusão que advém da circunstância de as decisões
interlocutórias serem, em princípio, irrecorríveis. Além disso, se a lei
conferiu caráter residual à apelação nos casos de decisões definitivas ou
com força de definitivas (art. 593, II, do CPP), ao estabelecer que a
definição das hipóteses de seu cabimento se dá por exclusão, é porque
considera que as situações que ensejam o manejo do recurso em sentido
estrito foram enumeradas de forma exaustiva. Tourinho Filho assim se
posiciona em relação à questão: “Cremos que a matéria é de direito estrito
e, assim, não pode comportar aplicação analógica. Ali não há uma
enumeração exemplificativa, mas taxativa. Fosse exemplificativa e não
haveria necessidade de se elencarem todas aquelas hipóteses. Tampouco
se cuidaria da apelação como recurso residual para os casos de decisões
definitivas ou com força de definitivas (CPP, art. 593, II)”128.
A natureza taxativa dos casos de utilização do recurso não afasta,
todavia, a possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de
cabimento, nos termos do disposto no art. 3º do CPP, uma vez que, com
isso, não se está a alargar o rol legal, mas, apenas, reconhecendo que
certas hipóteses processuais incluem-se naquela enumeração. É o que
ocorre, por exemplo, ao se admitir a utilização do recurso em sentido
estrito contra decisão que indefere requerimento de aplicação de medida
cautelar diversa da prisão, já que a redação do dispositivo refere-se
apenas ao cabimento contra o indeferimento do pedido de prisão
preventiva (art. 581, V, do CPP), que é apenas uma das modalidades de
medida cautelar pessoal.
Inadmissível será, porém, a utilização do recurso em sentido estrito para
desafiar decisões não incluídas no rol, em relação às quais é nítida a opção
pela exclusão do cabimento desse recurso. Desse modo, não se pode
cogitar do emprego do recurso para desafiar decisão que decreta a prisão
preventiva, na medida em que, ao prever que pode ser utilizado quando o
juiz “indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la”, o Código
não dá margem à interpretação de que o manejo é possível na hipótese
inversa.
Não é outro o entendimento de Vicente Greco Filho, que, ao defender a
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possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de cabimento do
recurso em sentido estrito, nos lembra que “a interpretação extensiva não
amplia o conteúdo da norma; somente reconhece que determinada
hipótese é por ela regida, ainda que a sua expressão verbal não seja
perfeita”129.
O recurso em sentido estrito reveste-se, em determinados casos, de
caráter pro et contra (ou seja, é cabível qualquer que seja a hipótese de
sucumbência que acarrete a decisão — ex.: da decisão que decreta a
prescrição ou da que indefere o pedido de reconhecimento da prescrição)
e, em outros, de caráter secundum eventum litis (é cabível apenas se
verificado determinado direcionamento na decisão, mas incabível na
hipótese inversa — ex.: é possível na decisão que rejeita a denúncia e
incabível na que a recebe).
Outra importante circunstância deve ser lembrada: a apelação exerce
preferência sobre o recurso em sentido estrito, razão pela qual quando
cabível aquela, não poderá ser utilizado o recurso em sentido estrito, ainda
que somente de parte da decisão se recorra (art. 593, § 4º, do CPP).
Assim, embora a decisão que revoga a prisão preventiva exponha-se, em
princípio, ao recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP), deverá ser
impugnada por apelação acaso integre a sentença (revogação da prisão
proferida conjuntamente com a sentença absolutória).
■ 17.2.2.1.1. Hipóteses de cabimento
Oito dos incisos que estabelecem hipóteses de cabimento de recurso em
sentido estrito referem-se a decisões sobre a pena ou medida de segurança,
que são adotadas, necessariamente, pelo juízo da execução penal, daí por
que esses dispositivos foram revogados, tacitamente, pela Lei de
Execução Penal (Lei n. 7.210/84), que prevê a utilização do agravo para
desafiar as decisões prolatadas no processo de execução (art. 197 da LEP).
Não mais estão sujeitas ao recurso em sentido estrito, portanto, as
seguintes decisões: 1) que conceder, negar ou revogar livramento
condicional (art. 581, XII, do CPP); 2) que decidir sobre a unificação de
penas (art. 581, XVII, do CPP); 3) que decretar medida de segurança,
depois de transitar a sentença em julgado (art. 581, XIX, do CPP); 4) que
impuser medida de segurança por transgressão de outra (art. 581, XX, do
CPP); 5) que mantiver ou substituir a medida de segurança (art. 581, XXI,
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do CPP); 6) que revogar a medida de segurança (art. 581, XXII, do CPP);
7) que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei
admita a revogação (art. 581, XXIII, do CPP); e 8) que converter a multa
em detenção ou em prisão simples130 (art. 581, XXIV, do CPP).
Atualmente, portanto, o recurso em sentido estrito tem cabimento
contra:
a) Decisão que não recebe a denúncia ou a queixa (art. 581, I, do CPP).
Note-se que, na hipótese inversa, ou seja, naquela em que há o
recebimento da denúncia ou queixa, é incabível esse recurso, podendo o
acusado valer-se de habeas corpus para arguir eventual falta de justa causa
para o exercício da ação penal.
Malgrado a lei não contemple, expressamente, a possibilidade do
recurso em análise na hipótese de não recebimento de aditamento à
denúncia ou à queixa, deve-se interpretar extensivamente o dispositivo,
para admitir sua utilização. Não é outro o entendimento jurisprudencial:
“1. O aditamento, enquanto substancia imputação de fato criminoso,
submete-se à disciplina legal da acusatória inicial quanto à sua forma,
matéria e impugnação recursal, correndo firme a jurisprudência dos
Tribunais Superiores no sentido de que cabe recurso em sentido estrito
contra decisão que indefere aditamento da denúncia. 2. Recurso
conhecido” (STJ — REsp 254.494/DF — 6ª Turma — Rel. p/ acórdão
Min. Hamilton Carvalhido — DJ 01.02.2005 — p. 621).
O recurso em questão também é cabível para desafiar a decisão que
rejeita parcialmente a denúncia ou a queixa, tal como ocorre quando a
inicial contém a imputação de vários fatos e o juiz entende que um deles
não constitui crime, rejeitando a acusação em relação a este.
É importantíssimo atentar para a existência de exceções ao cabimento
do recurso em sentido estrito para impugnar decisão que rejeita a denúncia
ou a queixa:
1) nas infrações de competência do Juizado Especial Criminal, o
recurso cabível é o de apelação para a Turma Recursal (art. 82, caput,
da Lei n. 9.099/95);
2) nos crimes de competência originária dos tribunais, será cabível
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agravo regimental.
Está superada atualmente a controvérsia sobre a necessidade de intimarse o denunciado ou querelado para o oferecimento de contrarrazões no
caso de recurso em sentido estrito interposto contra decisão que rejeita a
denúncia ou a queixa, em razão da edição da Súmula n. 707 do STF:
“Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer
contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a
suprindo a nomeação de defensor dativo”. Desse modo, não há espaço
para a interpretação de que, como o Código determina a intimação do
“réu” na hipótese de ser ele o recorrido (art. 588, parágrafo único, do
CPP), não haveria obrigatoriedade de intimação do denunciado que ainda
não figura, propriamente, na condição de réu, já que a inicial acusatória
não foi recebida.
Convém lembrar, por fim, que quando o tribunal ad quem aprecia a
decisão que rejeitou a denúncia ou a queixa não está exercendo atividade
de cassação, mas de substituição, daí por que, “salvo quando nula a
decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição
da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela” (Súmula n. 709 do
STF).
b) Decisão que conclui pela incompetência de juízo (art. 581, II, do CPP).
O dispositivo refere-se às decisões declinatórias proferidas nos autos do
processo principal, não abarcando aquelas que acolhem exceção oposta
por uma das partes, na medida em que o recurso contra a decisão que julga
procedente tal incidente tem previsão no inciso III do art. 581 do Código
de Processo Penal.
É possível a interposição do recurso ainda que a declaração de
incompetência ocorra antes de iniciada a ação penal.
Nos processos de competência do tribunal do júri, havendo
desclassificação na fase da pronúncia (art. 419), é cabível a interposição
do recurso com fulcro no dispositivo em estudo.
Da decisão que concluir pela competência do juízo não cabe recurso,
mas, acaso a parte repute caracterizado constrangimento ilegal, poderá
haver impetração de habeas corpus131.
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c) Decisão que julga procedente exceção, salvo a de suspeição (art. 581, III, do CPP).
O dispositivo trata das decisões que acolhem exceções de coisa julgada,
de ilegitimidade de parte, de litispendência ou de incompetência.
Não é recorrível a decisão que julga improcedente qualquer das
exceções, mas a matéria pode ser discutida em sede de habeas corpus ou
em preliminar de apelação.
A ressalva no tocante à exceção de suspeição decorre de suas
peculiaridades: se o juiz acolher a exceção, declarando-se suspeito, não é
razoável que a parte possa tentar obrigá-lo a permanecer vinculado aos
autos; se o juiz desacolhe a arguição, a exceção será julgada pelo tribunal,
cuja decisão não é desafiada pelo recurso em sentido estrito, que é
instrumento recursal destinado a impugnar decisões de primeiro grau de
jurisdição.
d) Decisão que pronuncia o réu (art. 581, IV, do CPP).
Se, ao término da fase do sumário da culpa, houver prolação de decisão
de pronúncia, poderá ser interposto recurso em sentido estrito.
Da decisão de pronúncia, que tem natureza interlocutória mista,
podem recorrer o réu, o Ministério Público ou o querelante, bem como o
assistente. Sustentamos que o assistente pode recorrer inclusive com vistas
à inclusão de qualificadora, já que sua atuação não se restringe à tutela do
interesse indenizatório, também se destinando a fazer valer a pretensão
punitiva estatal. Esse é o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal: “Desclassificação de homicídio qualificado para simples.
Ausência de recurso do Ministério Público. Recurso do assistente provido
pelo tribunal, a fim de reintroduzir as qualificadoras imputadas na
denúncia. Matéria controvertida na doutrina e na jurisprudência. Escassos
precedentes do STF: RE 64.327, RECr 43.888. Tendência de tratamento
liberal da Corte em matéria recursal. Interesse do ofendido, que não está
limitado à reparação civil do dano, mas alcança a exata aplicação da
justiça penal. Princípio processual da verdade real. Amplitude
democrática dos princípios que asseguram a ação penal privada
subsidiária e o contraditório, com os meios e recursos a ele inerentes, art.
5º, LV e LIX, CF. Pedido conhecido, mas indeferida a ordem de habeas
corpus, diante da legitimidade do assistente para interpor recurso em
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sentido estrito da sentença de pronúncia, irrecorrida pelo Ministério
Público, para obter o reconhecimento da qualificação do homicídio” (STF
— HC 71.453/GO — 2ª Turma — Rel. Min. Paulo Brossard — DJ
27.10.1994 — p. 29.163)132.
Para aqueles, no entanto, que reduzem a participação do ofendido ao
alcance de objetivos meramente patrimoniais, não é possível o manejo do
recurso com essa finalidade.
Qualquer que seja o enfoque, porém, não há dúvida de que poderá
recorrer para ver reconhecido crime excluído na fase da pronúncia.
Entendemos que não se pode condicionar o direito de recorrer da
pronúncia, nas hipóteses em que houver decretação da custódia cautelar,
ao prévio recolhimento do réu à prisão, pois essa exigência é
incompatível com o princípio da ampla defesa. A esse respeito, aliás, o
Supremo Tribunal Federal já proclamou: “É incabível a prisão do réu
como condição para o recebimento de recurso contra a sentença de
pronúncia” (STF — HC 101.244/MG — 1ª Turma — Rel. Min. Ricardo
Lewandowski — DJe-62 09.04.2010).
A impronúncia e a absolvição sumária, decisões de caráter
terminativo, passaram a ser desafiadas por apelação, em razão das
alterações introduzidas pela Lei n. 11.689/2008.
e) Decisão que concede, nega, arbitra, cassa ou julga inidônea a fiança, indefere
requerimento de prisão preventiva ou a revoga, concede liberdade provisória ou relaxa a
prisão em flagrante (art. 581, V, do CPP).
O dispositivo contempla diversas espécies de decisões cautelares sobre
a prisão e a liberdade do indiciado ou acusado. A lei prevê o cabimento do
recurso apenas em hipóteses nas quais a decisão sobre a imposição de
medida cautelar restritiva de liberdade favoreça acusado. São irrecorríveis,
portanto: a decisão que decreta a prisão preventiva ou aquela que indefere
pedido de relaxamento do flagrante, bem assim a decisão que não concede
a liberdade provisória, as quais podem ensejar a impetração de habeas
corpus. Quando a decisão acerca da decretação da prisão provisória for
tomada na sentença condenatória, no entanto, é cabível a apelação (art.
593, § 4º, do CPP), ressalvada a possibilidade de manejo do habeas
corpus.
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A interpretação extensiva do dispositivo autoriza a conclusão de que
também a decisão que indefere pedido de prisão temporária expõe-se ao
recurso em sentido estrito. Por essa mesma razão, expõe-se a recurso em
sentido estrito, embora não incluída na literalidade do dispositivo, a
decisão que indefere a aplicação de medida cautelar pessoal diversa da
prisão133, além daquela que aplica medida cautelar pessoal em desacordo,
qualitativa ou quantitativamente, com o que requereu a acusação.
f) Decisão que julga quebrada a fiança ou perdido o seu valor (art. 581, VII, do CPP).
O quebramento da fiança, que importa em perda de metade de seu valor
e pode ensejar a adoção de outra medida cautelar pessoal, ocorrerá quando
o acusado:
■
mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade
processante, ou ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência, sem
comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (art. 328 do
CPP);
■ regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer,
sem motivo justo (art. 341, I, do CPP);
■
deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do
processo (art. 341 II, do CPP);
■ descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança
(art. 341 III, do CPP);
■ resistir injustificadamente a ordem judicial (art. 341, IV, do CPP);
■ praticar nova infração penal dolosa (art. 341, V, do CPP).
O perdimento da totalidade do valor da fiança, por outro lado, ocorrerá
se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento
da pena definitivamente imposta (art. 344 do CPP).
Se o juiz decretar a quebra ou o perdimento da fiança, o réu poderá
interpor recurso em sentido estrito. A decisão que não decreta o
quebramento ou o perdimento é irrecorrível, restando à acusação discutir a
matéria em eventual apelação134.
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g) Decisão que decreta a prescrição ou julga, por outro modo, extinta a punibilidade (art. 581,
VIII, do CPP).
O recurso em sentido estrito pode ser utilizado para desafiar a decisão
terminativa que, no processo de conhecimento, declara a extinção da
punibilidade, salvo se, na hipótese de concurso de crimes ou de concessão
de perdão judicial, a declaração for feita na sentença, caso em que é
cabível a apelação (art. 593, § 4º, do CPP).
Se a declaração de extinção da punibilidade ocorrer no processo de
execução, ficará exposta ao agravo (art. 197 da LEP).
Na medida em que o art. 397, IV, do Código prevê que o acusado deve
ser absolvido sumariamente quando extinta a punibilidade, Ada Pellegrini
Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes
defendem que, “se a declaração de extinção de punibilidade for feita por
decisão de absolvição sumária (art. 397, IV), comportará apelação (art.
593, I)”135. Sustentamos, todavia, que a decisão que declara extinta a
punibilidade será desafiada por recurso em sentido estrito ainda que
ocorra na fase de absolvição sumária, na medida em que o aparente
conflito entre as normas do arts. 581, VIII e 593, I, do CPP deve ser
resolvido pela aplicação do princípio da especialidade: a existência de
previsão expressa de que a decisão que declara extinta a punibilidade
expõe-se a recurso em sentido estrito (norma específica) exclui a
incidência da regra geral de que da decisão de absolvição cabe apelação.
Além disso, a decisão que declara extinta a punibilidade não é,
propriamente, sentença de absolvição, pois nela não se realiza juízo acerca
da culpabilidade do acusado.
É muito importante averbar que, nos termos do art. 584, § 1º, do
Código, o ofendido pode recorrer supletivamente da decisão que
declara extinta a punibilidade.
O dispositivo em estudo, vale lembrar, refere-se a qualquer forma de
extinção da punibilidade, e não apenas àquelas previstas no art. 107 do
Código Penal, abrangendo, portanto, dentre outras, a decisão relativa ao
cumprimento da pena imposta em decorrência da transação penal, a
decisão que reconhece o regular cumprimento do benefício da suspensão
condicional do processo ou do acordo de não persecução penal.
O acusado não tem legitimidade para recorrer da decisão que declara
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extinta a punibilidade, na medida em que lhe falta interesse jurídico: a
decisão em questão tem efeitos jurídicos idênticos ao da sentença
absolutória136.
h) Decisão que indefere o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva
da punibilidade (art. 581, IX, do CPP).
A lei também admite o recurso em sentido estrito para impugnar decisão
que indefere pedido de reconhecimento de causa extintiva da punibilidade.
Na medida em que se considera haver constrangimento ilegal quando,
não obstante existente causa extintiva da punibilidade, a persecução
continua a desenvolver-se (art. 648, VII, do CPP), a decisão que indefere o
pedido de seu reconhecimento também pode ensejar a impetração de
habeas corpus.
i) Decisão que concede ou nega a ordem de habeas corpus (art. 541, X, do CPP).
É cabível o recurso em sentido estrito em caso de concessão, denegação
ou de julgar-se prejudicado o pedido de ordem de habeas corpus, desde
que a sentença tenha sido proferida pelo juiz de primeiro grau, uma vez
que, em tratando de decisão adotada por tribunais, é cabível o recurso
ordinário constitucional, desde que a decisão seja denegatória. Cuida-se de
exceção à regra de que o recurso em sentido estrito destina-se à
impugnação de decisões interlocutórias, pois a decisão concessiva ou
denegatória do pedido de ordem de habeas corpus é terminativa.
Podem recorrer: o Ministério Público, o paciente e o impetrante.
É importante recordar que a decisão concessiva da ordem, além de
impugnável pelas partes por meio do recurso em sentido estrito, está
sujeita ao reexame obrigatório (“recurso de ofício”), nos termos do
disposto no art. 574, I, do Código de Processo Penal.
j) Decisão que concede, nega ou revoga a suspensão condicional da pena (art. 581, XI, do
CPP).
O dispositivo aplica-se, por força do disposto no art. 92 da Lei n.
9.099/95, às hipóteses de concessão, denegação ou revogação da
suspensão condicional do processo137. Não tem mais aplicação, contudo,
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às decisões referentes à suspensão condicional da pena, pois, se o sursis
for concedido ou negado na sentença, caberá apelação, por força do
disposto no art. 593, § 4º, do Código, ainda que a finalidade exclusiva do
recurso seja a cassação ou concessão do benefício. Acaso uma dessas
situações ocorra no processo de execução, por outro lado, será cabível o
agravo.
k) Decisão que anula o processo da instrução criminal, no todo ou em parte (art. 581, XIII, do
CPP).
A decisão pela qual o juiz declara nulo o processo, no todo ou em parte,
é enfrentada pelo recurso em sentido estrito, mas é incabível o recurso na
hipótese de indeferimento do pedido de anulação, restando ao interessado
debater a matéria em preliminar de apelação ou, desde que o sucumbente
seja o acusado, impetrar habeas corpus.
O dispositivo é aplicável para impugnação da decisão que declara
ilícita a prova, já que isso nada mais é que uma modalidade de anulação
parcial da instrução138. Não é por outro motivo que o Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo já conheceu de recurso em sentido estrito
interposto contra decisão interlocutória que decretou a ilicitude de
prova139.
l) Decisão que inclui jurado na lista ou desta o exclui (art. 581, XIV, do CPP).
Para organizar o tribunal do júri, o juiz constituirá, anualmente, a lista
geral de jurados, que se publicará em 10 de outubro e poderá ser alterada
de ofício ou por reclamação de qualquer do povo, até a publicação da lista
definitiva, que ocorre no dia 10 de novembro. A lista definitiva pode,
então, ser impugnada por via de recurso em sentido estrito, que deverá ser
interposto no prazo de 20 dias, bem assim dirigido ao presidente do
Tribunal de Justiça.
Vale lembrar que a decisão pela qual é composta a lista geral não guarda
relação direta com qualquer processo específico, uma vez que é ato
referente à organização do júri.
No caso de inclusão de jurado, podem recorrer o Ministério Público, o
jurado incluído na lista e, ainda, qualquer pessoa do povo. No caso de
exclusão somente o jurado excluído tem legitimidade recursal.
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m) Decisão que denega a apelação ou a julga deserta (art. 581, XV, do CPP).
Uma vez interposta a apelação, o juízo recorrido deve analisar se estão
presentes os requisitos de sua admissibilidade: é o que se denomina juízo
de prelibação. Nessa etapa, se constatar o preenchimento dos requisitos, o
magistrado deve receber a apelação, por decisão irrecorrível, já que o
tribunal reapreciará a existência dos pressupostos de admissibilidade. Se
denegada a apelação, caberá recurso em sentido estrito, para impugnar a
decisão que afirmou ausentes os pressupostos da apelação, e não para
desafiar a sentença apelada.
O recurso em sentido estrito é cabível apenas quando o recurso
denegado for a apelação, pois, em outros casos, o instrumento recursal
adequado é a carta testemunhável.
Também caberá o recurso em sentido estrito em caso de deserção
decorrente da falta de preparo (art. 806, § 2º, do CPP), nas hipóteses em
que é necessário (nos crimes de ação privada exclusiva ou
personalíssima).
Averbe-se que não tem mais aplicação a segunda parte do dispositivo,
que prevê o cabimento do recurso em sentido estrito para desafiar a
decisão que julga deserta a apelação em caso de fuga da prisão após a
interposição do apelo, uma vez que a Lei n. 12.403/2011 revogou o art.
595 do Código de Processo Penal, que determinava a declaração de
deserção em tal hipótese. Essa alteração, ademais, apenas assentou no
texto legal o pacífico entendimento já existente de que é incompatível
com o postulado constitucional da ampla defesa a exigência, para
apelar, de que o réu recolha-se ou mantenha-se na prisão. Nesse sentido, a
Súmula n. 347 do Superior Tribunal de Justiça (anterior à expressa
revogação do art. 595 do CPP): “O conhecimento de recurso de apelação
do réu independe de sua prisão”.
n) Decisão que ordena a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial (art. 581,
XVI, do CPP).
Questões prejudiciais são as controvérsias jurídicas que, embora
autônomas em relação ao seu objeto e, por isso, passíveis de constituírem
objeto de outro processo, revelam-se como antecedentes lógicos da
resolução do mérito.
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Se o juiz determinar a suspensão do processo para solução da questão
prejudicial, obrigatória ou facultativa, é cabível o recurso em sentido
estrito. A decisão que nega a suspensão, por outro lado, é irrecorrível, mas
pode ser objeto de discussão em preliminar de apelação ou, em certos
casos, de pedido de ordem de habeas corpus.
É com base na interpretação extensiva desse dispositivo que a
jurisprudência entende ser também cabível o recurso em sentido estrito
contra decisão que, com fulcro no art. 366 do Código de Processo Penal,
determina a suspensão do processo: “A jurisprudência desta Corte vem-se
fixando no sentido de que a decisão que suspende o processo com base no
art. 366, do CPP desafia-se por recurso em sentido estrito, por analogia ao
art. 581, XVI, do mesmo diploma instrumental” (STJ — HC 11.633/SP —
5ª Turma — Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca — DJ 05.06.2000 — p.
187)140.
o) Decisão que decide o incidente de falsidade (art. 581, XVIII, do CPP).
O dispositivo refere-se à decisão proferida no procedimento incidental
instaurado a pedido de alguma das partes para constatar a autenticidade de
documento que se suspeita falso. Será cabível o recurso em sentido estrito
qualquer que seja o teor da decisão, ou seja, acolha ela ou não a pretensão
de ver o documento declarado falso. Como adverte Fernando Capez141, no
entanto, “o despacho que denega liminarmente a instauração do incidente
é irrecorrível, e não se confunde com a decisão que julga o incidente, da
qual cabe o recurso em tela”.
p) Que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal, previsto no art.
28-A desta Lei (art. 581, XXV, do CPP).
O acordo de não persecução penal foi introduzido no Código de
Processo Penal pela Lei n. 13.964/2019. Segundo o dispositivo, não sendo
caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e
circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público
poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante ajuste para o
cumprimento de certas condições pelo autor do delito. Esse acordo deve
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ser formalizado por escrito e submetido à homologação judicial. Se o juiz
considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições, devolverá
os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de
acordo, com concordância do investigado e seu defensor. Caso não seja
realizada a adequação ou, ainda, se o juiz entender que a proposta não
atende aos requisitos legais, deverá recusar a homologação. Contra essa
decisão as partes poderão interpor recurso em sentido estrito.
■ 17.2.2.1.2. Prazo para interposição
O prazo para interposição do recurso em sentido estrito é de 5 dias (art.
586, caput, do CPP), a contar da intimação da decisão, salvo no que diz
respeito à decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir,
hipótese em que o recurso deve ser interposto no prazo de 20 dias (art.
586, parágrafo único, do CPP).
Será de 15 dias, todavia, o prazo para o ofendido não habilitado como
assistente recorrer supletivamente da decisão que declara extinta a
punibilidade (art. 584, § 1º, do CPP), a contar do término do prazo para o
Ministério Público (art. 598, parágrafo único, do CPP).
■ 17.2.2.1.3. Procedimento
A interposição do recurso pode dar-se por petição ou por termo nos
autos (art. 578 do CPP).
O recurso em sentido estrito pode processar-se de duas formas:
mediante formação de instrumento ou nos próprios autos.
Será processado nos mesmos autos o recurso cujo processamento não
prejudicar o andamento do processo. Algumas dessas hipóteses estão
previstas no art. 583 do Código de Processo Penal:
■ decisão que não receber a denúncia ou a queixa;
■ decisão que julgar procedente exceção, salvo a de suspeição;
■ decisão que pronunciar o réu, salvo quando, havendo dois ou mais
acusados, qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não
tiverem sido ainda intimados da pronúncia;
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■ decisão que julgar extinta a punibilidade;
■ sentença que julgar o pedido de habeas corpus;
■ em caso de reexame obrigatório.
Nas demais hipóteses, o recurso processar-se-á por meio da formação de
instrumento.
Com a própria interposição do recurso perante o juízo prolator da
decisão, o recorrente deve indicar, em caso de formação do instrumento,
quais as peças que serão trasladadas. O juiz, então, recebendo o recurso,
intimará o recorrente para, em 2 dias, oferecer suas razões. Em seguida,
intimará o recorrido a oferecer resposta, em igual prazo. De forma diversa
do que ocorre em relação à apelação (art. 600, § 4º, do CPP), as razões do
recurso em sentido estrito não podem ser apresentadas diretamente ao
tribunal.
Havendo ou não apresentação de contrarrazões, os autos serão
remetidos ao próprio juiz prolator da decisão, para que se manifeste
fundamentadamente, mantendo ou reformando a decisão (juízo de
retratação).
Na hipótese de manutenção da decisão, o recurso será remetido ao
tribunal competente para julgamento. O mesmo ocorrerá se a decisão for
parcialmente modificada, situação em que haverá julgamento somente em
relação à parte inalterada por ocasião do juízo de retratação.
Reformada no todo a decisão, poderá a parte contrária, por simples
petição, recorrer do novo teor da decisão, desde que cabível a
interposição do recurso, não sendo mais lícito ao juiz, então, modificá-la.
Assim, se o juiz havia rejeitado a denúncia e contra a decisão foi
interposto recurso, caso ele reveja a decisão e receba a exordial, não será
cabível a interposição pela parte contrária porque não existe recurso
previsto contra a decisão que recebe a denúncia.
O recurso em sentido estrito será julgado pelo tribunal competente para
o julgamento da lide principal, salvo no caso da decisão que exclui ou
inclui jurado na lista geral, em que apreciação cabe, conforme o caso, ao
Presidente do Tribunal de Justiça ou ao Presidente do Tribunal Regional
Federal.
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■ 17.2.2.1.4. Efeitos
O recurso em sentido estrito provoca, em qualquer hipótese, o efeito
regressivo, uma vez que sua interposição obriga o juiz que prolatou a
decisão recorrida a reapreciar a questão, mantendo ou reformando aquilo
que deliberou (art. 589, caput, do CPP). O recurso em sentido estrito é,
portanto, recurso misto142, pois o juízo a quo pode rever a decisão
impugnada143.
Na hipótese de manutenção, pelo juiz, da decisão recorrida ou, ainda, se
houver retratação, mas o oponente impugnar a nova decisão, sobrevirá o
efeito devolutivo, ou seja, a transferência à superior instância da
prerrogativa de conhecer da decisão impugnada144.
A regra é a da não produção do efeito suspensivo. Apenas nas
hipóteses taxativamente elencadas na lei (art. 584, caput, do CPP), a
interposição do recurso acarreta a suspensão dos efeitos da decisão
impugnada. São elas:
■ decisão que decreta o perdimento da fiança;
■ decisão que denega a apelação (nesse caso não há suspensão dos
efeitos da sentença apelada, mas apenas das consequências da decisão
que negou seguimento ao apelo);
■
decisão que julga quebrada a fiança, no que se refere à perda da
metade do valor;
■
decisão de pronúncia, hipótese em que a interposição do recurso
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suspende apenas a realização do julgamento pelo júri; os demais
efeitos da pronúncia não se suspendem, por exemplo, a eventual
decretação da prisão do acusado.
■ 17.2.2.2. Apelação
Trata-se de meio ordinário de impugnação de sentenças de condenação
ou absolvição e, ainda, de decisões definitivas ou com força de
definitivas, que possibilita nova apreciação da causa pelo órgão
jurisdicional de segundo grau, devolvendo-lhe a análise das questões
fáticas e jurídicas relacionadas ao alegado defeito da decisão.
A apelação é recurso amplo, pois, ainda quando regida pelo princípio
tantum devolutum quantum appellatum, permite, nos limites do pedido
recursal, que o tribunal analise, “em profundidade, todas as questões
antecedentes logicamente necessárias à sua apreciação”145.
É instrumento recursal residual, porquanto utilizável somente nos casos
em que não houver previsão expressa de cabimento de recurso em sentido
estrito.
A apelação é, porém, preferível em relação ao recurso em sentido
estrito, pois, quando cabível aquela, não poderá ser usado este, ainda que
somente de parte da decisão se recorra (art. 593, § 4º, do CPP). Essa
disposição decorre do princípio da unirrecorribilidade das decisões.
Ex.: se por ocasião da sentença condenatória foi reconhecida a prescrição
de um dos crimes pelo qual o réu era acusado, será cabível a apelação, e
não o recurso em sentido estrito, mesmo que a impugnação se refira
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apenas a essa questão.
A apelação pode ser plena ou parcial (art. 599 do CPP): será plena se o
recurso dirigir-se contra a decisão em sua totalidade e parcial (ou limitada)
se visar a impugná-la somente em parte. Na primeira hipótese, o recurso
devolve o julgamento de toda a matéria analisada em primeiro grau para o
tribunal. Na segunda, há redução quantitativa da lide146, por meio de
restrição expressa do objeto da apelação. Se o recorrente não delimitar
expressamente a extensão da apelação no ato da interposição, presume-se
que seja plena.
Diz-se, ainda, que a apelação é principal, quando interposta pelo
Ministério Público, e subsidiária (ou supletiva), quando, esgotado o
prazo recursal para o órgão ministerial, o ofendido, habilitado ou não
como assistente, interpõe o recurso.
A apelação será, ainda, ordinária ou sumária, de acordo com o
procedimento a ser observado em segunda instância.
■ 17.2.2.2.1. Hipóteses de cabimento em relação às decisões do
juiz singular
1) Sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular (art. 593, I,
do CPP).
Sujeitam-se à apelação as sentenças condenatórias ou absolutórias que
encerram juízo sobre o mérito da lide penal, por meio do reconhecimento
da procedência ou da improcedência da pretensão punitiva. São também
denominadas decisões definitivas stricto sensu147.
O dispositivo atinge, no entanto, não apenas as sentenças absolutórias
e condenatórias previstas, respectivamente, nos arts. 386 e 387 do
Código de Processo Penal, mas, também, as sentenças de absolvição
sumária, tanto as proferidas nos processos de competência do juízo
singular (art. 397 do CPP), com exceção da decisão que declara extinta a
punibilidade, como as prolatadas, nos processos de competência do júri,
na fase decisória do sumário da culpa (art. 415 do CPP).
2) Decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, desde que
não cabível o recurso em sentido estrito (art. 593, II, do CPP).
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Residuais em relação às hipóteses de cabimento do recurso em sentido
estrito, distinguem-se dois gêneros de decisões apeláveis:
■
decisões definitivas (lato sensu) — também denominadas
terminativas de mérito148, são aquelas que encerram o processo,
incidental ou principal, com julgamento do mérito, sem, contudo,
absolver ou condenar. Exemplo: decisão que soluciona o incidente de
restituição de coisa apreendida149;
■
decisões com força de definitivas — assim são designadas as
decisões que, sem julgar o mérito, encerram o processo (decisão
interlocutória mista terminativa) ou uma etapa procedimental (decisão
interlocutória mista não terminativa). Exemplo: a decisão de
impronúncia, que é apelável150 (art. 416 do CPP).
■ 17.2.2.2.2. Hipóteses de cabimento em relação às decisões do
tribunal do júri
Diferentemente do que ocorre no tocante às decisões do juiz singular, a
apelação tirada de decisão do júri tem fundamentação vinculada, como se
extrai do enunciado da Súmula n. 713 do Supremo Tribunal Federal,
que assim se ostenta: “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do
Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”. Desse modo, se o
recorrente embasar a apelação em determinada alínea do dispositivo de
regência (art. 593, III, do CPP), não poderá a instância superior julgar o
recurso com base em outra hipótese recursal151.
São apeláveis as decisões do júri quando:
1) Ocorrer nulidade posterior à pronúncia (art. 593, III, a, do CPP).
Trata esse dispositivo dos vícios posteriores à pronúncia, uma vez que
aqueles ocorridos anteriormente devem ser objeto de recurso tirado contra
a própria pronúncia, sob pena de preclusão. Excepcionam-se, no entanto,
os casos de vícios não sujeitos à convalidação, cujo reconhecimento pode
ocorrer a qualquer tempo.
As nulidades relativas ocorridas após a pronúncia devem ser arguidas
logo após o pregão das partes, no início do julgamento pelo júri. Se a
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nulidade relativa tiver lugar durante o julgamento, deve haver arguição
imediatamente após sua ocorrência. Na falta de arguição oportuna, os
vícios consideram-se sanados.
Podem ser objeto de apelação, portanto, as nulidades relativas ocorridas
após a pronúncia, desde que alegadas oportunamente, bem como as
nulidades absolutas, independentemente do momento em que ocorreram.
Na hipótese de ser dado provimento ao recurso, o ato viciado será
anulado, bem assim os ulteriores que dele dependam, o que ensejará a
submissão do réu a novo julgamento.
2) For a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados (art.
593, III, b, do CPP).
A sentença do juiz deve, obrigatoriamente, espelhar o veredicto dos
jurados, mas, acaso haja discrepância entre aquilo que foi decidido pelos
jurados e a sentença proferida pelo magistrado, caberá apelação. Isso
ocorre, por exemplo, quando os jurados reconhecem uma qualificadora e o
juiz-presidente condena o acusado por homicídio simples.
O dispositivo faz referência, também, às hipóteses em que, malgrado
concordante com o veredicto dos jurados, a sentença revela-se contrária a
texto expresso de lei, tal como ocorre quando os jurados desclassificam a
infração para outra de competência do juízo singular e o juiz-presidente
condena o acusado, por exemplo, por lesão grave sem que haja exame
pericial comprobatório de que o ofendido ficou incapacitado para as
funções habituais por mais de 30 dias, afrontado a norma inserta no art.
158 do Código de Processo Penal.
Em ambos os casos, se o tribunal der provimento ao recurso, retificará
a sentença, ajustando-a à decisão dos jurados ou à lei (art. 593, § 1º, do
CPP), sem que se possa cogitar de ofensa ao princípio da soberania dos
veredictos, já que o tribunal estará retificando somente a parte da decisão
tomada pelo juiz-presidente.
3) Houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança (art.
593, III, c, do CPP).
Haverá erro quando o juiz aplicar pena, por exemplo, aquém do mínimo
legal, bem assim quando determinar a sujeição a tratamento ambulatorial
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em razão de prática de crime apenado com reclusão (art. 96 do CP).
Reputa-se injusta, por outro lado, a sentença que gradua a pena ou o
regime de cumprimento de modo inadequado às circunstâncias do crime e
qualidades do agente, como a decisão que sopesa equivocadamente as
circunstâncias norteadoras do art. 59 do Código Penal.
Nesse caso, se der provimento à apelação, o tribunal retificará a
aplicação da pena ou da medida de segurança (art. 593, § 2º, do CPP).
É inviável a apelação com base no dispositivo em estudo com a
finalidade de incluir ou excluir qualificadora ou circunstância que
importe em privilégio, já que se trata de matérias cuja apreciação é
reservada aos jurados, daí por que a correção da sentença, nesse caso,
importaria em modificação do veredicto, em evidente afronta ao princípio
constitucional da soberania. Sobre o tema, assim já se posicionou o Pleno
do Supremo Tribunal Federal: “Habeas corpus. Júri. Apelação do
Ministério Público contra a acolhida pelo júri de qualificadora do crime.
Alegação de ilegalidade do acórdão que, dando provimento à apelação,
determinou que o paciente fosse submetido a novo júri. Interpretação do
art. 593, III, c, do Código de Processo Penal. — O art. 593, III, c, do CPP
se refere a erro ou injustiça praticados pelo juiz-presidente quando da
aplicação da pena ou da medida de segurança, e não sobre qualquer ponto
a respeito do qual se tenha manifestado o júri em seu veredito. — Sendo a
qualificadora elemento acidental do crime, e não circunstância da pena, o
erro em seu julgamento não enseja apelação com fundamento na letra c do
inciso III do art. 593, do CPP, mas, sim, na letra d desse dispositivo
(quando ‘for a decisão dos jurados manifestamente contraria a prova dos
autos’), e, consequentemente, o seu provimento — como ocorreu no caso
concreto — acarretará seja o réu submetido a novo julgamento pelo júri.
Habeas corpus indeferido” (STF — HC 66.334/SP — Tribunal Pleno —
Rel. Min. Néri da Silveira — DJ 19.05.1989 — p. 8.440). Em outro
julgado, o Supremo Tribunal Federal considerou juridicamente
impossível o pedido de afastamento de qualificadora reconhecida pelo júri
sem que seja o acusado submetido a novo julgamento152.
É possível, por outro lado, o manejo de apelação com base nesse
dispositivo para provocar o reconhecimento de existência ou inexistência
de circunstâncias agravantes ou atenuantes genéricas, pois se cuida de
juízo que foi cometido, pela lei, ao juiz-presidente (art. 492, I, b, do CPP).
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4) For a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, do
CPP).
A garantia constitucional da soberania dos veredictos do júri (art. 5º,
XXXVIII, c, da CF) tem como reflexo a imutabilidade relativa da
decisão tomada pelos jurados, pois somente aos juízes leigos é dado
deliberar sobre a procedência ou improcedência da pretensão punitiva
estatal.
O postulado constitucional é temperado, todavia, pela possibilidade de
interposição de apelação contra a decisão do júri, na hipótese de o
veredicto revelar-se manifestamente contrário à prova dos autos. O
advérbio “manifestamente” deve ser interpretado em seu sentido comum,
ou seja, como respeitante àquilo que é manifesto, claro, evidente. Deve-se
entender por decisão manifestamente contrária à prova, portanto, aquela
que não se apoia em qualquer elemento de informação, isto é, que se
revela absolutamente destituída de suporte probatório.
Deve o tribunal ad quem, ao analisar a apelação interposta com base
nesse dispositivo, verificar apenas se há algum lastro probatório na
decisão dos jurados, já que é tarefa exclusiva do conselho de sentença
decidir se determinada prova é boa ou má e, ainda, se deve ou não
preponderar sobre outros elementos que compõem o acervo informativo.
É ilustrativa a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal: “Decisão
dos jurados que acolheu a tese do homicídio privilegiado, com base no
histórico de discussões entre vítima e réu e no depoimento de testemunha
que afirmou ter escutado vozes em tom exaltado momentos antes do
crime. Inexistência de decisão arbitrária ou inverossímil. Em verdade, o
Tribunal de Justiça considerou a prova de acusação mais sólida do que a
de defesa, avaliação esta, entretanto, que é reservada ao Tribunal do Júri,
juízo natural da causa, com base no critério da íntima convicção. Assim,
por não caber à Justiça togada, nos estreitos limites da apelação contra
veredicto do Tribunal do Júri, desqualificar prova idônea produzida sob o
crivo do contraditório, a decisão é ilegal. Ordem concedida para cassar a
determinação de realização de novo julgamento pelo Júri, com base no art.
593, III, d, do Código de Processo Penal” (STF — HC 85.904/SP — 2ª
Turma — Rel. Min. Joaquim Barbosa — DJe-47 29.06.2007).
Se o tribunal se convencer de que a decisão dos jurados é
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manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para
sujeitar o réu a novo julgamento (art. 593, § 3º, do CPP), já que essa é a
única maneira de conciliar o anseio a uma justa decisão com o princípio
da soberania dos veredictos. A soberania abrange todos os aspectos do
veredicto dos jurados e não apenas a decisão acerca da procedência ou
improcedência da pretensão punitiva. Por isso, o tribunal que julgar a
apelação não poderá, acaso se convença da total falta de lastro para
reconhecimento de qualificadora, invalidar parcialmente a decisão do
Conselho de Sentença para excluir a figura qualificada, devendo, também
nessa hipótese, determinar a submissão do réu a novo julgamento153.
Essa modalidade de apelação subsume-se ao sistema de cassação, e não
ao sistema de substituição que, de regra, caracteriza os recursos em nosso
ordenamento: o tribunal, ao dar provimento ao apelo, não substitui a
decisão recorrida por outra de sua lavra, mas a torna sem efeito,
determinando que o órgão de primeiro grau (tribunal do júri) realize novo
julgamento. Nesse novo julgamento, é importante ter em conta, os
jurados terão ampla liberdade para apreciar a causa, podendo,
inclusive, deliberar no mesmo sentido da decisão que foi cassada pelo
tribunal.
A apelação com base nesse fundamento é cabível uma única vez (art.
593, § 3º, parte final, do CPP), razão pela qual não se admitirá segundo
apelo, pelo mesmo motivo, isto é, em razão da manifesta contrariedade da
decisão com a prova dos autos. Essa vedação ao manejo de segunda
apelação alcança ambas as partes, de modo que, acaso uma delas tenha
recorrido por tal motivo, não poderá também o antagonista interpor novo
recurso. Essa é, de resto, a orientação do Supremo Tribunal Federal: “1.
Uma vez anulado o primeiro julgamento, perante o Tribunal do Júri, em
face de apelação interposta com base no art. 593, III, d, do Código de
Processo Penal, outro recurso, com o mesmo fundamento, é descabido
ainda que apresentado pela outra parte (parágrafo 3 do mesmo
dispositivo). 2. Desse modo, fica respeitado o princípio da soberania do
júri, tão constitucional quanto o da isonomia 3. Apelação não conhecida.
4. ‘H.C.’ indeferido. 5. Precedentes do STF” (STF — 1ª Turma — HC
77.686/RJ — Rel. Min. Sydney Sanches — DJ 16.04.1999 — p. 4).
No Supremo Tribunal Federal é pacífico o entendimento de que o
princípio constitucional da soberania dos veredictos não é violado pela
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determinação de realização de novo julgamento pelo tribunal do júri na
hipótese do art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, ou seja, quando
a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos. Confiram-se,
dentre vários outros, os seguintes julgados: “O Supremo Tribunal Federal
firmou o entendimento de que a submissão do acusado a novo julgamento
popular não contraria a garantia constitucional da soberania dos
veredictos. Precedentes” (STF — HC 130.690 AgR — 1ª Turma — Rel.
Min. Roberto Barroso — julgado em 11.11.2016 — DJe-250 23.11.2016
— Public.: 24.11.2016); “A determinação de realização de novo
julgamento pelo Tribunal do Júri não contraria o princípio constitucional
da soberania dos vereditos quando a decisão for manifestamente contrária
à prova dos autos. Precedentes” (STF — HC 134.412 — 2ª Turma — Rel.
Min. Cármen Lúcia — julgado em 07.06.2016 — DJe 15.06.2016 —
Public.: 16.06.2016).
As alterações introduzidas pela Reforma de 2008 no método de
formulação de quesitos fizeram emergir entendimento de que não mais se
revelaria possível a utilização, pela acusação, do recurso de apelação
fundado no artigo 593, III, d, do Código de Processo Penal. Os defensores
dessa tese sustentam que os jurados não mais estão adstritos aos
argumentos apresentados pela defesa, sendo-lhes facultado optar pela
absolvição por qualquer motivo, inclusive por clemência, perdão social ou
outras razões extrajurídicas, já que a eles será sempre formulado quesito
genérico sobre se deve ser o acusado absolvido (art. 483, § 2º, do CPP).
Assim, não subsistiria a possibilidade de o tribunal de apelação reconhecer
que veredicto que declara a improcedência da pretensão punitiva está em
manifesto conflito com a prova, pois os jurados teriam passado a usufruir
de ilimitada autonomia para absolver o réu.
Não concordamos com essa tese por entendermos que a previsão de
formulação de quesito genérico sobre a existência de motivo para absolver
o acusado não teve por escopo facultar ao Conselho de Sentença decidir
de forma arbitrária, tornando o veredicto absolutório imune ao controle de
razoabilidade. Na verdade, a salutar alteração levada a efeito na forma de
quesitação destinou-se, apenas, a evitar que o réu pudesse ser condenado
mesmo quando a maioria dos jurados entendia que devesse ser absolvido,
porém por fundamentos jurídicos diversos.
Explica-se: quando a votação dependia da adesão, pelos jurados, às
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teses específicas formuladas pela defesa, era possível que, por exemplo,
dois jurados desejassem absolver o réu por falta de prova da autoria e
outros dois, por entenderem que agiu em legítima defesa, o que, apesar da
superioridade numérica dos que pretendiam absolver, daria lugar à
condenação, uma vez que, pela incoincidência do fundamento absolutório
de cada voto, nenhuma das teses defensivas alcançaria a maioria.
A previsão da existência de quesito genérico sobre a opção dos jurados
pela absolvição, portanto, não estabeleceu a despótica faculdade de o
Conselho de Sentença desprezar os elementos de prova e de ofender a
lógica e a lei, daí porque sua decisão continua suscetível, também em caso
de absolvição, à cassação pela superior instância, quando se revelar
manifestamente contrária à prova dos autos.
Entendemos ser inconcebível, em um Estado Democrático de Direito,
que a decisão de um órgão jurisdicional, mesmo que formado por juízes
leigos, possa ser considerada legítima quando derivar de critérios que
colidem com a lei e com a Constituição Federal — que em seu art. 5º,
caput, consagra o direito à vida —, conclusão que redobra a solidez do
entendimento de que a apelação prevista no art. 593, III, d, do Código de
Processo Penal continua passível de manejo pelo órgão da acusação.
Existe decisão do Supremo Tribunal Federal rechaçando, de forma
expressa, a tese de que a modalidade recursal em análise teria passado a
ser exclusiva da Defesa: “Absolvição no tribunal do júri. Cassação do
veredicto popular pela segunda instância estadual. (...) Alegação de ser o
recurso para questionar a decisão dos jurados manifestamente contrário às
provas dos autos exclusivo da Defesa: Improcedência. Ordem denegada.
3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que o
princípio constitucional da soberania dos veredictos quando a decisão for
manifestamente contrária à prova dos autos não é violado pela
determinação de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, pois
a pretensão revisional das decisões do Tribunal do Júri convive com a
regra da soberania dos veredictos populares. Precedentes. 4. Negar ao
Ministério Público o direito ao recurso nas hipóteses de manifesto
descompasso entre o veredicto popular e a prova dos autos implicaria
violação à garantia do devido processo legal, que contempla, dentre outros
elementos indispensáveis a sua configuração, o direito à igualdade entre as
partes. 5. Habeas corpus denegado” (STF — HC 111.207 — Rel. Min.
Cármen Lúcia — 2ª Turma — julgado em 04.12.2012 — DJe-246,
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14.12.2012, public. 17.12.2012).
Além disso, a Corte Suprema já sufragou, em diversas ocasiões
posteriores à Reforma de 2008, o entendimento de que é admissível
apelação ministerial para cassar veredicto absolutório154.
Recente decisão monocrática, todavia, proclamou a inadmissibilidade
da apelação do Ministério Público fundada em alegado conflito da
deliberação absolutória com a prova dos autos (RHC 117.076/PR — Rel.
Min. Celso de Mello — julgado em 01.08.2019).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, foi fixado o entendimento
de que “A absolvição do réu pelos jurados, com base no art. 483, III, do
CPP, ainda que por clemência, não constitui decisão absoluta e
irrevogável, podendo o Tribunal cassar tal decisão quando ficar
demonstrada a total dissociação da conclusão dos jurados com as provas
apresentadas em plenário. Assim, resta plenamente possível o controle
excepcional da decisão absolutória do Júri, com o fim de evitar
arbitrariedades e em observância ao duplo grau de jurisdição. Entender em
sentido contrário exigiria a aceitação de que o conselho de sentença
disporia de poder absoluto e peremptório quanto à absolvição do acusado,
o que, ao meu ver não foi o objetivo do legislador ao introduzir a
obrigatoriedade do quesito absolutório genérico, previsto no art. 483, III,
do CPP” (STJ — HC 313.251/RJ — 3ª Seção — Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik — julgado em 28.02.2018 — DJe 27.03.2018).
O Plenário da Corte Suprema julgará a questão em definitivo, pois, em
11 de maio de 2020, foi reconhecida a repercussão geral do tema. O
julgamento dar-se-á no bojo do ARE 1.225.185. O tema a ser julgado é:
“possibilidade de o Tribunal de 2º Grau, diante da soberania dos
veredictos do Tribunal do Júri, determinar a realização de novo júri em
julgamento de recurso interposto contra a absolvição assentada no quesito
genérico, ante suposta contrariedade à prova dos autos” (Tema 1.087).
■ 17.2.2.2.3. Prazo para interposição
O prazo para a interposição da apelação é de 5 dias (art. 593, caput, do
CPP), contados da intimação acerca do teor da sentença, inclusive quando
o ato de comunicação tiver sido aperfeiçoado por intermédio de carta
precatória, pois, nos termos da Súmula n. 710 do Supremo Tribunal
Federal, “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e
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não da juntada aos autos do mandado ou carta precatória ou de ordem”.
Para o apelo defensivo, deve-se considerar, para fins de verificação da
tempestividade, a intimação que por último for realizada, seja ela do
acusado ou do defensor.
No que se refere ao prazo do Ministério Público, a contagem tem por
base a intimação realizada por meio da entrega dos autos com vista (art.
41, IV, da Lei n. 8.625/93 e art. 18, II, h, da Lei Complementar n. 75/93),
salvo se, prolatada a decisão em audiência ou sessão de julgamento, nela
estiver presente seu representante, hipótese em que esse será o termo a
quo (art. 798, § 5º, b, do CPP). De acordo com o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, todavia, se não houver coincidência entre a
data de ingresso dos autos no Ministério Público e a data em que o
membro apôs seu ciente na decisão, deve-se ter em conta, para fins de
contagem da fluência do prazo recursal, aquele primeiro evento155.
No caso de intimação ficta, o prazo inicia-se com o término do prazo de
publicação do edital, que será de 90 dias, se tiver sido imposta pena
privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, e de 60 dias,
nos outros casos (art. 392, § 1º, do CPP).
Apesar da existência de entendimento segundo o qual o prazo para o
assistente recorrer seria sempre de 15 dias, ainda que habilitado, temos
que o prazo para o assistente habilitado apelar é de 5 dias, pois
constituiria injustificável desequilíbrio conceder à parte acessória prazo
superior àquele estabelecido em favor da defesa. Essa orientação vem
sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal: “Assistente de acusação
habilitado no processo. Seu prazo, para apelar, é de cinco dias, sem que se
lhe aplique o disposto no parágrafo único do art. 598 do Código de
Processo Civil. Precedentes do Supremo Tribunal: HC 59.668, RTJ 105/90
e HC 69.439, DJ 27.11.1992” (STF — HC 74.242/PA — 1ª Turma — Rel.
Min. Octavio Gallotti — DJ 07.03.1997 — p. 5.401).
O termo inicial do prazo para o assistente é vário: se intimado antes do
Ministério Público ou no mesmo ato (audiência ou sessão) ou, ainda,
durante o curso do prazo daquele, o lapso será contado a partir da data em
que se encerrou o prazo para o recurso ministerial (Súmula n. 448 do
STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr
imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”); se
intimado depois do trânsito em julgado para o Ministério Público, contar******ebook converter DEMO Watermarks*******
se-á o prazo a partir da intimação.
O ofendido ou sucessor que não se tenham habilitado terão o prazo de
15 dias para apelar, contados da data em que se encerrou o prazo para o
Ministério Público (art. 598, parágrafo único, do CPP).
■ 17.2.2.2.4. Procedimento
A apelação deve ser interposta perante o juízo recorrido, que exercerá
controle prévio de admissibilidade, analisando se estão presentes os
pressupostos objetivos e subjetivos do recurso.
Acaso seja denegada a apelação, o apelante pode interpor recurso em
sentido estrito contra a decisão. Se recebida, o apelante será intimado para
oferecimento das razões, que deverão ser apresentadas no prazo de 8 dias.
Em se tratando de processo relativo à contravenção penal a tramitar pelo
juízo comum, o prazo para apresentação de razões será de 3 dias (art. 600,
caput, do CPP).
O apelado disporá de prazos idênticos para apresentar suas
contrarrazões.
Se houver assistente, terá 3 dias para manifestar-se, depois do
Ministério Público (art. 600, § 1º, do CPP). No caso de ação penal
privada, o Ministério Público apresentará seu arrazoado em 3 dias, sempre
após o querelante (art. 600, § 2º, do CPP).
Na hipótese de ambas as partes apelarem, será o feito arrazoado pela
acusação e depois aberto o prazo em dobro para o acusado, que
apresentará contrarrazões e razões, após o que retornarão os autos ao
órgão ministerial (ou ao querelante), para responder o recurso da parte
contrária.
É facultado ao apelante a apresentação das razões recursais em segunda
instância, desde que assim requeira na oportunidade da interposição (art.
600, § 4º, do CPP). Embora o Código não vede ao Ministério Público a
utilização da prerrogativa de arrazoar a apelação junto ao tribunal ad
quem, o promotor de justiça ou procurador da República que assim desejar
proceder deve obter prévia autorização da chefia da instituição, pois estará
delegando a outrem a prática do ato funcional.
Desde que intimada a parte interessada, a omissão em relação ao
oferecimento de razões ou contrarrazões não impedirá o regular
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processamento do recurso, já que, de acordo com o art. 601, caput do
Código, tais peças são facultativas. Sustentamos que a norma em questão
concilia-se com o princípio da ampla defesa, já que a falta de razões ou de
contrarrazões não acarreta prejuízo ao acusado, pois, nesse caso, o tribunal
deverá reexaminar todas as matérias decididas em primeira instância.
Há entendimento doutrinário156 e jurisprudencial, contudo, de que o juiz
deve sempre zelar para que a defesa apresente as razões de apelação ou a
resposta ao recurso, sob pena de nulidade: “No modelo penal garantista
hoje vigente, não se concebe a possibilidade de um recurso de apelação
ser apreciado sem que se apresente as razões (ou contrarrazões) da defesa.
Segundo a melhor interpretação dada pela doutrina e jurisprudência ao art.
601 do Código de Processo Penal, nas hipóteses em que o patrono
constituído não apresente as razões de apelação, deve-se intimar o réu
para que indique novo advogado. Em caso de inércia, de rigor seja
nomeado defensor dativo” (STJ — HC 43.045/ES — 6ª Turma — Rel.
Min. Og Fernandes — DJe 08.03.2010).
O atraso na apresentação das razões ou das contrarrazões, que constitui
mera irregularidade, não pode impedir que tais peças sejam anexadas aos
autos, delas devendo o tribunal conhecer, salvo se, quando da juntada, o
recurso já tiver sido julgado.
É possível a juntada de novos documentos na fase recursal, pois, salvo
os casos expressos em lei, as partes podem apresentar documentos em
qualquer fase do processo (art. 231 do CPP). Deve-se, porém, garantir à
parte adversa o conhecimento acerca do teor do documento anexado aos
autos na fase recursal, bem como a faculdade de contestá-lo.
Em regra, a apelação sobe ao tribunal nos próprios autos, mas se
processará em traslado se houver mais de um réu, e não houverem todos
sido julgados, ou não tiverem todos apelado (art. 601, § 1º, do CPP).
■ 17.2.2.2.5. Apelação nos processos de competência do Juizado
Especial Criminal
Nos processos de apuração de infração de menor potencialidade
ofensiva que tramitem pelo Juizado Especial Criminal, é cabível a
apelação nas seguintes hipóteses:
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■
contra a decisão que homologa ou deixa de homologar a
transação penal (art. 76, § 5º, da Lei n. 9.099/95);
■
contra a decisão que rejeita a denúncia ou a queixa (art. 82,
caput, da Lei n. 9.099/95);
■
contra a sentença definitiva de condenação ou absolvição (art.
82, caput, da Lei n. 9.099/95).
O prazo para apelar, em qualquer dessas hipóteses é de 10 dias. No rito
sumaríssimo, a apelação deve ser interposta por petição (vedada a
interposição por termo nos autos), além do que deve vir acompanhada
das razões de inconformismo, já que não há previsão de prazo destacado
para que se arrazoe o recurso.
O recorrido terá 10 dias para apresentar resposta ao recurso (art. 82, §
2º, do CPP).
A apelação poderá ser julgada por Turma Recursal composta de três
Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do
Juizado (art. 82, caput, da Lei n. 9.099/95).
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■ 17.2.2.2.6. Efeitos
A apelação terá, sempre, efeito devolutivo.
Não produz, entretanto, efeito regressivo, pois na apelação não existe a
possibilidade de o próprio juiz que prolatou a sentença alterá-la em razão
da interposição do recurso.
Ordinariamente, o recebimento da apelação gera efeito suspensivo (art.
597 do CPP), mas há exceções:
a) a apelação tirada de sentença absolutória não impedirá que o réu, se
preso, seja posto imediatamente em liberdade (art. 596, caput, do
CPP);
b) em relação à sentença condenatória, o recurso exclusivo do acusado
que esteja preso ocasiona o abrandamento do efeito suspensivo157,
pois “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a
aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória” (Súmula n. 716, do
STF).
A apelação poderá dar ensejo a efeito extensivo: no caso de concurso de
agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em
motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos
outros (art. 580 do CPP).
■ 17.2.2.2.7. Processo e julgamento dos recursos em sentido
estrito e das apelações nos tribunais
O procedimento recursal nos tribunais denomina-se ordinário (ou
comum), quando o recurso tratar de crime apenado com reclusão, ou
sumário (também denominado especial), nos processos relativos às
demais infrações.
O procedimento ordinário obedece ao seguinte trâmite:
a) recebidos os autos pelo tribunal ad quem, os autos irão
imediatamente com vista ao procurador de justiça ou ao procurador
regional da República, que se manifestará no prazo de 10 dias;
b) em seguida, o feito irá ao relator sorteado, que elaborará relatório
em 10 dias, passando, após, ao revisor, para exame em igual prazo, sem
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prejuízo da possibilidade de o relator determinar a conversão do
julgamento em diligência, se entender necessária sua realização;
c) o revisor, então, pedirá designação de dia para o julgamento;
d) realizar-se-ão as devidas intimações. É importante lembrar o teor da
Súmula n. 431 do Supremo Tribunal Federal: “É nulo o julgamento de
recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou publicação
da pauta, salvo em habeas corpus”;
e) anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, com
a presença destas ou à sua revelia, o relator fará a exposição do feito;
f) em seguida, o presidente concederá, pelo prazo de 15 minutos, a
palavra, para fins de sustentação oral, aos advogados ou às partes que a
solicitarem e ao procurador de justiça (ou ao procurador regional da
República), quando o requerer;
g) terminados os debates, o relator proferirá seu voto, seguindo-se o do
revisor e o dos demais integrantes do órgão julgador. A decisão do órgão
de segunda instância será tomada por maioria de votos (art. 615, caput,
do CPP). Se houver empate de votos no julgamento de recursos, se o
presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na
votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a
decisão mais favorável ao réu (art. 615, § 1º, do CPP).
Na hipótese de 3 votos divergentes, adota-se o critério do voto médio
ou intermediário. Assim, se um dos votos mantiver a condenação do
acusado por prática de roubo, outro absolvê-lo e o terceiro desclassificar a
infração para furto, prevalecerá o último. Esse é o entendimento sufragado
pela jurisprudência: “Processual penal — Recurso — Julgamento — Voto
intermediário. — Quando, no julgamento do recurso, nenhum dos votos
divergentes obtiver maioria, o resultado será obtido pelo voto médio, não
havendo como cogitar de empate, de modo a ensejar a aplicação da regra
prevista no par. 1. do art. 615 do CPP” (STJ — REsp 20.263/RJ — 5ª
Turma — Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini — DJ 23.11.1992 — p.
21.898);
h) no julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma
proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou
determinar outras diligências (art. 616 do CPP). Trata-se, porém, de
faculdade do tribunal, que pode ou não optar pela realização de
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diligência, sem que haja espaço para interpretar essa prerrogativa do órgão
julgador como direito das partes à renovação da instrução.
Não concordamos com o entendimento de que o jus novorum, isto é, a
inovação fática em sede recursal, seja inadmissível em razão de suposta
infringência ao direito ao duplo grau de jurisdição, pois não há, em
verdade, “supressão do primeiro grau de jurisdição, uma vez que o juiz a
quo decidiu a causa com base no material instrutório que entendeu
suficiente”158.
A análise do dispositivo em questão (art. 616 do CPP) não deixa dúvida
de que a lei prevê a faculdade de o órgão julgador de segunda instância, ao
qual for dirigido recurso de apelação, determinar ou não a realização de
novas diligências instrutórias, diante da análise da suficiência do conjunto
probatório existente nos autos.
Essa constatação leva à inarredável admissão de que o tribunal poderá
considerar, no julgamento do recurso de apelação, eventuais provas que
vierem a ser obtidas em razão do exercício dessa faculdade, na medida em
que conclusão contrária constituiria rematado absurdo lógico-jurídico. Em
outras palavras: o texto legal permite, implicitamente, a consideração,
pelo tribunal responsável pelo recurso de apelação, de provas não
apresentadas ao juízo de primeiro grau.
A disposição legal, por outro lado, não se traduz em mecanismo
ensejador de indevida supressão de instância, já que sua aplicação se
harmoniza, plenamente, com o princípio do duplo grau de jurisdição.
Com efeito, o princípio do duplo grau de jurisdição estabelece a garantia
de que, ressalvados os casos previstos em lei, a causa deve passar,
sucessivamente, pela cognição de dois órgãos jurisdicionais.
Como é de trivial conhecimento, ao devolver ao tribunal ad quem o
conhecimento da causa, o recurso de apelação é limitado por uma
dimensão horizontal, demarcada pela matéria em relação à qual a nova
decisão é pedida, assim também por uma dimensão vertical, representada
pelo conjunto de questões suscetíveis de serem apreciadas. Na dimensão
vertical, há proibição, exclusivamente, de submissão ao órgão ad quem de
questões ou fatos novos, sem que, no entanto, essa limitação alcance os
novos meios de demonstração dos fatos ou questões apresentados ao juízo
a quo.
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Em resumo, a proibição de análise, em segundo grau de jurisdição, de
fato novo não interfere na possibilidade de consideração de nova prova do
fato já apreciado.
Não é outra a lição, sobre o tema, de Ada Pellegrini Grinover, Antonio
Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes: “Esse dispositivo
vem reforçar a ideia, exposta no estudo do efeito devolutivo dos recursos,
de que o tribunal pode, nos limites da impugnação, conhecer na apelação
de material probatório não submetido à apreciação do juiz antes da
sentença, sem que haja aí violação ao preceito do duplo grau de
jurisdição”159. Com base nesse entendimento, o Superior Tribunal de
Justiça tem admitido a validade de provas anexadas aos autos em segundo
grau de jurisdição: “(...) DILIGÊNCIA EM SEGUNDO GRAU. EXAME
ACOSTADO. POSSIBILITADO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DA
INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. NULIDADE. NÃO
RECONHECIMENTO (...) 2. O laudo de constatação definitivo foi
acostado aos autos em segundo grau de jurisdição, após a prolação de
sentença condenatória, momento no qual foi apresentado à defesa, que
pode exercer o contraditório mas optou por apenas reiterar o pleito de
nulificação, não se configurando, portanto, qualquer constrangimento
ilegal diante da juntada extemporânea da perícia, com espeque no
brocardo da instrumentalidade das formas” (STJ — HC 290.501/MG — 6ª
Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado em
05.05.2015 — DJe 05.06.2015);
i) lavrado o acórdão, será conferido na primeira sessão seguinte à do
julgamento, ou no prazo de duas sessões (art. 615, § 2º, do CPP).
O procedimento sumário pouco difere do ordinário: o prazo para
apresentação de parecer pelo Ministério Público é, todavia, de 5 dias. O
relator também dispõe de 5 dias para analisar o processo, sem que tenha
de lançar relatório antes de pedir a designação de dia para julgamento. No
procedimento sumário, ademais, não existe a figura do revisor. O tempo
deferido às partes para sustentação oral, por fim, é de 10 minutos.
■ 17.2.2.3. Embargos infringentes e de nulidade
Os embargos infringentes e os de nulidade são recursos oponíveis contra
a decisão não unânime de órgão de segunda instância, desde que
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desfavorável ao réu.
O Código faz menção aos embargos infringentes e aos de nulidade:
embargos infringentes são aqueles destinados a discutir matéria relativa
ao mérito, ao passo que os embargos de nulidade têm por escopo debater
matéria de índole exclusivamente processual que favoreça o réu. Nas
esclarecedoras palavras de Hélio Tornaghi, “os primeiros visam à
modificação do acórdão; os segundos, à sua anulação”160.
Os pressupostos e o processamento de ambos, no entanto, são idênticos.
Malgrado tenha havido supressão, no atual Código de Processo Civil, da
previsão de existência dessa modalidade recursal, o art. 609, parágrafo
único, do Código de Processo Penal prevê, expressamente, o instrumento
de impugnação em questão, daí por que não pode remanescer dúvida
sobre sua subsistência no processo penal.
■ 17.2.2.3.1. Cabimento
A circunstância de serem colegiados os órgãos jurisdicionais de segunda
instância dá ensejo à possibilidade de decisões plurânimes, ou seja,
tomadas por maioria de votos, que, quando forem desfavoráveis ao réu,
expõem-se aos embargos.
Os embargos infringentes e de nulidade só podem ser opostos contra
decisão tomada em julgamento de recurso em sentido estrito ou de
apelação161, descabendo sua utilização para desafiar acórdão proferido
em julgamento de habeas corpus, de mandado de segurança ou de revisão
criminal.
Os embargos infringentes e de nulidade destinam-se a devolver o
julgamento da matéria a órgão colegiado composto por maior número de
julgadores, dentre os quais aqueles responsáveis pela prolação da decisão
embargada. Assim, a oposição dos embargos ensejará a possibilidade de
retratação por parte dos desembargadores que compunham o órgão
fracionário recorrido. Ex.: tomada uma decisão desfavorável ao réu por
dois votos contra um, caberão embargos infringentes, podendo, no novo
julgamento, votar cinco desembargadores (dois além daqueles que
participaram do primeiro julgamento).
A matéria a ser discutida em sede de embargos estará restrita ao limite
da divergência existente na decisão embargada. Dessa forma, se o voto
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vencido divergir dos vencedores tão somente em relação a parte da
matéria, os embargos permitirão ao acusado postular em seu benefício a
reversão do julgado somente no tocante a essa questão. Ex.: se todos os
julgadores votam pela condenação do réu, havendo um voto que
reconhece a existência de causa de diminuição de pena contra a maioria
que entende não existir essa circunstância favorável ao acusado, os
embargos terão como objeto somente a apreciação da existência ou não da
minorante.
É inadmissível a oposição de embargos fundada apenas na discrepância
da fundamentação dos votos de decisão unânime162.
■ 17.2.2.3.2. Legitimidade e processamento
Conquanto só se possa manejar os embargos em favor do réu, nada
impede que o Ministério Público se valha desse recurso para alcançar
situação mais favorável ao acusado.
Malgrado haja abalizado entendimento de que, além do defensor, pode
também o acusado opor pessoalmente os embargos163, concordamos com
o argumento de que o recurso exige capacidade postulatória164, daí por
que deve ser manejado por advogado.
O prazo para oposição dos embargos infringentes e de nulidade é de 10
dias.
A petição, acompanhada das razões, será dirigida ao relator do acórdão
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embargado, que, uma vez presentes os pressupostos legais, determinará o
processamento, que produz efeito suspensivo em relação ao acórdão.
Será definido, então, novo relator, que não tenha tomado parte na
decisão embargada, bem assim novo revisor, observando-se em relação a
este a mesma restrição. Para impugnação dos embargos, a secretaria do
tribunal abrirá vista dos autos ao querelante e ao assistente, se houver.
Será colhida, então, a manifestação do órgão do Ministério Público de
segunda instância, para, então, os autos irem conclusos ao relator, que
apresentará relatório e o passará ao revisor, seguindo-se o julgamento, do
qual participarão o novo relator e o revisor, bem como os integrantes do
órgão fracionário que haviam tomado parte no julgamento anterior, os
quais poderão manter ou modificar seus votos, sem prejuízo da
possibilidade de, de acordo com o regimento do tribunal, outros
desembargadores participarem do julgamento. Da nova decisão, ainda que
não unânime, não cabem novos embargos infringentes.
■ 17.2.2.4. Protesto por novo júri
O protesto por novo júri, então, regulado pelos arts. 607 e 608 do
Código de Processo Penal, foi suprimido pela Lei n. 11.689/2008.
No que se refere ao direito intertemporal, aplica-se o postulado
fundamental de que a recorribilidade é regida pela lei em vigor na data
em que a decisão foi publicada, daí por que somente os julgamentos
realizados antes da supressão do recurso da legislação poderão ensejar sua
interposição.
■ 17.2.2.5. Embargos de declaração
Conquanto alguns autores afirmem que os embargos de declaração não
têm, propriamente, natureza recursal, constituindo meio para correção da
decisão (Julio Fabbrini Mirabete165 e Fernando Capez166), é mais sólido o
entendimento de que se trata de recurso, na medida em que são
instrumentos voluntários de impugnação de decisões, exercitáveis no seio
da mesma relação processual167. A circunstância de ser desnecessária, em
certas hipóteses, a manifestação da parte contrária antes da decisão acerca
dos embargos declaratórios não transmuda sua natureza recursal, já que,
de fato, constituem o meio e o instrumento para a reparação de gravame
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existente na sentença ou acórdão168.
■ 17.2.2.5.1. Hipóteses de cabimento
Os embargos declaratórios são cabíveis quando o acórdão (art. 619 do
CPP) ou a sentença de primeiro grau (art. 382 do CPP)169 encerrarem:
■
ambiguidade — quando parte da decisão permite duas ou mais
interpretações inconciliáveis, de forma a impedir a conclusão acerca
de seu real significado;
■ obscuridade — falta de clareza da decisão, que se torna, no todo
ou em parte, ininteligível;
■ contradição — quando alguma das proposições insertas na decisão
não se concilia com outra;
■
omissão — caracteriza-se pelo silêncio da decisão acerca de
matéria que deveria apreciar.
■ 17.2.2.5.2. Legitimidade e processamento
Podem embargar a decisão o acusado, o Ministério Público ou
querelante e o assistente de acusação. Nada impede, por sua vez, que a
parte vencedora se utilize dos embargos a fim de sanar, por exemplo,
eventuais omissões ou contradições.
Nos procedimentos em geral, os embargos serão opostos no prazo de 2
dias, contados da intimação, e serão endereçados ao juiz (na hipótese de
sentença) ou ao relator (na hipótese de acórdão). Nos procedimentos do
Juizado Especial Criminal, porém, o prazo para oposição dos embargos
declaratórios é de 5 dias (art. 83, § 1º, da Lei n. 9.099/95).
O requerimento deve indicar, fundamentadamente, os pontos em que a
decisão necessita de complemento ou esclarecimento (art. 620, caput, do
CPP).
Se intempestivos os embargos ou se não preencherem os requisitos
legais, serão indeferidos de plano pelo relator. Recebidos, o relator os
submeterá à apreciação do órgão que proferiu a decisão,
independentemente de manifestação da parte contrária (ou seja, sem a
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colheita de contrarrazões) ou do revisor. Em primeiro grau, é também
desnecessária a manifestação da parte contrária, razão pela qual o juiz
sempre decidirá de plano.
Na hipótese de eventual acolhimento dos embargos implicar a
modificação da decisão, o embargado deverá ser intimado para, querendo,
manifestar-se, no prazo de cinco dias, nos termos do disposto no art.
1.022, § 2º, do CPC, aplicável, subsidiariamente, ao processo penal. Se
providos os embargos, o tribunal ou o juiz esclarecerá ou completará a
decisão embargada.
■ 17.2.2.5.3. Efeitos
Uma vez que o Código de Processo Penal não disciplina as
consequências da oposição dos embargos para a fluência dos prazos para
os demais recursos, aplicam-se, por analogia, as disposições da
legislação processual civil em relação à matéria: de acordo com a redação
do art. 1.026, caput, do Código de Processo Civil, a oposição dos
embargos acarreta a interrupção do prazo para outros recursos. Assim, o
manejo dos embargos faz com que o prazo para a interposição de outro
recurso passe a ser contado novamente em sua integralidade, a partir do
julgamento dos aclaratórios. A oposição de embargos por qualquer das
partes acarreta a interrupção do prazo também para o adversário170.
Nos Juizados Especiais Criminais, de acordo com a nova redação
dada ao art. 83, § 2º, da Lei n. 9.099/95 (Lei n. 13.105/2015) a oposição
dos embargos também implica interrupção do prazo para a interposição
de outros recursos, e, não mais, a mera suspensão desse prazo.
É firme o entendimento, no Supremo Tribunal Federal171 e no Superior
Tribunal de Justiça172, de que os embargos aclaratórios opostos
intempestivamente não interrompem o prazo para interposição de outros
recursos. Do mesmo modo, está sedimentado o entendimento das Cortes
Superiores no sentido de que não gera a interrupção do prazo para outros
recursos a oposição tempestiva de embargos de declaração que não sejam
conhecidos por serem descabidos: “Os embargos de declaração, quando
não conhecidos, por serem considerados inexistentes, não interrompem o
prazo para a interposição de qualquer outro recurso. — Agravo não
conhecido” (AgRg nos EDcl no Res 1.373.178/PR — Rel. Min. Nancy
Andrighi — 3ª Turma — DJe 28.06.2013); “Embargos de declaração não
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conhecidos por incabíveis ou porque interpostos fora do prazo legal não
suspendem nem interrompem o prazo para a interposição do
extraordinário, que se encontra, por este motivo, intempestivo” (STF —
AI 530.539-AgR — Rel. Min. Ellen Gracie — 2ª Turma — julgado em
15.02.2005 — DJ 04.03.2005 — p. 147-149).
Como já consignado por ocasião do estudo das disposições relativas à
sentença (item 12.2.11), não são cabíveis os embargos de declaração
quando a parte, a pretexto de sanar alegada situação de ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão, utiliza-se dos embargos com o
intuito de provocar reexame de questão já analisada e suficientemente
decidida, ou seja, excetuadas as situações em que o decisum revele-se
ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso, não é dado ao órgão
jurisdicional prolator modificar a própria decisão, sob pena de ofensa ao
princípio da inalterabilidade das decisões judiciais (art. 494 do CPC
c.c. art. 3º do CPP). Excepcionalmente, contudo, os embargos terão efeitos
modificativos (também denominados efeitos infringentes): quando do
reconhecimento do defeito decorrer, necessariamente, a alteração do que
foi julgado.
“Os embargos de declaração se prestam a sanar obscuridade, omissão
ou contradição no aresto embargado, sendo perfeitamente possível a
conferência de efeitos modificativos ao julgado quando constatado
algum dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal.
Tendo a Corte local reconhecido a existência de omissão e contradição
na fixação da pena imposta ao Réu, cabível a modificação da sanção
em sede dos aclaratórios sem que possa falar em extrapolação dos
limites do art. 619 do Diploma Processualista” (STJ — AgRg nos EDcl
no REsp 1.304.376/AM — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi —
julgado em 02.08.2012 — DJe 13.08.2012).
“Segundo a moldura do art. 619, do Código de Processo Penal, os
embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
destinado a expungir do julgamento obscuridade, ambiguidade ou
contradição, ou ainda para suprir omissão sobre tema de
pronunciamento obrigatório pelo Tribunal, não se prestando para
promover a mera reapreciação do julgado. A hipótese em que se
confere efeito infringente aos embargos de declaração somente ocorre
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quando a modificação do julgamento decorrer da correção da
ambiguidade, obscuridade ou contradição ou da supressão do ponto
omisso” (STJ — EDcl no HC 7.348/SP — 6ª Turma — Rel. Min.
Vicente Leal — julgado em 30.06.1999 — DJ 23.08.1999 — p. 147).
A Lei n. 13.964/2019 inseriu no art. 116, III, do CP regra no sentido de
que a prescrição fica suspensa enquanto pendentes embargos de
declaração, ou seja, a prescrição não corre da data da interposição até o
julgamento.
De acordo com o princípio da complementaridade recursal, se a
sentença ou o acórdão tiver seu teor alterado em razão da interposição dos
embargos declaratórios, a parte adversa que tiver recorrido anteriormente
da decisão poderá complementar o recurso, para amoldar o instrumento
impugnativo à nova decisão.
■ 17.2.2.6. Revisão criminal
A revisão criminal é instrumento processual que pode ser utilizado
somente em favor do acusado e que visa rescindir sentença penal
condenatória transitada em julgado. Funda-se no princípio de que a
verdade formal já espelhada na sentença deve ceder passo ante a
necessidade de corrigir-se eventual injustiça.
■ 17.2.2.6.1. Natureza jurídica
Muito embora esteja disciplinada no Título que o Código reserva para
os recursos, a revisão criminal é, em verdade, ação autônoma de
impugnação, que se destina a desconstituir sentença ou acórdão
transitado em julgado naquilo que se revelar desfavorável ao acusado.
Diferentemente do que ocorre em relação aos recursos, a revisão criminal
dá ensejo a uma nova relação jurídica processual, não se limitando a
prolongar aquela já constituída.
■ 17.2.2.6.2. Legitimidade
A revisão criminal só é admitida em prol do acusado, já que nosso
ordenamento não agasalha a rescisão pro societate de decisão transitada
em julgado.
De acordo com o disposto no art. 623 do Código de Processo Penal, a
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revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente
habilitado ou, no caso de morte do condenado, pelo cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão. Deve-se interpretar extensivamente o termo
“cônjuge”, para permitir que o ajuizamento da revisão, em caso de
falecimento do acusado, seja feito por companheiro ou companheira com
quem mantivesse união estável.
Admite-se, portanto, que o próprio réu ajuíze a revisão, ainda que não se
faça representar por advogado, sem que haja conflito dessa previsão com
o disposto no art. 133 da Constituição Federal, pois a constitucionalização
do princípio da essencialidade da advocacia “não modificou a sua noção,
não ampliou o seu alcance e nem tornou compulsória a intervenção do
advogado em todos os processos. Legítima, pois, a outorga, por lei em
hipóteses excepcionais, do jus postulandi a qualquer pessoa, como a
ocorre na ação penal de habeas corpus, ou ao próprio condenado sem
referir outros — como se verifica na ação de revisão criminal” (STF —
RvC 4.886/SP — Tribunal Pleno — Rel. p/ acórdão Min. Celso de Mello
— DJ 23.04.1993 — p. 6.919).
Há quem defenda a legitimidade do Ministério Público para
ajuizamento de revisão criminal em favor do acusado, sob o fundamento
de que, como fiscal da correta aplicação da lei, o órgão ministerial tem
ampla liberdade de atuação173. Sustentamos, entretanto, que o Ministério
Público não pode ajuizar a revisão, não apenas porque foi excluído do rol
legal dos legitimados, mas, também porque tal posição é inconciliável
com a circunstância de que é o próprio Parquet que compõe o polo
passivo da ação de impugnação em questão, na qualidade de representante
do Estado. Confira-se: “Revisão criminal — Legitimidade. O Estadoacusador, ou seja, o Ministério Público, não tem legitimidade para
formalizar a revisão criminal, pouco importando haver emprestado ao
pedido o rótulo de habeas corpus, presente o fato de a sentença já ter
transitado em julgado há mais de quatro anos da impetração e a
circunstância de haver-se arguido a competência da Justiça Federal, e não
da Justiça Estadual, sendo requerente o Procurador da República” (STF —
RHC 80.796/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Marco Aurélio — DJ
10.08.2001 — p. 20).
■ 17.2.2.6.3. Pressupostos e oportunidade
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A revisão criminal submete-se às condições das ações em geral,
motivo pelo qual seu exercício pressupõe que as partes sejam legítimas,
que haja interesse de agir e que o pedido seja juridicamente possível.
A revisão, devido ao caráter rescisório que ostenta, pressupõe, ainda, a
existência de sentença condenatória ou de sentença absolutória imprópria
passada em julgado, sem o que não pode ser manejada. É indiferente,
contudo, para fins de possibilidade de utilização da revisão a natureza da
infração e o órgão jurisdicional que prolatou a decisão.
Uma vez transitada em julgado a decisão condenatória ou absolutória
imprópria, a revisão pode ser ajuizada a qualquer tempo, mesmo depois
do falecimento do sentenciado e de eventual extinção da pena (art. 622,
caput, do CPP).
Registre-se, ainda, que, para requerer revisão criminal o condenado não
é obrigado a recolher-se à prisão (Súmula n. 393 do STF).
■ 17.2.2.6.4. Hipóteses de cabimento
As hipóteses de cabimento da revisão criminal relacionam-se à
existência de casos excepcionais em que há evidente erro judiciário, sem
que se possa admitir que sirva como novo recurso destinado a rediscutir
matérias exaustivamente decididas antes do trânsito em julgado, pois
entendimento contrário importaria em desrespeito ao princípio da
segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF).
É cabível a revisão:
1) Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à
evidência dos autos (art. 621, I, do CPP).
É cabível a revisão quando a decisão mostrar-se inequivocamente em
conflito com o direito material (penal ou extrapenal) ou processual.
Assim, compreende-se como sentença contrária ao texto expresso de lei
aquela que condena o réu por prática de conduta atípica ou que impõe
pena acima do limite máximo cominado.
É incabível a revisão, porém, com fundamento em alegação de
modificação do entendimento jurisprudencial dominante que ensejou a
condenação.
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Não se admite, também, a revisão para aplicação de lei nova mais
benéfica (lex mitior), já que a questão deve ser objeto de mero
requerimento e apreciação pelo juízo da execução.
A segunda parte do dispositivo refere-se à decisão que ostenta erro
evidente do juiz na apreciação da prova. Tem lugar nas hipóteses em que
sentença não encontra lastro em qualquer elemento de prova dos autos.
Veja-se: “Para que reste caracterizada a hipótese de condenação contrária
à evidência dos autos, há de exsurgir da decisão combatida a total
ausência de qualquer elemento probatório capaz de sustentar a
condenação. Não se pode confundir revisão criminal, que tem requisitos
específicos para o seu ajuizamento, com novo recurso de apelação. 2.
Tendo o Tribunal do Júri afastado a tese da legítima defesa por cinco votos
a dois, não cabe ao Tribunal a quo, em revisão criminal, reconhecer a
legítima defesa, uma vez que o objetivo dessa ação é assegurar a correção
de um erro judiciário, o que não ocorre quando sobre a prova haja uma
interpretação aceitável e ponderada. 3. Recurso especial conhecido e
provido, para restabelecer a decisão proferida pelo Tribunal do Júri” (STJ
— REsp 1.022.546/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima
— julgado em 16.04.2009 — DJe 18.05.2009). Para avaliar se a sentença
condenatória é contrária à evidência dos autos, será feita análise apenas do
material probatório já existente nos autos.
2) Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos (art. 621, II, do CPP).
Se houver prova de que elemento de convicção no qual se fundou a
sentença é falso, será cabível a revisão criminal. Não basta, é importante
frisar, que do processo conste prova inautêntica ou testemunho mendaz,
pois é necessário que haja nexo de causalidade entre a prova falsa e a
decisão do juiz. É pertinente, em relação ao tema, o magistério de Ada
Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance
Fernandes: “O tribunal deverá indagar, nesse caso, se, excluída a prova
falsa, a decisão seria a mesma, e, em caso afirmativo, dar pela
improcedência da revisão criminal”174.
O acusado deve ajuizar a revisão acompanhada da prova da falsidade,
uma vez que não haverá apuração e dilação instrutória no juízo revidendo.
Para preconstituir prova testemunhal, poderá o interessado valer-se da
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justificação, procedimento cautelar preparatório, colhendo depoimentos
junto ao juízo de primeiro grau — o mesmo onde foi proferida a sentença.
Para tanto basta petição nesse sentido ao juízo, devidamente
fundamentada. Nada impede, ademais, que a prova preconstituída seja
obtida em outro processo, civil ou criminal, como, por exemplo, o relativo
a falso testemunho175.
3) Quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de
circunstância que determine ou autorize diminuição da pena (art. 621, III, do CPP).
A prova de inocência ou de circunstância favorável ao acusado também
deve ser preconstituída. Esse dispositivo não se refere à reapreciação de
provas já existentes, mas à hipótese em que se descobre, após a sentença,
haver provas ainda não anexadas aos autos, sendo esta a diferença em
relação à hipótese do art. 621, I, 2ª figura.
■ 17.2.2.6.5. Competência
Os tribunais são competentes para o julgamento da revisão criminal
relativa aos processos julgados em definitivo pelo juízo de primeira
instância, observadas as regras de definição da competência recursal.
Em relação aos processos cuja decisão final tenha sido proferida por
tribunal, o julgamento da revisão competirá ao próprio tribunal. Ex.: é o
Tribunal de Justiça que julga a revisão criminal ajuizada contra acórdão
proferido por uma de suas câmaras.
A circunstância de ter havido, antes do trânsito em julgado, recurso
extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal ou especial junto ao
Superior Tribunal de Justiça não transfere a competência para julgar a
revisão criminal a esses tribunais, exceto se a revisão tiver sido pleiteada
com base em matéria anteriormente discutida em tais modalidades
recursais.
■ 17.2.2.6.6. Processamento
a) o interessado dirigirá requerimento ao presidente do tribunal
competente;
b) o pedido será distribuído a um relator que não tenha proferido
decisão em qualquer fase do processo (art. 625, caput, do CPP);
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c) o relator poderá indeferir liminarmente o pedido, se o julgar
insuficientemente instruído e entender inconveniente para o interesse
da justiça o apensamento aos autos principais, cabendo recurso nos
termos do que preceituar o regimento interno (art. 625, § 3º, do CPP);
d) se não houver indeferimento liminar, os autos irão ao órgão de
segunda instância do Ministério Público, que ofertará parecer em 10
dias (art. 625, § 5º, do CPP);
e) em seguida, os autos retornarão ao relator, que apresentará relatório
em 10 dias, e, após, ao revisor, que terá prazo idêntico para análise;
pedirá, por fim, designação de data para julgamento;
f) a decisão será tomada, então, pelo órgão competente.
■ 17.2.2.6.7. Efeitos
A revisão, se julgada procedente, poderá acarretar a alteração da
classificação da infração, a absolvição do réu, a redução ou modificação
da pena ou, ainda, a anulação do processo (art. 626, caput, do CPP).
O art. 630 do Código de Processo Penal prevê que o tribunal poderá,
desde que haja requerimento do interessado, reconhecer o direito a
uma justa indenização pelos prejuízos sofridos em decorrência de erro que
vier a ser reconhecido quando do julgamento da revisão. Essa indenização
será liquidada no juízo cível, e incumbirá à União, se a sentença foi
prolatada pela Justiça Federal, e aos Estados, se prolatada pela respectiva
Justiça. A indenização, porém, não será devida: a) se o erro ou injustiça da
condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio réu, como a
confissão ou a ocultação de prova que estava em seu poder; b) se a ação
penal tiver sido privada. Neste caso, se o juízo tiver sido induzido em erro
pelo querelante, deste deverá ser pleiteada a indenização.
Julgada improcedente a revisão, só poderá ser repetida se fundada em
novos motivos (art. 622, parágrafo único, do CPP).
■ 17.2.2.6.8. Revisão de decisão do júri
Sustentamos que é conciliável com o princípio da soberania dos
veredictos a possibilidade de revisão das decisões tomadas pelo júri, já
que o postulado constitucional em questão foi estabelecido em garantia da
liberdade do acusado e, portanto, não poderia servir de pretexto para
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restringir o direito de defesa. Por essa razão, prevalece, no Supremo
Tribunal Federal, o entendimento de que o tribunal de segunda instância
dispõe de competência plena para formular tanto o juízo rescindente, que
possibilita a desconstituição da autoridade da coisa julgada penal mediante
invalidação da condenação criminal, quanto o juízo rescisório, que
autoriza o reexame do mérito da causa e autoriza, até mesmo, quando for
o caso, a prolação de provimento absolutório, ainda que se trate de decisão
emanada do júri, pois a soberania do veredicto do Conselho de Sentença,
que representa garantia fundamental do acusado, não pode, ela própria,
constituir paradoxal obstáculo à restauração da liberdade jurídica do
condenado176.
■ 17.2.2.7. Carta testemunhável
É recurso destinado a garantir que o tribunal ad quem conheça e
examine recurso cujo processamento foi obstado pelo órgão a quo.
■ 17.2.2.7.1. Natureza jurídica
Embora reconhecendo a irrelevância prática da controvérsia, Hélio
Tornaghi defende que a carta testemunhável não tem natureza recursal, já
que é mero “remédio ou meio de pleitear o seguimento de recurso que o
juiz não admite ou ao qual não dá seguimento”177. Têm razão, no entanto,
aqueles que sustentam tratar-se de recurso, na medida em que a carta
testemunhável provoca o reexame de uma decisão, a pedido da parte que
sofreu gravame (José Frederico Marques178, Vicente Greco Filho179,
Tourinho Filho180, Fernando Capez181, Guilherme de Souza Nucci182,
bem como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e
Antonio Scarance Fernandes183).
■ 17.2.2.7.2. Hipóteses de cabimento
Dar-se-á carta testemunhável da decisão que:
■ denegar (não receber) o recurso (art. 639, I, do CPP);
■ admitindo o recurso, obstar à sua expedição e seguimento ao
juízo ad quem (art. 639, II, do CPP).
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A carta testemunhável é recurso residual, isto é, cabível somente
quando não houver previsão de interposição de outro recurso específico,
tal como ocorre em relação à decisão que denega a apelação, que se expõe
a recurso em sentido estrito (art. 581, XV, do CPP). O mesmo se diga no
tocante à denegação de recurso especial e extraordinário por ausência dos
requisitos e formalidades legais, em relação aos quais é cabível agravo nos
próprios autos.
■ 17.2.2.7.3. Processamento
O prazo para interposição é de 48 horas.
A petição é dirigida ao escrivão (funcionário mais graduado do
cartório judicial), devendo o recorrente, denominado testemunhante,
indicar quais peças serão extraídas dos autos, para formação da carta.
O escrivão fornecerá recibo ao testemunhante e, no prazo máximo de 5
dias, extrairá e autuará a carta, que, em primeiro grau, obedecerá ao rito
do recurso em sentido estrito, ensejando a conclusão ao juiz para decisão
de manutenção ou retratação (efeito regressivo).
No juízo ad quem, a carta ganhará o procedimento do recurso
denegado (art. 645 do CPP).
Além das peças obrigatórias (decisão contra a qual foi interposta a carta,
petição do recorrente, resposta do juiz e certidão acerca da
tempestividade), deve o requerente instruir suficientemente o recurso, para
que o tribunal, caso conheça da carta, aprecie imediatamente o mérito do
recurso que se pretende ver subir (art. 644 do CPP), em atenção ao
princípio da economia processual.
■ 17.2.2.7.4. Efeitos
A carta testemunhável não tem efeito suspensivo (art. 646 do CPP).
Se for provido o pedido veiculado na carta, o tribunal receberá o recurso
denegado pelo juiz ou determinará o seguimento do recurso já recebido.
Como exposto, poderá o tribunal, desde logo, caso trasladadas peças
suficientes, julgar o mérito do recurso que se pretendia ver recebido ou
processado. Ex.: o juiz rejeita a denúncia. O Ministério Público entra com
recurso em sentido estrito. O juiz não recebe o recurso. O Ministério
Público ingressa com carta testemunhável. O tribunal, então, se entender
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que era mesmo cabível o recurso em sentido estrito, recebe-o e, em
seguida, julga seu mérito (recebendo a denúncia ou mantendo a rejeição).
■ 17.2.2.8. Correição parcial
A correição parcial é instrumento de impugnação de decisões que
importem em inversão tumultuária de atos do processo e em relação às
quais não haja previsão de recurso específico.
■ 17.2.2.8.1. Natureza jurídica
No passado, já se atribuiu à correição natureza de providência
administrativo-disciplinar, destinada a provocar a tomada de medidas
censórias contra o juiz e que, apenas secundariamente, produz efeitos no
processo. Atualmente, porém, não se nega tenha natureza de recurso, uma
vez que tem por finalidade a reforma pelos tribunais de decisão que tenha
provocado tumulto processual.
■ 17.2.2.8.2. Constitucionalidade e fundamento legal
Em virtude de competir privativamente à União legislar sobre direito
processual (art. 22, I, da CF), já se questionou a constitucionalidade dos
dispositivos de leis estaduais que preveem a correição parcial, uma vez
que a lei estadual não pode ser fonte normativa de providências para
combater decisões judiciais184.
A correição parcial, todavia, está prevista no art. 6º, I, da Lei n.
5.010/66, que organiza a Justiça Federal de primeira instância, bem como
no art. 32, I, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público), o que lhe confere base legislativa federal suficiente para afastar
a suposta inconstitucionalidade, sobretudo porque compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre
procedimentos em matéria processual (art. 24, XI, da CF).
No Estado de São Paulo, a correição parcial é prevista no Código
Judiciário do Estado de São Paulo (Decreto-lei Complementar n. 3/69),
em seus arts. 93 a 96.
■ 17.2.2.8.3. Legitimidade e hipóteses de cabimento
Podem interpor correição parcial o acusado, o Ministério Público ou o
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querelante, bem como o assistente de acusação.
A correição destina-se a impugnar erro ou abuso quanto a atos e
fórmulas do processo, desde que importem em tumulto procedimental. É
cabível sua interposição, portanto, apenas quando se tratar de error in
procedendo, mostrando-se inadmissível quando a decisão que se reputa
equivocada versar sobre matéria de mérito (error in judicando).
É necessária, também, a inexistência de recurso específico para
impugnar a decisão.
Será cabível a correição, dentre outros, nos seguintes casos: a) quando o
juiz, nada obstante haver promoção de arquivamento lançada no inquérito,
determinar o retorno dos autos à polícia, para prosseguimento das
investigações; e b) da decisão que indeferir a oitiva de testemunha
tempestivamente arrolada.
■ 17.2.2.8.4. Processamento
O Código de Processo Penal e o Código de Processo Civil não
estabelecem rito próprio para a correição parcial, motivo pelo qual devem
ser observadas as normas dos regimentos internos dos respectivos
tribunais, observado o prazo de cinco dias para interposição (art. 6º, I, da
Lei n. 5.010/66).
O art. 94 do Código Judiciário do Estado de São Paulo prescreve a
observância, no “processo” de correição parcial, do rito do agravo de
instrumento. Aplicam-se, pois, na Justiça Estadual de São Paulo as normas
atinentes ao recurso de agravo do Código de Processo Civil.
O julgamento da correição é feito pelo Tribunal competente para julgar
os demais recursos.
A petição será, pois, endereçada diretamente ao tribunal competente e
conterá a exposição do fato e do direito, bem assim as razões do pedido de
reforma. Conterá, ainda, o nome dos procuradores das partes, bem como o
endereço deles.
Será instruída, necessariamente, com cópia da decisão impugnada, de
certidão de intimação do recorrente, a fim de comprovar a tempestividade,
e das procurações outorgadas aos advogados.
O relator, a pedido do interessado, poderá conferir efeito suspensivo à
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correição, bem como ordenará a intimação da parte adversa, para que
apresente resposta diretamente ao tribunal, ouvindo, ainda, o órgão do
Ministério Público que oficia perante o tribunal.
Em seguida, colher-se-á a manifestação do Ministério Público em
segunda instância e a correição será julgada, desde que não tenha havido
reforma da decisão pelo juiz, já que, nessa hipótese, a correição restará
prejudicada.
■ 17.2.2.9. Reclamação
A reclamação é instrumento destinado a preservar a competência dos
tribunais e a garantir autoridade de suas decisões jurisdicionais.
A Constituição Federal prevê expressamente a possibilidade de manejo
da reclamação para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, l) e para o
Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, f). No Estado de São Paulo, a
reclamação, como mecanismo de garantia da autoridade das decisões do
Tribunal de Justiça, foi prevista na Constituição Estadual (art. 74, X).
O procedimento para a reclamação destinada a preservar a competência
ou a garantir a autoridade de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justiça era previsto nos arts. 13 a 18 da Lei n.
8.038/90, que, todavia, foram expressamente revogados pelo atual Código
de Processo Civil, que passou a regulamentar o tema em seus arts. 988 a
993.
De acordo com o art. 988, caberá reclamação da parte interessada ou do
Ministério Público para: I — preservar a competência do tribunal; II —
garantir a autoridade das decisões do tribunal; III — garantir a
observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV —
garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente
de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de
competência. A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e
seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca
preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir (§ 1º). A reclamação é
cabível qualquer que seja a instância em que a decisão tenha sido
proferida e pode ser proposta, nas hipóteses acima, ainda que caiba
recurso ordinário contra a decisão.
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O art. 988, § 5º, II, do CPC prevê uma última hipótese de reclamação:
para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com
repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de
recursos extraordinário ou especial repetitivos, desde que esgotadas as
instâncias ordinárias. Nessa hipótese, portanto, não caberá a reclamação
se contra a decisão ainda for cabível algum recurso nas instâncias
ordinárias.
A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao
presidente do tribunal (art. 988, § 2º). Assim que recebida, a reclamação
será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que
possível (§ 3º).
Ao despachar a reclamação, o relator: I — requisitará informações da
autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as
prestará no prazo de dez dias; II — se necessário, ordenará a suspensão do
processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável; III —
determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá
prazo de quinze dias para apresentar a sua contestação (art. 989).
Saliente-se que o art. 990 permite a qualquer interessado impugnar o
pedido do reclamante. Por sua vez, o art. 991 dispõe que, na reclamação
que não houver formulado, o Ministério Público terá vista do processo por
cinco dias, após o decurso do prazo para informações e para o
oferecimento da contestação pelo beneficiário do ato impugnado.
Caso seja julgada procedente a reclamação, o tribunal cassará a decisão
exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à solução da
controvérsia (art. 992).
De acordo com o art. 988, § 5º, I, do CPC, é inadmissível a reclamação
proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada.
Por fim, a inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto
contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não impede a
impugnação mediante reclamação (art. 988, § 6º).
De acordo com o art. 103-A, § 3º, da CF, a reclamação pode ser
utilizada para atacar ato administrativo ou decisão judicial que contrarie
súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou que indevidamente a
aplique (art. 103-A, § 3º, da CF). Em tais hipóteses, o Supremo, se julgar
procedente a reclamação, anulará o ato administrativo ou, conforme
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estudado, cassará a decisão judicial reclamada, determinando que outra
seja proferida, com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. O
inciso IV do art. 988 do CPC e o seu § 5º, II, aumentam o alcance da
reclamação, permitindo o seu manejo quando a decisão contrariar
precedente proferido em julgamento de casos repetitivos e em incidente de
resolução de demandas repetitivas. Há, porém, quem entenda que tais
dispositivos são inconstitucionais185 por não estarem abrangidos pelo
dispositivo mencionado da Carta Magna, razão pela qual é recomendável
a interposição concomitante de recurso especial ou extraordinário.
■ 17.2.2.10. Habeas corpus
O habeas corpus tem origem na Magna Carta inglesa, outorgada em
1215, e foi formalizado pelo Habeas Corpus Act, de 1679186, quando
passou a ter contorno de instrumento de garantia do direito de locomoção.
Entre nós, foi introduzido pelo Código de Processo Criminal de 1832 e
passou a ter estatura constitucional quando da edição da primeira
Constituição republicana, em 1891187.
O significado da expressão habeas corpus (“tomes o corpo” e
apresentes a pessoa detida ao juiz188) já delineia sua vocação, pois a
submissão do paciente à presença do juiz constitui, muitas vezes, meio
eficaz para verificar-se a existência de coação e de fazer cessá-la.
O instituto encontra atualmente a seguinte previsão no texto
constitucional: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer
ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5º, LXVIII, da CF).
Diante dessa definição básica, conclui-se que o habeas corpus é
instrumento que se destina, nos dias de hoje189, a garantir
exclusivamente o direito de locomoção (liberdade de ir e vir).
■ 17.2.2.10.1. Natureza jurídica
Embora o habeas corpus tenha sido regulamentado pelo Código de
Processo Penal no título destinado aos recursos, cuida-se, em verdade, de
ação penal popular constitucional voltada à proteção da liberdade de
locomoção.
Não é demais lembrar que os recursos têm como pressuposto a
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existência de um processo e de uma decisão não transitada em julgado (ou
não preclusa) a ser discutida no seio da mesma relação jurídica processual.
O habeas corpus, por outro lado, pode ser utilizado ainda que não haja
processo ou decisão a ser impugnada e serve, não raro, como meio de
rescindir a coisa julgada.
Todavia, apesar de ação, exerce, algumas vezes, função de impugnação
de decisão judicial, ocasionando a revisão do ato contra o qual foi
investido. Ex.: habeas corpus concedido para reformar decisão que
indeferiu pedido de liberdade provisória.
Como nas ações em geral, a impetração de habeas corpus pressupõe a
presença das condições da ação: possibilidade jurídica do pedido,
interesse de agir e legitimidade das partes.
■ 17.2.2.10.2. Espécies
O habeas corpus pode ser (art. 647 do CPP):
■ liberatório (corretivo ou repressivo) — tem lugar quando alguém
sofrer violência ou coação ilegal na liberdade de ir e vir, ou seja,
quando se pretende a restituição da liberdade a alguém que já se acha
com esse direito violado;
■
preventivo — justifica-se sempre que alguém se achar na
iminência de sofrer a violência ou coação, isto é, quando se pretende
evitar que a ilegal restrição à liberdade se efetive, desde que haja
fundado receio de que irá ocorrer.
É com base no caráter preventivo do habeas corpus que se exerce o
controle de legalidade da persecução penal, pois o evento prisão, em
maior ou menor probabilidade, afigura-se possível quando instaurado
inquérito policial ou ajuizada ação penal. Por esse motivo, permite-se, em
certos casos, até mesmo o trancamento de inquérito ou de ação penal
pela via do habeas corpus, desde que o fato apurado, por exemplo, seja
evidentemente atípico ou que já esteja extinta a punibilidade.
Consolidou-se, entretanto, o entendimento segundo o qual não é cabível
habeas corpus para discutir matéria relativa a processo cujo crime é
apenado exclusivamente com multa, pois não se estaria tutelando
liberdade de locomoção190. Nesse sentido, a Súmula n. 693, do Supremo
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Tribunal Federal: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória
a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que
a pena pecuniária seja a única cominada”. Também por não haver risco de
restrição à liberdade de locomoção do indiciado ou réu, o Supremo editou
a Súmula n. 695, segundo a qual “não cabe habeas corpus quando já
extinta a pena privativa de liberdade”.
Pelas mesmas razões, não se admite a impetração de habeas corpus para
tutelar interesse de investigado ou acusado a quem se imputa a prática de
crime de posse ou de cultivo de droga para consumo pessoal (art. 28,
caput e § 1º, da Lei n. 11.343/2006), para os quais não existe previsão de
pena privativa de liberdade191.
■ 17.2.2.10.3. Legitimidade ativa
O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa (art. 654,
caput, do CPP), em seu favor ou de outrem, independentemente de
representação de advogado. Denomina-se impetrante a pessoa que
ajuíza o pedido de habeas corpus.
O writ pode ser impetrado, portanto, inclusive por:
■ analfabeto;
■ estrangeiro;
■ incapaz, mesmo sem autorização do representante legal;
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■ pessoa jurídica;
■ órgão do Ministério Público.
Não obstante mostrar-se ampla a legitimação para impetração, deve-se
analisar a existência de interesse de agir, para que se façam presentes as
condições da ação. Assim, não poderá o Ministério Público impetrar
habeas corpus para trancar ação penal por ele proposta.
O paciente, pessoa em favor de quem se impetra a ordem, tem de ser,
necessariamente, pessoa física, pois apesar de pessoas jurídicas poderem
figurar como rés em crimes de natureza ambiental (Lei n. 9.605/98), não
se sujeitam a penas privativas de liberdade.
Não é demais registrar que o habeas corpus não se destina a tutelar a
liberdade de animais, já que a previsão constitucional limita a utilização
do instituto à proteção de uma ou mais pessoas (“alguém”)192.
A lei exige que petição de habeas corpus indique “o nome da pessoa que
sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação” (art. 654, § 1º, a, do
CPP), razão pela qual a falta de identificação do paciente impede o
conhecimento do pedido193. O Supremo Tribunal Federal, contudo,
admitiu a possibilidade de impetração de habeas corpus coletivo, ao
conhecer do pedido formulado no HC 143.641/SP, concedendo ordem em
favor de “todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a
condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua
responsabilidade”, no sentido de determinar a substituição de prisão
preventiva por domiciliar, sem prejuízo da possibilidade de aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão, excetuados os casos de crimes
praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus
descendentes, ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.
O juiz de direito não poderá, nessa qualidade, impetrar habeas corpus,
já que o órgão jurisdicional é sempre inerte, mas pode concedê-lo de
ofício nos processos de sua competência (art. 654, § 2º, do CPP).
Existe divergência acerca da necessidade de possibilitar a manifestação
do paciente sobre a impetração na hipótese de o remédio heroico não ter
sido ajuizado por ele. Há quem repute a providência (consulta ao paciente)
desnecessária, pois a propositura da ação de habeas corpus jamais poderia
causar gravame ao paciente. Não se pode desconsiderar, no entanto, que,
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em certas ações de habeas corpus relacionadas ao controle de legalidade
da persecução penal, a impetração realizada por terceiros pode prejudicar
estratégia defensiva, daí por que é salutar conceder ao paciente a
faculdade de rebelar-se contra o remédio.
■ 17.2.2.10.4. Legitimidade passiva
O habeas corpus deve ser impetrado em face de quem exercer a
violência, coação ou ameaça (art. 654, § 1º, a, do CPP), sujeito que recebe
a designação de coator ou autoridade coatora.
Embora, na prática, a coação ao direito de ir e vir, quase sempre,
decorra de ato de autoridade pública, há discordância doutrinária acerca
da possibilidade de impetração contra ato de particular, como, por
exemplo, para cessar restrição à liberdade de colono exercida pelo dono
de fazenda.
Segundo o entendimento de Hélio Tornaghi, o remédio constitucional só
é cabível quando o coator exerce função pública, pois a coação exercida
por particular configura crime e as providências contra o coator devem ser
pedidas à Polícia194.
Vicente Greco Filho195, Julio Fabbrini Mirabete196, Guilherme de Souza
Nucci197, Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly198, assim
como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e
Antonio Scarance Fernandes199, contudo, defendem a possibilidade de
utilização do habeas corpus para prevenir ou cessar o ataque à liberdade
de locomoção também quando praticado por particular.
Essa é a orientação à qual aderimos, uma vez que a Constituição não se
referiu apenas ao “abuso de poder”, mas também à “ilegalidade”, que
pode decorrer de conduta de particular (art. 5º, LXVIII, da CF). Acresce a
esse aspecto a circunstância de que o instituto, dada a importância do
objeto jurídico tutelado, não poder ser interpretado de forma restritiva.
Deve-se fazer distinção, de um lado, entre o detentor do preso ou
executor da ordem ilegal e, de outro lado, o coator. Detentor ou executor
é quem executa o ato de responsabilidade de outrem, como o diretor de
estabelecimento penal que, por ordem do juiz, encarcera determinada
pessoa. Nesse caso, o legitimado passivo será o coator, ou seja, o
responsável pela ordem (no citado exemplo, o juiz).
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Nesse diapasão, quando a instauração de inquérito policial é requisitada
por juiz de direito ou promotor de justiça, serão essas as autoridades
coatoras, e não o delegado de polícia, que apenas deu cumprimento à
ordem.
É possível, todavia, que a figura do executor e do coator recaiam sobre a
mesma pessoa, por exemplo, quando delegado de polícia, responsável por
uma prisão em flagrante, não a comunica à autoridade judiciária
competente e mantém a pessoa detida sob sua custódia.
■ 17.2.2.10.5. Cabimento
É pressuposto para o cabimento do habeas corpus a ocorrência de
ilegalidade ou abuso de poder que acarrete violação ao direito de
locomoção de alguém.
Ilegalidade (falta de amparo legal) é gênero do qual o abuso de poder
é espécie. Esse último ocorrerá quando a autoridade, embora competente
para a prática do ato, age com excesso no uso das faculdades
administrativas ou ultrapassa os limites de atribuição previstos na lei.
É incabível, entretanto, a impetração na hipótese de punições
disciplinares militares (impossibilidade jurídica de pedido de ordem de
habeas corpus), já que o próprio texto constitucional faz essa ressalva
(art. 142, § 2º, da CF). Essa restrição, que se aplica também aos militares
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 42, § 1º, da CF),
não afasta a possibilidade de utilização do habeas corpus para a
verificação dos pressupostos de legalidade das transgressões (a
hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível
de ser aplicada disciplinarmente200), já que a limitação ao uso do remédio
heroico diz respeito, apenas, à análise do mérito do ato. Nesse sentido,
aliás, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: “Recurso
Extraordinário. Matéria Criminal. Punição disciplinar militar. Não há que
se falar em violação ao art. 142, § 2º, da CF, se a concessão de habeas
corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão somente
para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões
referentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação
dos aspectos fáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A
punição disciplinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade, quais
sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena
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susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabível
a apreciação do habeas corpus. Recurso conhecido e provido” (STF —
RE 338.840/RS — 2ª Turma — Rel. Min. Ellen Gracie — DJ 12.09.2003
— p. 49).
Não há disposição legal que impeça a utilização de habeas corpus como
sucedâneo de recurso ou de outro meio de impugnação previstos em lei
para impugnar determinado ato judicial que se reputa ilegal. Nesse
contexto, se a decisão judicial tem aptidão para lesar o direito de ir e vir,
não há óbice à utilização de habeas corpus mesmo havendo outros meios
de impugnação.
A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, porém, proclamou que, em
caso de contemporânea interposição do recurso cabível e de impetração de
habeas corpus contra a mesma decisão, a impetração só deve ser
conhecida se houver necessidade de tutela direta à liberdade de locomoção
ou se veicular pedido diverso daquele que é objeto do recurso próprio.
“Habeas corpus. Sentença condenatória. Nulidades. Habeas corpus
impetrado na origem de forma contemporânea à apelação, ainda
pendente de julgamento. Mesmo objeto. Supressão de instância.
Cognição mais ampla e profunda da apelação. Racionalidade do
sistema recursal. Habeas corpus não conhecido.
1. A existência de um complexo sistema recursal no processo penal
brasileiro permite à parte prejudicada por decisão judicial submeter ao
órgão colegiado competente a revisão do ato jurisdicional, na forma e
no prazo previsto em lei. Eventual manejo de habeas corpus, ação
constitucional voltada à proteção da liberdade humana, constitui
estratégia defensiva válida, sopesadas as vantagens e também os ônus
de tal opção.
2. A tutela constitucional e legal da liberdade humana justifica algum
temperamento aos rigores formais inerentes aos recursos em geral,
mas não dispensa a racionalidade no uso dos instrumentos postos à
disposição do acusado ao longo da persecução penal, dada a
necessidade de também preservar a funcionalidade do sistema de
justiça criminal, cujo poder de julgar de maneira organizada, acurada e
correta, permeado pelas limitações materiais e humanas dos órgãos de
jurisdição, se vê comprometido — em prejuízo da sociedade e dos
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jurisdicionados em geral — com o concomitante emprego de dois
meios de impugnação com igual pretensão.
3. Sob essa perspectiva, a interposição do recurso cabível contra o ato
impugnado e a contemporânea impetração de habeas corpus para igual
pretensão somente permitirá o exame do writ se for este destinado à
tutela direta da liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso
em relação ao que é objeto do recurso próprio e que reflita
mediatamente na liberdade do paciente. Nas demais hipóteses, o
habeas corpus não deve ser admitido e o exame das questões idênticas
deve ser reservado ao recurso previsto para a hipótese, ainda que a
matéria discutida resvale, por via transversa, na liberdade individual.
4. A solução deriva da percepção de que o recurso de apelação detém
efeito devolutivo amplo e graus de cognição — horizontal e vertical
— mais amplo e aprofundado, de modo a permitir que o tribunal a
quem se dirige a impugnação examinar, mais acuradamente, todos os
aspectos relevantes que subjazem à ação penal. Assim, em princípio, a
apelação é a via processual mais adequada para a impugnação de
sentença condenatória recorrível, pois é esse o recurso que devolve ao
tribunal o conhecimento amplo de toda a matéria versada nos autos,
permitindo a reapreciação de fatos e de provas, com todas as suas
nuanças, sem a limitação cognitiva da via mandamental. Igual
raciocínio, mutatis mutandis, há de valer para a interposição de habeas
corpus juntamente com o manejo de agravo em execução, recurso em
sentido estrito, recurso especial e revisão criminal.
5. Quando o recurso de apelação, por qualquer motivo, não for
conhecido, a utilização de habeas corpus, de caráter subsidiário,
somente será possível depois de proferido o juízo negativo de
admissibilidade da apelação pelo Tribunal ad quem, porquanto é
indevida a subversão do sistema recursal e a avaliação, enquanto não
exaurida a prestação jurisdicional pela instância de origem, de tese
defensiva na via estreita do habeas corpus.
6. Na espécie, houve, por esta Corte Superior de Justiça, anterior
concessão de habeas corpus em favor do paciente, para o fim de
substituir a custódia preventiva por medidas cautelares alternativas à
prisão, de sorte que remanesce a discussão — a desenvolver-se perante
o órgão colegiado da instância de origem — somente em relação à
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pretendida desclassificação da conduta imputada ao acusado, tema que
coincide com o pedido formulado no writ.
7. Embora fosse, em tese, possível a análise, em habeas corpus, das
matérias aventadas no writ originário e aqui reiteradas — almejada
desclassificação da conduta imputada ao paciente para o crime
descrito no art. 93 da Lei n. 8.666/1993 (falsidade no curso de
procedimento licitatório), com a consequente extinção da sua
punibilidade —, mostram-se corretas as ponderações feitas pela Corte
de origem, de que a apreciação dessas questões implica considerações
que, em razão da sua amplitude, devem ser examinadas em apelação
(já interposta).
8. Uma vez que a pretendida desclassificação da conduta imputada ao
réu ainda não foi analisada pelo Tribunal de origem, fica
impossibilitada a apreciação dessa matéria diretamente por esta Corte
Superior de Justiça, sob pena de, se o fizer, suprimir a instância
ordinária.
9. Não há, no ato impugnado neste writ, manifesta ilegalidade que
justifique a concessão, ex officio, da ordem de habeas corpus,
sobretudo porque, à primeira vista, o Juiz sentenciante teria analisado
todas as questões processuais e materiais necessárias para a solução da
lide.
10. Habeas corpus não conhecido” (HC 482.549/SP — Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz — 3ª Seção — julgado em 11.03.2020 — DJe
03.04.2020).
O Código enumerou, exemplificativamente, hipóteses em que se
considera haver coação ilegal:
1) Quando não houver justa causa para a coação (art. 648, I, do CPP).
Essa abrangente disposição, a rigor, torna desnecessárias as demais, pois
todas elas tratam de hipóteses em que há falta de justa causa201, ou seja,
de hipóteses em que a restrição à liberdade de locomoção não tem lastro
legal ou fático.
Além de outros requisitos, a justa causa para a prisão subordina-se à
existência de situação de flagrante delito ou de ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, ressalvada a
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possibilidade de prisão por transgressão ou crime propriamente militar
(art. 5º, LXI, da CF).
A falta de justa causa é considerada evidente se o fato que anima o
inquérito ou o processo é atípico.
2) Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei (art. 648, II, do CPP).
O dispositivo refere-se ao excesso de prazo da prisão cautelar, bem
como à manutenção do sentenciado na prisão por prazo superior ao da
pena imposta.
No que se refere ao prazo para a formação da culpa quando o acusado
estiver preso preventivamente, deve-se observar o limite de 120 dias para
que haja colheita da prova acusatória (125 dias na esfera federal) — ver
item 10.3.7 (duração da prisão preventiva). Esse limite, entretanto, não é
categórico, pois pode ser estendido em virtude de peculiaridades do caso
concreto, como, por exemplo, o adiamento de audiências em razão da não
condução do réu preso ou a necessidade de expedição de cartas
precatórias. Assim, apenas a demora injustificada no encerramento da
instrução processual configurará constrangimento ilegal à liberdade de
locomoção.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, três são os gêneros de
fatores que devem ser considerados para fins de análise da razoabilidade
da duração da prisão preventiva: (i) a complexidade do caso; (ii) o
comportamento processual das partes; e (iii) eventual desídia das
autoridades judiciárias: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de que a demora para conclusão da instrução criminal,
como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá
em hipóteses excepcionais, nas quais a mora seja decorrência de (a)
evidente desídia do órgão judicial; (b) exclusiva atuação da parte
acusadora; ou (c) situação incompatível com o princípio da razoável
duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/88, o que não
ocorre no caso dos autos” (STF — RHC 122.462 — 2ª Turma — Rel.
Min. Teori Zavascki — julgado em 26.08.2014 — DJe 09.09.2014).
A análise da complexidade da causa relaciona-se às condições objetivas
da causa, tais como o número de réus e de advogados, a quantidade de
testemunhas a serem inquiridas, o montante de delitos imputados, a
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necessidade de expedição de cartas precatórias, o volume de incidentes
processuais etc. O comportamento processual do imputado terá relevância
quando houver contribuído para a dilação indevida do processo, hipótese
em que a doutrina da vedação do comportamento contraditório (venire
contra factum proprium) impede que se cogite do reconhecimento da falta
de razoabilidade do prazo da custódia cautelar. A avaliação da diligência
da autoridade judiciária diz respeito à detecção de eventual desídia no
desenvolvimento do processo.
Se o paciente estiver preso cautelarmente por mais tempo do que a pena
máxima prevista para o crime, também haverá coação sanável por via do
habeas corpus, mesmo que já se tenha encerrado a instrução ou o
processo.
A respeito do tema, vale lembrar, existem dois importantes enunciados
do Superior Tribunal de Justiça: a Súmula n. 52 (“Encerrada a
instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por
excesso de prazo”) e a Súmula n. 64 (“Não constitui constrangimento
ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”).
O art. 316, parágrafo único, do CPP, introduzido pela Lei n.
13.964/2019, prevê que, decretada a prisão preventiva, deverá o órgão
emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90
dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a
prisão ilegal. Caso o juiz não realize essa revisão, caberá habeas corpus.
3) Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo (art. 648, III, do CPP).
Ressalvadas as hipóteses de flagrante e de prisão disciplinar militar ou
por crime militar, apenas ao juiz de direito ou ao tribunal competente é
dado expedir decreto de prisão. Ainda que a autoridade que ordenou o ato
coativo esteja investida em jurisdição, haverá ilegalidade passível de
correção pelo habeas corpus se o órgão jurisdicional for absolutamente
incompetente.
4) Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação (art. 648, IV, do CPP).
Uma vez desaparecido o motivo que ensejou a prisão, a medida
restritiva deve ser imediatamente revogada. Se, no entanto, a coação for
mantida a despeito da insubsistência do fundamento que levou à sua
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decretação, haverá ilegalidade sanável por meio de pedido de ordem de
habeas corpus.
5) Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza (art.
648, V, do CPP).
O dispositivo ecoa a garantia constitucional de que “ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança” (art. 5º, LXVI, da CF), explicitando haver
ilegalidade em deixar de conceder fiança a quem faz jus ao seu
arbitramento.
6) Quando o processo for manifestamente nulo (art. 648, VI, do CPP).
O dispositivo refere-se à nulidade manifesta, isto é, aquela sobre cuja
existência não há dúvida, possibilitando a invalidação, por meio do
habeas corpus, dos atos praticados em desconformidade com o modelo
legal que, de algum modo, causem prejuízo ao acusado. A nulidade
passível de reconhecimento por meio do remédio constitucional em estudo
pode advir de várias causas: ilegitimidade de parte, ausência de citação
etc.
7) Quando extinta a punibilidade (art. 648, VII, do CPP).
Cabalmente provada a ocorrência de causa extintiva da punibilidade,
não há razão para instauração ou prosseguimento do processo, o que
enseja a possibilidade de utilização do habeas corpus para obter o
trancamento de ação quando tal situação for verificada.
■ 17.2.2.10.6. Competência
O critério da territorialidade é norteador da competência: é
competente para julgar pedido de habeas corpus o juiz em cujos limites de
jurisdição estiver ocorrendo a coação. Assim, o juiz de primeiro grau
julgará habeas corpus em que figurar como coator, p. ex., o delegado de
polícia.
A competência do juiz de primeiro grau cessará, todavia, sempre que a
violência ou coação emanar de autoridade judiciária de igual ou superior
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jurisdição (art. 650, § 1º, do CPP). Embora não haja expressa previsão
legal, a regra também se aplica à violência ou coação atribuída ao membro
do Ministério Público, em virtude do critério da hierarquia, segundo o
qual o julgamento do habeas corpus compete ao tribunal a que caberia
julgar originariamente a prática de crime atribuído à autoridade coatora.
Ex.: juiz estadual quando comete crime comum é julgado pelo Tribunal de
Justiça. Assim, eventual habeas corpus contra qualquer ato de juiz
estadual é julgado por mencionado Tribunal.
Cabe, portanto, ao Tribunal de Justiça apreciar os pedidos de habeas
corpus em que figure como coator juiz de direito ou promotor de justiça.
Tratando-se de juiz federal ou membro do Ministério Público Federal de
primeira instância, caberá ao Tribunal Regional Federal apreciar a
impetração. Atento a esse critério, o Superior Tribunal de Justiça assim
orienta sua jurisprudência: “Conforme pacífico entendimento deste
Tribunal Superior, compete ao Tribunal de Justiça local processar e julgar
habeas corpus contra ato imputado a membro do Ministério Público
estadual” (STJ — HC 136.370/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Laurita Vaz
— DJe 14.03.2011).
Ao Supremo Tribunal Federal compete o julgamento do habeas
corpus quando:
■
o paciente for o Presidente da República, o Vice-Presidente,
membro do Congresso Nacional, ministro do Supremo Tribunal
Federal, o Procurador-Geral da República, ministro de Estado, o
Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, membro de
Tribunal Superior ou do Tribunal de Contas da União ou chefe de
missão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, d, da CF);
■
o coator ou paciente for Tribunal Superior, autoridade ou
funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do
Supremo, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em única
instância (art. 102, I, i, da CF).
Em razão da dicção do art. 105, I, c, da Constituição Federal, a
competência para julgamento de pedido de ordem de habeas corpus será
do Superior Tribunal de Justiça nas seguintes hipóteses:
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■
quando o coator ou paciente for Governador de Estado ou do
Distrito Federal, desembargador dos Tribunais de Justiça dos Estados
e do Distrito Federal, membro dos Tribunais de Contas dos Estados e
do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais Eleitorais e do Trabalho, membro dos Conselhos ou
Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da
União que oficiem perante tribunais;
■
quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de
Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
Atento ao critério da hierarquia como definidor da competência para o
julgamento de habeas corpus o Pleno do Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que incumbe aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais
Regionais Federais julgar o writ impetrado contra decisão das turmas
recursais dos Juizados Especiais Criminais, alterando, assim, a orientação
que anteriormente adotara202: “A competência para o julgamento do
habeas corpus é definida pelos envolvidos — paciente e impetrante. ATO
DE TURMA RECURSAL. Estando os integrantes das turmas recursais
dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de
responsabilidade, à jurisdição do tribunal de justiça ou do tribunal regional
federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas corpus
impetrados contra ato que tenham praticado” (STF — HC 86.834/SP —
Tribunal Pleno — Rel. Min. Marco Aurélio — DJ 09.03.2007 — p. 26).
■ 17.2.2.10.7. Processamento
As principais características do procedimento do habeas corpus, em
qualquer instância, são:
■ simplicidade;
■ sumariedade do rito.
A petição, que pode ser redigida por qualquer pessoa,
independentemente da representação por advogado, conterá (art. 654, § 1º,
do CPP):
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a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer
violência ou coação;
b) o nome de quem exercer a violência, coação ou ameaça — a
omissão do nome da autoridade coatora, entretanto, não acarreta
qualquer prejuízo, desde que declinado seu cargo ou, ainda, indicado o
detentor ou executor;
c) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de
simples ameaça de coação, as razões em que se funda seu temor;
d) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando
não souber ou não puder escrever, e a indicação das respectivas
residências.
Além disso, a impetração deve ser redigida em língua portuguesa e
veicular a identificação do impetrante, já que é inadmissível a impetração
anônima.
Em linhas gerais, o procedimento em primeira instância ganha os
seguintes contornos:
a) a impetração pode dar-se por telegrama, radiograma, fac-símile ou
outro meio eletrônico de autenticidade comprovada;
b) o juiz, após analisar o pedido liminar, determinará, acaso entenda
necessário e se estiver preso o paciente, que seja ele apresentado.
Apesar de não haver previsão expressa no texto legal, é plenamente
permitida a concessão de liminar para imediata libertação do preso,
caso haja urgência na medida e estejam presentes o fumus boni juris e
o periculum in mora (art. 660, § 2º, do CPP). Posteriormente, por
ocasião do julgamento do mérito do habeas corpus, a decisão liminar
poderá ser mantida ou cassada;
c) seguir-se-á a requisição de informações da autoridade coatora,
assinando-se prazo para apresentação;
d) após, o juiz poderá determinar a realização de diligências,
decidindo em 24 horas.
Veja-se que, apesar de o procedimento não contemplar etapa destinada à
instrução probatória, nada impede que, em casos excepcionais, seja
colhida, inclusive, prova oral.
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Não há previsão na lei da intervenção do Ministério Público no
procedimento de primeira instância, mas o órgão ministerial deverá ser,
necessariamente, intimado da decisão, seja ela concessiva ou denegatória.
Comete crime de abuso de autoridade, descrito no art. 9º, parágrafo
único, III, da Lei n. 13.869/2019, a autoridade que, dentro de prazo
razoável, deixa de deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando
manifestamente cabível. A pena é de detenção, de 1 a 4 anos, e multa.
■ 17.2.2.10.8. Efeitos e recursos
Se concedida a ordem de habeas corpus, determinar-se-á a imediata
soltura do paciente preso, salvo se por outro motivo deve ser mantido na
prisão (art. 660, § 1º, do CPP). Acaso se cuide de pedido preventivo, será
expedido salvo-conduto (art. 660, § 4º, do CPP).
Na hipótese de o pedido voltar-se para anulação de processo ou
trancamento de inquérito ou processo, será expedida ordem nesse sentido,
renovando-se os atos processuais no primeiro caso.
Quando não há concessão, diz-se que a ordem foi denegada.
Se se verificar que a violência ou ameaça à liberdade de locomoção já
havia cessado por ocasião do julgamento, o pedido será julgado
prejudicado (art. 659 do CPP).
Da decisão de primeiro grau que conceder ou denegar a ordem de
habeas corpus cabe recurso em sentido estrito (art. 581, X, do CPP). Se
concedida a ordem, por outro lado, é obrigatório o reexame da questão
pela instância superior (“recurso de ofício” — art. 574, I, do CPP).
■ 17.2.2.10.9. Processamento no caso de competência originária
dos tribunais
Na hipótese de competência dos tribunais, a petição será apresentada ao
secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, ou da
câmara criminal, ou da turma que estiver reunida ou que primeiro tiver de
reunir-se (art. 661 do CPP). Se houver urgência, poderá ser concedida
liminar para fazer cessar imediatamente eventual coação (o conteúdo da
liminar poderá ser posteriormente confirmado no julgamento de mérito
pela Câmara ou poderá ela ser cassada).
Se a petição obedecer aos requisitos legais, o presidente, entendendo
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necessário, requisitará da autoridade coatora informações por escrito.
Ausentes os requisitos legais da petição, o presidente mandará supri-los
(art. 662 do CPP).
Pode o presidente entender que é caso de indeferimento liminar do
habeas corpus, hipótese em que levará a petição diretamente ao tribunal,
câmara ou turma, para que delibere a respeito (art. 663 do CPP).
Recebidas as informações, ou dispensadas, será concedido prazo de 2
dias para o Ministério Público apresentar manifestação (Decreto-lei n.
552/69). Em seguida, o habeas corpus será julgado na primeira sessão,
podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte (art. 664
do CPP).
A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, caberá
ao presidente decidir, desde que não tenha participado da votação. Na
hipótese contrária, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente (art.
664, parágrafo único, do CPP).
Os regimentos internos dos tribunais estabelecem normas
complementares para julgamento de habeas corpus de sua competência
originária.
■ 17.2.2.11. Mandado de segurança
O mandado de segurança é ação constitucional de índole precipuamente
civil, mas pode ser utilizado, em determinadas hipóteses, contra ato
jurisdicional penal.
Tal ação que, à semelhança do habeas corpus, obedece a procedimento
célebre, encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição
Federal: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
A Lei n. 12.016/2009, por sua vez, disciplina as hipóteses de cabimento
e o procedimento do remédio constitucional em estudo.
O objeto do mandado de segurança é definido por exclusão: sua
impetração só é cabível quando o direito não for amparado por habeas
corpus ou habeas data.
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Assim, será utilizável quando não se destinar a proteger direito de
locomoção (tutelado por habeas corpus) ou a assegurar o direito ao
conhecimento de informações relativas à pessoa, constantes de registros
ou bancos de entidades governamentais ou de caráter público, bem assim
à retificação desses dados (tutelados por habeas data).
É necessário, ainda, que o direito cuja tutela se pretenda seja líquido e
certo, conceito esse que não se relaciona com a existência ou não de
dúvida ou controvérsia jurídica em relação à sua existência. Direito
líquido e certo é, em verdade, aquele apurável sem a necessidade de
dilação probatória.
Sobre o tema, é oportuno revisitar a lição de Celso Agrícola Barbi:
“Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente
processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no
processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente
existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é
atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma
incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a
prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata
e segura dos fatos”203.
A violação do direito pode decorrer de ilegalidade (gênero) ou abuso
de poder (espécie).
Além desses requisitos, a utilização do mandado de segurança contra
ato jurisdicional pressupõe a irreparabilidade do dano pelos remédios
processuais ordinários (art. 5º, II, da Lei n. 12.016/2009). Nesse contexto,
acaso a decisão que se pretenda impugnar possa ser revista por outro tipo
de recurso e este se revele apto a evitar a lesão ao direito da parte, falecerá
interesse para a impetração do mandado de segurança.
Assim é que, por exemplo, não se admite a impetração de mandado de
segurança contra decisão que defere o desbloqueio de bens e valores204,
uma vez que tal ato jurisdicional, por se tratar de decisão definitiva que
coloca fim ao procedimento incidente, expõe-se a apelação (art. 593, II, do
CPP).
É vedada a utilização do mandado de segurança para desafiar decisão
judicial transitada em julgado (art. 5º, III, da Lei n. 12.016/2009). De
acordo com a Súmula n. 604 do Superior Tribunal de Justiça, “o mandado
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de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso
criminal interposto pelo Ministério Público”.
■ 17.2.2.11.1. Legitimidade ativa
Legitimado ativo para impetrar mandado de segurança é o titular do
direito líquido e certo violado ou ameaçado.
Ao contrário do que ocorre em relação ao habeas corpus, há
necessidade de o impetrante fazer-se representar por advogado
habilitado.
O promotor de justiça é parte legítima para impetrar mandado de
segurança contra ato jurisdicional, inclusive perante os tribunais.
■ 17.2.2.11.2. Legitimidade passiva
Só tem legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de
segurança a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder Público (art. 1º, caput e § 1º, da Lei n.
12.016/2009), mostrando-se defeso utilizar o remédio para atacar ato
emanado de particular.
Na hipótese de mandado de segurança contra ato jurisdicional, o coator
será o juízo ou tribunal.
A parte beneficiada com o ato jurisdicional atacado por via do
mandamus deve compor, necessariamente, o polo passivo, pois se cuida de
hipótese de litisconsórcio necessário. Veja-se, a esse respeito, a Súmula
n. 701 do STF: “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério
Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a
citação do réu como litisconsorte passivo”.
■ 17.2.2.11.3. Competência
A competência para o julgamento do mandado de segurança é definida
de acordo com a categoria da autoridade coatora, bem assim em razão de
sua sede funcional. No caso de o mandado de segurança voltar-se contra
decisão judicial, competente será o tribunal incumbido de julgar os
recursos relativos à causa. O mandado de segurança impetrado contra ato
de promotor de justiça é julgado pelo juízo de primeiro grau.
A competência para julgar os mandados de segurança contra ato
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jurisdicional do Juizado Especial Criminal é da turma recursal, nos termos
da Súmula n. 376 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à turma
recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado
especial”.
■ 17.2.2.11.4. Prazo
O prazo para impetração é de 120 dias, contados da ciência acerca do
teor do ato a ser impugnado (art. 23 da Lei n. 12.016/2009). A contagem
obedece à regra processual, excluindo-se, pois, o dia inicial. Tal prazo tem
natureza decadencial, sendo, portanto, insuscetível de interrupção ou de
suspensão.
■ 17.2.2.11.5. Procedimento
A impetração pode efetivar-se, se houver urgência, por via de telegrama,
radiograma, fac-símile ou outro meio eletrônico de autenticidade
comprovada.
Ao receber a petição o juiz ou tribunal, se não a indeferir liminarmente
(art. 10 da Lei n. 12.016/2009), notificará o coator, para que, em 10 dias,
preste informações, podendo, ainda, suspender liminarmente os efeitos
do ato quando houver fundado receio de que da demora possa resultar a
ineficácia da medida (art. 7º da Lei n. 12.016/2009). Idêntico prazo será
conferido ao litisconsorte necessário, que deverá ser citado.
Findo o prazo para o envio das informações, será ouvido o Ministério
Público, que se manifestará em 10 dias (art. 12 da Lei n. 12.016/2009).
O juiz, então, decidirá no prazo de 30 dias.
O rito do mandado de segurança não admite dilação probatória,
subordinando-se o acolhimento da pretensão do impetrante à existência de
prova pré-constituída.
■ 17.2.2.11.6. Recursos
Da sentença, concedendo ou denegando o mandado, cabe apelação (art.
14, caput, da Lei n. 12.016/2009), que poderá ser interposta inclusive pela
autoridade coatora.
A sentença concessiva de mandado de segurança está sujeita ao duplo
grau de jurisdição obrigatório (art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009).
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■ 17.2.2.12. Recurso extraordinário
Trata-se de recurso endereçado ao Supremo Tribunal Federal para
combater decisão judicial contra a qual não caiba outro recurso, que tem
como premissa a ofensa a norma constitucional, e por finalidade, a
uniformização na aplicação das regras da Carta Magna em todo o
território nacional205.
■ 17.2.2.12.1. Cabimento
As hipóteses de cabimento do recurso extraordinário são taxativas e os
critérios para sua admissibilidade, como se verá, são restritivos.
Nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, o recurso
extraordinário será cabível contra causas decididas, em única ou última
instância, quando a decisão recorrida:
■ contrariar dispositivo da Constituição;
■ declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
■ julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da
Constituição — leis locais são as estaduais e municipais. Ato de
governo é qualquer ato administrativo. Pressuposto dessa modalidade
de recurso extraordinário é que tenha sido questionada judicialmente a
constitucionalidade da lei ou do ato e que a decisão tenha declarado
sua validade;
■ julgar válida lei local contestada em face de lei federal — tratase de alteração introduzida pela EC n. 45, uma vez que, consoante a
redação original da Constituição, a hipótese seria de recurso especial.
O recurso extraordinário só tem cabimento quando nenhum outro
recurso pode ser interposto e desde que a parte tenha se utilizado de todas
as vias recursais possíveis. Nesse sentido, estabelece a Súmula n. 281 do
Supremo Tribunal Federal que: “É inadmissível o recurso
extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da
decisão impugnada”.
Exige-se também o que se denomina prequestionamento, ou seja, que
o acórdão recorrido tenha apreciado, explicitamente, a questão que
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constitui objeto do recurso extraordinário. Por essa razão, se a corte
recorrida tiver se omitido em apreciar a matéria constitucional
controvertida, a parte interessada em recorrer extraordinariamente deverá
opor embargos de declaração, sob pena de inviabilizar a instância
excepcional (Súmula n. 356 do STF).
Existem, ainda, outros mecanismos restritivos da interposição do
recurso extraordinário:
■ o recurso presta-se à análise de questões técnico-jurídicas (matéria
de direito), sem que admita o reexame de provas — Súmula n. 279 do
STF: “Para simples reexame da prova não cabe recurso
extraordinário”;
■
exige-se o interesse recursal, que advém da constatação de que o
julgamento do recurso extraordinário mostra-se, no caso concreto,
apto a alterar o resultado prático da decisão recorrida — Súmula n.
283 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando a
decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o
recurso não abrange todos eles”. É que, nesse caso, mesmo que fosse
provido o recurso, a decisão impugnada seria mantida pelos outros
fundamentos, sem que houvesse resultado prático;
■ o recorrente deve arrazoar com clareza suficiente o recurso, de tal
modo a permitir a conclusão segura sobre o exato teor da controvérsia
— Súmula n. 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário,
quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata
compreensão da controvérsia”.
■ 17.2.2.12.2. Repercussão geral
Atento à necessidade de permitir que a Suprema Corte decida quais as
causas que julgará e quais aquelas que não devem ser objeto de sua
apreciação em decorrência da inexpressiva repercussão social da decisão,
o legislador constituinte introduziu novo pressuposto para o
processamento do recurso, em dispositivo que assim se ostenta: “No
recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral
das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de
que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-
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lo pela manifestação de dois terços de seus membros” (art. 102, § 3º, da
CF).
Criou-se, em verdade, a possibilidade de a Corte Constitucional recusar,
discricionária e politicamente, a apreciação de recurso cuja questão
controvertida, ainda que de índole constitucional, não acarrete reflexos de
significativa importância para o corpo social.
As normas do Código de Processo Civil que regulamentam a
repercussão geral, em razão de seu caráter geral, aplicam-se aos recursos
extraordinários de natureza criminal.
De acordo com o art. 1.035 do CPC, o Supremo Tribunal Federal, em
decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a
questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral. Para
efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de
questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou
jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (§ 1º).
O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para
apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal (§ 2º). Haverá
repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: I —
contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal
Federal; II — (revogado pela Lei n. 13.256/2016); III — tenha
reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos
termos do art. 97 da Constituição Federal (§ 3º).
Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal
determinará a suspensão do processamento de todos os processos
pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e
tramitem no território nacional (§ 5º).
Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do
tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários
sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica (§ 8º).
O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado
no prazo de um ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados
os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus (§ 9º). A
súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será
publicada no diário oficial e valerá como acórdão (§ 11).
Para recusar a análise do recurso extraordinário é necessária a
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manifestação de dois terços dos membros da Corte, ou seja, de 8 votos
contrários à admissibilidade do recurso.
A preliminar de repercussão geral é analisada pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, por meio de sistema informatizado de votação
eletrônica, que elimina a necessidade de reunião física dos membros do
Tribunal. Depois de o relator do recurso lançar no sistema sua
manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias
para votar e as abstenções nessa votação são consideradas como
favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria. O procedimento
para verificação da existência da repercussão geral está regulamentado nos
arts. 323 a 325 do Regimento Interno do STF.
■ 17.2.2.12.3. Legitimidade
Tem legitimidade para recorrer extraordinariamente a parte sucumbente:
Ministério Público, querelante ou defesa. Em relação ao Ministério
Público, a atribuição é do órgão que atua junto ao tribunal a quo. O
assistente de acusação pode recorrer extraordinariamente, desde que
respeitados os limites de sua atuação. Assim é que não pode recorrer
extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus (Súmula n.
208 do STF), mas pode nos casos de impronúncia e de declaração de
extinção da punibilidade, e, ainda, no tocante a acórdão que julga apelação
supletiva (Súmula n. 210 do STF).
■ 17.2.2.12.4. Prazo, forma de interposição e processamento
Até a entrada em vigor do atual Código de Processo Civil, o
procedimento observado era aquele descrito nos arts. 26 a 29 da Lei n.
8.038/90.
O atual Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) revogou os
arts. 26 a 29 da Lei n. 8.038/90. A partir de sua entrada em vigor,
portanto, o procedimento a ser observado é o dos arts. 1.029 a 1.044
da mencionada Lei, conforme previsão do art. 638 do CPP206.
O recurso deve ser interposto por petição endereçada ao Presidente ou
Vice-Presidente do tribunal a quo. O prazo é de 15 dias a contar da
publicação do acórdão, salvo em relação ao Ministério Público e ao
Defensor Público ou Dativo, em que se conta da ciência pessoal de seu
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representante. A petição deve conter a exposição do fato e do direito, a
demonstração do cabimento do recurso e as razões do pedido de reforma
da decisão (art. 1.029).
De acordo com o art. 1.030, recebida a petição pela Secretaria do
tribunal, será intimada a outra parte para que apresente resposta, também
no prazo de 15 dias. Em seguida, os autos irão para o Presidente ou VicePresidente do tribunal recorrido, que, em decisão fundamentada, deverá:
I — negar seguimento:
a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional na qual o
Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de
repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão
que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal
Federal exarado no regime de repercussão geral;
b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra
acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente,
exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;
II — encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo
de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado,
conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos
repetitivos;
III — sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter
repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo
Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional
ou infraconstitucional;
IV — selecionar o recurso como representativo de controvérsia
constitucional ou infraconstitucional, nos termos do § 6º do art. 1.036;
V — realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao
Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que:
a) o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão
geral ou de julgamento de recursos repetitivos; b) o recurso tenha sido
selecionado como representativo da controvérsia; c) o tribunal recorrido
tenha refutado o juízo de retratação.
Este inciso V trata do juízo de admissibilidade propriamente dito, no
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qual o presidente ou vice-presidente verifica se estão presentes os
requisitos legais como tempestividade, interesse recursal, preenchimento
das formalidades legais etc. Se o recurso for admitido, os autos serão
remetidos à Corte Superior. Se, todavia, a decisão for pela
inadmissibilidade do recurso, caberá agravo ao tribunal superior, nos
termos do art. 1.030, § 1º (que remete ao procedimento do art. 1.042). A
petição será dirigida ao presidente ou vice-presidente, no prazo de 15 dias.
O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de
15 dias (art. 1.042, § 3º). Após o prazo de resposta, não havendo
retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente (art.
1.042, § 4º). O agravo poderá ser julgado, conforme o caso,
conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, se a Corte
Superior entender presentes os requisitos para a admissibilidade (art.
1.042, § 5º). Na hipótese de interposição conjunta de recursos
extraordinário e especial, o agravante deverá interpor um agravo para cada
recurso não admitido (art. 1.042, § 6º).
Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso I
do art. 1.030 (não admissão por haver decisão — em sentido contrário ao
mérito do recurso — proferida em regime de repercussão geral ou de
recursos repetitivos) caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021 (art.
1.030, § 2º), cujo processamento seguirá as regras do regimento interno do
tribunal.
As hipóteses de cabimento de agravo à superior instância e agravo
interno contra decisão que não admite recursos especial e extraordinário
estão expressas no CPC, razão pela qual constitui erro grosseiro a
interposição de um pelo outro, o que impede a aplicação do princípio da
fungibilidade recursal. Nesse sentido: “A interposição do agravo previsto
no art. 1.042, caput, do CPC/2015 quando a Corte de origem o inadmitir
com base em recurso repetitivo constitui erro grosseiro, não sendo mais
devida a determinação de outrora de retorno dos autos ao Tribunal a quo
para que o aprecie como agravo interno” (STJ — AgInt no AREsp
1.027.043/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Francisco Falcão — julgado em
13.06.2017 — DJe 23.06.2017); “A interposição do agravo previsto pelo
art. 1.042, caput, do CPC/2015 contra decisão proferida pelo Tribunal de
origem que, após a vigência do CPC/2015 (18.03.2016), nega seguimento
ao recurso especial com base na conformidade da decisão recorrida com
precedente do STJ estabelecido por ocasião do julgamento de recurso
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repetitivo, constitui erro grosseiro, que inviabiliza, até mesmo, a aplicação
do art. 932, parágrafo único, do CPC/2015” (STJ — AgInt no AREsp
1.052.388/RS — 3ª Turma — Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze —
julgado em 20.06.2017 — DJe 26.06.2017).
Já na Corte Superior, caso admitido o recurso extraordinário pelo
Relator, será ele colocado em julgamento. A Procuradoria-Geral da
República deve ter oportunidade para se manifestar previamente dentro do
prazo regimental. O Supremo Tribunal Federal poderá desconsiderar
eventual vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção,
desde que não o repute grave (art. 1.029, § 3º). Por sua vez, caso não
admitido o recurso, a parte poderá interpor agravo interno para o
respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as
regras do regimento interno do tribunal (art. 1.021, caput, do CPC). Na
petição de agravo interno, que deve ser interposto no prazo de cinco207
dias, o recorrente deverá impugnar especificadamente os fundamentos da
decisão agravada (art. 39 da Lei n. 8.038/90). Tal agravo será dirigido ao
relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso,
também no prazo de cinco dias, ao final do qual, não havendo retratação,
o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em
pauta (art. 1.021, § 2º).
■ 17.2.2.12.5. Contagem dos prazos
Não obstante a regulamentação dos recursos especial e extraordinário
esteja atualmente inserida no Código de Processo Civil, pensamos que,
quando o recurso versar sobre matéria criminal, o prazo deve ser contado
na forma do art. 798, caput, do CPP — em dias corridos —, por se tratar
de regra especial, e não na forma do art. 219 do CPC, que considera na
contagem apenas os dias úteis. Os primeiros julgados do STF a respeito do
tema são também nessa direção: “(...) importante destacar, ainda, que,
tratando-se de prazo processual penal, o modo de sua contagem é
disciplinado por norma legal que expressamente dispõe sobre a matéria
(CPP, art. 798, caput), o que torna inaplicável a regra fundada no art. 219,
caput, do Código de Processo Civil de 2015, pois, como se sabe, a
possibilidade de aplicação analógica da legislação processual civil ao
processo penal, embora autorizada pelo art. 3º do próprio Código de
Processo Penal, depende, no entanto, para incidir, da existência de
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omissão na legislação processual penal (Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro, art. 4º). Como anteriormente registrou-se, inexiste
omissão, no Código de Processo Penal, quanto à regulação do modo de
contagem dos prazos processuais penais, eis que, nessa específica matéria,
há cláusula normativa expressa que estabelece que “todos os prazos (…)
serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo
ou dia feriado” (CPP, art. 798, caput), ressalvadas, unicamente, as
hipóteses em que o prazo terminar em domingo ou em dia feriado, caso
em que se considerará prorrogado até o dia útil imediato (CPP, art. 798, §
3º), ou em que houver impedimento do juiz, força maior ou obstáculo
judicial oposto pela parte contrária (CPP, art. 798, § 4º)” (HC 134.554
Rcon — Rel. Min. Celso de Mello — julgado em 10.06.2016 — DJe-123
14.06.2016 — public. 15.06.2016). No mesmo sentido: “As regras do
processo civil só se aplicam aos processos penais subsidiariamente, pela
via do art. 3º do CPP, vale dizer, quando não houver regra processual
penal expressa regulando a matéria. Dessa forma, sempre que em conflito
regras formalmente expressas em lei, há de ser aplicado o critério da
especialidade. No caso, a contagem dos prazos no processo penal está
prevista em regra específica do CPP, que dispõe: Art. 798. Todos os
prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se
interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. Sendo assim, o novo
Código de Processo Civil não regula o processo penal nesse particular, por
não ser matéria sem regulamentação expressa, não demandando, portanto,
aplicação subsidiária do CPC” (ARE 948239 AgR-EDv — Rel. Min.
Edson Fachin — julgado em 30.06.2016 — DJe-139 01.07.2016 —
public. 01.08.2016).
O Superior Tribunal de Justiça, igualmente, já decidiu que o prazo deve
ser contado em dias corridos, na forma do art. 798, caput, do CPP: “A
contagem de prazo em dias úteis, prevista no art. 219 do novo CPC, não se
aplica ao recurso especial, que versa sobre matéria penal, haja vista a
existência de legislação própria e específica regulamentando o assunto. 6.
O Código de Processo Penal, em seu art. 798, caput, estabelece que os
prazos ‘serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias,
domingo ou dia feriado’, ou seja, nesse caso a contagem do prazo para a
interposição do recurso será feita em dias corridos” (STJ — EDcl no
AgRg no AREsp 1.226.568/PB — 5ª Turma — Rel. Min. Ribeiro Dantas
— julgado em 23.08.2018 — DJe 03.09.2018); “... a jurisprudência do
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Superior Tribunal de Justiça, utilizando o critério da especialidade, já
assentou posição no sentido de aplicar o art. 798 do Código de Processo
Penal em detrimento do art. 219 do Código de Processo Civil de 2015
para a contagem de prazo em matéria processual penal em dias corridos”
(STJ — AgRg no AREsp 1.070.412/MG — 6ª Turma — Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior — julgado em 23.08.2018 — DJe 04.09.2018); “(...)
a regra do art. 798 do Código de Processo Penal, segundo a qual ‘todos os
prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se
interrompendo por férias, domingo ou dia feriado’ constitui norma
especial em relação às alterações trazidas pela Lei 13.105/2015” (AgRg na
Rcl 30.714/PB — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — 3ª Seção —
julgado em 27.04.2016 — DJe 04.05.2016).
■ 17.2.2.12.6. Recurso adesivo
A regra recursal é de que cada parte deve interpor o recurso de forma
independente. O art. 997, § 1º, do CPC, todavia, permite que, se houver
sucumbência recíproca e apenas uma das partes interpuser recurso
especial ou extraordinário, a outra poderá interpor recurso adesivo no
prazo das contrarrazões recursais, sendo aplicáveis quanto a este as
mesmas regras quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no
tribunal. O recurso adesivo, de acordo com o art. 997, § 2º, I, deve ser
dirigido ao órgão perante o qual foi interposto o recurso independente.
Desse modo, se a parte interpôs recurso especial, não é possível interpor
recurso extraordinário na forma adesiva (mas apenas recurso especial).
Saliente-se, outrossim, que o recurso adesivo não será conhecido se
houver desistência do recurso principal ou se for este considerado
inadmissível (art. 997, § 2º, III).
A parte que interpôs recurso principal contra parte da decisão não pode
ingressar com recurso adesivo para neste ampliar suas pretensões
recursais.
O art. 997, § 2º, III, do CPC admite a impugnação adesiva na apelação e
no recurso especial e extraordinário. No que pertine à apelação, entretanto,
o Código de Processo Penal regulamenta inteiramente o tema e não prevê
o recurso adesivo, razão pela qual não é possível a aplicação analógica do
Código de Processo Civil a esta modalidade recursal.
Observe-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as regras
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relativas ao recurso adesivo aplicam-se somente em prol da defesa.
Argumenta-se que a interposição de recurso adesivo pela acusação —
após o decurso de seu prazo recursal — poderia gerar reformatio in pejus
indireta caso o recurso adesivo fosse provido (REsp 1.595.636/RN — 6ª
Turma — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — julgado em 02.05.2017 —
DJe 30.05.2017).
■ 17.2.2.12.7. Efeitos
Em 5 de fevereiro de 2009, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 84.078, do qual foi relator o Ministro Eros Grau,
decidiu que, enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória,
não poderia ser expedido mandado de prisão, em razão do princípio
constitucional da presunção de inocência. Veja-se: “A jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de ser impossível a
execução provisória da pena privativa de liberdade, notadamente quando
os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo (Habeas
Corpus n. 84.078, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, julgamento realizado em
5.2.2009). 2. Recurso provido” (STF — RHC 93.172 — Rel. Min.
Cármen Lúcia — Tribunal Pleno — julgado em 12.02.2009 — DJe-084
05.05.2011 — Public.: 06.05.2011 — Ement v. 2516-01, p. 115). De
acordo com referida decisão, estando o réu solto, a interposição de recurso
extraordinário (ou especial) impediria que fosse decretada a sua prisão.
Caso estivesse preso, entretanto, a manutenção da prisão cautelar seria
possível se persistissem os motivos que ensejaram a sua decretação,
havendo, nesse caso, a execução provisória da pena.
Em fevereiro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
modificou a interpretação anterior, e passou a entender que a expedição de
mandado de prisão após o julgamento da apelação não ofende o princípio
da presunção de inocência: “Constitucional. Habeas corpus. Princípio
constitucional da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). Sentença
penal condenatória confirmada por tribunal de segundo grau de jurisdição.
Execução provisória. Possibilidade. 1. A execução provisória de acórdão
penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso
LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado” (HC 126.292
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— Rel. Min. Teori Zavascki — Tribunal Pleno — julgado em 17.02.2016
— DJe-100, 16.05.2016 — public. 17.05.2016). Em 10 de novembro de
2016, no julgamento do ARE 964.246, no qual foi reconhecida a
repercussão geral (tema 925), o Plenário do Supremo Tribunal Federal
reafirmou que, após o julgamento do recurso pela segunda instância, deve
ser imediatamente iniciada a execução provisória da pena com a
expedição de mandado de prisão, ainda que haja interposição de recurso
especial ou extraordinário. Dois foram os principais fundamentos para
essa nova postura da Corte Maior: a) a impossibilidade da revisão de fatos
e provas nos recursos dirigidos às Cortes Superiores; b) a possibilidade da
tutela de eventuais constrangimentos ilegais decorrentes da prisão após a
decisão de segunda instância por meio de habeas corpus. Ocorre que, em
7 de novembro de 2019, o Plenário da Corte Suprema, no julgamento das
Ações Diretas de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, entendeu ser
constitucional a regra do art. 283 do CPP, de modo que a execução
provisória (expedição de mandado de prisão) não pode acontecer antes do
trânsito em julgado da condenação. Assim, a interposição de recurso
especial e extraordinário impede, em caso de decisão condenatória, que o
acusado, que respondeu ao processo solto, seja preso como mera
consequência da confirmação de sua condenação em segunda instância. O
art. 283 do CPP diz que a prisão decorrente de sentença condenatória
pressupõe o seu trânsito em julgado.
A Lei n. 13.964/2019 inseriu no art. 116, III, do CP regra no sentido de
que a prescrição fica suspensa enquanto pendente recurso especial e
recurso extraordinário, desde que estes não sejam admitidos. Em suma,
uma vez interposto recurso especial ou extraordinário, o prazo
prescricional deixa de correr. Se o recurso, futuramente, não for admitido
pela falta dos requisitos legais, considerar-se-á ter havido trânsito em
julgado, descontando-se o prazo da suspensão. Lembre-se de que os
recursos especial e extraordinário têm diversos requisitos específicos (não
bastando o mero inconformismo) e, por tal razão, antes da análise efetiva
do mérito pelos tribunais superiores deve ser feito o chamado juízo de
admissibilidade, justamente para a verificação da presença de tais
requisitos. Esse juízo de admissibilidade é feito, inicialmente, no próprio
tribunal de origem e, posteriormente pelo tribunal superior.
Observe-se que era razoavelmente comum que a Defesa, verificando a
possibilidade de alcançar o prazo prescricional, interpusesse recursos
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meramente procrastinatórios aos tribunais superiores, para evitar o trânsito
em julgado da condenação e buscar a prescrição. Tais recursos, em regra,
não preenchiam os requisitos legais, mas, em muitos casos, apesar de não
admitidos, levavam à prescrição do delito pelo fato de o prazo continuar
em andamento. Com a nova regra, temos as seguintes situações: interposto
o recurso especial ou extraordinário, a prescrição fica suspensa. Se o
recurso não for admitido pela falta de algum dos requisitos legais, a
decisão anterior transitará em julgado, não se computando o prazo de
suspensão. Admitido o recurso especial ou extraordinário pela presença
dos requisitos legais, a prescrição é computada normalmente desde a
interposição desses recursos, ainda que a Corte Superior negue
provimento ao mérito recursal.
Em suma, enquanto tramitar um recurso especial ou extraordinário, não
pode ser decretada a prescrição porque o prazo prescricional está suspenso
(exceto, obviamente, se o prazo prescricional havia sido atingido antes).
Se, todavia, o recurso for admitido pela presença dos requisitos
necessários, o prazo prescricional é contado desde a interposição de tal
recurso. É como se a suspensão não tivesse existido.
■ 17.2.2.12.8. Súmula vinculante
A Emenda Constitucional n. 45 introduziu no ordenamento pátrio o
instituto da súmula vinculante: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de
ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei” (art. 103-A da CF).
De acordo com o art. 103-A, § 1º, da Constituição Federal, a súmula
terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos
judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão
idêntica.
O texto constitucional também dispõe que, “sem prejuízo do que venha
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a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula
poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade” (art. 103-A, § 2º, da CF).
É de lembrar, por fim, que, “do ato administrativo ou decisão judicial
que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente,
anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e
determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso” (art. 103-A, § 3º, da CF).
■ 17.2.2.13. Recurso especial
É recurso destinado a dar ao Superior Tribunal de Justiça a
possibilidade de julgar questão federal de natureza infraconstitucional,
decidida anteriormente por Tribunal Regional Federal ou pelos tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Sua finalidade é garantir a
autoridade das leis federais e uniformizar sua aplicação em todo o país.
■ 17.2.2.13.1. Cabimento
Conforme dispõe o art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso
especial será cabível contra as causas decididas, em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios quando a decisão recorrida:
■
contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência (art.
105, III, a, da CF);
■
julgar válido ato de governo local contestado em face de lei
federal (art. 105, III, b, da CF);
■
der a lei federal interpretação divergente da que lhe tenha
atribuído outro tribunal (art. 105, III, c, da CF) — esse dispositivo
não se aplica quando ocorre divergência entre órgãos julgadores de um
mesmo tribunal, já que o texto da Carta Magna expressamente exige a
divergência entre tribunais diversos. Nesse sentido existe, inclusive, a
Súmula n. 13 do Superior Tribunal de Justiça: “A divergência entre
julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial”. A
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interposição de recurso, com base em dissídio jurisprudencial, deve
observar o disposto no art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil:
“Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente
fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do
repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em
mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente,
ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de
computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em
qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou
assemelhem os casos confrontados”.
Para demonstrar a existência do dissídio, não se aceita que o recorrente
simplesmente transcreva meras ementas de outros julgados e as compare
com o acórdão recorrido, pois é comum que a ementa, por ser resumida,
não reflita a realidade dos fatos. O recorrente, portanto, deve comprovar o
dissídio comparando trechos dos acórdãos a fim de demonstrar que os
fatos se assemelham e que, apesar disso, a aplicação da lei ocorreu de
forma diversa pelos tribunais que julgaram os casos.
O Superior Tribunal de Justiça não aceita que o acórdão apontado como
paradigma para comprovar o dissídio tenha sido proferido em julgamento
de habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em habeas
corpus, recurso ordinário em mandado de segurança e conflito de
competência: “É assente o entendimento desta Corte no sentido de que
não se admite como paradigma para comprovar a divergência acórdão
proferido em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em
habeas corpus, recurso ordinário em mandado de segurança e conflito de
competência” (STJ — AgRg nos EREsp 1.213.653/SC — Rel. Min.
Ribeiro Dantas — 3ª Seção — julgado em 24.08.2016 — DJe
29.08.2016).
De acordo com a Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça, “não
se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. Em suma, se
a Corte Superior tiver pacificado seu entendimento em determinado
sentido, não se admitirá a interposição de recurso especial se a decisão que
se pretende reformar for no mesmo sentido daquela.
Por fim, a Súmula n. 518 do STJ dispõe que, “para fins do art. 105, III,
a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em
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alegada violação de enunciado de súmula”. Com efeito, referido
dispositivo da Carta Magna exige que o recorrente alegue contrariedade
ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, e não mera violação a
alguma súmula de tribunal superior. Nesta última hipótese, o recurso
especial deve ser interposto com base em dissídio jurisprudencial (art.
105, III, c, da CF), com a observância das respectivas formalidades.
O Superior Tribunal de Justiça pode desconsiderar vício formal de
recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute
grave (art. 1.029, § 3º).
Assim como o extraordinário, o recurso especial também não é cabível
para simples reexame de prova (Súmula n. 7 do STJ: “A pretensão de
simples reexame de prova não enseja recurso especial”).
O prequestionamento também é requisito de admissibilidade do
recurso especial, ou seja, é indispensável que o acórdão recorrido tenha
apreciado a questão que constitui objeto do recurso. Por essa razão, se a
corte recorrida tiver se omitido em apreciar a matéria, deverá a parte
interessada ingressar com embargos de declaração sob pena de inviabilizar
o recurso especial.
Se nas razões de apelação o recorrente levantar determinada tese e
mesmo assim o tribunal se omitir e não apreciar o tema, a parte deverá
opor embargos de declaração sob pena de não poder interpor
posteriormente o recurso especial (Súmulas ns. 282 e 356 do STF). De
acordo com o art. 1.025 do Código de Processo Civil, consideram-se
incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de
prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes
erro, omissão, contradição ou obscuridade. Por isso, perdeu a eficácia a
Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é
“inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos de declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a
quo”.
É evidente, por sua vez, que não cabe recurso especial se o tema estiver
precluso, não podendo a oposição de embargos de declaração ressuscitar a
questão. Assim, se o réu apelou pleiteando exclusivamente sua absolvição
e o Tribunal negou provimento ao recurso, não há que se cogitar de
oposição de embargos de declaração para tratar do regime inicial da pena.
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Se, entretanto, o acusado insurgiu-se nas razões de apelação contra a
condenação e também contra o regime inicial e o Tribunal deixou de
apreciar este último tema, deverão ser opostos os embargos para que seja
corrigida a omissão. Em tal hipótese, ainda que o Tribunal mantenha a
omissão no julgamento dos embargos, será viável o recurso especial,
conforme expressamente permite o art. 1.025 do CPC.
Saliente-se que, de acordo com a Súmula n. 579 do Superior Tribunal
de Justiça, “não é necessário ratificar o recurso especial interposto na
pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado
o resultado anterior”.
■ 17.2.2.13.2. Legitimidade
Às diretrizes relativas ao recurso extraordinário, que se aplicam ao
recurso especial, acrescenta-se que o Ministério Público tem legitimidade
para interpor recurso especial em ação privada subsidiária da pública e em
prol do querelado na ação privada exclusiva (atuação como fiscal da lei),
ainda que não haja recurso da parte (Súmula n. 99 do STJ), e que se
considera inexistente o recurso especial interposto por advogado sem
procuração nos autos (Súmula n. 115 do STJ).
■ 17.2.2.13.3. Prazo, interposição, processamento e efeitos
Como esses temas também são regulados pelos arts. 1.029 a 1.044 do
Código de Processo Civil, aplicam-se ao recurso especial as regras já
estudadas em relação ao recurso extraordinário (item 17.2.2.12.4). Caso a
parte entenda que o acórdão proferido contraria dispositivo da
Constituição Federal e também de lei federal, deverá interpor, dentro do
prazo de 15 dias, o recurso extraordinário e o especial (em petições
diversas), sob pena de preclusão.
Caso sejam interpostos simultaneamente os recursos especial e
extraordinário, incumbirá ao Superior Tribunal de Justiça julgar o mérito
do recurso especial e, em seguida, remeter os autos ao Supremo para
julgamento do recurso extraordinário, caso este não esteja prejudicado
(arts. 1.031, caput e § 1º, do CPC). Se, todavia, o relator do recurso
especial entender que o recurso extraordinário é prejudicial daquele, em
decisão irrecorrível, sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao
Supremo, para julgar o extraordinário (art. 1.031, § 2º, do CPC). Caso o
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relator do recurso extraordinário não o considere prejudicial, devolverá os
autos ao Superior Tribunal de Justiça, para que seja julgado o recurso
especial (art. 1.031, § 3º, do CPC). Essa decisão também é irrecorrível.
Antes do advento do Código de Processo Civil de 2015, se a parte
interpusesse apenas recurso especial, mas a matéria a ser discutida fosse
de índole constitucional, o Superior Tribunal de Justiça simplesmente
inadmitia tal recurso, transitando em julgado a decisão recorrida. Após a
entrada em vigor do Código, caso o relator, no Superior Tribunal de
Justiça, entenda que o recurso especial versa sobre questão constitucional,
deverá conceder prazo de 15 dias para que o recorrente demonstre a
existência de repercussão geral e se manifeste expressamente sobre a
questão constitucional. Cumprida a diligência, o relator remeterá o recurso
ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá
admitir o recurso extraordinário ou devolvê-lo ao Superior Tribunal de
Justiça (se entender que a matéria não envolve dispositivos da Carta
Magna). Tais regras encontram-se no art. 1.032 do CPC.
Saliente-se, por fim, que muitas vezes a parte interpõe exclusivamente
recurso extraordinário, endereçado ao Supremo Tribunal Federal,
alegando afronta a determinado dispositivo da Constituição Federal, mas a
Corte entende que a ofensa a referido dispositivo é meramente reflexa.
Antes do Código de Processo Civil de 2015, tal recurso não era admitido e
a decisão recorrida transitava em julgado. Com a entrada em vigor do
Código, se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa
à Constituição, alegada no recurso extraordinário, por pressupor, em
verdade, a revisão de interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-loá ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial
(art. 1.033 do CPC).
■ 17.2.2.13.4. Do julgamento dos Recursos Extraordinário e
Especial repetitivos
De acordo com o art. 1.036 do CPC sempre que houver multiplicidade
de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica
questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as
disposições do próprio Código, observado o disposto no Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.
O § 1º deste art. 1.036 dispõe que o presidente ou o vice-presidente de
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tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará dois ou mais
recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao
Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de
afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos
pendentes que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso. O
interessado, em tal hipótese, pode requerer, ao presidente ou ao vicepresidente, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso
especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto
intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de cinco dias para
manifestar-se sobre esse requerimento (§ 2º). Da decisão que indeferir este
requerimento caberá agravo interno (§ 3º). Saliente-se que a escolha dos
processos representativos da controvérsia pelo presidente ou vicepresidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não
vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros
recursos representativos da controvérsia (§ 4º). O relator, aliás, também
poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia
para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do
presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem (§ 5º). Observe-se,
por oportuno, que somente podem ser selecionados recursos que
contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a
ser decidida (§ 6º).
Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando
que há efetivamente multiplicidade de recursos extraordinários ou
especiais com fundamento em idêntica questão de direito, proferirá
decisão de afetação, na qual: I — identificará com precisão a questão a
ser submetida a julgamento; II — determinará a suspensão do
processamento de todos os processos pendentes que versem sobre a
questão e tramitem no território nacional; III — poderá requisitar aos
presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos
tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da
controvérsia (art. 1.037, caput).
Se, após receber os recursos selecionados pelo presidente ou pelo vicepresidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, não se
proceder à afetação, o relator, no tribunal superior, comunicará o fato ao
presidente ou ao vice-presidente que os houver enviado, para que seja
revogada a decisão de suspensão referida no art. 1.036, § 1º (art. 1.037, §
1º).
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Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de um ano e terão
preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso
e os pedidos de habeas corpus (art. 1.037, § 4º).
De acordo com o art. 1.038 do CPC, o relator poderá: I — solicitar ou
admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na
controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o
regimento interno; II — fixar data para, em audiência pública, ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria, com
a finalidade de instruir o procedimento; III — requisitar informações aos
tribunais inferiores a respeito da controvérsia e, cumprida a diligência,
intimará o Ministério Público para manifestar-se.
Observe-se que o § 8º do art. 1.037 dispõe que as partes deverão ser
intimadas da decisão de suspensão de seu processo, a ser proferida pelo
respectivo juiz ou relator quando informado da decisão a que se refere o
inciso II do caput do mesmo art. 1.037. A parte, então, poderá requerer o
prosseguimento do seu processo, demonstrando distinção entre a questão a
ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou
extraordinário afetado (art. 1.037, § 9º). Tal requerimento deverá ser
dirigido: ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau; II —
ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem; III — ao
relator do acórdão recorrido, se for sobrestado recurso especial ou recurso
extraordinário no tribunal de origem; IV — ao relator, no tribunal
superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujo
processamento houver sido sobrestado (§ 10). Nessas hipóteses, a outra
parte deverá ser ouvida sobre o requerimento no prazo de cinco dias (§
11). Reconhecida a distinção no caso dos incisos I, II e IV do § 10, o
próprio juiz ou relator dará prosseguimento ao processo. Já na hipótese do
inciso III do § 10, o relator comunicará a decisão ao presidente ou ao vicepresidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso
especial ou o recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo
tribunal superior, na forma do art. 1.030, parágrafo único (§ 12). Da
decisão que resolver o incidente caberá: agravo de instrumento, se o
processo estiver em primeiro grau; agravo interno, se a decisão for de
relator (§ 13).
Voltando ao procedimento no tribunal superior, transcorrido o prazo de
15 dias para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais
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ministros, haverá inclusão em pauta, devendo ocorrer o julgamento com
preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso
e os pedidos de habeas corpus (art. 1.038, § 2º). O conteúdo do acórdão
abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida
(art. 1.038, § 3º). Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados
declararão prejudicados os demais recursos, versando sobre idêntica
controvérsia, ou os decidirão aplicando a tese firmada (art. 1.039). Caso
seja negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário
afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos
extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado (art. 1.039,
parágrafo único).
De acordo com o art. 1.040 do CPC, publicado o acórdão paradigma
que tenha decidido a questão controvertida: I — o presidente ou o vicepresidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais
ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir
com a orientação do tribunal superior; II — o órgão que proferiu o
acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência
originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o
acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; III — os
processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão
o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior.
Caso mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso
especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior
(art. 1.041). Por sua vez, realizado o juízo de retratação, com alteração do
acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais
questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em
decorrência da alteração (art. 1.041, § 1º).
Saliente-se, por fim, que, no julgamento de novas causas semelhantes,
os juízes e tribunais deverão observar a decisão do tribunal superior
proferida no julgamento paradigma (art. 927, III, do CPC) e, caso não seja
esta observada, a parte poderá ingressar com reclamação, desde que
esgotadas as instâncias recursais ordinárias (art. 988, § 5º, II). Assim, se o
juiz de primeira instância não observar a decisão, a parte deverá ingressar
com apelação, recurso em sentido estrito etc. Se, todavia, é o Tribunal
recursal que não observa a decisão, a parte poderá, desde que esgotados os
meios ordinários de impugnação, ingressar com reclamação ou com
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recurso extraordinário (ou especial), ou ambos concomitantemente,
conforme o caso.
De acordo com a Súmula n. 568 do Superior Tribunal de Justiça, “o
relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar
ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante
acerca do tema”.
Observação: Os arts. 976 a 987 do CPC regulamentam o incidente de
resolução de demandas repetitivas nos tribunais estaduais e federais,
sendo que o julgamento caberá ao órgão indicado pelo regimento
interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de
jurisprudência do tribunal. De ver-se, entretanto, que o art. 976, § 4º,
estabelece que é incabível referido incidente quando um dos tribunais
superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado
recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou
processual repetitiva, na forma estudada neste tópico.
■ 17.2.2.14. Recurso ordinário constitucional
A Constituição prevê hipóteses de cabimento de recurso ordinário
dirigido, conforme o caso, ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, da
CF) ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, da CF).
A interposição do recurso ordinário, diferentemente das instâncias
extraordinária e especial, devolve ao Supremo Tribunal Federal ou ao
Superior Tribunal de Justiça o reexame de todas as matérias decididas
pelo tribunal recorrido, de fato ou de direito, respeitada a limitação feita
pela parte. Esse recurso ostenta, portanto, efeito equivalente ao da
apelação.
■ 17.2.2.14.1. Cabimento
Em matéria penal, cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar recurso
ordinário referente a:
■
decisão denegatória de habeas corpus e de mandado de
segurança decididos em única instância pelos Tribunais
Superiores (art. 102, II, a, da CF) — reveste-se o recurso ordinário,
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nessa hipótese, de caráter secundum eventum litis, pois é cabível
apenas se denegado o pedido formulado por via de um dos remédios
constitucionais mencionados. O não conhecimento do pedido de
habeas corpus ou mandado de segurança equivale à denegação,
possibilitando a interposição do recurso;
■
crime político (art. 102, II, b, da CF) — trata-se, de acordo com
nosso entendimento, de previsão de um terceiro exame ordinário da
pretensão punitiva referente a crimes políticos, os quais são julgados
em primeiro grau pelos juízes federais e, de acordo com nosso
entendimento, pelos Tribunais Regionais Federais, em segunda
instância (art. 109, IV, da CF). Há decisão do Pleno do Supremo
Tribunal Federal, no entanto, afirmando que o Supremo exerce, em
tais casos, função de órgão de segundo grau: “Os juízes federais são
competentes para processar e julgar os crimes políticos e o Supremo
Tribunal Federal para julgar os mesmos crimes em segundo grau de
jurisdição (CF, arts. 109, IV, e 102, II, b), a despeito do que dispõem
os arts. 23, IV, e 6º, III, c, do Regimento Interno, cujas disposições não
mais estão previstas na Constituição” (STF — RC 1.468/RJ —
Tribunal Pleno — Rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa — DJ
16.08.2000 — p. 88). Não nos parece sólido, contudo, o entendimento
de que houve supressão da competência dos Tribunais Regionais
Federais para julgar tais causas em segundo grau, pois, se fosse essa a
finalidade da norma, o texto constitucional teria previsto a inibição de
competência de forma explícita. É irrelevante, para fins de cabimento
do recurso, se a decisão recorrida é condenatória ou absolutória.
Ao Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, compete julgar, em
recurso ordinário:
■ os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória
(art. 105, II, a, da CF);
■
os mandados de segurança decididos em única instância pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão (art.
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105, II, b, da CF).
■ 17.2.2.14.2. Procedimento
O procedimento relativo aos recursos ordinários das decisões
denegatórias de habeas corpus dirigidos ao Supremo Tribunal Federal está
previsto no Regimento Interno daquela Corte.
A interposição, acompanhada das razões do pedido de reforma, deve
dar-se no prazo de 5 dias, nos próprios autos em que se houver proferido a
decisão recorrida. Distribuído o recurso, a Secretaria, imediatamente, fará
os autos com vista ao Procurador-Geral da República, pelo prazo de 2 dias
para manifestação. Posteriormente, os autos serão conclusos ao relator e
este submeterá o feito a julgamento do Plenário ou da Turma, conforme o
caso. Ao processamento do recurso aplicar-se-á, no que couber, o disposto
com relação ao pedido originário de habeas corpus.
A Lei n. 8.038/90, que dispõe sobre as normas procedimentais do
recurso ordinário dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, estabelece
regras distintas para o processamento, de acordo com a natureza da ação.
Se se tratar de decisão denegatória de habeas corpus, o recurso deve ser
interposto no prazo de 5 dias, com as razões do pedido de reforma. De
acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é desnecessária
a intimação do órgão ministerial que atua perante o tribunal recorrido para
fins de apresentação de contrarrazões ao recurso ordinário, por falta de
previsão legal e em razão de a Subprocuradoria-Geral da República atuar
no feito perante a Corte Superior208.
Distribuído, a Secretaria dará vista dos autos, imediatamente, ao
Ministério Público Federal, pelo prazo de 2 dias. Conclusos os autos ao
relator, este submeterá o feito a julgamento independentemente de pauta.
Aplicam-se, subsidiariamente, as disposições relativas ao pedido
originário de habeas corpus.
Se se cuidar de decisão denegatória de mandado de segurança, o recurso
será interposto no prazo de 15 dias, acompanhado das razões do pedido de
reforma. Serão aplicadas, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao
procedimento no tribunal recorrido, as regras do Código de Processo Civil
relativas à apelação. Após vista dos autos ao Ministério Público, pelo
prazo de 5 dias, o relator pedirá dia para julgamento.
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O prazo para interposição desses recursos é contado a partir da
publicação do acórdão recorrido no Diário Oficial.
O relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de
Justiça, decidirá o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará
seguimento a recurso manifestamente intempestivo, incabível ou
improcedente (art. 38 da Lei n. 8.038/90).
■ 17.3. QUESTÕES
1. (Ministério Público/SP — 2011) Com relação à revisão criminal, analise as seguintes
assertivas:
I. poderá ser pedida pelo próprio réu, por procurador legalmente habilitado ou pelo
Ministério Público;
II. julgando-a procedente, o Tribunal não poderá modificar a pena imposta pela decisão
revista;
III. julgando-a procedente, o Tribunal poderá alterar a classificação da infração penal;
IV. poderá ser requerida depois da extinção da pena;
V. não será admissível a reiteração do pedido de revisão criminal.
Está correto apenas o que se afirma em
a) I e IV.
b) I e V.
c) II e III.
d) II e V.
e) III e IV.
2. (Ministério Público/SP — 2008) Assinale a alternativa correta.
a) Cabe recurso em sentido estrito da decisão do juiz que julga improcedente a exceção
de suspeição.
b) Cabe recurso em sentido estrito da decisão que indefere pedido de anulação do
processo no curso da instrução.
c) No caso de morte do ofendido, o cônjuge somente poderá apelar da sentença
absolutória, na ausência de recurso do Ministério Público, se previamente tenha se
habilitado como assistente.
d) No procedimento sumaríssimo regido pela Lei n. 9.099, de 26.09.1995, cabe
apelação, no prazo de cinco dias, da sentença, da decisão que homologa a
transação penal e da que rejeita a denúncia ou a queixa.
e) No procedimento sumaríssimo regido pela Lei n. 9.099, de 26.09.1995, é de cinco dias
o prazo para a interposição de embargos de declaração contra a sentença.
3. (Magistratura/SP — 2011) Antônio respondeu ao processo em liberdade e o juiz
decreta, fundamentadamente, a sua prisão na sentença condenatória. Expedido
mandado de prisão, o oficial de justiça certifica que Antônio encontra-se em local incerto
e não sabido. O defensor constituído, intimado da sentença, interpõe recurso de
apelação. Assinale a alternativa correta a respeito da situação, inclusive, se o caso,
consoante jurisprudência sumulada dos Tribunais Superiores (STJ e STF).
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a) A apelação não pode ser conhecida sem a intimação pessoal do acusado da
sentença, ainda que ele se recolha à prisão.
b) A apelação não pode ser conhecida sem o recolhimento do acusado à prisão, ainda
que ele seja intimado pessoalmente da sentença.
c) A apelação deve ser considerada deserta.
d) A apelação pode ser conhecida independentemente da intimação pessoal do acusado
e do seu recolhimento à prisão.
e) A apelação pode ser conhecida se o defensor assumir o compromisso de apresentar o
acusado, para o cumprimento da pena, caso seja confirmada a condenação.
4. (Magistratura/SP — 2011) Em qual das hipóteses mencionadas seria possível, em
tese, a concessão de habeas corpus, inclusive, se o caso, consoante jurisprudência
sumulada dos Tribunais Superiores (STJ e STF)?
a) No caso de decisão condenatória a pena de multa.
b) No caso de processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a
única cominada.
c) Para alegar nulidade de processo no qual foi extinta a pena privativa de liberdade.
d) Quando o réu não foi admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza.
e) No caso de punição disciplinar.
5. (Magistratura/SP — 2011) A respeito dos recursos no processo penal, analise as
proposições seguintes.
I. Da decisão que recebe a denúncia ou a queixa cabe recurso em sentido estrito.
II. Caso a parte interponha o recurso errado, por mero equívoco e de boa-fé, dentro do
prazo para o recurso correto, o juiz o receberá e mandará processá-lo pelo rito do
recurso cabível.
III. Na hipótese de concurso de agentes, caso o Tribunal, no julgamento de apelação
interposta apenas por um dos acusados, dê provimento ao recurso para absolvê-lo,
reconhecendo a atipicidade da conduta, por ter ocorrido abolitio criminis, deverá
estender o resultado ao corréu, ainda que a sentença tenha transitado em julgado
com relação a este.
IV. O recurso cabível da decisão de absolvição sumária no processo comum (art. 397, do
Código de Processo Penal) é o de apelação.
V. É admissível a reiteração de pedido revisional, ainda que não fundado em novas
provas.
Está correto apenas o contido em
a) I, III e IV.
b) I, II e III.
c) II, III e IV.
d) II, III e V.
e) I, II e V.
6. (Magistratura/SP — 2009) Em tema de revisão criminal, é correto afirmar que:
a) se vier a ocorrer o falecimento da pessoa cuja condenação tiver de ser revista, deverá
ser julgada extinta a punibilidade, com subsequente arquivamento dos autos.
b) o pedido pode ser ajuizado pelo Ministério Público em favor do condenado.
c) para requerer revisão criminal, o condenado é obrigado a recolher-se à prisão, caso
ainda não tenha cumprido a pena.
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d) o pedido pode ser ajuizado pelo cônjuge supérstite no caso de falecimento do
condenado.
7. (Magistratura/SP — 2009) No procedimento relativo aos processos da competência do
Tribunal do Júri, a decisão que impronuncia o acusado pode ser impugnada, na esfera
recursal, por meio de:
a) habeas corpus.
b) recurso em sentido estrito.
c) agravo.
d) apelação.
8. (Magistratura/DF — 2007) No processo penal, o recurso de embargos infringentes
cabe:
a) quando não for unânime a decisão de segundo grau, desfavorável ao réu;
b) quando não for unânime a decisão de segundo grau;
c) quando, em segundo grau, a decisão, por maioria, reformar a de primeiro grau;
d) quando, em segundo grau, a decisão desfavorável ao réu, por maioria, reformar a de
primeiro grau, que lhe era favorável.
9. (Ministério Público/RS — 2002) O recurso em sentido estrito é cabível:
a) das decisões definitivas de condenação proferidas por juiz singular;
b) das decisões do Tribunal do Júri manifestamente contrárias à prova dos autos;
c) das decisões do Tribunal do Júri quando a sentença contrariar lei expressa;
d) das decisões que reconhecerem a prescrição ou julgarem, por outro modo, extinta a
punibilidade;
e) das decisões definitivas de absolvição proferidas por juiz singular.
10. (Magistratura/MG — 2007) Se da sentença absolutória não for interposta apelação
pelo Ministério Público no prazo legal:
a) o ofendido poderá interpor apelação no efeito suspensivo, se o crime for da
competência do Tribunal do Júri;
b) o ofendido não poderá interpor recurso algum;
c) o ofendido poderá interpor apelação, desde que tenha se habilitado como assistente
antes da prolação da sentença;
d) o ofendido poderá interpor apelação em até 15 (quinze) dias, cujo prazo correrá do dia
em que terminar o do Ministério Público.
11. (Ministério Público/SP — 2010) Em relação ao habeas corpus, é correto afirmar que:
a) sempre é possível a interposição de habeas corpus quando se tratar de punição
disciplinar militar.
b) o habeas corpus liberatório é aquele interposto quando há uma ameaça de violência
ou coação à liberdade de locomoção, por abuso de poder ou ilegalidade.
c) o promotor de justiça não pode figurar como autoridade coatora no pedido de habeas
corpus.
d) não é cabível o habeas corpus quando a coação emanar de ato de particular.
e) o impetrante do habeas corpus não precisa ser representado por advogado.
12. (Ministério Público/SP — 2006) Assinale a resposta correta.
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A observância da proibição da “reformatio in pejus indireta” impede:
a) O agravamento da pena no segundo julgamento quando anulado o primeiro em apelo
da acusação.
b) O reconhecimento no segundo Júri de qualificadora negada no primeiro, anulado em
apelo do réu.
c) O agravamento da pena no segundo julgamento, anulado o primeiro em apelo do réu.
d) A exacerbação no segundo julgamento da pena-base imposta no primeiro, ficando
inalterada a pena final, se anulada a sentença anterior em apelo do réu.
e) O reconhecimento da prescrição retroativa pela pena concretizada no segundo
julgamento, anulado o primeiro em apelo do réu.
13. (OAB — 2008.3 — CESPE/UnB) Assinale a opção que representa, segundo o CPP,
recurso cujas razões podem ser apresentadas, posteriormente à interposição do recurso,
na instância superior.
a) Embargos de nulidade
b) Embargos de declaração
c) Apelação
d) Carta testemunhável
14. (OAB — 2010.1 — CESPE/UnB) Maurício foi denunciado pela prática do delito de
estelionato perante a 1ª Vara Criminal da Justiça de Belo Horizonte — MG. Por entender
que não havia justa causa para a ação penal, o advogado contratado pelo réu impetrou
habeas corpus perante o TJ/MG, que, por maioria de votos, denegou a ordem. Nessa
situação hipotética, em face da inexistência de ambiguidade, omissão, contradição, ou
obscuridade no acórdão, caberá recurso
a) ordinário constitucional ao STJ
b) ordinário constitucional ao STF
c) especial ao STJ e (ou) recurso extraordinário ao STF, conforme o teor da
fundamentação do acórdão
d) de embargos infringentes e de nulidade ao grupo criminal competente do TJ/MG
15. (Ministério Público/GO — 2012) Sobre a revisão criminal, é correto dizer que:
a) poderá ser requerida, em qualquer tempo, mesmo após a extinção da pena;
b) se morto o réu, não se admite revisão criminal proposta por eventuais herdeiros deste,
por evidente carência de interesse processual;
c) julgando procedente a revisão, o tribunal poderá absolver o réu, modificar a pena ou
anular o processo, sendo-lhe defeso, porém, alterar a classificação da infração;
d) não se admite revisão criminal em face de decisões absolutórias.
16. (OAB — FGV — 2011.3) Com base no Código de Processo Penal, acerca dos
recursos, assinale a alternativa correta:
a) Todos os recursos têm efeito devolutivo, e alguns têm também os efeitos suspensivo e
iterativo.
b) O recurso de apelação sempre deve ser interposto no prazo de cinco dias a contar da
intimação, devendo as razões ser interpostas no prazo de oito dias.
c) Apesar do princípio da complementaridade, é defeso ao recorrente complementar a
fundamentação de seu recurso quando houver complementação da decisão
recorrida.
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d) A carta testemunhável tem o objetivo de provocar o reexame da decisão que denegar
ou impedir seguimento de recurso em sentido estrito, agravo em execução e
apelação.
17. (Ministério Público/SP — 2013) É correto afirmar:
a) O Código de Processo Penal não prevê a possibilidade de impetração de habeas
corpus pelo Ministério Público.
b) O direito de recorrer da sentença que concede o mandado de segurança não se
estende à autoridade coatora.
c) Da decisão que denega a apelação cabe recurso em sentido estrito com efeito
suspensivo.
d) A carta testemunhável, como regra, tem efeito suspensivo.
e) É vedado ao réu renunciar ao direto de apelar e ao Ministério Público desistir do
recurso que tenha interposto.
18. (Magistratura — TJM/SP — 2016) Quanto ao cabimento do habeas corpus em nosso
sistema jurídico, assinale a alternativa correta.
a) O habeas corpus, do ponto de vista do rigor técnico, é um autêntico recurso, ainda
que não catalogado no próprio Código de Processo Penal como tal.
b) O habeas corpus, nos crimes ambientais, pode ser impetrado em favor de pessoa
jurídica, pois há previsão de responsabilidade penal do ente coletivo.
c) A impetração do habeas corpus depende de procuração, a fim de comprovar a
capacidade postulatória.
d) O recurso cabível contra a decisão denegatória do habeas corpus nos Tribunais
inferiores é o Recurso Ordinário Constitucional.
e) O habeas corpus é meio idôneo para discussão da pena de multa.
19. (Ministério Público/SP — 2013) Tendo em vista as disposições legais relacionadas
com recursos, é unicamente CORRETO afirmar que
a) o duplo grau de jurisdição obrigatório é previsto na lei para a hipótese de decisão
concessiva de reabilitação.
b) nos processos por crimes de competência do Tribunal do Júri, a apelação do ofendido
só é permitida quando já efetivada sua habilitação como assistente da acusação.
c) no caso de concurso de agentes, aproveita aos demais a decisão de recurso
interposto por um dos réus, fundada em motivos de caráter exclusivamente
pessoal.
d) interposto recurso em sentido estrito contra decisão que julgou procedente exceção
de litispendência, se o Magistrado, em juízo de retratação, reformar a decisão
atacada julgando improcedente a exceção, pode a parte contrária impugnar essa
nova decisão com idêntico recurso, por simples petição e independentemente de
novos arrazoados.
e) o provimento de apelação interposta contra decisão do Tribunal do Júri, fundada
unicamente na divergência entre a sentença do Juiz-Presidente com as respostas
dos jurados aos quesitos, sujeitará o réu a novo julgamento.
20. (Ministério Público/SP — 2015) Assinale a alternativa correta.
a) É possível a oposição de embargos infringentes contra acórdão que, por maioria de
votos, denegar ordem de habeas corpus.
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b) É nas razões de apelação que o Ministério Público delimita a matéria objeto de
devolução para o Tribunal.
c) O princípio do tantum devolutum quantum appellatum não tem incidência no processo
penal.
d) O Promotor de Justiça pode desistir total ou parcialmente do recurso que haja
interposto.
e) Todas as alternativas estão incorretas.
21. (Delegado de Polícia/SP — 2014 — Vunesp) Cabe recurso de ofício da sentença
a) que conceder habeas corpus.
b) que absolver o réu por inexistência do crime.
c) de pronúncia.
d) de absolvição sumária.
e) que denegar habeas corpus.
22. (Defensoria Pública/MT — 2016 — CEV) No que se refere à Revisão Criminal,
marque V para as assertivas verdadeiras e F para as falsas.
( ) A revisão, se julgada procedente, não poderá acarretar a redução ou a modificação de
pena imposta ao sentenciado.
( ) A revisão pode ser ajuizada mesmo depois do falecimento do sentenciado e de
eventual extinção da pena.
( ) É cabível a revisão quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso
de lei penal ou à evidência dos autos.
( ) Diferentemente do que ocorre em relação aos recursos, a revisão criminal dá ensejo a
uma nova relação jurídica processual, não se limitando a prolongar aquela já
constituída.
Assinale a sequência correta.
a) F, V, V, V
b) F, F, V, V
c) V, V, F, F
d) V, V, V, F
e) F, F, F, V
23. (Magistratura/SP — 2017) Quanto aos recursos em matéria criminal, é correto afirmar
que
a) não constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões
ao recurso interposto da rejeição da denúncia, se nomeado defensor dativo para
tanto.
b) o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo
recebimento dela, a não ser que nula a decisão de primeiro grau.
c) a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada com ou sem a assistência do
defensor, obsta o conhecimento da apelação por este interposta.
d) o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri não fica adstrito aos
fundamentos da sua interposição.
24. (Ministério Público/SP — 2017) Assinale a alternativa correta.
a) É cabível a utilização de habeas corpus contra a autoridade policial que instaura
inquérito policial, em razão de requisição do Ministério Público, para apuração de
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crime já definitivamente julgado.
b) A existência de recurso judicial próprio impede o conhecimento de habeas corpus.
c) O habeas corpus, por ser uma ação mandamental de caráter penal, não é cabível nos
casos de prisão civil do devedor de alimentos.
d) O habeas corpus não é cabível a quem tenha sido beneficiado com a suspensão
condicional do processo.
e) O habeas corpus não é cabível para trancamento de ação instaurada pela prática de
infração penal punida apenas com pena de multa.
25. (Magistratura/MG — 2018 — Consulplan) Considerando as disposições do Código de
Processo Penal, analise as afirmativas a seguir.
I. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do Juiz singular, se da sentença
não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido,
ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação.
II. Da decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta é cabível carta testemunhável,
que será requerida ao diretor de secretaria ou ao secretário do tribunal, conforme o
caso, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes, devendo o requerente indicar as
peças do processo que deverão ser trasladadas.
III. O Código de Processo Penal não prevê expressamente a legitimidade do Ministério
Público para impetração de habeas corpus, sendo esta decorrente de sua atuação
como custos legis.
IV. A falta ou a nulidade da citação fica sanada quando o réu comparece antes de o ato
consumar-se, mesmo que o faça, expressamente, para o único fim de arguir a falta
ou a nulidade.
A partir da análise, conclui-se que está(ão) correta(s) a(s) afirmativa(s)
a) I, II, III e IV.
b) I, apenas.
c) III, apenas.
d) I e IV, apenas.
26. (Magistratura/SP — 2018) Quanto aos recursos, assinale a alternativa correta.
a) No caso de concurso de pessoas, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se
fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará
aos outros, em extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso.
b) Não gera nulidade a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não
arguida no recurso da acusação, salvo os casos de recurso de ofício.
c) O acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo
seu recebimento, ainda que nula a decisão de primeiro grau.
d) A renúncia do réu ao direito de Apelação, manifestada em termo próprio na presença
de 2 (duas) testemunhas, sem assistência do defensor, impede o conhecimento do
recurso por este interposto.
27. (TJ-DFT — Titular de Serviços de Notas e de Registros — TJ/DFT — 2019 —
CESPE) Em relação aos recursos no processo penal, assinale a opção correta.
a) No caso de recurso exclusivo da defesa em crime de ação pública, é cabível, em
segundo grau de jurisdição, a mutatio libelli, que implicará o aditamento da
denúncia.
b) A regra da voluntariedade dos recursos não é aplicável aos casos em que couber
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apelação de sentença condenatória quando o réu tiver sido defendido por defensor
dativo no processo.
c) Em procedimento de tribunal do júri, caso o Ministério Público não interponha recurso
de apelação contra a sentença, o próprio ofendido poderá impugnar a decisão,
desde que o faça no prazo legal e esteja devidamente habilitado nos autos como
assistente de acusação.
d) Interposto recurso da defesa e da acusação contra sentença condenatória, e
entendendo o tribunal ad quem pela nulidade do processo desde o seu início por
incompetência do juízo que tiver prolatado a sentença, não caberá ao juiz
competente impor ao réu uma nova sentença mais gravosa.
e) No caso de decisão condenatória cujos fundamentos admitam, simultaneamente, a
apelação e o recurso em sentido estrito, a defesa deverá optar por aviar somente a
primeira, ainda que seja cabível o segundo em ponto específico da decisão.
28. (TJ-BA — Juiz de Direito Substituto — 2019 — CESPE) Assinale a opção correta,
acerca de recursos no processo penal.
a) Em razão do princípio da voluntariedade, havendo conflito entre a manifestação do
acusado e a de seu defensor a respeito da interposição de recurso, deverá
prevalecer a vontade do réu.
b) Em caso de inércia do MP, o assistente de acusação não terá legitimidade para
interpor recurso de apelação.
c) Em razão do princípio da voluntariedade dos recursos, o defensor dativo regularmente
intimado não estará obrigado a recorrer.
d) O termo inicial para a interposição de recurso pelo MP é a data de prolação da
sentença em audiência em que haja promotor de justiça presente.
e) Determinado órgão do MP não terá interesse na interposição de apelação contra
sentença absolutória quando outro órgão, em alegações finais, tiver se
manifestado pela absolvição do réu.
■ GABARITO ■
1. “e”.
2. “e”.
3. “d”.
4. “d”.
5. “c”.
6. “d”.
7. “d”.
8. “a”.
9. “d”.
10. “d”.
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11. “e”.
12. “c”.
13. “c”.
14. “a”.
15. “a”.
16. “a”.
17. “c”.
18. “d”.
19. “a”.
20. “e”.
21. “a”.
22. “a”.
23. “b”.
24. “e”.
25. “d”.
26. “a”.
27. “e”.
28. “e”. É o que diz o art. 593, § 4º, do CPP.
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18
MODELOS DE PEÇAS E PETIÇÕES209
■ 18.1. MODELO DE REQUERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE
INQUÉRITO POLICIAL
Ilmo. Sr. Dr. Delegado de Polícia Titular do 28º Distrito Policial da
cidade de São Paulo
Paulo Medrado Lima, brasileiro, casado, motorista, RG n. 39.875.375,
residente à Al. Dois Irmãos, n. 98, bloco 02, apto. 98, bairro do Limão,
nesta Capital, vem, assistido por seu advogado que esta subscreve,
constituído pelo instrumento de mandato em anexo, respeitosamente à
presença de Vossa Senhoria requerer a instauração de inquérito policial
em face de Amaro da Anunciação Pedroso, brasileiro, casado, portador
do RG 23.859.457, residente à Av. Santo Amaro, n. 765, nesta Capital,
pelos motivos de fato e de direito a seguir elencados:
O requerente, dois anos atrás, adquiriu, com muito custo e sacrifício,
uma unidade no condomínio, à época em construção, denominado “Monte
Aprazível”. Tão logo as obras se encerraram foi realizada uma primeira
reunião com todos os adquirentes de unidades — ao todo são quatro
blocos, cada qual com 25 apartamentos — para a instalação do
condomínio e a eleição do síndico, dentre outras providências. O
requerido Amaro da Anunciação Pedroso foi então eleito síndico geral do
condomínio.
Passados aproximadamente 30 dias, Amaro passou a procurar diversos
moradores dizendo que estava com problemas para conseguir o “habitese” junto à Prefeitura Municipal, porque os fiscais estariam exigindo
propinas. Posteriormente, começou a dizer que tinha feito um acordo com
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os fiscais que aceitaram R$ 50.000,00 para a imediata concessão do
“habite-se” e, assim, começou a solicitar, de todos os condôminos, uma
“taxa” de R$ 500,00, que deveria ser a ele entregue e que seria repassada
aos já referidos fiscais, a título de propina.
O requerente, estranhando o rumo que os fatos tomaram, comentou
sobre o ocorrido com seu patrão, o advogado Paulo de Passos Barros, que
entrou em contato com órgãos da Prefeitura e descobriu que o “habite-se”
já havia sido concedido há 60 dias, ou seja, o requerido solicitou os
valores a fim de deles se locupletar, aplicando um golpe nos condôminos,
que, em sua boa-fé, encontravam-se preocupados em regularizar a
situação de seus imóveis.
Referida prática encontra enquadramento no crime de tráfico de
influência, descrito no art. 332, parágrafo único, do Código Penal, que
assim dispõe: Art. 332 — “Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou
para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em
ato praticado por funcionário público no exercício das funções”. Pena —
reclusão, de 2 a 5 anos, e multa.
Parágrafo único — “A pena é aumentada da metade, se o agente alega
ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário”.
Diante de todo o exposto, com fundamento nos arts. 4 e 5º, II, do Código
de Processo Penal, requer-se a instauração de inquérito policial para
apuração dos fatos acima narrados, bem como para que possa servir de
base para futura denúncia por parte do Ministério Público, juntando-se em
separado cópia do “habite-se”, emitido desde 28 de agosto de 2017,
rogando pela oitiva do advogado Dr. Paulo de Passos Barros e de outros
condôminos a quem o requerido solicitou também os valores indevidos,
conforme rol que segue abaixo.
Nestes termos,
Pede deferimento.
ROL:
São Paulo, 18 de outubro de 2019.
João Cavalheiro de Puig
OAB-SP 47.929
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■ 18.2. MODELO DE ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO
POLICIAL
Inquérito policial n. 050.18.09875-0
PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO
Trata-se de inquérito policial instaurado para apurar crimes de roubo e
receptação porque, no dia 18 de junho de 2018, por volta das 12 horas, na
Estrada do Campo Limpo, n. 89, nesta Capital, dois desconhecidos,
mediante emprego de armas de fogo, subtraíram um veículo VW/Kombi,
placas ELS-9897/SP, e uma carga de mercadorias avaliadas em R$
4.500,00 pertencentes à empresa Convel Service, ameaçando o motorista
Willian Ferreira dos Reis.
A vítima Willian permaneceu sendo vigiada por um dos assaltantes,
enquanto o outro levou o veículo Kombi a um terreno a algumas quadras
dali onde o descarregou. Posteriormente, os roubadores abandonaram o
carro e libertaram a vítima.
Um rastreador que a empresa vítima havia colocado na carga permitiu
com que fosse rapidamente encontrada em um terreno baldio, de dono
desconhecido, onde Geraldo Bastião Mendes, vizinho do local,
aproveitando-se do abandono do imóvel, construiu
um galinheiro nos fundos de sua casa. Ouvido, Geraldo disse que o
terreno é aberto e com acesso livre a qualquer pessoa e que só soube da
carga roubada ali colocada quando viu viaturas no terreno, pois, antes
disso, realizava serviço de pedreiro nas proximidades.
Não existe, em verdade, qualquer indício de que Geraldo esteja
envolvido nos crimes, tudo levando a crer que os assaltantes deixaram
momentaneamente a carga no terreno, para em seguida resgatá-la em
outro veículo, supondo que a Kombi contasse com rastreador, sem
imaginar que, na realidade, era a própria carga que era rastreada, não
tendo havido tempo hábil para tirá-la do local.
Diante do exposto, promovo o arquivamento do feito, com a ressalva do
art. 18 do CPP, determinando a remessa do feito ao órgão revisor do
Ministério Público para a homologação.
São Paulo, 13 de agosto de 2019.
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Victor Eduardo Rios Gonçalves
Promotor de Justiça
■ 18.3. MODELO DE DENÚNCIA DE CRIME CULPOSO
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca
da Capital
Inquérito Policial n. 050.18.001010-1
Consta do incluso inquérito policial que no dia 24 de agosto de 2019, por
volta de 21 horas, na Av. Professor Cabral, altura do n. 800, Vila Ema,
nesta Capital, PAULO DE TARSO DE SOUZA, qualificado a fls. 15,
motorista profissional, conduzindo de forma imprudente o veículo microônibus placas DEE-1697/São Paulo, atropelou a vítima Roger Macedoni,
causando culposamente a sua morte.
Segundo apurado, o indiciado conduzia o coletivo, na Av. Professor
Cabral, via de dois sentidos de trânsito, quando, após alcançar o aclive,
agindo de forma imprudente, realizou a curva de forma muito aberta,
saindo de sua correta mão de direção e ingressando na contramão, ocasião
que veio a se chocar com a motocicleta Honda CG/150, placas EFR-4487,
conduzida pela vítima Roger, que ficou gravemente ferida, sendo
socorrida no local dos fatos e encaminhada ao hospital, evoluindo a óbito
no dia seguinte.
O laudo pericial foi juntado a fls. 28/33, sendo que o croqui de fls. 33
mostra a trajetória do coletivo. As fotos do local periciado de fls. 24/55
mostram o veículo na contramão de direção no momento da colisão,
demonstrando que o denunciando, ao realizar a curva muito aberta,
imprudentemente, invadiu a pista contrária, causando o acidente que
ocasionou a morte culposa da vítima.
Denuncio-o, pois, como incurso no art. 302, parágrafo único, inciso IV,
Lei 9.503/97, e requeiro que, recebida e autuada esta, seja ele citado para
apresentar resposta escrita, realizando-se a oitiva das testemunhas abaixo
arroladas, sendo, posteriormente, interrogado, nos termos dos arts. 396 a
405, do Código de Processo Penal, prosseguindo-se no feito até final
condenação.
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ROL:
1.
2.
São Paulo, 30 de setembro de 2019.
Victor Eduardo Rios Gonçalves
Promotor de Justiça
■ 18.4. MODELO DE DENÚNCIA DE CRIME DOLOSO
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital
Inquérito Policial n. 050.18.011111-7
Consta do incluso inquérito policial que no dia 23 de outubro de 2019, por volta de
20h30, na Rua Professor Antunes de Meneses, n. 510, nesta Capital, MICHAEL
DOUGLAS DA SILVA MENDES, qualificado a fls. 54, com fotografia a fls. 46, subtraiu,
para si, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, o veículo Ford/Focus,
placas KEZ-9485/Santos, e uma bolsa feminina pertencentes à vítima Mirtes Combra.
Consta, ainda, que no dia 22 de dezembro de 2019, por volta de 19h45, na Rua
Guimarães Barros, n. 484, Vila Alpina, nesta Capital, MICHAEL DOUGLAS DA SILVA
MENDES, qualificado a fls. 45, com fotografia a fls. 46, agindo com unidade de
propósitos e desígnios com outro indivíduo não identificado, subtraiu, para si, mediante
grave ameaça com emprego de arma de fogo, o veículo VW/Jetta, placas DFR8876/São
Paulo, e uma carteira contendo dinheiro e documentos pessoais, pertencentes à vítima
Augusto Peçanha.
Consta, outrossim, que em data incerta, mas entre o dia 23 de outubro de 2018 e 22 de
dezembro do mesmo ano, nesta Capital, TIAGO SANTOS DE MIRANDA, qualificado a
fls. 45, com fotografia a fls. 46, adulterou sinal identificador de veículo automotor, qual
seja, as placas do veículo Ford/Focus, que continham descrição KEZ6825/Bauru.
Segundo se apurou, no dia 23 de outubro de 2019, a vítima Mirtes estava com o portamalas de seu veículo Ford/Focus aberto, descarregando malas com auxílio de uma amiga,
quando o indiciado, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, exigiu que
entregasse as chaves do automóvel, bem com sua bolsa. Em seguida evadiu-se na
condução do veículo.
Apurou-se, ainda, que no dia 22 de dezembro de 2019, o indiciado, agindo em conluio
com outro indivíduo não identificado, mediante grave ameaça com emprego de arma de
fogo, abordou a vítima Augusto logo após ela estacionar o veículo VW/Jetta na garagem
de sua residência. Em seguida, anunciou o assalto e exigiu que entregasse sua carteira
pessoal e a chave do veículo. Por fim, empreendeu fuga na condução do veículo e, seu
comparsa, em uma motocicleta.
Neste mesmo dia, policiais receberam notícia do roubo do veículo VW/Jetta e,
diligenciando, decidiram abordar o veículo Ford/Focus, de placas KEZ-6825/Bauru, no
qual estava o indiciado. Em revista no interior do automóvel, encontraram objetos
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pertencentes à vítima Augusto sendo certo que, poucos metros à frente do local da
abordagem, encontraram o veículo VW/Jetta. A vítima Augusto, dono do VW/Jetta,
reconheceu o indiciado como sendo o autor do roubo.
Em pesquisa com os chassis do veículo Ford/Focus, de placas KEZ-6825/Bauru, os
policiais verificaram que se tratava de produto de roubo, e que sua placa original era KEZ9485/Santos. A vítima do roubo de referido veículo (Mirtes) também reconheceu o
indiciado como sendo o autor do crime.
Evidente, outrossim, que o indiciado permaneceu com o veículo Ford/Focus desde a data
em que o subtraiu e trocou suas placas, criando um “dublê” e o utilizou até a data em que
foi abordado após subtrair o veículo VW/Jetta.
Denuncio-o, pois, como incurso no art. 157, § 2º-A, inciso I; art. 157, § 2º, inciso II, e §
2º-A, inciso I; e art. 311, caput, c.c. o art. 69, todos do Código Penal e requeiro que,
recebida e autuada esta, seja ele citado para apresentar resposta escrita, realizando se a
oitiva das vítimas e testemunhas abaixo arroladas, sendo, posteriormente, interrogado, nos
termos dos arts. 396 a 405 do Código de Processo Penal, prosseguindo se no feito até final
condenação.
ROL:
1)
2)
3)
4)
São Paulo, 28 de dezembro de 2019.
Victor Eduardo Rios Gonçalves
Promotor de Justiça
■ 18.5. MODELO DE REQUERIMENTO DE RELAXAMENTO DO
FLAGRANTE E DE LIBERDADE PROVISÓRIA
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 5ª Vara criminal da Comarca da Capital
Inquérito policial n. 050.18.084894-0
André Luis de Oliveira, brasileiro, solteiro, RG n. 12.660.770, filho de João de Oliveira
e Mercia de Pádua Oliveira, por seu advogado ao final assinado, inscrito na OAB/SP, sob
n. 45.678, com escritório profissional na Rua Padre José de Ancheira n. 30, vem,
respeitosamente, perante V. Exa., com fundamento no art. 310, do Código de Processo
Penal, requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE e, subsidiariamente,
a concessão de LIBERDADE PROVISÓRIA, em face das razões fáticas e jurídicas a
seguir aduzidas:
O indiciado teve contra si lavrado auto de prisão em flagrante por crime de furto tentado,
porque, no dia 30 de julho de 2019, na rua Bom Pastor, n. 340, bairro do Brás, São Paulo,
teria saído sem efetuar o pagamento de mercadorias do Supermercado Bom e Barato,
momento em que foi detido por seguranças de referido estabelecimento e encaminhado ao
Distrito Policial, onde a Douta Autoridade Policial determinou a lavratura do auto de
prisão em flagrante por crime de tentativa de furto simples (art. 155, caput, c.c. art. 14, II,
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do CP).
Ocorre que, conforme se pode facilmente perceber, a vigilância prévia dos funcionários
do supermercado tornou absolutamente impossível a consumação do crime, na medida em
que o requerente foi imediatamente abordado ao passar pela área dos caixas, já que os
referidos seguranças acompanhavam de perto os passos do ora indiciado. Nesse sentido,
podemos apontar: “Vigilância permanente. Se o agente está sendo observado o tempo todo
pelo agente de segurança do estabelecimento comercial que viu ele esconder os objetos, tal
vigilância tornou absolutamente ineficaz o meio por ele utilizado furtar as mercadorias,
impossibilidade do delito” (EI n. 70003558843, 3º Grupo de Câmaras Criminais do TJRS,
Rel. Des. Sylvio Baptista Neto, julgado em 15.03.2002).
Por tal fundamento, considerando a atipicidade da conduta, requer-se o imediato
relaxamento da prisão em flagrante com a expedição do competente alvará de soltura.
Caso, porém, não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer-se a concessão
da liberdade provisória, na medida em que o delito pelo qual o requerente foi preso foi
praticado sem emprego de violência ou grave ameaça e não se reveste de especial
gravidade. O fato de o requerente possuir algumas condenações anteriores não é razão
suficiente para mantê-lo no cárcere, em péssimas condições e na companhia de criminosos
de alta periculosidade. O indiciado possui residência fixa e emprego lícito, conforme
fazem prova os documentos que acompanham o presente pedido. Ademais, compromete-se
solenemente a comparecer a todos os atos do processo a que venha a ser chamado,
salientando, por oportuno, que não se mostra presente qualquer das hipóteses que
respaldam a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 5º, LXVI, da Constituição
Federal e do art. 312 da legislação processual penal.
A decretação da prisão preventiva só deve se dar quando a medida for de evidente
necessidade, evitando-se ceifar o direito à liberdade que nosso ordenamento ampara, por
meio do princípio constitucional da presunção de inocência. No caso em análise, conforme
já mencionado, não existe tal necessidade, não se mostra presente o periculum in mora.
Ressalte-se, ademais, que além dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva, deve o
juiz analisar a possibilidade de alternativas processuais antes de decretar a segregação
cautelar do cidadão, nos termos do art. 282 do CPP, com a redação que lhe foi dada pela
Lei n. 12.403/2011, que prevê extenso rol de medidas diversas da prisão.
Diante do exposto, por ser o fato atípico em razão da impossibilidade de consumação
decorrente da cerrada vigilância exercida sobre o acusado durante toda sua conduta,
requer-se o relaxamento do flagrante, e, caso não seja este o entendimento deste Egrégio
Juízo, subsidiariamente pleiteia-se a concessão da liberdade provisória por inexistirem
motivos para que a prisão perdure, pelas razões fáticas e jurídicas já mencionadas ou que
seja ela substituída por medida cautelar diversa da prisão.
Nestes Termos.
Pede e Espera Deferimento.
São Paulo, 01 de setembro de 2019.
Hércules Montora
Advogado OAB/SP 45.678
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■ 18.6. MODELO DE REQUERIMENTO DE PRISÃO
PREVENTIVA
Autos n.
Requerimento de decretação de prisão preventiva
Meritíssimo Juiz,
O Ministério Público do Estado de São Paulo, pelo promotor de justiça subscritor, vem
requerer a decretação da prisão preventiva de Fulano de tal, ora denunciado pela prática
de crime de roubo (art. 157, § 2º, I e II, do CP), pelas razões adiante expostas:
Os insuspeitos elementos de prova existentes nos autos do inquérito policial autorizam a
segura conclusão de que o indiciado foi um dos autores de violento roubo perpetrado
contra o ofendido XYZ, que, no dia 15.09.2019, teve sua residência invadida por três
agentes armados, os quais, depois de manterem os moradores (inclusive uma criança) sob a
mira de armas de fogo, subtraíram, mediante grave ameaça, diversos bens existentes no
imóvel. Embora o indiciado não tenha sido preso em flagrante, foi
surpreendido, poucos dias depois, na posse do veículo arrebatado do ofendido, por quem,
ademais, foi apontado como um dos roubadores, em formal diligência de reconhecimento
levada a efeito pela autoridade policial.
Faz-se presente, portanto, o fumus comissi deliciti.
O periculum in libertatis também está bem caracterizado, na medida em que a
segregação do indicado é imprescindível para a garantia da ordem pública.
A gravidade concreta da conduta, revelada pelo emprego de armas de elevado poder
vulnerante e pela circunstância de que o denunciado e seus comparsas invadiram
residência alheia sem intimidarem-se com a presença dos moradores, ocasião em que
expuseram a risco a incolumidade física das vítimas, já que apontaram armas de fogo em
direção a elas, demonstra, inequivocamente, a periculosidade dos agentes e a consequente
necessidade de pronta e efetiva atuação estatal, com o fim de garantir a segurança dos
jurisdicionados.
Averbe-se, em relação à suficiência dessas circunstâncias para a decretação da prisão
preventiva, que “a gravidade concreta revelada pelo modus operandi da conduta delituosa
confere idoneidade ao decreto de prisão cautelar. Precedentes: HC 104.575/AM, Relator
Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento em 15/2/11; HC 105.033/SP, Relatora Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento em 14/12/10; HC 94.286/RR, Relator Min. Eros
Grau, Segunda Turma, Julgamento em 2/9/08” (STF — HC 104.139/SP — 1ª Turma —
Rel. Min. Luiz Fux — DJe 08.09.2011).
O elevado grau de organização do grupo integrado pelo indiciado e o fato de ser ele
reincidente específico bem expressam a dedicação profissional do agente ao
cometimento de roubos, o que autoriza o prognóstico de que, se permanecer em
liberdade, praticará outros crimes.
Essa exposição dos cidadãos ao concreto perigo de serem vítimas de novas ações
criminosas praticados pelo indiciado ocasiona a ruptura do que se convencionou
denominar “ordem pública”, a ser entendida como a situação de normalidade institucional
na qual há significativo propósito de adesão dos particulares aos mandamentos da lei e
livre exercício, por parte das autoridades, das funções que lhe são cometidas pelo
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ordenamento2.
Não é demais registrar que, no caso em exame, a adoção de medida cautelar pessoal
diversa da prisão mostra-se descabida, pois essa providência não atenderia ao princípio da
adequação à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do
indiciado (art. 282, II, do Código de Processo Penal), além do que não seria suficiente para
resguardar o corpo social contra o cometimento de novas infrações pelo denunciado, o
qual, muito embora já tenha sido condenado definitivamente pela prática de roubo, voltou
a infringir, com gravidade, a lei penal, revelando, assim, inequívoca predisposição para o
desrespeito às normas de convivência social pacífica.
Revela-se imperioso, portanto, o encarceramento preventivo do ora denunciado.
Saliente-se, por fim, que a prévia colheita de manifestação do indiciado acerca do teor do
presente requerimento põe em perigo a eficácia da medida, de modo a exigir que o
exercício do contraditório ocorra após a efetiva prisão do indiciado (art. 282, § 3º, do
CPP).
Em face do exposto, requer-se a decretação da prisão preventiva do denunciado.
Sumaré, 09 de outubro de 2019.
Alexandre Cebrian Araújo Reis
Promotor de Justiça
■ 18.7. MODELO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO
MM. Juiz:
Processo n. 77.896/18
Rogério de Oliveira Salles está sendo denunciado por crime de estelionato simples, delito
cuja pena mínima não excede 1 ano (art. 171, caput, do CP).
O indiciado não está sendo processado e não possui condenação anterior por outro crime.
Além disso, estão também presentes todos os requisitos do art. 77 do Código Penal, motivo
pelo qual, por entender suficiente para a reprovação e prevenção do crime, proponho a
suspensão condicional do processo, pelo período de 2 anos, fixando-se as seguintes
condições:
I — reparação do dano de R$ 2.445,00 (dois mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais),
decorrentes da consumação do crime, cujo valor ainda não foi restituído à vítima;
II — proibição de frequentar determinados lugares;
III — proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização judicial;
IV — comparecimento pessoal e obrigatório em juízo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
Requeiro, outrossim, seja o indiciado notificado para se manifestar acerca da proposta e,
em caso de aceitação, seja advertido de que a prática de novo crime ou contravenção
durante o período de prova, bem como o descumprimento injustificado de qualquer das
condições impostas, poderá implicar a revogação do benefício e o prosseguimento do feito
até a sentença final.
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São Paulo, 02 de fevereiro de 2019.
Victor Eduardo Rios Gonçalves
Promotor de Justiça
■ 18.8. MODELO DE RESPOSTA ESCRITA
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 12ª Vara Criminal da Comarca da Capital
Processo n. 050.18.97864-7
Cícero Vaz de Paula Cunha, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, pela
Defensoria Pública do Estado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, oferecer
RESPOSTA ESCRITA, com fulcro nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal,
pelos motivos fáticos e de direito a seguir aduzidos:
I — Da materialidade e da autoria. Da atipicidade da conduta
A denúncia imputa ao réu a acusação prevista no art. 155, § 4º, IV, c.c. art. 14, II, do
Código Penal.
Em que pesem os argumentos levantados na denúncia pelo nobre Promotor de Justiça,
entende esta defesa não haver justa causa para a presente ação penal, tendo em vista que a
acusação fundamenta-se, exclusivamente, nos depoimentos dos policiais.
Ademais, pelo que se observa dos depoimentos colhidos, está evidente que se trata de
crime impossível, que é excludente de tipicidade, pois o agente foi o tempo todo
acompanhado pelos seguranças do estabelecimento, que o vigiaram e protegeram a res,
inviabilizando a consumação da ação delitiva. A esse respeito: “Se o fiscal do
estabelecimento acompanha ab initio, em estabelecimento comercial, apoderamento de
mercadorias de escasso valor, com pagamento tão só parcial quando da passagem pelo
caixa, tornando impossível a consumação do crime, a situação se equipara à de um
flagrante preparado, autorizando a absolvição do réu” (TACRIM-SP — Relator Geraldo
Pinheiro — JUTACRIM 57/276).
Assim sendo, requer-se a absolvição sumária do acusado, com fundamento no art. 397,
III, do Código de Processo Penal; porém, caso não seja este o entendimento de Vossa
Excelência, apresento abaixo o rol de testemunhas de defesa cuja oitiva se pretende
durante a instrução.
São Paulo, 15 de agosto de 2019.
Fernando Pedro dos Santos
Defensor Público
■ 18.9. MODELO DE MEMORIAL
Processo n.: 050.18.91919-1
Autor: Ministério Público
Réus: Manoel de Castro, Armando Paulilo e Plinio Camargo
Memorial do Ministério Público
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Meritíssimo Juiz:
Trata-se de ação penal movida pelo Ministério Público contra Manoel de Castro,
Armando Paulilo e Plinio Camargo, que teriam praticado, Manoel e Armando, os
crimes previstos no art. 159, § 1º, e art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c.c. o art. 70, do Código
Penal, todos combinados com o art. 69, do mesmo codex, e, Plinio, o crime previsto no art.
159, § 1º, e art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c.c. o art. 70, todos combinados com os arts. 29 e
69, do mesmo codex, conforme os fatos narrados na denúncia de fls. 1/5.
A denúncia foi recebida a fls. 410. Os réus apresentaram resposta à acusação a fls. 413
(Armando), fls. 441 (Manoel) e fls. 506 (Plinio). Foram ouvidas duas testemunhas de
acusação (fls. 570, 572) e três vítimas (fls. 592, 611 e 667), além das testemunhas de
defesa (fls. 690, 692, 697, 702, 709, 713). Os réus foram interrogados a fls. 717 (Plinio),
fls. 720 (Manoel) e fls. 726 (Armando).
É o relatório.
A ação deve ser julgada procedente.
O delegado João Luis (fls. 570) afirmou em juízo que houve um roubo na empresa da
vítima Paulo Catalan, ocasião em que os assaltantes subtraíram bens dele e dos
funcionários Lucio e Dimas e que, após o roubo, os assaltantes sequestraram o proprietário
da empresa (Paulo) com o fim de obter vantagem ilícita como preço do resgate. Durante o
período em que a vítima permaneceu em poder dos sequestradores foram feitas diversas
interceptações telefônicas, constatando-se que Manoel (vulgo “Nem”) mantinha contato
com Plinio (vulgo “Doda”), Armando (vulgo “Nando”) e outro de alcunha “Magrão”. Por
meio das conversas interceptadas, Manoel mencionou dados que permitiram sua
localização, bem como a identificação dos seus comparsas. Após a prisão de Manoel, ele
foi interrogado e confessou integralmente o crime, bem como a participação de Plinio,
que se encontrava preso. A localização de Armando também foi possível por meio das
interceptações telefônicas, tendo ele indicado, nos diálogos telefônicos que mantinha, seu
nome, residência e outros fatos relacionados à sua família.
A vítima Lucio (fls. 592) disse que trabalhava na empresa vítima e que, na data dos fatos,
ao ouvir a campainha, abriu o portão acreditando que fosse outro funcionário. Neste
momento, um dos réus adentrou no local e, mediante grave ameaça com emprego de arma
de fogo, anunciou o assalto e subjugou todos que ali estavam. O acusado sabia o nome de
todos os funcionários, perguntou pelo proprietário Paulo Catalan, afirmando, ainda, que
tinha informações sobre o funcionamento da empresa. Durante o roubo, subtraíram
monitores de computador e aparelhos celulares. Após, sequestraram
o proprietário da empresa e viu que todos fugiram em poder da vítima em um veículo
Kombi, que foi escoltado por um veículo Celta. Na delegacia, reconheceu Armando (exfuncionário da empresa) e Manoel como os assaltantes que roubaram a empresa e
sequestraram a vítima Paulo Catalan.
A vítima protegida (fls. 611) também confirmou o roubo, afirmando que dois indivíduos,
armados, adentraram na empresa e subtraíram bens. Confirmou, ainda, que, em seguida, os
assaltantes sequestraram a vítima Paulo Catalan e, após, começou a receber telefonemas
exigindo resgate no valor de dois milhões.
A vítima Dimas (fls. 667) também confirmou o roubo e disse ter reconhecido o réu
Manoel com absoluta certeza na delegacia (fls. 137). Confirmou, ainda, que a vítima
Paulo Catalan foi sequestrada após o roubo e levada para um cativeiro.
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O policial Maurílio (fls. 572) disse que libertou a vítima do cativeiro após receber
delação anônima acerca de sua localização. Não havia outras pessoas no local.
Na fase policial, o acusado Manoel confessou os delitos, narrando os acontecimentos
com detalhes (fls. 138). Disse que conheceu Plinio em um bar (casa de pagode) e tinha
amizade com ele há três anos, sendo que uma semana antes do crime recebeu um
telefonema dele, dizendo que deveria entrar em contato com outra pessoa (Armando), que
lhe passaria informações importantes. Entrou em contato com ele e, nesta ocasião, já
planejaram o assalto à empresa Manager, bem como combinaram de se encontrar
pessoalmente, o que foi feito. Nesta oportunidade, acertaram os detalhes do roubo e
planejaram o sequestro. Manoel, então, combinou com seu conhecido Pires de transportar
a vítima na Kombi dele. A vítima, conforme ficou ajustado, seria entregue para outro
grupo de indivíduos, que seriam responsáveis pelo cativeiro. Assim, na data dos fatos,
Armando e Manoel se dirigiram para a empresa da vítima por volta de 7 horas e
realizaram o assalto às 9. Em seguida, sequestraram a vítima Paulo Catalan, a levaram no
veículo Kombi e a entregaram para o outro grupo, formado por dois homens e uma mulher.
Deste modo, as provas demonstram, com segurança, que Armando obteve informações
relevantes sobre a vítima e o funcionamento da empresa Manager, onde trabalhou por dez
dias a título de experiência, e, em seguida, entrou em contato com Plinio, que se
encontrava preso na penitenciária de Mogi das Cruzes, dizendo a ele que tinha informações
sobre um roubo e um sequestro que poderiam ser realizados e que dariam bom rendimento
ilícito. Em razão disso, Plinio contatou, via telefone celular, o réu Manoel e lhe narrou
sobre a possibilidade dos crimes e pediu que entrasse em contato com Armando, o que foi
feito, tendo os dois se reunido para planejar o roubo e o sequestro.
A autoridade policial relatou as conversas relevantes entre os acusados durante o
procedimento de interceptação telefônica (fls. 59; 76; 108/112; 128/133) e salientou a
participação de cada um deles no roubo da empresa Manager e o sequestro da vítima
Paulo Catalan. Ressalte-se que a partir das escutas telefônicas ficou evidenciado que
Plinio (vulgo “Doda”) era o articulador dos crimes, sendo o responsável por reunir os
demais acusados.
No dia em que os policiais efetuaram a prisão de Manoel e Armando foram apreendidos
aparelhos celulares em poder deles, sendo certo que os números de celulares interceptados
constavam da agenda de referidos aparelhos (fls. 128), comprovando que os acusados se
comunicavam. A confissão espontânea do acusado Manoel na fase policial também
demonstra os fatos e confirma os relatos judiciais das vítimas e testemunhas.
No tocante ao delito de sequestro, deve ser considerado que durou mais de 24 (vinte e
quatro) horas e que a vítima era maior de sessenta anos, de modo que devem ser
reconhecidas as qualificadoras narradas na denúncia (art. 159, § 1º, do CP).
Em relação ao réu Plinio, deve-se considerar na pena-base que o acusado já se
encontrava preso, por outro crime, na penitenciária de Mogi das Cruzes e que em um
comportamento ousado, manteve contato com os demais réus, com um aparelho celular no
interior da prisão, para planejar os delitos.
Além disso, ele foi o responsável por promover e organizar a atividade dos seus
comparsas, devendo, assim, ser reconhecida a agravante genérica do art. 62, I, do Código
Penal.
No roubo, deve ser reconhecida a agravante do art. 61, II, h, por ter sido praticado contra
vítima maior de sessenta anos (Paulo Catalan).
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As causas de aumento do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo no roubo
restaram demonstradas. Deve ser observado que o delito foi praticado por três roubadores
(Armando e Manoel como autores e Plinio como partícipe), o que deve ser considerado
na terceira fase de aplicação da pena.
Deve, ainda, ser reconhecido o concurso formal de crimes, por ter sido o roubo praticado
contra três vítimas (Lucio, Dimas e Paulo Catalan).
Requer-se a fixação do regime inicial fechado devido à imensa gravidade dos delitos
cometidos e ao montante da pena a ser aplicada (superior a 8 anos).
Diante do exposto, e pelo mais que consta dos autos, requeiro a procedência da ação,
condenando-se os réus conforme o pedido feito na denúncia.
São Paulo, 02 de dezembro de 2018.
Victor Eduardo Rios Gonçalves
Promotor de Justiça
■ 18.10. MODELO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA
Vistos.
PAULO PADRÃO DE QUEIROZ, qualificado nos autos, está sendo processado pela
suposta infração ao art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, porque, segundo a
denúncia, no dia 30 de abril de 2019, por volta das 18 horas, na residência situada na rua
Pedro Pedrocian, n. 38, bairro Jardim Roma, nesta cidade, tinha sob sua guarda e depósito,
para fins de fornecimento a terceiros, venda e tráfico, 15,22g de cocaína na forma de
“crack”, substância entorpecente e que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ainda de acordo
com a denúncia, o acusado praticou o crime de tráfico de entorpecentes envolvendo o
adolescente P.P.D., de dezesseis anos.
Notificado, o réu apresentou defesa preliminar (fls. 79/81).
A denúncia foi recebida em 9 de maio de 2015 (fls. 82).
No curso da instrução processual foram ouvidas quatro testemunhas (fls. 126/129) tendo
o réu sido interrogado (fls. 130).
Nas alegações finais, o Dr. Promotor pediu a condenação nos termos da denúncia (fls.
132/136). O Dr. Defensor, por sua vez, pugnou pela desclassificação da infração para o
delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, postulando, na hipótese de condenação,
que seja reconhecida, em favor do acusado, a causa de diminuição de pena descrita no § 4º
do art. 33 da Lei de Antidrogas, afastando-se, de outra parte, a incidência da causa de
aumento prevista no inciso VI do art. 40 do mesmo diploma legislativo (fls. 139/144).
É o relatório. Fundamento e DECIDO.
A ação penal é procedente.
A materialidade está demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 15/17, pelo
laudo de constatação prévia de fls. 25 e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls.
48/49.
A autoria também é certa e recai sobre o denunciado.
O acusado, quando interrogado em juízo, afirmou que é mero usuário de drogas, sendo
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que, de fato, estava na posse da substância apreendida, a qual, no entanto, destinava-se ao
próprio consumo (fls. 125). Contudo, de acordo com o depoimento dos policiais militares
João Saudade de Araújo e Manoel Piva, havia várias informações anteriores que
apontavam a residência do acusado como local de venda de tóxicos.
A testemunha João relatou que, na data dos fatos, surpreendeu o réu embalando drogas
no cômodo dos fundos da casa, no qual, além da droga apreendida, foram encontrados
materiais usados para a individualização e comercialização de entorpecentes, dinheiro e
anotações da contabilidade do tráfico (fls. 126).
Suas declarações foram integralmente confirmadas por Manoel, também presente à
operação policial (fls. 127).
Além disso, a quantidade da substância apreendida e a forma como estava acondicionada
indicam o intuito mercantil.
No mais, as circunstâncias da abordagem policial não deixam dúvidas quanto à
responsabilidade criminal do acusado. De fato, a droga e os materiais utilizados para seu
acondicionamento foram apreendidos no interior de sua residência. O local, conforme
relatado pelos policiais militares, era apontado como ponto de venda de drogas.
Registre-se que não há motivo para que os policiais, conluiados, urdissem falsa
incriminação a título de prejudicar, gratuitamente, o réu, se, de fato, fosse ele inocente.
Assim, a palavra deles deve ser considerada, não havendo motivos concretos para levantar
suspeição.
Diante desse quadro não há como se operar a pretendida desclassificação para a figura do
porte para uso próprio, ante a quantidade de droga apreendida, o fato de o acusado haver
sido abordado quando a manipulava e o modo como estava embalada, demonstrando o
contrário as circunstâncias já apontadas.
Consequentemente, o acusado deve ser responsabilizado na forma do art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006.
Inviável o reconhecimento da incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º
do art. 33, especialmente porque o denunciado ostenta a condição de reincidente,
conforme certificado a fls. 36 e 46 do apenso próprio.
Finalmente, há de incidir, na situação em comento, a causa de aumento de pena prevista
no art. 40, VI, da Lei Antidrogas, pois, de acordo com as narrativas coesas e harmônicas
apresentadas pelos policiais militares João e Manoel, o delito praticado pelo acusado
envolveu o adolescente P.P.D, que estava na companhia dele no momento em que
embalava a droga.
Nesse particular, não se confirmou — porquanto não restou comprovada — a versão
apresentada em sede de autodefesa, segundo a qual o adolescente apenas passara na
residência para tomar água.
Passo, então, à aplicação da pena.
Seguindo o critério dos arts. 59 e 60 do Código Penal, ausentes circunstâncias judiciais
desfavoráveis, fixo a pena-base por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, no
mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
definido o valor unitário do dia-multa em um trigésimo do valor do salário mínimo vigente
à época dos fatos, devidamente corrigido até a efetiva execução da sanção pecuniária, na
forma do art. 43 do mesmo diploma legislativo. Na segunda etapa da dosimetria,
reconheço, em desfavor do acusado, a agravante da reincidência (fls. 36 e 46 do apenso
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próprio), em razão da qual majoro a pena para o total de 6 (seis) anos de reclusão e
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. Finalmente, por força da causa de aumento de
pena descrita no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, já reconhecida, elevo a pena do
acusado de 1/6, do que resulta uma reprimenda de 7 (sete) anos de reclusão e pagamento
de 700 (setecentos) dias-multa, na forma especificada. À míngua de outras circunstâncias,
torno-a definitiva.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ser
o réu reincidente e porque o montante aplicado não o permite, na forma do art. 44, inciso I,
do Código Penal.
Sendo o acusado reincidente, fixa-se o regime inicial fechado.
Não havendo alteração das condições fáticas, permanecem inalterados os motivos que
deram ensejo à prisão cautelar do réu, que não poderá apelar em liberdade. Com efeito, o
acusado está preso por este processo, mantendo-se presentes os requisitos para a
decretação de sua prisão provisória. Aliás, seria contraditório que houvesse sido mantido
no cárcere durante toda a instrução e agora, condenado, viesse a recorrer em liberdade.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal para o fim de condenar
Paulo Padrão de Queiroz, filho de Pitágoras de Albuquerque Queiroz e de Julia Padrão de
Queiroz, por infração ao art. 33, caput, combinado com o art. 40, inciso VI, ambos da Lei
n. 11.343/2006, à pena de 7 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, na forma especificada.
Transitada em julgado, lance-se seu nome no Rol dos Culpados.
Recomende-se o réu na prisão em que se encontra recolhido.
Decreto a perda do numerário e dos objetos apreendidos, tendo em vista que foram
obtidos pela prática da infração penal em questão, na forma do art. 63, § 1º, da Lei n.
11.343/2006, oficiando-se, na forma do § 4º do mesmo dispositivo, após o trânsito em
julgado da presente decisão.
P.R.I.C.
Araçatuba, 30 de agosto de 2019.
Júlio Marotta Mengui
Juiz de Direito
■ 18.11. MODELO DE PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO
Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da 10º Vara Criminal da Comarca da Capital
Autos n. 050.18.00001-1
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Paulo Carvalho Lins
O Órgão do Ministério Público que esta subscreve, inconformado com r. decisão de fls.
4/36, que rejeitou a denúncia oferecida contra Paulo Carvalho de Lins, vem,
tempestivamente, perante Vossa Excelência interpor recurso em sentido estrito, nos termos
do art. 581, inciso I do CPP.
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Requeiro vista dos autos para o oferecimento das razões do inconformismo.
Nestes termos,
P. deferimento.
São Paulo, 20 de novembro de 2019.
Victor Eduardo Rios Gonçalves
Promotor de Justiça
■ 18.12. MODELO DE RAZÕES RECURSAIS
Autos n. 050.18.00001-1
10ª Vara Criminal da Comarca da Capital
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: Paulo Carvalho de Lins
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara,
Douta Procuradoria de Justiça
MM. Juiz:
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por este Órgão do Ministério Público
contra r. decisão que rejeitou denúncia oferecida contra Paulo Carvalho de Lins, em
relação ao crime de tentativa de furto no estabelecimento Supermercados
Maroto, com o argumento de que teria havido crime impossível porque o denunciado
estaria sendo vigiado por seguranças do supermercado até ser preso em flagrante ao sair
com mercadorias avaliadas em R$ 458,00, sem efetuar o devido pagamento junto ao caixa.
De salientar, entretanto, que a alegação de crime impossível, porque funcionários do
estabelecimento notaram a conduta do agente em não efetuar o pagamento das mercadorias
no caixa, constitui desvirtuamento do texto legal. De plano, porque, a toda evidência, o
meio empregado não é absolutamente ineficaz e, tanto é assim, que inúmeros furtos em
supermercados se consumam diariamente em situação idêntica. Além disso, mesmo
quando os seguranças percebem a conduta do furtador, continua sendo possível a
consumação do delito, já que ele pode conseguir fugir em desabalada carreira do local e
não ser alcançado pelos funcionários do estabelecimento, ou até mesmo agredir os
seguranças a fim de garantir sua impunidade e a detenção do bem. Nesse instante, é
forçoso salientar que, na última hipótese (agressão aos seguranças), o furto em andamento
se transformaria em roubo impróprio (art. 157, § 1º, do CP), enquanto, se adotada a tese do
crime impossível de furto — que refutamos com veemência — isso não seria viável, na
medida em que, se não havia furto em andamento (pois o crime impossível implica
atipicidade da conduta), a agressão posterior aos seguranças acabaria sendo interpretada
como crime de lesão corporal ou contravenção de vias de fato. Nada mais equivocado.
No caso em análise, o fato de o meio não ser absolutamente ineficaz, por si só, já embasa
o recebimento de denúncia. Todavia, uma análise mais minuciosa mostra-se aconselhável.
Com efeito, dispõe o art. 17 do Código Penal que existe crime impossível apenas em duas
hipóteses em que a consumação se mostra inviável: a) quando o meio escolhido pelo
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agente é absolutamente ineficaz ou; b) quando há absoluta impropriedade do objeto
material. As providências tomadas pela vítima para tentar evitar a consumação de crimes
não constam do rol do art. 17 e, por isso, há crime quando se constata que o meio escolhido
é apto a gerar a consumação, mas as providências anteriormente tomadas pela vítima é que
impediram o resultado. Dizer que há crime impossível quando um estabelecimento
contrata funcionários que acabam evitando furtos seria o mesmo que dizer que não há
crime quando se efetua um disparo contra o peito de uma pessoa e ela não morre
exclusivamente porque, sob sua blusa, havia um colete à prova de “balas” — no exemplo,
o disparo de arma de fogo é meio eficaz, e o fator impeditivo da consumação foi a atitude
de defesa anteriormente tomada pela vítima, tal como ocorre no caso do supermercado. Por
isso, existe crime impossível, p. ex., quando alguém usa arma de plástico para tentar
praticar homicídio, pois, tal arma, não mata ninguém. Ao contrário, há crime em casos de
atentado ao patrimônio alheio que são evitados por meio de alarmes, sistema de cortacorrente ou corta-combustível, blindagem de veículo etc.
Em suma, eventuais ações ou precauções da vítima, de preposto seu ou de policial, que
impeçam a consumação do delito, não levam ao reconhecimento do crime impossível.
Nesse sentido: “Consubstancia tentativa de furto a prática de sair de estabelecimento
comercial com mercadoria sem passar pelo caixa visando o pagamento respectivo, não se
podendo, ante esse contexto, agasalhar a tese do crime impossível” (STF, HC 106.954, Rel.
Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, julgado em 03.04.2018, DJe-073, divulg. 16.04.2018,
public. 17.04.2018).
Em fevereiro de 2016, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n. 567, com o
seguinte teor: “sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por
existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna
impossível a configuração do crime de furto”.
O denunciado, portanto, deve responder pela infração penal.
Diante do exposto, requeiro seja revista a r. decisão e, caso mantida, que sejam os autos
encaminhados ao Egrégio Tribunal de Justiça para que seja dado provimento ao recurso e
recebida a denúncia. Requeiro, outrossim, intimação do denunciando para as contrarrazões,
nos termos da Súmula n. 707 do Supremo Tribunal Federal.
São Paulo, 02 de dezembro de 2019.
Victor Eduardo Rios Gonçalves
Promotor de Justiça
■ 18.13. MODELO DE CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO
Processo n. 050.18.015990-2
10ª Vara Criminal da Comarca da Capital
Apelante: Vando Terras
Apelado: Ministério Público
Contrarrazões de apelação
EGRÉGIO TRIBUNAL;
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COLENDA CÂMARA;
DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
Trata-se de recurso de apelação interposto por Vando Terras que, inconformado com a r.
sentença que o condenou a 11 anos, 1 mês e 16 dias, em regime inicial fechado, e multa,
por infração ao art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, por duas vezes, c.c. art. 71 do CP, e art. 311 do
mesmo Código, c.c. art. 69, pleiteia sua absolvição em relação a todos esses crimes por
entender que as provas colhidas são insuficientes e, subsidiariamente, requer a redução da
pena aplicada na sentença por considerá-la excessiva.
O apelante foi acusado e, ao final, condenado, porque, no dia 21 de março de 2015,
juntamente com pessoa desconhecida, roubou uma motocicleta Suzuki, descrita na
denúncia, pertencente à vítima David de Oliveira e porque, no dia 05 de abril do mesmo
ano, também na companhia de um desconhecido, subtraiu mediante grave ameaça com
emprego de arma, a carteira contendo dinheiro e documentos da vítima Alexandre
Baumany, sendo certo que, nesta última data, foi preso em flagrante na posse dos bens
roubados, estando a motocicleta com a numeração do chassi e do motor obliterados,
restando incurso, também, no crime do art. 311 do Código Penal.
É o relatório.
Inicialmente ressalve-se a importância de ter o acusado sido preso em flagrante delito, o
que dá a certeza de autoria da infração penal, cumprindo lembrar que “a prisão em
flagrante é a mais cabal, a mais convincente das provas do crime e de autoria que a Justiça
pode obter” (Vicente de Azevedo. Curso de direito judiciário penal. São Paulo: Saraiva, v.
2, 1958, p. 107).
Ademais, apesar da negativa de autoria oferecida pelo apelante, as vítimas o
reconheceram, em ambas as fases da persecução criminal, e o apontaram como o
responsável pelos roubos contra elas cometidos na companhia de um desconhecido (fls.
122/124 e fls. 146/147).
A vítima David afirmou que parou com sua motocicleta Suzuki preta em um sinal
semafórico, momento em que o acusado e seu comparsa o abordaram, tendo este encostado
uma arma nas suas costas, enquanto o réu segurou no guidão do veículo para que não
fugisse. Atendendo à determinação dos larápios, desembarcou do veículo e os assaltantes
fugiram na posse do bem subtraído. Acrescentou ter sido avisado da recuperação do
motociclo duas semanas depois, quando este já apresentava adulteração do chassi e do
motor (fls. 122/124).
A vítima Alexandre também reconheceu o apelante e afirmou ter sido abordado por ele e
pelo desconhecido, os quais ocupavam a motocicleta Suzuki, cor preta (roubada da vítima
David). O réu era o piloto, enquanto o garupa apontava uma arma de fogo para subjugá-lo.
Por determinação do acusado foi obrigado a entregar sua carteira contendo dinheiro e
documentos, inclusive a identidade funcional de militar. Em seguida, os roubadores
fugiram com os bens subtraídos. Acionou a Polícia, e, momentos após, foi atendido por
uma viatura, cujos integrantes passaram a patrulhar nas imediações logrando êxito em
localizar o réu. Em poder dele achavam-se a motocicleta Suzuki roubada de David e a
carteira de Alexandre. Ainda de acordo com este, a vítima David, no mesmo dia foi
chamado ao 59º DP, onde reconheceu o acusado e a motocicleta Suzuki, cujos números do
motor e do chassi haviam sido raspados.
Ora, a palavra das vítimas é de fundamental importância para o esclarecimento dos
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crimes de roubo, e quando corroboradas pelos demais elementos de convicção existentes
nos autos, deve prevalecer sobre a do réu, que busca de toda forma permanecer impune.
A respeito já se decidiu:
“A palavra da vítima, em caso de roubo, deve prevalecer sobre a do
réu, desde que serena, coerente, segura e afinada com os demais
elementos de convicção existentes nos autos” (TACRIM-SP-AC —
Relator Celso Limongi — JUTACRIM 94/341).
“No campo probatório, a palavra da vítima de um assalto é sumamente
valiosa, pois, incidindo sobre proceder de desconhecidos, seu único
interesse é apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e
não acusar inocentes” (TACRIM-SP — AC — Relator Manoel Carlos
— JUTACRIM 90/362).
De fato, não é crível que as vítimas, pessoas até então desconhecidas entre si (e do réu),
fossem levianamente inventar o fato de terem sido ameaçadas com o uso de arma de fogo
pelo acusado e seu comparsa, mormente se considerado o reconhecimento realizado e as
circunstâncias em que se deram os fatos.
Ademais, o policial militar Gabriel Gindro confirmou o relato trazido pela vítima
Alexandre, inclusive no que tange ao reconhecimento do réu pelo outro ofendido, roubado
duas semanas antes. Também, afirmou que a numeração do chassi e a do motor da
motocicleta Suzuki se achavam raspados (fls. 144/145).
Lembre-se que os depoimentos de policiais, quando seguros, coerentes e imparciais
como no caso em análise, revestem-se de inquestionável eficácia e valem como meio de
prova.
Ainda, necessário ressaltar o laudo pericial no chassi e no motor da motocicleta
apreendida, demonstrando que apresentavam a numeração totalmente suprimida (fls. 88).
A adulteração desses itens de identificação do veículo também deve ser atribuída ao
apelante, pois, como bem notou o MM. Juiz sentenciante, entre o roubo da moto e sua
recuperação passaram-se duas semanas e, durante todo este tempo, o apelante esteve em
seu poder, o que revela ter sido ele o responsável pela supressão.
Por fim, o réu nada trouxe aos autos para corroborar sua versão dos fatos no sentido de
que pegou a motocicleta emprestada de um conhecido, de maneira que esta ficou
completamente isolada no conjunto probatório.
Por fim, não há que se falar em redução das penas, uma vez que o MM. Juiz fixou as
penas-base no mínimo, bem como efetuou os aumentos referentes à reincidência e à
continuidade delitiva no índice mínimo de 1/6.
Diante do exposto, requeiro seja negado provimento ao recurso.
São Paulo, 25 de novembro de 2018.
Victor Eduardo Rios Gonçalves
Promotor de Justiça
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■ 18.14. MODELO DE HABEAS CORPUS
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente da Secção Criminal do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pela Defensora
Pública que esta subscreve, vem, com fundamento no art. 5º, inciso LXVIII, e art. 105,
inciso I, c, da Constituição Federal e nos arts. 647 a 667, do Código de Processo Penal,
interpor o presente pedido de ordem de
HABEAS CORPUS
com pedido liminar
em favor de WANDERSON LINHARES, titular da cédula de identidade RG n.
XXXXXX, filho de Paterson Linhares e de Luciene Jamaica Linhares, contra ato do MM.
Juiz da 25º Vara Criminal de São Paulo (Autos n. XXXXXX), pelos motivos que passa a
expor.
DOS FATOS
O paciente foi condenado por infração ao art. 155, caput, do Código Penal à pena de 01
(um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, bem
como no art. 297, caput, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao
pagamento de 11 (onze) dias-multa, em regime inicial semiaberto para ambos os delitos.
Inconformado, o réu recorreu da r. sentença (fl. 189).
Muito embora o paciente esteja preso desde 18 de maio de 2019, a sentença
condenatória, prolatada em 15 de outubro do mesmo ano, vedou-lhe a possibilidade de
recorrer em liberdade, sem apontar, no entanto, quais requisitos da prisão preventiva
concretamente faziam-se presentes. Ao contrário, a fundamentação revela que a medida foi
aplicada a título de antecipação do cumprimento da pena, o que viola, frontalmente, o
princípio constitucional da presunção de inocência.
DO DIREITO
Como é de trivial conhecimento, não mais se admite a decretação ou manutenção de
prisão preventiva como mero reflexo da prolação da sentença condenatória recorrível, uma
vez que a restrição ao direito de recorrer em liberdade também se submete aos requisitos
que regem a imposição da medida cautelar em questão.
Assim é que o magistrado deve, por ocasião da prolação da sentença condenatória,
consignar, de forma fundamentada e pautada em elementos concretos, quais os
motivos que ensejam a decretação ou a manutenção da prisão preventiva.
A prisão cautelar, portanto, só será legítima quando se indicar, claramente, de que fatos e
circunstâncias decorre a conclusão acerca da existência do fumus comissi delicti e do
periculum in libertatis.
Não há dúvida, portanto, de que se exige, para a validade da restrição cautelar da
liberdade de qualquer acusado, a constatação da existência de um dos motivos
autorizadores da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.
Além disso, para que possa decretar validamente a prisão cautelar, deve o magistrado
indicar, pormenorizadamente, quais os motivos que permitem concluir pela insuficiência
de outra medida cautelar, pois somente em último caso pode optar pelo encarceramento
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(art. 282, § 4º e § 6º, do Código de Processo Penal).
No caso em comento, a possibilidade de um pronunciamento jurisdicional favorável ao
réu em sede de apelação, de modo a redimensionar a pena privativa de liberdade, mostra-se
suficiente para conceder ao réu o direito de aguardar o julgamento do recurso em
liberdade.
Se já não bastasse a absoluta falta de fundamentação apta a amparar o decreto de prisão
cautelar, não se constata, no caso em exame, a ocorrência de motivo autorizador da
custódia preventiva.
Em relação a isso, cumpre averbar que não há qualquer razão para concluir-se que a
instrução criminal deve ser tutelada, na medida em que já se encerrou.
Também não há elemento concreto a demonstrar que, em liberdade, o réu representaria
risco à ordem pública ou econômica ou que pretenda se furtar à ainda incerta
responsabilidade criminal.
Trata-se, é importante lembrar, de supostos delitos praticados sem emprego de
violência ou de grave ameaça à pessoa, pelo que não se justifica a sua permanência em
ambiente pernicioso como o cárcere, pois não oferece perigo à coletividade.
Conclui-se que o paciente tem direito de permanecer em liberdade até que haja sentença
irrecorrível reconhecendo sua culpabilidade, pois nada há a evidenciar a necessidade de
adoção da excepcional medida em questão, que deve ser reservada aos casos de imperiosa
necessidade.
Diante do exposto, requer o reconhecimento do direito de o acusado recorrer em
liberdade e, subsidiariamente, a aplicação da medida cautelar diversa da prisão,
determinando, em qualquer hipótese, a expedição do competente alvará de soltura.
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer-se a concessão de ordem liminar, para garantir ao
paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação. Ao final,
após a vinda das informações da autoridade coatora, requer seja concedida a ordem em
caráter definitivo.
São Paulo, em 28 de novembro de 2019.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Defensora Pública
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REFERÊNCIAS
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1 Em 20 de janeiro de 2020, o Min. Luiz Fux, da Corte Suprema, concedeu medida liminar nas
ADIs 6.298 e 6.299, suspendendo a eficácia deste art. 3º-A (e outras regras relativas ao juiz das
garantias). Assim, somente se for cassada tal liminar, e o Plenário da Corte julgar constitucional
o dispositivo, é que terá este aplicação efetiva.
2 Maria Helena Diniz. As lacunas do direito, p. 179-180.
3 Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro, 9. ed., p. 76.
4 Termo proveniente da expressão stare decisis et non quieta movere, cuja tradução é “mantenha-se
a decisão e não se mexa naquilo que está quieto”.
5 STJ — HC 138.089/SC — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — julgado em 02.03.2010 —
DJe 22.03.2010; RHC 27.571/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Laurita Vaz — julgado em
13.11.2012 — DJe 23.11.2012; HC 144.104/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi —
julgado em 25.05.2010 — DJe 02.08.2010.
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6 José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, 2. ed., v. I, p. 344.
7 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 1, p. 461.
8 Fernando Capez. Curso de processo penal, 12. ed., p. 117.
9 E. Magalhães Noronha. Curso de direito processual penal, 19. ed., p. 29.
10 Carlos Frederico Coelho Nogueira. Comentários ao Código de Processo Penal, p. 461.
11 Damásio E. de Jesus. Código de Processo Penal anotado, 24. ed., p. 62-63.
12 A denominação quadrilha ou bando foi revogada pela Lei n. 12.850/2013. Atualmente, o delito
se chama associação criminosa e consiste na associação de três ou mais pessoas para o fim de
praticar reiteradamente crimes. Na denúncia por tal delito, o Ministério Público deve descrever a
finalidade do grupo, o caráter de permanência ou estabilidade, bem como eventual uso de arma
ou envolvimento de menores.
13 Direito processual penal, 11. ed., Forense, p. 98.
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14 Título IV do Livro I do Código de Processo Penal.
15 Pedro Henrique Demercian; Jorge Assaf Maluly. Curso de processo penal, 7. ed., p. 164.
16 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 128.
17 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 212.
18 STJ — AgRg no AREsp 720.055/RJ — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado
em 26.06.2018 — DJe 02.08.2018; AgRg no REsp 1.688.156/MS — 6ª Turma — Rel. Min.
Antonio Saldanha Palheiro — julgado em 05.06.2018 — DJe 15.06.2018.
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19 Em 20 de janeiro de 2020, o Min. Luiz Fux, da Corte Suprema, concedeu medida liminar nas
ADIs 6.298 e 6.299, suspendendo a eficácia deste art. 3º-A (e outras regras relativas ao juiz das
garantias). Assim, somente se for cassada tal liminar e o Plenário da Corte julgar constitucional o
dispositivo é que terá este aplicação efetiva.
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20 STJ — CC 170.201/PI — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — 3ª Seção — julgado em
11.03.2020 — DJe 17.03.2020.
21 ADI 3.684/PI — Rel. Min. Gilmar Mendes — julgado em 11.05.2020 — publicado em
01.06.2020.
223 STJ — HC 530.563/RS — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — 6ª Turma — 05.03.2020 — DJe
12.03.2020.
23 “Ação julgada parcialmente procedente para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão ‘e
os Delegados de Polícia’, contida no dispositivo normativo impugnado” (ADI 2.587 — Tribunal
Pleno — Rel. Min. Maurício Corrêa — Rel. p/ Acórdão Min. Carlos Britto — julgado em
01.12.2004 — DJ 06.11.2006 — p. 29 — ement. vol-02254-01 — p. 85 — RTJ vol-00200-02 —
p. 671); “Os Estados-membros têm competência para organizar a sua Justiça, com observância
do modelo federal (CF, artigo 125). 2. A Constituição Estadual não pode conferir competência
originária ao Tribunal de Justiça para processar e julgar os Procuradores do Estado e da
Assembleia Legislativa, os Defensores Públicos e os Delegados de Polícia, por crimes comuns e
de responsabilidade, visto que não gozam da mesma prerrogativa os servidores públicos que
desempenham funções similares na esfera federal. Medida cautelar deferida” (ADI 2.587-MC —
Tribunal Pleno — Rel. Min. Maurício Corrêa — julgado em 15.05.2002 — DJ 06.09.2002 — p.
76 — ement. vol-02081-01 — p. 177); “Foro especial por prerrogativa de função: outorga pela
Constituição do Estado-membro aos ‘membros (...) das Procuradorias-Gerais do Estado, da
Assembleia Legislativa e da Defensoria Pública e os Delegados de Polícia’ (EC est. 34/2001, do
Maranhão): suspensão cautelar das inovações questionadas, por maioria de votos” (ADI 2.553MC — Tribunal Pleno — Rel. Min. Sepúlveda Pertence — julgado em 20.02.2002 — DJ
22.10.2004 — p. 5 — ement. vol-02169-01 — p. 160 — RTJ vol-00193-01 — p. 88).
24 No mesmo sentido: STF — Inq 4.034 — 1ª Turma — Rel. Min. Rosa Weber — julgado em
11.10.2016 — DJe 27.04.2017; Inq 3.515-AgR — Tribunal Pleno — Rel. Min. Marco Aurélio —
julgado em 13.02.2014 — DJe 14.03.2014.
25 Nesse mesmo sentido: STF — HC 70.581/AL — 2ª Turma — Rel. Min. Marco Aurélio —
julgado em 21.09.1993 — DJ 29.10.1993 — p. 22.935.
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26 Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, 6. ed., v. 1, p. 130.
27 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 2, p. 633.
28 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 2, p. 647.
29 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 165.
30 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 168-169.
31 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 281.
32 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 169.
33 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 171.
34 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 2, p. 673-674.
35 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 284.
36 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 2, p. 677.
37 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 291.
38 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 292.
39 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 2, p. 692.
40 Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 398-399.
41 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 2, p. 703.
42 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 179.
43 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 295.
44 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 180.
45 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 2, p. 723-724.
46 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 173 e Guilherme de Souza Nucci.
Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 301-302.
47 Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 408.
48 Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 412-413.
49 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 304.
50 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 304.
51 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 23.
52 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 482.
53 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 24.
54 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 187.
55 Francisco Campos bem delineou, na Exposição de Motivos do projeto de Código de Processo
Penal, a finalidade das medidas em estudo: “O projeto não descurou de evitar que se torne
ilusório o direito à reparação do dano, instituindo ou regulando eficientemente medidas
assecuratórias (sequestro e hipoteca legal dos bens do indiciado ou do responsável civil), antes
mesmo do início da ação ou do julgamento definitivo, e determinando a intervenção do
Ministério Público, quando o titular do direito à indenização não disponha de recursos
pecuniários para exercê-lo. Ficará, assim, sem fundamento a crítica, segundo a qual, pelo sistema
do direito pátrio, a reparação do dano ex delicto não passa de uma promessa vã ou platônica da
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lei”.
56 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 319.
57 Ary Azevedo Franco. Código de Processo Penal, 7. ed., v. 1, p. 228.
58 Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. II, p. 429.
59 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 501.
60 Além da hipoteca legal, há outras duas espécies de hipoteca: a convencional, que se estabelece
por contrato; e a judicial, que decorre de sentença.
61 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 58.
62 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 323.
63 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 180.
64 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 180.
65 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 68.
66 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 331-332.
67 Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. II, p. 469-470.
68 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 181.
69 Lei de Introdução ao Código de Processo Penal.
70 STJ — HC 95.616/PA — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em 04.02.2010 — DJe
12.04.2010.
71 STJ — HC 107.102/GO — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — julgado em 21.08.2008 —
DJe 06.10.2008.
72 STJ — HC 51.619/RJ — 6ª Turma — Rel. Min. Paulo Medina — julgado em 09.11.2006 — DJ
11.12.2006 — p. 426.
73 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 211.
74 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 88.
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75 Expressão latina que sintetiza o dever de o juiz conhecer a norma jurídica e de aplicá-la mesmo
quando as partes não a tenham invocado.
76 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 187.
77 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 348.
78 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 237.
79 Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, 2. ed., v. III, p. 294.
80 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 204.
81 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 205.
82 João Mendes de Almeida Júnior. Processo criminal brasileiro, v. I, p. 53.
83 Afrânio Silva Jardim. Direito processual penal, 11. ed., p. 202.
84 Em 20 de janeiro de 2020, o Min. Luiz Fux, da Corte Suprema, concedeu medida liminar nas
ADIs 6.298 e 6.299, suspendendo a eficácia deste art. 3º-A (e outras regras relativas ao juiz das
garantias). Assim, somente se for cassada tal liminar e o Plenário da Corte julgar constitucional o
dispositivo é que terá este aplicação efetiva.
85 José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, v. II, p. 267.
86 “Art. 5º (...) LX — A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem.”
87 STJ — HC 161.635/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em 27.11.2012 —
DJe 03.12.2012.
88 STF — HC 108.147/PR — 2ª Turma — Rel. Min. Cármen Lúcia — julgado em 11.12.2012 —
DJe 01.02.2013.
89 STF — RHC 126.420 AgR/RS — 2ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — julgado em
06.12.2016 — DJe-049 15.03.2017; STJ — HC 229.358/PR — 5ª Turma — Rel. Min. Gurgel de
Faria — julgado em 03.03.2015 — DJe 12.03.2015.
90 Inquérito 2.424/RJ — Tribunal Pleno — Rel. Min. Cezar Peluso — julgado em 26.11.2008 —
DJe 26.03.2010.
91 Proclamado no RE 389.808/PR — Tribunal Pleno.
92 Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — 3ª Seção — julgado em 26.08.2020 — DJe 04.09.2020.
93 João Mendes de Almeida Júnior. Direito judiciário brasileiro, p. 187.
94 STF — HC 69.912 (segundo)/RS — Tribunal Pleno — Rel. Min. Sepúlveda Pertence —
julgado em 16.12.1993 — DJ 25.03.1994 — p. 6.012.
95 HC 106.571/PR — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em 16.09.2010 — DJe
16.11.2010.
96 HC 52.995/AL — 6ª Turma — Rel. Min. Og Fernandes — julgado em 16.09.2010 — DJe
04.10.2010.
97 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 366.
98 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 191.
99 Andrey Borges de Mendonça. Nova reforma do Código de Processo Penal, p. 178.
100 Rec. em Sentido Estrito 2132 82.2010.8.26.0615/Comarca de Tanabi — 14ª Câm. Criminal —
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Rel. Marco de Lorenzi — julgado em 26.05.2011.
101 João Mendes de Almeida Júnior. Direito judiciário brasileiro, p. 183.
102 João Mendes de Almeida Júnior. Direito judiciário brasileiro, p. 183.
103 João Mendes de Almeida Júnior. Direito judiciário brasileiro, p. 186.
104 João Mendes de Almeida Júnior. Direito judiciário brasileiro, p. 186.
105 Sergio Demoro Hamilton. Temas de processo penal, 2. ed., p. 157.
106 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 143.
107 Sergio Demoro Hamilton. Temas de processo penal, 2. ed., p. 161-162.
108 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 212.
109 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 390.
110 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, p. 407.
111 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 83.
112 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 78.
113 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 418.
114 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 81.
115 HC 90.900/SP — Tribunal Pleno — Rel. p/ acórdão: Min. Menezes Direito — julgado em
30.10.2008 — DJe 22.10.2009.
116 HC 88.914/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Cezar Peluso — julgado em 14.08.2007 — DJe
04.10.2007.
117 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 429.
118 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 321.
119 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 218.
120 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 326.
121 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 330.
122 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 221.
123 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 446.
124 Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. III, p. 92.
125 Andrey Borges de Mendonça. Nova reforma do Código de Processo Penal, p. 191.
126 STF — AP 470 — 3ª Questão de Ordem/MG — Tribunal Pleno — Rel. Min. Joaquim Barbosa
—julgado em 23.10.2008 — DJe 29.04.2009.
127 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 353.
128 E. Magalhães Noronha. Direito penal, v. 4, p. 368.
129 Nélson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 485.
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130 Damásio de Jesus. Direito penal, v. 4, p. 263.
131 Heleno Cláudio Fragoso. Lições de direito penal. Parte Especial, v. II, p. 513.
132 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, v. 3, p. 365.
133 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 421.
134 Hélio Tornaghi. Instituições de processo penal, 2. ed., v. 4, p. 77.
135 Hélio Tornaghi. Instituições de processo penal, 2. ed., v. 4, p. 96.
136 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 342.
137 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 345.
138 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 224.
139 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 477-478.
140 Nesse mesmo sentido, confira se: STF — HC 78.937/MG — 2ª Turma — Rel. Min. Maurício
Côrrea — julgado em 18.05.1999 — DJ 29.08.2003 — p. 34.
141 STF — RHC 106.394/MG — 1ª Turma — Rel. Min. Rosa Weber — julgado em 30.10.2012
— DJe 08.02.2013.
142 A Segunda Turma do STF também tem seguido essa orientação: STF — HC 111.522/SP —
Rel. Min. Ricardo Lewandowski — julgado em 29.05.2012 — DJe 119 19.06.2012.
143 O art. 408, mencionado no julgado, é do Código de Processo Civil de 1973, que corresponde
ao art. 451 do atual CPC.
144 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 3, p. 371.
145 Ary Azevedo Franco. Código de processo penal, v. 1, p. 301.
146 Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, 5. ed., v. II, p. 224.
147 AgRg no AREsp 648.109/MG — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — 6ª Turma —
julgado em 02.06.2016 — DJe 14.06.2016; AgRg no HC 281.238/MS — Rel. Min. Laurita Vaz
— 5ª Turma — julgado em 18.06.2014 — DJe 01.07.2014.
148 Hélio Tornaghi. Instituições de processo penal, 2. ed., v. 4, p. 104.
149 Ary Azevedo Franco. Código de processo penal, 1º vol., p. 309.
150 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 158.
151 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 158.
152 Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. III, p. 191.
153 Hélio Tornaghi. Instituições de processo penal, 2. ed., v. 4, p. 126/127.
154 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 227.
155 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., p. 401.
156 Sergio Demoro Hamilton. Temas de processo penal, 2. ed., p. 46.
157 Maria Thereza Rocha de Assis Moura. A prova por indícios no processo penal, p. 97.
158 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., p. 408.
159 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., p. 418.
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160 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 163.
161 Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada, p. 239.
162 STJ — HC 588.445/SC — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — 5ª Turma — julgado em
25.08.2020 — DJe 31.08.2020.
163 STF — RHC 117.767/DF — 2ª Turma — Rel. Min. Teori Zavascki — julgado em 11.10.2016
— DJe 02.08.2017.
164 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., p. 415.
165 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 530.
166 STF — RE 404.593 — Rel. Min. Cezar Peluso — 2ª Turma — julgado em 18.08.2009 —
DJe-200 23.10.2009; HC 91.481 — Rel. Min. Marco Aurélio — 1ª Turma — julgado em
19.08.2008 — DJe-202 24.10.2008.
STJ — RHC 79.374/SP — Rel. Min. Felix Fischer — 5ª Turma — julgado em 21.02.2017 — DJe
10.03.2017; RHC 66.450/MG — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — 5ª Turma — julgado
em 22.09.2016 — DJe 30.09.2016; HC 339.572/SC — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura
— 6ª Turma — julgado em 02.02.2016 — DJe 23.02.2016; HC 131.836/RJ — Rel. Min. Jorge
Mussi — 5ª Turma — julgado em 04.11.2010 — DJe 06.04.2011.
167 STJ — HC 499.163/SP — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — 6ª Turma — julgado em
09.06.2020 — DJe 17.06.2020.
168 STJ — AgRg no HC 585.150/SC — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — 5ª Turma —
julgado em 04.08.2020 — DJe 13.08.2020.
169 STJ — AgRg no HC 547.971/SP — Rel. Min. Nefi Cordeiro — 6ª Turma — julgado em
05.05.2020 — DJe 15.05.2020.
170 HC 588.445/SC — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — 5ª Turma — julgado em
25.08.2020 — DJe 31.08.2020.
171 STJ — AgInt no HC 566.818/RJ — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — 6ª Turma — julgado
em 16.06.2020 — DJe 25.06.2020.
172 STJ — HC 470.937/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Joel Ilan Paciornik — julgado em
04.06.2019 — DJe 17.06.2019.
173 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 350.
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174 Antonio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco.
Teoria geral do processo, 20. ed., p. 293.
175 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 216.
176 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 232.
177 STF — RHC 95.207/PI — 1ª Turma — Rel. Min. Ricardo Lewandowski — julgado em
09.11.2010 — DJe 14.02.2011.
178 Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, 6. ed., v. I, p. 245.
179 STF — HC 73.099/SP — 1ª Turma — Rel. Min. Moreira Alves — julgado em 03.10.1995 —
DJ 17.05.1996 — p. 16.324.
180 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 553.
181 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 233.
182 TJSP — ES. 18.696-0 — Rel. Des. Nigro Conceição — 16.02.1995.
183 TJSP — EImp. — Rel. Des. Aniceto Aliende — 11.02.1988 — RT 628/294.
184 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 555.
185 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 234.
186 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 299-300.
187 STF — HC 53.765/RJ — 1ª Turma — Rel. Min. Rodrigues Alckmin — julgado em
11.11.1975 — RTJ, vol. 77-03 — p. 772.
188 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 286.
189 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 559.
190 Antonio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco.
Teoria geral do processo, 20. ed., p. 66-67.
191 Além dos sistemas acusatório (no qual há atribuição a órgãos distintos das funções de acusar,
defender e julgar) e inquisitório (em que o esforço acusatório e a função decisória e, até mesmo o
encargo defensivo, concentram-se em um órgão), há os sistemas mistos, caracterizados por uma
fase inicial inquisitória que, por sua vez, é sucedida por uma fase de feição acusatória.
192 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 235.
193 Hugo Nigro Mazzilli. Regime jurídico do Ministério Público, 3. ed., p. 83-84.
194 Em ocasião mais recente, a 2ª Turma do STF reafirmou esse precedente: HC 90.277/DF —
Rel. Min. Ellen Gracie — DJe 31.07.2008.
195 O conteúdo do dispositivo constitucional é reproduzido pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei n.
8.625/93 e pelo art. 4º da Lei Complementar n. 75/93.
196 Hugo Nigro Mazzilli. Regime jurídico do Ministério Público, 3. ed., p. 81.
197 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 237.
198 Nesse mesmo sentido, todos da 2ª Turma do STF: HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello,
julgado em 20.10.2009; HC 90.099/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 27.10.2009; HC
87.610/SC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 27.10.2009; HC 94.173/BA, Rel. Min. Celso
de Mello, julgado em 27.10.2009; HC 93.930/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
07.12.2010; HC 97.969/RS, Rel. Min. Ayres Brito, julgado em 01.02.2011.
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199 Embora isso seja, atualmente, bastante óbvio, é preciso recordar que, em outras épocas,
prevaleceu o costume de proceder penalmente contra pessoas mortas e contra animais (Fernando
da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 2, p. 555-556).
200 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 562.
201 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 306.
202 Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, 6. ed., v. 1, p. 329.
203 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 74.
204 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 239.
205 STF — HC 74.288/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Néri da Silveira — DJ 29.09.2000 — p. 70.
206 STF — HC 69.495/DF — 1ª Turma — Rel. Min. Sepúlveda Pertence — DJ 01.07.1993 — p.
13.143.
207 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 239 e Guilherme de Souza Nucci.
Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 571.
208 STJ — RHC 51.581/RJ — 5ª Turma — Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo
(Desembargador convocado do TJ/PE) — julgado em 23.06.2015 — DJe 03.08.2015.
209 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 86.
210 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 86.
211 STJ — AgRg no REsp 1.821.501/PR — Rel. Min. Joel Ilan Paciornik — 5ª Turma — julgado
em 28.04.2020 — DJe 04.05.2020; AgRg no REsp 1.636.861/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas — 5ª
Turma — julgado em 03.03.2020 — DJe 10.03.2020.
212 STJ — RMS 54.183/SP — Rel. Min. Ribeiro Dantas — Rel. p/ Acórdão Min. Reynaldo
Soares da Fonseca — 5ª Turma — julgado em 13.08.2019 — DJe 02.09.2019.
213 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 317.
214 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., p. 605.
215 Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, 6. ed., v. 1, p. 355.
216 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., p. 610.
217 José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, v. 2, p. 235.
218 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 241.
219 Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. III, p. 328 e 333.
220 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 245.
221 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 112.
222 Recentemente o STF reafirmou o citado precedente: HC 83582/RJ — 2ª Turma — Rel. Min.
Gilmar Mendes — DJe 10.05.2007.
223 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 237.
224 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., p. 628-629.
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225 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 243.
226 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 243-244.
227 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., p. 623.
228 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 242-243.
229 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 324.
230 Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. III, p. 333.
231 No mesmo sentido: STJ — AgRg no AREsp 988.640/RS — 5ª Turma — Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca — julgado em 03.08.2017 — DJe 16.08.2017.
232 As leis de organização judiciária muitas vezes atribuem outras designações a esse órgão
auxiliar, tais como diretor de serviços, diretor de divisão etc.
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233 Em fevereiro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal passou a entender que a
expedição de mandado de prisão após o julgamento da apelação não ofende o princípio da
presunção de inocência: “CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA
PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial
ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência
afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado” (HC
126.292 — Rel. Min. Teori Zavascki — Tribunal Pleno — julgado em 17.02.2016 — DJe-100
16.05.2016 — public. 17.05.2016). Em 10 de novembro de 2016, no julgamento do ARE
964.246, no qual foi reconhecida a repercussão geral (tema 925), o Plenário do Supremo Tribunal
Federal reafirmou que, após o julgamento do recurso pela segunda instância, deve ser
imediatamente iniciada a execução provisória da pena com a expedição de mandado de prisão,
ainda que haja interposição de recurso especial ou extraordinário. Dois foram os principais
fundamentos para essa nova postura da Corte Maior: a) a impossibilidade da revisão de fatos e
provas nos recursos dirigidos às Cortes Superiores; b) a possibilidade da tutela de eventuais
constrangimentos ilegais decorrentes da prisão após a decisão de segunda instância por meio de
habeas corpus. Ocorre que, em 7 de novembro de 2019, o Plenário da Corte Suprema, no
julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, entendeu ser
constitucional a regra do art. 283 do CPP, de modo que a execução provisória (expedição de
mandado de prisão) não pode acontecer antes do trânsito em julgado da condenação. Assim, a
interposição de recurso especial e extraordinário impede, em caso de decisão condenatória, que o
acusado, que respondeu ao processo solto, seja preso como mera consequência da confirmação
de sua condenação em segunda instância. Nada obsta, contudo, que continue preso cautelarmente
se persistirem os motivos que ensejaram anteriormente a decretação de sua prisão preventiva,
sendo possível, nesse caso, a execução provisória da pena.
234 Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de processo penal, 8. ed., p. 604.
235 Tendo em vista que o art. 306, § 1º, do CPP permite que a autoridade policial encaminhe o
auto de prisão ao juiz competente no prazo de 24 horas a contar da prisão, é inviável que o
magistrado realize a audiência de custódia nessas mesmas 24 horas, que é o que dá a entender o
art. 310, caput, do CPP em sua nova redação. Deve-se interpretar que a audiência deve ser
realizada no prazo de 24 horas a contar do recebimento do auto de prisão pelo juiz competente.
236 No mesmo sentido: RHC 121.791/RS — Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo — 5ª Turma
— julgado em 11.02.2020 — DJe 28.02.2020; RHC 120.281/RO — Rel. Min. Ribeiro Dantas —
5ª Turma — julgado em 05.05.2020 — DJe 15.05.2020; HC 583.995/MG — Rel. Min. Nefi
Cordeiro — Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz — 6ª Turma — julgado em 15.09.2020.
237 No mesmo sentido: STJ — AgRg no HC 569.701/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Ribeiro Dantas
— julgado em 09.06.2020 — DJe 17.06.2020.
238 Alguns dispositivos do Código fazem menção à expedição de mandado de prisão
acompanhado do valor da fiança quando cabível (art. 285, parágrafo único, d; art. 289, § 1º; e art.
298). Referem-se, entretanto, às antigas formas de prisão por pronúncia ou por sentença
recorrível em que, nos crimes afiançáveis, eram expedidos mandados de prisão com o valor da
fiança para que o acusado, se quisesse recorrer em liberdade, depositasse o valor da fiança.
239 A Resolução n. 137 do CNJ, de 13 de julho de 2011, regulamenta o banco de dados de
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mandados de prisão.
240 AgRg no HC 507.330/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em
30.05.2019 — DJe 06.06.2019.
241 No mesmo sentido: STJ — AgRg no REsp 1.737.976/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior — julgado em 06.12.2018 — DJe 04.02.2019; HC 402.628/DF — 6ª Turma — Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado em 21.09.2017 — DJe 04.10.2017; HC
380.370/DF — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — julgado em 07.03.2017 — DJe
21.03.2017.
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242 Veja também: STJ — RHC 64.086/DF — 3ª Seção — Rel. Min. Nefi Cordeiro — Rel. p/
Acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em 23.11.2016 — DJe 09.12.2016
243 STJ — HC 462.253/SC — 3ª Seção — Rel. Min. Nefi Cordeiro — julgado em 28.11.2018 —
DJe 04.02.2019.
244 No mesmo sentido: STJ — AgRg no REsp 1.688.156/MS — 6ª Turma — Rel. Min. Antonio
Saldanha Palheiro — julgado em 05.06.2018 — DJe 15.06.2018
245 A intimação da Defensoria Pública, a despeito da presença do defensor na audiência de leitura
da sentença condenatória, se perfaz com a intimação pessoal mediante remessa dos autos. 4.
Ordem concedida” (STF — HC 125.270/DF — 2ª Turma — Rel. Min. Teori Zavascki — julgado
em 23.06.2015 — DJe-151 — 03.08.2015). No mesmo sentido, HC 126.663/MG, relatado do
Min. Gilmar Mendes, julgado em 08.09.2015.
246 “Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:
I — receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal
em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em
dobro todos os prazos”.
247 “Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua
função, além de outras previstas na Lei Orgânica:
IV — receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos
autos com vista”.
248 Por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal, proferida em 22.01.2020 em Medida
Cautelar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.298 e 6.299, os dispositivos que
disciplinam essa matéria tiveram a eficácia suspensa.
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1 O júri foi instituído, no Brasil, por lei de 18 de junho de 1822 para julgar crimes de imprensa e,
com a promulgação da Constituição Política do Império, em 25 de março de 1824, passou a ter
estatura constitucional.
2 José Frederico Marques. A instituição do júri, p. 23.
3 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 149.
4 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 633.
5 José Frederico Marques. A instituição do júri, p. 121.
6 José Frederico Marques. A instituição do júri, p. 122-123.
7 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 773.
8 Damásio de Jesus. Código de Processo Penal anotado, 23. ed., p. 375.
9 Não é demais recordar que, antes do advento da Lei n. 11.689/2008, eram 21 os jurados sorteados
para servir em cada reunião periódica.
10 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 516.
11 Damásio de Jesus. Código de Processo Penal anotado, 23. ed., p. 374.
12 Damásio de Jesus. Código de Processo Penal anotado, 23. ed., p. 374.
13 José Frederico Marques. A instituição do júri, p. 156.
14 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 401.
15 Vicente Greco Filho. Questões polêmicas sobre a pronúncia. In: TUCCI, Rogério Lauria
(Coord.). Tribunal do júri: estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira, p. 118.
16 Por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal, proferida em 22.01.2020 em Medida Cautelar
nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.298 e 6.299, os dispositivos que disciplinam essa
matéria tiveram a eficácia suspensa.
17 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 636.
18 José Frederico Marques. A instituição do júri, p. 373.
19 AgRg no REsp 1.618.955/RS — 6ª Turma — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — julgado em
01.12.2016 — DJe 14.12.2016; HC 368.976/SC — 5ª Turma — Rel. Min. Joel Ilan Paciornik —
julgado em 25.10.2016 — DJe 07.11.2016.
20 HC 325.076/RJ — 5ª Turma — Rel. Min. Joel Ilan Paciornik — julgado em 18.08.2016 — DJe
31.08.2016; REsp 1.362.882/DF — 6ª Turma — Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz —
julgado em 01.03.2016 — DJe 12.04.2016.
21 REsp 1.575.493/RS — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em 17.03.2016
— DJe 31.03.2016; HC 304.043/PI — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — julgado em
17.11.2015 — DJe 26.11.2015.
22 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, v. 2, p. 209.
23 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 161.
24 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 493.
25 José Frederico Marques. A instituição do júri, p. 400.
26 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 157.
27 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 763.
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28 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 491.
29 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 641-642.
30 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 96.
31 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 491.
32 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, v. 2, p. 208.
33 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 765-766.
34 Nesse mesmo sentido: HC 59.593/SP — 1ª Turma — Rel. Min. Néri da Silveira — julgado em
13.04.1982 — DJ 03.12.1982 — p. 12.485.
35 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, v. 2, p. 208.
36 STJ — HC 492.964/MS — Rel. Min. Ribeiro Dantas — 5ª Turma — julgado em 03.03.2020 —
DJe 23.03.2020.
37 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 405.
38 Nesse mesmo sentido: HC 227.169/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Gurgel de Faria — DJe
11.02.2015; HC 127.104/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Gurgel de Faria — DJe 26.11.2014; HC
132.292/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Og Fernandes — DJe 22.06.2011.
39 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, 9. ed., v. 2, p. 231.
40 STJ — RMS 60.575/MG — 5ª Turma — Rel. Min. Ribeiro Dantas — julgado em 13.08.2019
— DJe 19.08.2019.
41 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 650.
42 STJ — HC 174.006/MS — 6ª Turma — Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira
(Desembargadora convocada do TJ/PE) — julgado em 14.08.2012 — DJe 27.08.2012.
43 STJ — REsp 1.307.086/MG — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura —
julgado em 03.06.2014 — DJe 18.06.2014.
44 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 219.
45 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 214.
46 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 217.
47 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 818-819.
48 Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito, 19. ed., p. 91.
49 Chaïm Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 348.
50 No mesmo sentido: STF — HC 132.556 — 2ª Turma — Rel. Min. Ricardo Lewandowski —
julgado em 23.05.2017 — public. 06.06.2017.
51 STF — RHC 118.006/SP — 1ª Turma — Rel. Min. Dias Toffoli — julgado em 10.02.2015 —
DJe-064 07.04.2015.
52 STJ — HC 149.007/MT — 5ª Turma — Rel. Min. Gurgel de Faria — julgado em 05.05.2015
— DJe 21.05.2015.
53 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 224.
54 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 247.
55 A palavra absolvição evidentemente constou por equívoco deste dispositivo, pois o Tribunal ad
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quem não pode absolver pessoas condenadas pelo Tribunal do Júri em razão do princípio
constitucional da soberania dos vereditos.
56 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 845-846.
57 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 56.
58 Nesse mesmo sentido: STJ — REsp 1.094.482/RJ — 5ª Turma.
59 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 606.
60 Damásio E. de Jesus. Código de Processo Penal anotado, 24. ed., p. 463.
61 E. Magalhães Noronha. Curso de direito processual penal, 19. ed., p. 307.
62 Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. V, p. 273.
63 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 607-608.
64 Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. V, p. 275-276.
65 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, 9. ed., v. 2, p. 270-271.
66 José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, v. III, p. 324.
67 E. Magalhães Noronha. Curso de direito processual penal, 19. ed., p. 308.
68 E. Magalhães Noronha. Curso de direito processual penal, 19. ed., p. 308.
69 Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. V, p. 256-257 e 277.
70 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 607.
71 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, 9. ed., v. 2, p. 271.
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72 Por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal, proferida em 22.01.2020 em Medida Cautelar
nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.298 e 6.299, os dispositivos que disciplinam essa
matéria tiveram a eficácia suspensa.
73 HC 127.900 — Tribunal Pleno — Rel. Min. Dias Toffoli — julgado em 03.03.2016 — public.
03.08.2016.
74 HC 447.753/RJ — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — julgado em 02.08.2018 — DJe
09.08.2018; HC 445.422/RJ — 6ª Turma — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — julgado em
21.06.2018 — DJe 01.08.2018.
75 Eduardo Araújo da Silva. Crime organizado — procedimento probatório, 2. ed., p. 66.
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76 Luiz Flávio Gomes. Suspensão condicional do processo penal, p. 159.
77 Julio Fabbrini Mirabete. Juizados especiais criminais, 2. ed., p. 150.
78 Luiz Flávio Gomes. Suspensão condicional do processo penal, p. 190-193.
79 Julio Fabbrini Mirabete. Juizados especiais criminais, 2. ed., p. 165.
80 STJ — HC 103.053/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — julgado em 18.09.2008 —
DJe 10.11.2008.
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81 Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, 6. ed., v. 1, p. 39.
82 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 19.
83 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 286.
84 Antonio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria
geral do processo, 20. ed., p. 343.
85 Nesse mesmo sentido: STF — RHC 98.731/SC — 1ª Turma — Rel. Min. Cármen Lúcia —
julgado em 02.12.2010 — DJe-20 01.02.2011.
86 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 288.
87 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 905.
88 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 21.
89 Súmula n. 523 do STF.
90 Súmula n. 155 do STF.
91 STF — HC 95.654/SP — 2ª Turma — Rel. Min. Gilmar Mendes — julgado em 28.09.2010 —
DJe-194 15.10.2010.
92 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 27.
93 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 683.
94 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 289.
95 Afrânio Silva Jardim. Direito processual penal, 11. ed., p. 57.
96 STJ — HC 121.891/MG — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado
em 02.06.2011 — DJe 15.06.2011.
97 STJ — HC 171.753/GO — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado
em 04.04.2013 — DJe 16.04.2013.
98 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 45.
99 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 468.
100 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 2, p. 693.
101 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 923-924.
102 Essa orientação também foi adotada pelo STJ — HC 111.638/PR — DJ 18.05.2009.
103 Confira-se, também: STF — RHC 122.966/GO — 1ª Turma — Rel. Min. Roberto Barroso —
julgado em 30.09.2014 — DJe-218 06.11.2014.
104 STF — 2ª Turma — HC 110.496/RJ — Rel. Min. Gilmar Mendes — julgado em 09.04.2013
— DJe-238 04.12.2013.
105 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 292.
106 STJ — HC 111.972/RJ — 6ª Turma — Rel. Min. Jane Silva (Des. Convocada do TJ/MG) —
julgado em 18.12.2008 — DJe 02.02.2009.
107 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
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nulidades no processo penal, 12. ed., p. 33.
108 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 688-689
109 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 295.
110 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 41.
111 O dispositivo em estudo também faz menção à falta, nos processos de contravenções penais, de
portaria ou auto de prisão em flagrante, mas essas modalidades de inauguração do processo penal
não foram recepcionadas pela Constituição Federal, que confere ao Ministério Público a
titularidade exclusiva da ação penal pública.
112 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 913.
113 Nesse mesmo sentido, da mesma Corte: REsp 30.435/RJ.
114 Também é relacionada pelo dispositivo, como causa de nulidade, a falta de nomeação de
curador ao réu menor de 21 anos, previsão que, entretanto, está derrogada, uma vez que o art. 194
do CPP foi revogado expressamente.
115 STF — HC 93.415/DF — 1ª Turma — Rel. Min. Menezes Direito — julgado em 18.03.2008
— DJe 78 02.05.2008.
116 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 635.
117 Jaques de Camargo Penteado. Acusação, defesa e julgamento, p. 254.
118 STJ — HC 124.429/MG — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — DJe
29.11.2010.
119 STF — HC 103.569/CE — 1ª Turma — Rel. Min. Dias Toffoli — DJe 12.11.2010; STJ — HC
366.706/PE — 5ª Turma — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — julgado em 04.10.2016 —
DJe 16.11.2016; STJ — HC 347.371/PE — 6ª Turma — Rel. Min. Nefi Cordeiro — julgado em
14.06.2016 — DJe 22.06.2016.
120 A supressão da existência do libelo pelo legislador retirou a aplicabilidade da parte do
dispositivo que prevê a ocorrência de nulidade quando faltar “o libelo e a entrega da respectiva
cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri”.
121 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 255.
122 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 299.
123 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. As
nulidades no processo penal, 12. ed., p. 257.
124 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 299.
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125 Nesse mesmo sentido: STJ — AgRg no HC 240580/MS — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi
— julgado em 21.10.2014 — DJe 29.10.2014; STJ — AgRg no AREsp 729.735/MG — 6ª
Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado em 08.09.2015 — DJe 28-092015.
126 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 504-505.
127 José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, v. IV, p. 277.
128 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 434.
129 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 340.
130 A conversão da multa em pena privativa de liberdade é, atualmente, vedada, em razão da
redação dada ao art. 51 do Código Penal, pela Lei n. 9.268/96.
131 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 447.
132 Nesse mesmo sentido: STF — HC 84.022/CE — 2ª Turma — Rel. Min. Carlos Velloso —
julgado em 14.09.2004 — DJ 01.10.2004 — p. 36.
133 REsp 1.628.262/RS — 6ª Turma — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — julgado em 13.12.2016
— DJe 19.12.2016.
134 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 450.
135 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 134.
136 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 144.
137 STJ — HC 103.053/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Felix Fischer — julgado em 18.09.2008 —
DJe 10.11.2008.
138 Andrey Borges de Mendonça. Nova reforma do Código de Processo Penal, p. 178.
139 Rec. em Sentido Estrito 2.132 82.2010.8.26.0615/Comarca de Tanabi — 14ª Câm. Criminal —
Rel. Marco de Lorenzi — julgado em 26.05.2011.
140 Nesse mesmo sentido: STJ — REsp 246.085/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Vicente Leal —
julgado em 06.09.2001 — DJ 01.10.2001 — p. 256.
141 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 781.
142 Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, 2. ed., v. III, p. 318.
143 Quando o juízo a quo não tem a faculdade de rever a decisão recorrida, fala-se em recurso
puro.
144 Germano Marques da Silva. Curso de processo penal, 2. ed., v. III, p. 343.
145 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 347.
146 José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, v. IV, p. 223.
147 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 54.
148 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 755.
149 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 461.
150 Antes do advento da Lei n. 11.689/2008, contra a decisão de impronúncia era cabível o recurso
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em sentido estrito.
151 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 100-101.
152 “Habeas corpus: pedido juridicamente impossível. Pedido de que seja afastada a qualificadora
reconhecida pelo Júri — por manifesta contrariedade à prova dos autos — para ‘revisão e
redução da pena’, sem que seja o paciente submetido a um ‘segundo julgamento’, é juridicamente
impossível, à vista do que dispõe o art. 593, § 3º, 1º parte, do C. Proc. Penal, incidente na
hipótese de apelação contra o veredicto do Júri, com fundamento na alínea d do inciso III do
mesmo artigo” (STF — HC 84.799/SP — 1ª Turma — Rel. Min. Sepúlveda Pertence — DJ
10.12.2004 — p. 42).
153 HC 176.225/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Ribeiro Dantas — julgado em 16.02.2017 — DJe
23.02.2017; AgRg no REsp 1.466.054/SC — 6ª Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura — julgado em 02.10.2014 — DJe 15.10.2014.
154 HC 159.143 AgR — 2ª Turma — Rel. Min. Ricardo Lewandowski — julgado em 17.09.2018
— DJe-200 21.09.2018; RHC 123.710 — 1ª Turma — Rel. Min. Dias Toffoli — julgado em
21.10.2014 — DJe-229 21.11.2014; HC 112.472 — 2ª Turma — Rel. Min. Gilmar Mendes —
julgado em 19.11.2013 — DJe-238 04.12.2013; HC 111.867 — 1ª Turma — Rel. Min. Luiz Fux
— julgado em 26.11.2013 — DJe-250 18.12.2013; HC 100.779 — 1ª Turma — Rel. Min. Luiz
Fux — julgado em 02.08.2011 — DJe-162 24.08.2011; HC 98.403 — 2ª Turma — Rel. Min.
Ayres Brito — julgado em 24.08.2010 — DJe-190 08.10.2010.
155 STF — HC 83.255/SP — Tribunal Pleno — Rel. Min. Marco Aurélio — DJ 12.03.2004 — p.
38.
156 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 762.
157 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 979.
158 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 48.
159 Op. cit., p. 122.
160 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, 9. ed., v. 2, p. 351.
161 O dispositivo de regência do recurso em estudo (art. 609, parágrafo único, do CPP) está
inserido no Capítulo V do Título II do Livro III do Código, que cuida “Do processo e do
julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos tribunais de apelação”.
162 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 352.
163 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 169.
164 José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, v. IV, p. 289.
165 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 719.
166 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 801.
167 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 172.
168 José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, v. IV, p. 291-292.
169 Os embargos declaratórios opostos contra a decisão de primeiro grau recebem a denominação
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de embarguinhos.
170 EDcl no HC 191.392/MT — 5ª Turma — Rel. Min. Laurita Vaz — julgado em 15.05.2012 —
DJe 23.05.2012; AgRg nos EDcl no REsp 802.620/SP — 6ª Turma — Rel. Min. Vasco Della
Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) — julgado em 01.09.2011 — DJe 19.09.2011.
171 STF — ARE 770.405 AgR/ES — 1ª Turma — Rel. Min. Roberto Barroso — julgado em
10.12.2013 — DJe 14.02.2014.
172 STJ — AgRg no AREsp 606.677/SP — 5ª Turma — Rel. Min. Jorge Mussi — julgado em
14.04.2015 — DJe 22.04.2015; STJ — EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 364.076/SP — 6ª
Turma — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — julgado em 12.02.2015 — DJe
25.02.2015.
173 Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly. Curso de processo penal, 7. ed., p. 676.
174 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 252.
175 Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly. Curso de processo penal, 7. ed., p. 681.
176 STF — HC 71.878/RS — 1ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — julgado em 19.03.1996 —
DJe-50 17.03.2011; ARE 674.151/MT.
177 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, 9. ed., v. 2, p. 387.
178 José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, v. IV, p. 293.
179 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 353.
180 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 549.
181 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 794.
182 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 1031-1032.
183 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 161.
184 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 562.
185 Este o entendimento de Pedro Lenza, inserto em artigo publicado no Conjur
(www.conjur.com.br) em 13 de março de 2015, intitulado “Vinculação da jurisprudência.
Reclamação Constitucional: Inconstitucionalidades do Novo CPC/2015”. O artigo foi escrito
antes da Lei n. 13.256/2016, que modificou o art. 988 do CPC. A crítica do renomado autor,
atualmente, alcançaria o atual art. 988, IV, e também a regra inserta no § 5º, II, do mesmo
dispositivo.
“Pois bem, definido esse novo sentido da jurisprudência, resta analisar a amplitude da vinculação
dos juízes e tribunais e, no caso, o cabimento ou não desse inegável direito fundamental
(verdadeiro direito de petição — art. 5º, XXXV, “a”), denominado reclamação constitucional.
Pelos dispositivos normativos citados no quadro acima, o CPC/2015 seguiu a tendência que já se
verificava em relação às últimas minirreformas do Código Buzaidiano de 1973, aumentando o
poder decisório dos relatores e a ‘vinculação’ sugestiva decorrente de posicionamentos já
sumulados e pacificados nos tribunais superiores.
O CPC/2015, contudo, avançou e supervalorizou o cabimento da reclamação e, assim, o efeito
vinculante das decisões.
De acordo com o art. 988, IV, CPC/2015, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério
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Público para garantir a observância de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos
ou em incidente de assunção de competência.
Por sua vez, o art. 985, § 1º, CPC/2015, reforça que caberá reclamação se não observada a tese
adotada no incidente de resolução de demandas repetidas (IRDR).
Em nosso entender, essas regras de vinculação não poderiam ter sido introduzidas por legislação
infraconstitucional, mas, necessariamente, por emenda constitucional a prever outras hipóteses de
decisões com efeito vinculante, além daquelas já previstas na Constituição.
Como se sabe, na CF/88, o efeito vinculante (no caso, premissa para se falar nessa hipótese de
cabimento da reclamação), somente se observa em razão das decisões em controle concentrado
de constitucionalidade (art. 102, § 2º), ou em razão de edição, revisão ou cancelamento de
súmula vinculante (art. 103-A), regra essa, aliás, na linha do que sustentamos, introduzida pela
EC 45/2004.
Não podemos confundir efeitos processuais dos instrumentos elencados acima com ampliação das
hipóteses de cabimento da reclamação constitucional (art. 102, I, “l”) para a garantia da
autoridade das decisões dos tribunais.
(...)
Em nosso entender, essa dita ‘vinculação’, no controle da decisão judicial, não poderá ensejar o
cabimento da reclamação constitucional.
Como se disse, sem dúvida, ferramentas processuais serão importantes para abreviar a entrega da
prestação jurisdicional (aliás, como sabemos, a razoável duração do processo é direito
fundamental — art. 5º, LXXIII, CF/88). Exemplificando, é perfeitamente admissível a introdução
por lei de julgamento monocrático pelo relator no tribunal em observância à jurisprudência
dominante do STF ou do STJ, ou a restrição das hipóteses de remessa necessária.
Contudo, isso não pode significar o cabimento da reclamação constitucional. Assim, entendemos,
flagrantemente inconstitucional essa pretensão trazida no CPC/2015.
Estamos nos referindo aos arts. 988, IV, 985, § 1º, 947, § 3º e, também, ao art. 927, III, IV e V
(CPC/2015) ao se estabelecer que os juízes e tribunais observarão:
— os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas
e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
— os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
— a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
Dizer que devem observar significa vincular. O art. 947, § 3º, aliás, expressamente estabelece que o
acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários,
exceto se houver revisão de tese. Criam-se hipóteses de vinculação por lei. Esse é o problema,
pois a previsão de efeito vinculante enseja o cabimento da reclamação.
Não estamos a condenar os efeitos processuais, aliás, muito bem-vindos e uma realidade já no
CPC/73 em razão de suas minirreformas. Estamos, por outro lado, unicamente a não reconhecer
o efeito vinculante para o cabimento da reclamação constitucional.
Entendemos que essa é a linha da interpretação do STF, conforme se verificou no julgamento da
RCL 4.335.
No voto do ministro Teori Zavascki, ficou claro a necessidade, muito embora reconhecida a
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eficácia expansiva das decisões mesmo quando tomadas em controvérsias concretas e
individuais, de se dar uma interpretação estrita à reclamação constitucional, sob pena de
transformar o STF em Corte de revisão, em órgão recursal, tendo em vista a criação de um
inadmissível (porque inconstitucional) atalho processual ou, ainda, um acesso per saltum à
Suprema Corte em combatida supressão de instância”.
186 Pedro Lenza. Direito constitucional esquematizado, 15. ed., p. 940.
187 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, 9. ed., v. 2, p. 392.
188 Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 640.
189 Sob a égide da Constituição de 1891, o habeas corpus foi largamente utilizado como
instrumento de tutela de outros direitos e liberdades ameaçados ou lesados por ilegalidade, ou
abuso de poder: é o que se denomina “doutrina brasileira do habeas corpus”.
190 A conversão da multa em pena privativa de liberdade é vedada pelo ordenamento, em razão da
redação dada ao art. 51 do Código Penal, pela Lei n. 9.268/96.
191 STF — HC 127.834 — 1ª Turma — Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes — julgado
em 01.08.2017 — DJe 19.12.2017.
192 Sobre a impossibilidade de utilização do writ em favor de animais, veja-se: STJ — HC
397.424/SC — Rel. Min. Gurgel de Faria — julgado em 29.04.2017.
193 STF — HC 143.704 MC/PR — Rel. Min. Celso de Mello — julgado em 10.05.2017.
194 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, 9. ed., v. 2, p. 396.
195 Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, 7. ed., p. 423.
196 Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., p. 774.
197 Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado, 9. ed., p. 1067-1068.
198 Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly. Curso de processo penal, 7. ed., p. 637-638.
199 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Recursos no processo penal, 7. ed., p. 282-283.
200 STF — HC 70.648/RJ — 1ª Turma — Rel. Min. Moreira Alves — julgado em 09.11.1993 —
DJ 04.03.1994 — p. 3.289.
201 Hélio Tornaghi. Curso de processo penal, 9. ed., v. 2, p. 394.
202 Não prevalece mais, portanto, a Súmula 690 do STF, que assim se exprimia: “Compete
originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de
turma recursal de juizados especiais criminais”.
203 Celso Agrícola Barbi. Do mandado de segurança, 8. ed., p. 61-62.
204 STJ — REsp 1.787.449/SP — Rel. Min. Nefi Cordeiro — 6ª Turma — julgado em 10.03.2020
— DJe 13.03.2020.
205 Fernando Capez. Curso de processo penal, 18. ed., p. 836.
206 Art. 638. O recurso extraordinário e o recurso especial serão processados e julgados no
Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça na forma estabelecida por leis
especiais, pela lei processual civil e pelos respectivos regimentos internos.
207 O STF e o STJ entendem que, quando se trata de recurso de natureza criminal, a regra do art.
39 da Lei n. 8.038/90, que estabelece prazo de 5 dias para o agravo interno, prevalece sobre
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aquelas dos arts. 1.021, § 1º, e 1.070 do CPC, que estabelecem prazo de 15 dias.
208 STJ — RHC 65.700/MA — Rel. Min. Jorge Mussi — 5ª Turma — julgado em 11.10.2016 —
DJe 26.10.2016; RHC 72.379/RJ — Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca — 5ª Turma —
julgado em 17.11.2016 — DJe 28.11.2016; RHC 38.624/MG — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior
— 6ª Turma — julgado em 07.11.2013 — DJe 04.08.2014.
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209 Os nomes dos réus e indiciados, bem como as datas e locais dos delitos, são todos fictícios.
Os nomes dos profissionais que elaboram as peças são também fictícios (salvo os dos autores, que
foram usados como exemplo nas peças do Ministério Público).
1
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12 Consoante lição de De Plácido e Silva, ordem pública é a “situação e o estado de legalidade
normal em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e
acatam, sem constrangimento ou protesto” (Vocabulário jurídico, v. 3, p. 1.101).
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