CAPÍTULO I EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL 1– TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO (FRANCESA) Antes do novo Código Civil, tínhamos o Código Comercial de 1850, que adotou uma teoria, chamada Teoria dos Atos de Comércio, que é uma teoria francesa. É importante que se saiba que o Código Comercial foi subdividido em três partes: Parte I – “Do Comércio em Geral” Parte II – “Do Comércio Marítimo” Parte III – “Das Quebras” – Tratava, de falência, de concordata. Para a Parte I, que tratava do Comércio em Geral, o Código Comercial de 1850 adotou a Teoria dos Atos de Comércio, que é uma teoria francesa. E com base nessa teoria foram criadas duas figuras interessantes: Pessoa Física: Comerciante Pessoa Jurídica: Sociedade comercial. #Mas para que uma pessoa física fosse considerada comerciante ou para que uma pessoa jurídica fosse considerada uma sociedade comercial, o que era mais importante? Verificar qual era o tipo de atividade desenvolvida por eles. Se a pessoa física explorasse ou desenvolvesse atividade que era considerada por legislação como ato de comércio, então ele seria comerciante. Se a pessoa jurídica explorasse atividade considerada atividade mercantil, então ela seria uma sociedade comercial. Então, tínhamos que analisar o tipo de atividade explorada. Se a atividade fosse um ato de comércio, a pessoa jurídica seria uma sociedade comercial e a pessoa física seria um comerciante. A ANÁLISE era OBJETIVA! Tinha que analisar a atividade. Só se poderia chamar alguém de comerciante ou de sociedade comercial se tivesse a presença dos seguintes elementos: Habitualidade, Finalidade lucrativa O mais importante: teria que praticar atos de comércio. Então, só era comerciante quem praticasse atos de comércio. Só era sociedade comercial pessoa jurídica que praticasse atos de comércio. O problema é que os atos de comércio não estavam no Código Comercial, estavam todos elencados em um regulamento, que era o Regulamento 737/1850. Se não estivesse no regulamento, não era ato de comércio e se não era ato de comércio, não poderia ser nem comerciante e nem sociedade comercial. E esse regulamento trazia poucas situações. O Regulamento 737/1850, no seu art. 19, trazia os seguintes itens que elencava como atos de comércio: Compra e venda de bens móveis – então, se você tinha uma loja de carros, era uma atividade considerada ato de comércio (comerciante ou sociedade comercial). Atividade de câmbio – troca de moeda estrangeira Atividade bancária Atividade de transporte de mercadorias – qualquer um que praticasse atividade de transporte era, ou comerciante ou sociedade comercial. Fabricação e depósito de mercadorias – indústria em geral (considerada atividade mercantil) Espetáculos públicos Contratos marítimos Fretamento de navios Títulos de crédito em geral Isso era um grande problema. Dá até para entender esse número pequeno de atividades em 1850, mas na nossa sociedade atual, não dá para admitir só essas atividades como mercantis. Será que imobiliária é atividade comercial? Ela tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, só que a atividade que ela pratica é a compra e venda de bens imóveis. E essa atividade não estava no regulamento. Portanto, a imobiliária não poderia ser sociedade comercial. Então, o Código Civil veio e tratou esse assunto de forma muito melhor, mais abrangente. Adotou uma nova teoria. Agora não se fala mais em Teoria dos Atos de Comércio. IMPORTANTE!!! “O Código Civil revogou totalmente o Código Comercial de 1850?” O art. 2.045 responde isso: Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei nº 556, de 25 de junho de 1850. O CC revogou apenas a Parte I, do Código Comercial!! Significa que o Código Civil não revogou totalmente o Código Comercial. A Parte III já havia sido revogada pelo Decreto-Lei 7.661/45. Portanto, antes do Código Civil, o que tínhamos em vigor, era a Parte I e a Parte II. Importante ressaltar que esse Decreto-Lei já foi revogado também pela Lei 11.101/05 (Nova Lei de Falência). Obs. O Código Civil revogou tão-somente a Parte I do Código Comercial, significando que a Parte II do Código Comercial, que trata do comércio marítimo, ainda está em vigor. Então, ficou: Parte I – “Do Comércio em Geral” Parte II – “Do Comércio Marítimo” Parte III – “Das Quebras” – Tratava, de forma específica, do instituto da falência. Em vigor, hoje, portanto, apenas a parte II, que trata do Comércio Marítimo. Obs. O Código Comercial de 1850, quando trata do comércio marítimo, traz um instituto interessante, que é a chamada arribada forçada. O que vem a ser isso, lembrando que estamos tratando de comércio marítimo? Arribada forçada: Quando um navio faz uma parada que não esteja previamente definida, nesse caso, chamamos essa parada de arribada forçada. Mas isso só é possível ante a presença de justa causa. E qual é a justa causa prevista no Código Comercial de 1850, que cai na prova? É a do art. 741, que trata do receio ou temor fundado de ataque de pirata. Art. 741 – são causas justas para a arribada forçada: 1 – falta de víveres ou aguada; 2 – qualquer acidente acontecido á equipagem, cargo ou navio, que impossibilite este de continuar a navegar; 3 – temor fundado de inimigo ou pirata. Quando o Código Civil revoga a Parte I do Código Comercial, ele adota uma nova teoria. Cai por terra a Teoria dos Atos de Comércio (francesa) e adota a TEORIA DA EMPRESA (italiana). 2- TEORIA DA EMPRESA (ITALIANA) Quando adotamos uma nova teoria, nossa nomenclatura também vai ter que modificar. Não chamaremos mais de comerciante a pessoa física e não mais de sociedade comercial a pessoa jurídica. A partir de agora, fica assim: Pessoa Física: Comerciante corresponde a EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Pessoa Jurídica: Sociedade comercial corresponde a EMPRESÁRIO COLETIVO ou então, e é o caso mais comum nos manuais, SOCIEDADE EMPRESÁRIA. A análise não é mais objetiva. Não se fica mais só analisando o tipo de atividade. Vai se fazer também uma análise subjetiva (analisa-se a estrutura de quem está praticando a atividade). Ter-se-á que analisar quem está exercendo a atividade e qual é o tipo de atividade. CAPÍTULO II REGRAS GERAIS DO DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 1- CONCEITO DE EMPRESÁRIO Art. 966. Considera-se EMPRESÁRIO quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. NÃO SE CONSIDERA EMPRESÁRIO quem exerce PROFISSÃO INTELECTUAL, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Deste conceito, podemos extrair as seguintes expressões que nos indicam os principais elementos para a caracterização do empresário: a) profissionalmente, b) atividade econômica, c) organizada, d) produção ou circulação de bens ou serviços. a) Profissionalmente: só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual. Quem exerce determinada atividade de forma esporádica, não será empresário. b) Atividade econômica: empresa é uma atividade exercida com intuito lucrativo. O empresário é aquele que assume os riscos técnicos e econômicos de sua atividade. c) Organizada: empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia). Na ausência de um deles, não há mais que se falar em organização. O exercício de empresa pressupõe, necessariamente, a organização de pessoas e meios para o alcance da finalidade almejada. Sem os quatro fatores, não se tem organização e não pode ser nem empresário individual e nem sociedade empresária. d) Produção ou circulação de bens e serviços: para a teoria da empresa, qualquer atividade econômica poderá, em principio, submeter-se ao regime jurídico empresarial, bastando que seja exercida profissionalmente, de forma organizada e com intuito lucrativo. A expressão produção ou circulação de bens ou de serviços deixa claro que nenhuma atividade está excluída, a priori, do âmbito de incidência do direito empresarial. Só restará caracterizada a empresa quando a produção ou circulação de bens ou serviços destinar-se ao mercado, e não ao consumo próprio. 1.1 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL X ATIVIDADE EMPRESÁRIA O art. 966 CC ao conceituar empresário, não esta se referindo apenas a pessoa física (pessoa natural) que explora atividade econômica, mas também a pessoa jurídica. O empresário pode ser um empresário individual (pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada) ou uma sociedade empresária (pessoa jurídica constituída sob forma de sociedade cujo objeto social é a exploração de uma atividade econômica organizada). Na sociedade empresária, seus sócios não são empresários, o empresário nesse caso é a própria sociedade, ente o qual o ordenamento jurídico confere personalidade. A expressão empresário constitui um gênero, do qual são espécies o empresário individual e a sociedade empresaria. IMPORTANTÍSSIMO!!! A grande DIFERENÇA entre o empresário individual (pessoa física) e a sociedade empresária, é que esta, por ser uma pessoa jurídica, tem patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL, por sua vez, NÃO GOZA DESSA SEPARAÇÃO PATRIMONIAL, respondendo com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento. IMPORTANTÍSSIMO!!! A responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária é subsidiária. A responsabilidade do empresário individual é direta. Resumindo!!! Enquanto a responsabilidade do empresário individual é DIRETA e ILIMITADA, a responsabilidade do sócio de uma sociedade empresária é subsidiária (seus bens só podem ser executados após a execução dos bens sociais) e pode ser limitada, a depender do tipo societário utilizado (sociedades limitadas e SA). 1.1.1 A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) O legislador brasileiro criou a figura da empresa individual de responsabilidade limitada (Lei 12.441/2011). A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, nas condições que especifica. Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 44. ................................................................................... .......................................................................................................... VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. ..............................................................................................." (NR) "LIVRO II .......................................................................................................... TÍTULO I-A DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma ÚNICA PESSOA titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que NÃO SERÁ INFERIOR A 100 (CEM) VEZES O MAIOR SALÁRIO-MÍNIMO vigente no País. § 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a FIRMA ou a DENOMINAÇÃO SOCIAL da empresa individual de responsabilidade limitada. § 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. § 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. § 4º (VETADO). § 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. § 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas. ........................................................................................................." "Art. 1.033. .............................................................................. .......................................................................................................... Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código." (NR) Enunciados da V Jornada de Direito Civil sobre o tema: (468) Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por PESSOA NATURAL. (469) Arts. 44 e 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) NÃO É SOCIEDADE, mas NOVO ENTE JURÍDICO PERSONIFICADO. (470) Art. 980-A. O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, SEM PREJUÍZO DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. (471) Art. 980-A. Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro competente, para fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente. (472) Art. 980-A. É inadequada a utilização da expressão “social” para as empresas individuais de responsabilidade limitada. (473) Art. 980-A. § 5º. A imagem, o nome ou a voz NÃO podem ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI. Nomenclatura O legislador resolveu chamar de “empresa individual de responsabilidade limitada”. O mais correto seria chamar de empresário, porque empresa é a atividade desenvolvida. A exigência de capital mínimo A EIRELI exige capital mínimo (IGUAL OU SUPERIOR A 100 VEZES O MAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NO PAÍS) para sua constituição. Com efeito, no Brasil não existe nenhuma regra legal que exija capital mínimo para constituição de sociedades, razão pela qual é questionável a referida exigência. Vale ressaltar que tal exigência já foi objeto de Adin. Pessoa física ou pessoa jurídica O legislador criou um NOVO TIPO DE PESSOA JURÍDICA, acrescentando um inciso ao rol de pessoas jurídicas de direito privado (Art. 44 CC). Lembrar!!! A EIRELI não é um tipo de sociedade. A EIRELI não é um empresário individual nem uma sociedade unipessoal: trata-se de uma NOVA espécie de pessoa jurídica de direito privado, que se junta às outras já existentes (sociedades, fundações, associações, partidos políticos e organizações religiosas. Art. 44 CC). Nome empresarial A EIRELI pode usar tanto FIRMA como DENOMINAÇÃO. Crítica ao veto do §4º do art. 980-A Esse dispositivo estabelecia o seguinte: § 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente. (VETADO) Das razões do veto: "Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão 'em qualquer situação', que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio." Vê-se que mesmo com o veto deve ser mantido o entendimento de que o patrimônio da EIRELI e o patrimônio da pessoa natural que a constituem NÃO SE CONFUNDEM, o que garante a aplicação da limitação da responsabilidade (§6º do Art. 980-A, aplica-se subsidiariamente as regras da sociedade limitada). Confira o enunciado 470 da V jornada de Direito Civil: (470) Art. 980-A. O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, SEM PREJUÍZO DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 1.2 AGENTES ECONÔMICOS EXCLUÍDOS DO CONCEITO DE EMPRESÁRIO A teoria da empresa optou por fixar um critério material para a conceituação de empresário, critério esse, como visto, deveras abrangente, por não excluir em princípio, nenhuma atividade econômica do seu âmbito de incidência. Existem agentes econômicos que, a despeito de exercerem atividades econômicas, não são considerados empresários pelo legislador. Existem atividades que, a despeito de serem atividades econômicas, não configuram empresa. IMPORTANTE!!! Esse agentes econômicos NÃO CONSIDERADOS EMPRESÁRIOS pelo CC são: profissional intelectual (profissional liberal), sociedade simples, o exercente de atividade rural e a sociedade cooperativa. I) Profissionais intelectuais. Art. 966 Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce PROFISSÃO INTELECTUAL, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Os profissionais intelectuais não são considerados empresários, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Enquanto o profissional intelectual apenas exerce sua atividade intelectual, ainda que com intuito de lucro e mesmo contratando alguns auxiliares, ele não é considerado um empresário para os efeitos legais. Mas a partir do momento em que o empresário intelectual dá uma forma empresarial (impessoalizando sua atuação e organizando sua atividade) ao exercício de suas atividades, será considerado empresário e passará a ser regido pelas normas do direito empresarial. ENUNCIADOS III JORNADA DIREITO CIVIL 193 – Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 194 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, SALVO se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. Não se vislumbra a organização dos fatores de produção na atuação dos profissionais intelectuais. É por essa razão, em suma, que o profissional intelectual, em regra, não é considerado empresário. Todavia, quando o exercício da profissão intelectual deixa de ser o fator principal do empreendimento, passando a ser o mero elemento de uma atividade econômica organizada a partir da articulação de diversos outros fatores de produção (contratação de funcionários e etc.) o profissional intelectual se torna empresário. Ex. Músico que começa a organizar festas por ele tocadas. IMPORTANTE!!! A dimensão da atividade econômica do empresário intelectual é irrelevante para sua caracterização como empresário. O importante é verificar a ORGANIZAÇÃO DOS FATORES DE PRODUÇÃO, que, estando presente, será considerado empresário, mesmo que a atividade seja de pequena dimensão. II) Sociedades simples. A regra do art. 966 parágrafo único vale também para as chamadas sociedades uniprofissionais (sociedades constituídas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração de suas profissões). IMPORTANTE!!! Nem sempre o exercente de atividade econômica será considerado empresário (parágrafo único do art. 966 CC), e também, nem sempre uma sociedade será empresária, pois podem existir sociedades cujo o OBJETO seja explorar as atividades intelectuais de seus sócios. São as chamadas SOCIEDADES SIMPLES. Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); E, SIMPLES, AS DEMAIS. EXCEÇAO ao art. 982 do CC: 982. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Nos casos em que o exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedades uniprofissionais constituir elemento de empresa, ou seja, nos casos em que as sociedades uniprofissionais explorarem seu objeto social com empresarialidade (organização dos fatores de produção), elas serão consideradas sociedades empresárias. III) Sociedade de Advogados O EAOAB dispõe que, a sociedade de advogados é uma sociedade civil de prestação de serviços de advocacia submetida à regularização específica prevista na referida lei. Diante disso, afirma-se que a sociedade de advogados é uma sociedade de natureza civil e organizada sob a forma de sociedade em nome coletivo, ou seja, respondem todos os sócios de maneira solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. As sociedades de advogados constituem exceção a regra do art. 966 parágrafo único. IV) Exercente de atividade econômica rural. O CC exclui o exercente de atividade econômica rural da obrigatoriedade de registro na junta comercial prevista no art. 967 CC. Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Todo empresário, antes de iniciar sua atividade econômica, tem que se registrar na junta comercial. Para aqueles que exercem a atividade rural o CC concedeu a faculdade de se registrar ou não perante a junta comercial. IMPORTANTE!!! De acordo com o art. 971 CC, se aquele que exerce atividade rural não se registrar na junta comercial, não será considerado empresário para os efeitos legais (não estará sujeito a falência e etc.). Em contrapartida, se ele optar por se registrar, será considerado empresário para todos os efeitos legais. Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, PODE (FACULTATIVIDADE), observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, DEPOIS DE INSCRITO, ficará EQUIPARADO, para todos os efeitos, ao EMPRESÁRIO SUJEITO A REGISTRO. Para o exercente de atividade rural o registro na junta comercial tem NATUREZA CONSTITUTIVA, e não meramente declaratória como de costume. O registro não é requisito para que alguém seja considerado empresário, mas apenas uma obrigação legal imposta aos praticantes de atividade econômica. ENUNCIADO III JORNADA DE DIREITO CIVIL 202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é FACULTATIVO E DE NATUREZA CONSTITUTIVA, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. IMPORTANTE!!! Regra idêntica foi prevista para a sociedade que tem por objeto social a EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA RURAL. Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, PODE (FACULTATIVIDADE), com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação. V) Sociedades cooperativas Em regra, é o objeto explorado pela sociedade que define sua natureza empresarial ou não. Para saber se uma sociedade cooperativa é empresária, não se utiliza o critério material previsto no art. 966 do CC, mas um critério legal, estabelecido no art. 982 parágrafo único. Art. 982 Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; E, SIMPLES, A COOPERATIVA. 2- EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Empresário individual é pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Lembrar!!! O empresário individual responde DIRETA E ILIMITADAMENTE pelo risco do empreendimento. A sociedade empresária tem autonomia patrimonial (art. 1.024 do CC). 2.1 IMPEDIMENTOS LEGAIS 1.011 § 1o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. Fora esses impedimentos do CC, os impedimentos legais estão espalhados pelo ordenamento jurídico. IMPORTANTE!!! A proibição é para o EXERCÍCIO DE EMPRESA, não sendo vedado que alguns impedidos sejam sócios de sociedades empresárias, uma vez que, nesse caso, quem exerce a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica, e não os sócios. Resumindo!!! Os impedimentos se dirigem aos empresários individuais, e NÃO aos sócios de sociedades empresárias. A possibilidade de os impedidos participarem como sócio em sociedades empresárias não é absoluta, somente podendo ocorrer se forem sócios de responsabilidade limitada e, ainda assim, se não exercerem função de gerência ou administração. IMPORTANTE!!! As obrigações contraídas por um empresário impedido NÃO são nulas. Ao contrário, elas terão plena validade em relação a terceiros de boa-fé que com ele contratar. Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas. 2.2 INCAPACIDADE Só pode exercer empresa quem é capaz, quem esta no pleno gozo de sua capacidade civil. Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. EXCEÇÃO ao art. 972 CC: Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, CONTINUAR a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. Trata-se de hipótese em que o incapaz esta autorizado a explorar atividade empresária individualmente. A possibilidade de o incapaz ser sócio de uma sociedade empresária configura situação totalmente distinta, já que o sócio de uma sociedade não é empresário. IMPORTANTÍSSIMO!!! O incapaz nunca poderá ser autorizado a INICIAR o exercício de uma empresa, apenas poderá ser autorizado, excepcionalmente, a DAR CONTINUIDADE (continuar) a uma atividade empresarial. ENUNCIADO III JORNADA 203 – Art. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. A autorização para que o incapaz continue o exercício de empresa será dado pelo juiz, em procedimento de jurisdição voluntária. IMPORTANTE!!! Art. 974 § 2o. Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. Os bens que o incapaz já possuía antes da interdição não poderão ser executados por dívidas contraídas em decorrência do exercício de atividade empresarial. Ocorrerá uma ESPECIALIZAÇÃO PATRIMONIAL no caso de o incapaz ser autorizado a continuar o exercício de empresa. IMPORTANTE!!! A emancipação antecipa a capacidade, PERMITINDO então que o menor emancipado – que é capaz – exerça a empresa independentemente de autorização judicial. #Pode o menor de 16 anos ser considerado empresário, uma vez que sendo menor de 18 anos não poderá ser condenado por eventual crime falimentar que venha a praticar? ENUNCIADO III JORNADA 197 – Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva (recuperação judicial), por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. 2.3 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CASADO Art. 978. O EMPRESÁRIO CASADO pode, SEM NECESSIDADE DE OUTORGA CONJUGAL, QUALQUER QUE SEJA O REGIME DE BENS, alienar os IMÓVEIS que INTEGREM O PATRIMÔNIO DA EMPRESA ou gravá-los de ônus real. IMPORTANTÍSSIMO!!! Então, o empresário não precisa da autorização do cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, para alienar ou gravar de ônus real os IMÓVEIS DA SOCIEDADE. 3- REGISTRO DO EMPRESÁRIO Art. 967. É OBRIGATÓRIA a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Antes de começar a atividade, o empresário tem que providenciar o seu registro. E a lei diz que ele tem que fazer o registro no Registro Público de Empresas Mercantis (juntas comerciais). E para essa lei, o registro público de empresas mercantis é o chamado SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis). Esse SINREM está dividido em dois órgãos, o DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio) e também a Junta Comercial. DNRC (Órgão Federal) – Normatizador e fiscalizador SINREM JUNTA COMERCIAL (Órgão Estadual) – Executor Cada estado possui uma junta comercial. Só que, no âmbito de competência desses órgãos, o DNRC é um órgão normatizador e fiscalizador. Ao passo que a junta comercial é um órgão executor. Diante desse contexto, responda uma questão: onde o empresário faz o registro? Na Junta Comercial. IMPORTANTE!!! O registro na junta é uma obrigação legal imposta na lei, mas não é requisito para a caracterização do empresário e sua consequente submissão ao regime jurídico empresarial. O empresário não registrado na junta será considerado EMPRESÁRIO IRREGULAR, sofrendo com isso algumas consequências. ENUNCIADO 199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária É REQUISITO DELINEADOR DE SUA REGULARIDADE, E NÃO DA SUA CARACTERIZAÇÃO. IMPORTANTE para magistratura federal!!! A junta comercial tem subordinação. E essa subordinação pode ser técnica ou administrativa. A quem a junta comercial está subordinada no âmbito técnico ou administrativo? No âmbito técnico, ela está subordinada ao DNRC, que é o órgão normatizador. Já no âmbito administrativo, ela está subordinada ao Estado. É o Estado, por exemplo, que paga a remuneração dos funcionários da junta. Perguntinha muito comum na área federal: #Será que cabe mandado de segurança contra ato do presidente da Junta Comercial? Quer se fazer um registro e a Junta Comercial não permite esse registro. A resposta é: é lógico que cabe mandado de segurança. Mas o problema é saber onde você vai ajuizar o MS. É na Justiça Comum Estadual ou na Justiça Federal? Lembre-se do seguinte: a junta comercial tem dois tipos de subordinação, ela tem a subordinação administrativa (ESTADO) e a subordinação técnica (DNRC). Subordinação Administrativa da Junta Comercial – No âmbito administrativo a Junta Comercial está subordinada à unidade federativa. Quem paga a remuneração dos seus funcionários é o Estado. Subordinação Técnica da Junta Comercial – No âmbito técnico, a junta comercial está subordinada ao Departamento Nacional de Registro de Comércio, ao DNRC, que é um órgão federal. Se for assim, o mandado de segurança contra o ato do presidente da junta comercial tem que ser ajuizado na JUSTIÇA FEDERAL porque tecnicamente ela está subordinada a um órgão federal. O STF decidiu assim no RE 199793/RS (04/04/00) a respeito do mandado de segurança contra ato do presidente da junta comercial: “Juntas Comerciais. Órgãos administrativamente subordinados ao Estado, mas tecnicamente à autoridade federal, como elementos do sistema nacional dos Serviços de Registro do Comércio. Conseqüente COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL para o julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente da Junta, compreendido em sua atividade fim.” Então, esse mandado de segurança contra ato do Presidente da Junta é de COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Isso porque a Junta Comercial está tecnicamente subordinada à autoridade federal. 3.1 EXCEÇÃO À OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO Então, O REGISTRO É MERA CONDIÇÃO DE REGULARIDADE (NÃO é condição de caracterização da sociedade). Não vai ser empresário só porque fez registro. Mas para essa obrigação de registro tem alguma exceção? Sim. A exceção é a do art. 971, do Código Civil. Art. 971. O empresário, cuja ATIVIDADE RURAL constitua sua principal profissão, PODE (FACULTATIVIDADE), observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. A lei não está dizendo que ele deve, está dizendo que ele pode. Significa o quê? Que para o empresário rural, o registro não é obrigatório, mas facultativo. O art. 971 está dizendo que, se o rural não faz o registro, eu não o considero empresário e as regras empresariais não se aplicam a ele. Só se aplica o direito empresarial para o empresário rural se ele se registrar na junta comercial. Se para o empresário comum o registro é mera CONDIÇÃO DE REGULARIDADE, para o rural é diferente, porque ele só vai ser considerado empresário se ele fizer o registro (o registro tem natureza CONSTITUTIVA para o empresário rural). 3.2 NATUREZA JURÍDICA DO REGISTRO PARA O EMPRESÁRIO COMUM, O REGISTRO É MERA CONDIÇÃO DE REGULARIDADE. Se eu tenho registro, eu sou regular. Se eu não tenho registro, eu sou irregular. ENUNCIADO III JORNADA 198 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial NÃO é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. IMPORTANTE!!! O registro NÃO é requisito para CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO e da SOCIEDADE EMPRESÁRIA (é mera CONDIÇÃO DE REGULARIDADE). Eu posso exercer atividade empresarial sem fazer o registro, só que serei irregular. O registro do empresário comum não é de natureza constitutiva. É meramente DECLARATÓRIO. O que vai definir se a pessoa física é empresário ou não ou se a pessoa jurídica é sociedade empresária, ou não, é a ATIVIDADE que ela explora: se tem organização, tem habitualidade, tem finalidade lucrativa, produziu um bem ou produziu um serviço (ou circulou um bem ou circulou um serviço). ENUNCIADO III JORNADA 199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é REQUISITO DELINEADOR DE SUA REGULARIDADE, E NÃO DA SUA CARACTERIZAÇÃO. Já o empresário rural é diferente. Como a lei diz que o sujeito só vai ser empresário rural se fizer o registro, então, o registro é de natureza CONSTITUTIVA porque ele só vai ser empresário se fizer o registro na junta comercial. O REGISTRO É FACULTATIVO, MAS A NATUREZA É CONSTITUTIVA. No registro do empresário comum a natureza é declaratória. No registro do empresário rural a natureza é constitutiva. E nesse sentido, o Enunciado CJF 202: ENUNCIADO III JORNADA 202 – Arts. 971 e 984: O registro do EMPRESÁRIO OU SOCIEDADE RURAL na Junta Comercial é FACULTATIVO e de NATUREZA CONSTITUTIVA, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. 3.3 CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE REGISTRO 1ª Consequência: Não pode PEDIR falência DE UM TERCEIRO. Quem não tem registro, NÃO pode PEDIR FALÊNCIA DE TERCEIRO. Veja bem: PODE SOFRER PEDIDO DE FALÊNCIA. O que não pode é pedir falência de um terceiro. 2ª Consequência: Tratando-se de sociedade, A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS É ILIMITADA 3ª Consequência: Não poderá pleitear RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 4ª Consequência: Não poderá participar de licitação. 4- Escrituração dos livros comerciais – art. 1180, do CC Primeira coisa que temos que saber é que o livro pode ser: a) Obrigatório – É aquele exigido por lei. Subdivide-se em: a.1) Livro Obrigatório Comum – Exigido de todo empresário! a.2) Livro Obrigatório Especial – É aquele que é obrigatório, a lei exige, mas exige em casos excepcionais, como, por exemplo, o livro de registro de duplicata. Ele só vai ser escriturado por empresário que emite duplicata. b) Facultativo – Não é exigido por lei, é utilizado para facilitar a vida do empresário, para gerenciar a atividade empresarial. Atualmente, o único livro obrigatório comum, é o DIÁRIO. Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o DIÁRIO, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Esse é o livro obrigatório comum, o livro diário. O livro que todo empresário tem que escriturar é o livro diário. IMPORTANTE!!! O DIÁRIO pode ser substituído por fichas, somente, quando se tratar de uma escrituração mecanizada ou eletrônica. 4.1 O PRINCÍPIO QUE REGE A ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS “SIGILOSIDADE” #Qual é o princípio que rege a escrituração dos livros? Princípio da SIGILOSIDADE que se encontra no art. 1.190, do Código Civil. Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, NENHUMA AUTORIDADE, JUIZ OU TRIBUNAL, SOB QUALQUER PRETEXTO, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. NENHUMA AUTORIDADE, JUIZ OU TRIBUNAL, SOB QUALQUER PRETEXTO! Isso é sigilosidade! Os livros do empresário são sigilosos. A preocupação do art. 1.190 é com a concorrência desleal. 4.2 EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA SIGILOSIDADE a) Exibição parcial dos livros A exibição parcial dos livros empresariais pode ser determinada pelo julgador, a requerimento das partes ou até mesmo de ofício, em qualquer processo. Obs. A exibição parcial dos livros não abrange os livros auxiliares, pois estes não tem existência presumida. Caso o requerente consiga provar que o empresário possui determinado livro e que esse livro é indispensável para a prova de determinado fato, a exibição pode ser determinada, mesmo a parcial. Haverá presunção contra o empresário caso ele não apresente o livro. b) Exibição total dos livros O juiz não pode ordenar a exibição total em qualquer circunstância, mas nos casos do art. 1191, do Código Civil, que são apenas quatro situações. Em caso de sucessão Sociedade/comunhão Administração ou gestão à conta de outrem – quando há um terceiro administrando o negócio. Em caso de falência Só nessas quatro situações é que o art. 1191 permite que o juiz determine exibição integral. Em nenhum outro caso mais. Art. 1.191. O juiz (a requerimento das partes) SÓ poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. IMPORTANTE!!! A exibição integral dos livros só pode ser determinada a requerimento das partes. Ao contrário da exibição parcial que pode ser determinada de ofício. Obs. Art. 105 LSA. A exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia. c) Autoridades fazendárias Terceira e última exceção: art. 1.193, do Código Civil. A sigilosidade não se aplica às autoridades fazendárias quando do exercício da fiscalização do pagamento de impostos. É o que diz a regra do art. 1.193 CC: Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, NÃO SE APLICAM ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais. IMPORTANTE!!! A legislação falimentar considera crime a escrituração irregular (ou não escrituração) CASO A FALÊNCIA SEJA DECRETADA. Atenção!!! Os livros comerciais são equiparados a DOCUMENTOS PÚBLICOS PARA FINS PENAIS. Obs. A escrituração do empresário incumbe ao contabilista. 4.3 QUEM É DISPENSADO DA ESCRITURAÇÃO? § 2º É dispensado das exigências deste artigo o PEQUENO EMPRESÁRIO a que se refere o art. 970. O Código Civil diz que o pequeno empresário está dispensado da obrigação de escriturar os livros. IMPORTANTE!!! A lei não falou microempresa e nem empresa de pequeno porte. Falou em PEQUENO EMPRESÁRIO. Pequeno empresário é aquele do art. 68, da LC 123/06. No art. 3º da LC 123/06, está a definição do que é microempresa e do que é empresa de pequeno porte. E quando vai trazer essa definição, diz o seguinte: que tanto o empresário individual (pessoa física) como a sociedade empresária e a sociedade simples (que veremos mais adiante), qualquer um deles pode ser classificado como microempresa ou empresa de pequeno porte. Todos eles. A diferença reside na seguinte situação: faturamento bruto anual. Se o faturamento bruto anual é: = ou < 40 mil reais – Microempresa > 240 mil e = ou < a 2 milhões e 400 mil reais – Empresa de Pequeno Porte Já a definição de pequeno empresário está no art. 68 da LC 123/06: LC 123 Art. 68.  Considera-se PEQUENO EMPRESÁRIO, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o EMPRESÁRIO INDIVIDUAL caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais). Só a pessoa física. É só o empresário individual que pode ser pequeno empresário. Não fala de sociedade aqui. Significa que sociedade NÃO pode ser classificada como pequeno empresário. E só empresário individual que tenha uma receita bruta anual de até 36 mil reais. A não escrituração dos livros pode acarretar crime falimentar. Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. SÓ passa a ser crime falimentar, se teve uma sentença declaratória de falência ou o juiz concedeu uma recuperação judicial ou homologou um plano extrajudicial. Se o empresário não passa por uma crise, a princípio, no âmbito empresarial, a não escrituração dos livros não é nada. #E se o empresário falsificar esse livro? Cometeu crime de falsificação de documento público. § 2º - Para os efeitos penais, EQUIPARAM-SE A DOCUMENTO PÚBLICO o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, OS LIVROS MERCANTIS e o testamento particular. Livros mercantis são equiparados a documentos públicos para fins de falsificação. 4.4 EFICÁCIA PROBATÓRIA DOS LIVROS EMPRESARIAIS Dispõe o art. 378 CPC: Art. 378. Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. Conclui-se que a eficácia probatória dos livros empresariais contra o empresário opera-se independentemente de os mesmos estarem corretamente escriturados. Em contrapartida, para que os livros façam prova a favor do empresário é preciso que eles estejam regularmente escriturados. Art. 379. Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes. 5- NOME EMPRESARIAL 5.1 CONCEITO O meu nome me identifica. No caso do empresário, mesma coisa. Ele precisa de uma identificação no mundo empresarial. O nome empresarial é o elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária. Atenção!!! O direito ao nome empresarial é um direito personalíssimo. IMPORTANTE!!! STJ entende que havendo mudança no nome empresarial, DEVE haver a outorga de nova procuração aos mandatários da sociedade empresária. 5.2 MODALIDADES No art. 1.155, do Código Civil, vamos perceber que temos duas modalidades de nome empresarial: Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a FIRMA ou a DENOMINAÇÃO adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Parágrafo único. EQUIPARA-SE AO NOME EMPRESARIAL, para os efeitos da proteção da lei, a DENOMINAÇÃO DAS SOCIEDADES SIMPLES, ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES. a) Firma Firma Individual Firma Social = Razão Social b) Denominação Razão social é a mesma coisa que firma social. Denominação é diferente de razão social. Obs. Para a prova, razão social é só a firma social. Quem é que pode ter firma individual e quem é que pode ter denominação? Firma individual – Só o empresário individual tem firma individual. Firma social – Só as sociedades podem ter. Denominação – Só podem ter as sociedades. 5.3 COMPOSIÇÃO a) Firma Individual (empresário individual) Como é que se dá a composição de uma firma individual? Para esta regra, temos o art. 1.156, do Código Civil. Art. 1.156. O empresário opera sob firma (individual) constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. Nome do empresário individual E diz o art. 1.156 que este nome pode estar completo ou abreviado. Ex. William Araujo ou W. Araujo. Basta ter o nome ou precisa acrescentar mais alguma coisa? Só o nome é suficiente. É facultativo acrescentar: Designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade. Ele pega o nome do empresário e acrescenta se quiser uma designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade. Ex. William Araujo, Comércio de Carros. IMPORTANTE!!! Acrescenta se quiser. É facultativo! É isso que vai cair na prova. b) Firma Social “É o nome ou nomes do sócio ou dos sócios.” Pode ser completo ou abreviado. Eu posso também abreviar o nome do Rafael e quanto aos demais, uso o nome e a expressão “e companhia” (significando que há outros sócios na sociedade). Ex. Rafael Brandao e Eduardo Bossaneli ou R. Brandao e E. Bossaneli ou Rafael Brandao e Companhia. CUIDADO!!! Quando a expressão Companhia está no início do nome ou no meio do nome já não tem nada a ver com outros sócios. Significa que aquela é uma sociedade anônima. Exemplo: Companhia Vale do Rio Doce (companhia está no início do nome. É, portanto, uma S.A). IMPORTANTE!!! É obrigatório acrescentar designação mais precisa do objeto social? Na mesma proporção que acontece com a firma individual, acontece aqui, na firma social. O acréscimo NÃO é obrigatório. É FACULTATIVO. Ex. Rafael Brandao e Eduardo Bossaneli, comércio de carros. IMPORTANTE!!! Quando a sociedade tem sócio com responsabilidade ilimitada, ela tem que adotar a firma social. Ex. Sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples. c) Denominação Na denominação, a regra geral é você colocar na composição do nome empresarial, um ELEMENTO FANTASIA. Exemplos: Globex, Pingo de Ouro, Pena Branca, Alta tensão, Primavera, etc. DICA QUENTE!!! Quando se depara com elemento fantasia é porque, com certeza, aquele nome é da modalidade denominação. IMPORTANTE!!! A REGRA GERAL DA DENOMINAÇÃO É O ELEMENTO FANTASIA. Nome de sócio é possível, mas como medida excepcional. Quando for para homenagear aquele sócio que contribuiu para o sucesso da sociedade, o acionista fundador. Então, como forma de honraria, como forma de homenagem, nós vamos colocar o nome do sócio. É uma medida excepcional. IMPORTANTE!!! E a designação do objeto social? É facultativa ou é obrigatória? Aqui é obrigatória! Quando se tem uma denominação, a designação do objeto social é OBRIGATÓRIA. Tem que colocar o ramo de atividade. Globex, utilidades Pingo de Ouro, comércio de alimentos Ltda. Vamos ao art. 1.158, § 2º: § 2º A denominação DEVE (OBRIGATÓRIO) designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. FIRMA SOCIAL DENOMINAÇÃO Composição: Nome(s) do(s) Sócios Composição: Regra geral: Elemento fantasia Exceção: Nome(s) do(s) sócio(s) Só se aplica firma social quando a sociedade tem sócio com responsabilidade ILimitada. Exemplo: sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples Exceção: sociedade limitada Só se aplica denominação quando a sociedade tem sócio com responsabilidade Limitada. Sociedade Anônima e Sociedade Limitada. Não é obrigatória a designação do objeto social. Deve conter a designação do objeto social IMPORTANTE!!! A assinatura será a reprodução do nome empresarial. IMPORTANTE!!! A assinatura será a assinatura pessoal do representante legal. IMPORTANTE!!! A doutrina aponta que a firma é privativa de empresários individuais e sociedades de pessoas, enquanto a denominação é privativa de sociedades de capital. Pela regra geral, a impressão que se tem é que a sociedade limitada não poderia ter firma social, só poderia ter denominação porque é um tipo de sociedade que tem sócio com responsabilidade limitada. Só que nós temos uma exceção, a do art. 1.158, do CC. Art. 1.158. Pode a SOCIEDADE LIMITADA adotar FIRMA ou DENOMINAÇÃO, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. Portanto, sociedade limitada pode ter firma ou denominação. DICAS DE CONCURSO!!!! Elemento fantasia, ‘Secos e Molhados Limitada”. É denominação sempre. “Sociedade anônima poderá ter firma social?” Resposta: NÃO. Ela está na regra, não é exceção. Ela só pode ter denominação. Sociedade limitada foge à regra geral: ela pode ter firma social ou denominação. 5.4. PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL Como se dá a proteção ao nome empresarial? A Lei 8.934/94, que é a Lei de Registros Públicos de Empresas Mercantis, no seu art. 33, diz o seguinte: Art. 33. A proteção ao NOME EMPRESARIAL decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações. A PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL decorre AUTOMATICAMENTE do registro do empresário ou da sociedade empresária na Junta Comercial. IMPORTANTE!!! Quando o empresário ou a sociedade empresária faz o registro na junta comercial, automaticamente, o nome empresarial está sendo protegido. #Qual é o âmbito de circunscrição geográfica dessa proteção, é federal ou estadual? O empresário faz o registro na Junta Comercial, que é órgão estadual. Se a junta comercial é órgão estadual, a proteção ao nome empresarial é de ÂMBITO ESTADUAL e não federal. Isso está no art. 1.166, do Código Civil: Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome NOS LIMITES DO RESPECTIVO ESTADO. Mas o § único diz: Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial. Em que pese o § único do art. 1.166, não existe essa lei tratando desse assunto. A proteção é de âmbito estadual. IMPORTANTE!!! Nome empresarial X Marca. São coisas diferentes. O nome empresarial está identificando o empresário individual ou a sociedade empresária. Já a marca, não identifica o empresário ou a sociedade empresária, mas é o elemento de identificação de um produto ou de um serviço. Então, a marca também é elemento de identificação, MAS NÃO do empresário ou da sociedade empresária. A marca identifica um produto ou serviço. O registro da marca é feito no INPI, que é órgão federal. Quando se protege uma marca, se está protegendo em todo território nacional porque o órgão registrador é federal. Nome empresarial – âmbito estadual Marca – âmbito federal IMPORTANTE!!! O STJ entende que o uso de expressões originárias dos nomes dos sócios, de forma completa ou abreviada, sendo permitido por lei, não pode ensejar a colidência entre nomes empresariais. Ex. Supermercados Araujo LTDA e Araujo comercio LTDA (não há colidência de nomes). 5.5. TÍTULO DO ESTABELECIMENTO Nome empresarial é diferente de titulo de estabelecimento. O nome empresarial, como vimos, identifica o empresário ou a sociedade empresária. O título de estabelecimento é um apelido comercial dado a um estabelecimento empresarial. O nome empresarial se protege com registro na junta comercial e a marca se protege com registro no INPI. E o título de estabelecimento, tem proteção legal? NÃO!!! Não temos como proteger o título de estabelecimento. Diferente do que acontece com o nome e a marca, que têm órgãos próprios para registro, título de estabelecimento não é registrável. O máximo que a lei faz para o título do estabelecimento é entender que o uso indevido do título pode gerar crime de concorrência desleal. 5.6 O NOME EMPRESARIAL DAS SOCIEDADES A sociedade limitada pode adotar firma ou denominação integrada pela palavra “limitada” ou a sua abreviatura (LTDA). As sociedades em que há sócios de responsabilidade ilimitada (sociedade em nome coletivo) operarão sob firma social e somente os nomes dos sócios poderão figurar, bastando adicionar a expressão “e companhia”. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente. A sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação designativa do objeto social seguida da expressão “comandita por ações”. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação, uma vez que não tem personalidade jurídica. Empresários individuais ou sociedades empresárias que se enquadram como microempresas ou empresas de pequeno porte deverão acrescentar em seus respectivos nomes empresariais as terminações ME ou EPP. A sociedade simples pode utilizar firma, razão social ou denominação. Lembrar!!! A EIRELI (apesar de não ser uma sociedade) pode adotar firma ou denominação. E deve constar a expressão EIRELI no nome. 5.7 PRINCÍPIOS DO NOME EMPRESARIAL – Lei 8.934/94, art. 34 #Quais são os princípios que devem ser observados pelo nome empresarial? Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da VERACIDADE e da NOVIDADE. Então, esses são os princípios do nome empresarial: Princípio da NOVIDADE Princípio da VERACIDADE a) Princípio da NOVIDADE – art. 1.163, do Código Civil Não poderão coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento. Quem tem o REGISTRO PRÉVIO é que pode proteger o nome. O que se quer aqui é a proteção ao consumidor. O consumidor não pode ser induzido a erro. IMPORTANTE!!! O nome empresarial, ao contrário do nome civil, não admite homonímia nem semelhança que possa causar confusão. O nome empresarial tem que ser novo! Lembrar!!! A proteção do nome empresarial quanto ao princípio da novidade se inicia automaticamente a partir do registro e é restrita ao território do estado da junta comercial em que o empresário se registrou (marca tem proteção nacional e nome do estabelecimento não tem proteção). b) Princípio da VERACIDADE ou da AUTENTICIDADE Impõe que a firma individual ou a firma social seja composta a partir do nome do empresário ou dos sócios respectivamente. Tanto na firma individual, como na firma social, eu só posso colocar o nome daqueles que são realmente sócios, ou daquele que realmente é o empresário. O nome tem que ser verdadeiro! Tem que corresponder com a realidade, com a atualidade. O nome empresarial tem que ser atual. Daí a regra do art. 1.165: Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, NÃO PODE ser conservado na firma social. A sociedade tem que mudar sua razão social em razão da morte ou da saída do sócio (isso aparece muito em jornal) porque o nome empresarial tem que corresponder à realidade. Por isso é melhor usar “e companhia”, não precisa ficar o tempo todo alterando, caso haja modificação. Veracidade significa ter que corresponder com a realidade. Não se consegue fazer o registro de uma padaria com o nome “Drogal” porque esse nome está associado a uma drogaria, farmácia. Isso gera confusão no consumidor. 5.8 NOME EMPRESARIAL É DIREITO DE PERSONALIDADE? #O nome empresarial é um direito de personalidade? O art. 52 do Código Civil estendeu os direitos de personalidade à pessoa jurídica e o nome é um direito de personalidade. Então, para o empresário não é diferente. O nome empresarial é um direito de personalidade, sim! É o que diz a doutrina majoritária. #O nome empresarial é alienável? Quando o examinador faz essa pergunta na primeira fase, não tem outra resposta: a regra do art. 1.164, do Código Civil: Art. 1.164. O nome empresarial NÃO pode ser objeto de alienação. Nome empresarial é INALIENÁVEL. Entretanto, existe a possibilidade de o adquirente do estabelecimento empresarial continuar usando o antigo nome empresarial do alienante, precedido do seu e com qualificação de sucessor, DESDE QUE O CONTRATO DE TRESPASSE PERMITA. Assim, embora o nome empresarial, em si, não possa ser vendido, é possível que, num contrato de alienação do estabelecimento empresarial (trespasse), ele seja negociado como elemento integrante desse próprio estabelecimento. Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor. 5.9 AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NOME EMPRESARIAL Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, A QUALQUER TEMPO, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. IMPORTANTE!!! “A qualquer tempo”. É isso que cai na prova. Essa ação é IMPRESCRITÍVEL. Essa ação para anulação do nome empresarial é imprescritível. 6- O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ou COMERCIAL ou FUNDO DE COMÉRCIO ou HACIENDA ou FUNDO EMPRESARIAL 6.1 CONCEITO É regulamentado pelo CC do art. 1.142 ao 1.149, apenas. IMPORTANTE!!! Estabelecimento é todo COMPLEXO DE BENS organizado para exercício da empresa, do empresário ou por sociedade empresária. Lembrar!!! O estabelecimento empresarial parece se referir ao imóvel onde o empresário exerce sua atividade. É uma visão equivocada! Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo COMPLEXO DE BENS organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Então, considera-se estabelecimento todo complexo de bens, mas é um complexo de bens organizado, para exercício da atividade, por empresário, ou por sociedade empresária. A lei não diz que é o imóvel só, mas um conjunto de bens. Como a lei não faz distinção, temos os chamados: Bens corpóreos ou materiais – Móveis, utensílios, mercadoria, maquinários, o próprio imóvel, veículos, etc. Bens incorpóreos ou imateriais – Ponto comercial, marca, patente, nome empresarial, são exemplos de bens imateriais. Então, quando falamos em estabelecimento, significa tudo isso, um conjunto de bens, um complexo de bens. Não é só o imóvel, mas o móvel também, tudo isso organizado para o exercício da empresa. IMPORTANTE!!! Esse conjunto de bens só vai fazer parte do estabelecimento se esses bens, materiais ou imateriais, estiverem DIRETAMENTE relacionados à atividade empresarial. IMPORTANTE!!! Estabelecimento não se confunde com a empresa, uma vez que esta corresponde a uma atividade. Também não se confunde com empresário, já que este é uma pessoa física ou jurídica que explora a atividade empresarial. Também não confundir estabelecimento empresarial com o patrimônio do empresário, só compõe o estabelecimento empresarial aqueles bens que estejam (diretamente) ligados ao exercício da atividade-fim do empresário. 6.2 NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Esse conjunto de bens (estabelecimento empresarial) é uma universalidade de fato ou é uma universalidade de direito? A POSIÇÃO MAJORITÁRIA diz que, que estabelecimento é UNIVERSALIDADE DE FATO! Quando a reunião decorre da vontade da lei, é universalidade de direito. Quem reúne os bens é a lei (exemplo: herança e massa falida). Diferente do estabelecimento. A reunião de bens do estabelecimento decorre da VONTADE DO EMPRESÁRIO OU DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E NÃO DA VONTADE DA LEI. Se for assim, então se trata de uma universalidade de fato. O que da origem ao estabelecimento empresarial, na qualidade universalidade, é a vontade do empresário (não a lei). O estabelecimento é UNIVERSALIDADE DE FATO e não de direito. Se estabelecimento é conjunto de bens, uma universalidade de fato, eu pergunto: Será que estabelecimento é sujeito de direito? A resposta está no próprio conceito de estabelecimento: “É o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.” NÃO É SUJEITO DE DIREITO. Quem exerce a atividade é o empresário ou a sociedade empresária. Então, quem é sujeito de direito nessa história é o empresário individual ou a sociedade empresária. Estabelecimento não é sujeito de direito, mas OBJETO DE DIREITO. Por isso o art. 1.143, do Código Civil, diz que o estabelecimento é objeto unitário de direitos. Para exercer a empresa, precisamos dos bens materiais e imateriais e, portanto, o estabelecimento é objeto de direito nos moldes do art. 1.143, do Código Civil: Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser OBJETO UNITÁRIO DE DIREITOS e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Translativo está relacionado com transferência (compra e venda). Eu posso comprar ou vender um estabelecimento. E também ele pode ser objeto de negócio jurídico constitutivo, por isso que muitos autores afirmam, inclusive, a POSSIBILIDADE DO PENHOR sobre o estabelecimento comercial. IMPORTANTÍSSIMO!!! O CESPE entende que pode, sim, penhora sobre o estabelecimento comercial (DPE BA). Afinal, o estabelecimento é um OBJETO DE DIREITO (sujeito é o empresário). IMPORTANTE!!! O estabelecimento é OBJETO e não sujeito de direito! Pode ser vendido, pode ser arrendado, pode ser dado como usufruto porque ele é OBJETO DE DIREITO. 6.3 A COMPRA E VENDA DO ESTABELECIMENTO TRESPASSE é o nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial. IMPORTANTE!!! Cuidado com o seguinte caso: a padaria Pão Limitada possui dois estabelecimentos, o Estabelecimento “X” (estabelecimento comercial) e o Estabelecimento “Y” (imóvel qualquer). Se porventura o estabelecimento “X” for vendido, o contrato que se faz é o de trespasse porque o que está sendo vendido é o estabelecimento comercial. Se, contudo, o “Y” não for estabelecimento, mas for só um imóvel e a padaria resolver vender esse imóvel, esse não é um contrato de trespasse, mas um contrato de compra e venda de imóvel. IMPORTANTE!!! Estabelecimento é diferente de patrimônio. O estabelecimento integra o patrimônio, mas não significa que o estabelecimento é o patrimônio. Nem sempre! Se aquela padaria tem um estabelecimento, mas tem o patrimônio “Y” que não faz parte do estabelecimento (ações da Petrobras, terrenos, gado e etc.), tudo isso faz parte do patrimônio, mas não integra o estabelecimento. Então, não vamos confundir patrimônio com estabelecimento. IMPORTANTE!!! É CONDIÇÃO DE EFICÁCIA perante terceiros o REGISTRO do contrato de trespasse na junta comercial e a sua posterior publicação. Dispõe o art. 1.145 CC sobre a eficácia do contrato de trespasse. Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a EFICÁCIA DA ALIENAÇÃO do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Sendo assim, o empresário que quer vender o estabelecimento comercial deve pagar todas as suas dívidas perante o seus credores, ou deverá obter o consentimento destes (expresso ou tácito). IMPORTANTE!!! A legislação falimentar prevê que o trespasse irregular pode ensejar o pedido e a decretação de falência do empresário. 6.4 A SUCESSÃO EMPRESARIAL I) Responsabilidade do adquirente O art. 1.146, do Código Civil trata da sucessão empresarial. Esse artigo diz que o adquirente responde, sim, pelas dívidas anteriores, só que faz uma ressalva. Diz assim: RESPONDE DESDE QUE A DÍVIDA ESTEJA REGULARMENTE CONTABILIZADA. E se não estiver contabilizada? O adquirente não responde. Se estiver contabilizada, ele pode, inclusive, diminuir o valor do que ele iria pagar diante da dívida contabilizada que terá que assumir. Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, DESDE QUE REGULARMENTE CONTABILIZADOS, continuando o devedor primitivo SOLIDARIAMENTE obrigado pelo prazo de UM ANO, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. EXCEÇÃO!!! Essa regra do art. 1.146 não se aplica nos seguintes casos: Dívida trabalhista – Neste caso, quem assume as obrigações, mesmo que não contabilizadas, é o adquirente. Dívida tributária – Cai na regra do art. 133, do CTN. CTN Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, RESPONDE (a regra é sempre responder) PELOS TRIBUTOS, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - INTEGRALMENTE, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - SUBSIDIARIAMENTE com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Então, para toda dívida que não seja tributária ou trabalhista aplica-se a regra do art. 1.146, do Código Civil. Essa é a responsabilidade de quem comprou. Atenção!!! A responsabilidade do art. 1.146 do CC é solidária; a responsabilidade do art. 133 do CTN é integral ou subsidiária. II) Responsabilidade do alienante O alienante, nos termos do art. 1.146, responde de forma SOLIDÁRIA. A lei traz um prazo: UM ANO. O alienante responde de forma solidária pelo prazo de um ano. Importante saber como é que se conta esse prazo. Depende da dívida: Dívida VENCIDA – Neste caso, diz a lei, conta-se um ano da data da publicação. Averbado o contrato de trespasse na junta comercial, vai ter uma publicação na imprensa oficial. Então, é da data da publicação. Dívida VINCENDA – se a dívida ainda não venceu, conta-se um ano da data do vencimento. IMPORTANTÍSSIMO!!! Muita gente acha que esse prazo é de dois anos. Trespasse é diferente de transferir as cotas de uma sociedade. Se sou sócio numa sociedade e transfiro as minhas cotas, eu ainda respondo pelo prazo de 2 anos. Mas esse prazo é para a sociedade, não é para trespasse. O prazo, no caso de TRESPASSE, é de UM ANO! Art. 1.003. Parágrafo único. Até 2 (dois) anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. 6.5 CLÁUSULA DA NÃO CONCORRÊNCIA Quem vai definir se será possível ou não a concorrência é o contrato de trespasse. O contrato de trespasse vai autorizar ou não a concorrência. #E se o contrato for omisso, não fala nada a respeito de concorrência? Temos que aplicar uma outra regra que é a do art. 1.147, do Código Civil. Se eu tenho um estabelecimento, eu, alienante, vendo esse estabelecimento, e o contrato não fala nada a respeito de concorrência, o alienante NÃO pode fazer concorrência para quem comprou pelo PRAZO DE CINCO ANOS. Art. 1.147. Não havendo AUTORIZAÇÃO EXPRESSA, o alienante do estabelecimento NÃO pode fazer concorrência ao adquirente, nos CINCO ANOS subsequentes à transferência. Nada impede que as partes estipulem no contrato de trespasse prazo diverso do que diz o artigo acima. Diz o art. 1.148, do Código Civil, que haverá uma sub-rogação automática dos contratos. Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, SE NÃO TIVEREM CARÁTER PESSOAL, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. IMPORTANTE!!! A locação, o mandato são exemplos de contrato com caráter pessoal. Nesse sentido o enunciado 234 do CJF: ENUNCIADO III JORNADA 234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. O contrato de locação não tem sub-rogação automática porque tem uma regra específica, que é a Lei de Locação, a Lei 8.245/91. E lá no art. 13, da Lei de Locação, essa transferência precisa da autorização do locador. Não podemos falar de sub-rogação automática. O proprietário precisa autorizar essa cessão de locação. Além disso, o contrato de locação tem caráter pessoal (intuitu personae). Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador. § 1º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição. § 2º Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição. IMPORTANTE!!! Outros contratos, como o de trabalho e o de prestação de serviços específicos, também não se transmitem automaticamente ao adquirente do estabelecimento empresarial trespassado, uma vez que possuem CARÁTER PESSOAL no seu cumprimento. De acordo com o art. 1.149, a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente. 6.6 AVIAMENTO Segundo doutrina majoritária, o AVIAMENTO É O POTENCIAL DE LUCRATIVIDADE DO ESTABELECIMENTO. A reunião de bens, de forma organizada, gera um potencial de lucratividade, ou seja, esse potencial, que é o aviamento, é um ATRIBUTO DO ESTABELECIMENTO. Então, o estabelecimento tem um ATRIBUTO que se chama aviamento, que é seu potencial de lucratividade. O aviamento NÃO é, então, elemento integrante do estabelecimento. Ele é inerente ao estabelecimento. Não se pode vender aviamento porque atributo não se vende. #O aviamento não significa clientela? Está diretamente relacionado à clientela, mas não significa clientela. O potencial de lucratividade vai muito mais além de você definir quem é o cliente. Clientela não é elemento de estabelecimento. Não se vende a clientela. O cliente é uma mera situação de fato. É lógico que quanto maior a clientela, maior vai ser o potencial de lucratividade, de aviamento. 6.7 PONTO COMERCIAL Ponto comercial é a localização do estabelecimento empresarial. Obs. O site de determinado empresário é o seu ponto empresarial virtual. A proteção conferida ao ponto do negócio é caracterizada, basicamente, pela possibilidade de o empresário permanecer no imóvel locado mesmo contra a vontade do locador. A lei confere ao empresário locatário, quando preenchidos certos requisitos, o direito a RENOVAÇÃO COMPULSÓRIA do contrato de aluguel. A lei, então, protege o ponto através da chamada AÇÃO RENOVATÓRIA. 6.7.1 A Ação Renovatória Está prevista na própria Lei do Inquilinato, nos arts. 51 e ss. A ação renovatória tem por objetivo a renovação compulsória, obrigatória, do contrato de locação empresarial. Se o juiz julgar a ação procedente, ele vai renovar aquele contrato de locação comercial, ainda que o proprietário não concorde. O objetivo aqui não é proteger nem o proprietário e nem o locatário, mas o ponto comercial. Requisitos da ação renovatória - Para você ajuizar a ação renovatória, tem que observar os requisitos do art. 51, Esses requisitos são CUMULATIVOS. Art. 51. Nas locações de IMÓVEIS DESTINADOS AO COMÉRCIO, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, CUMULATIVAMENTE: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado POR ESCRITO e com PRAZO DETERMINADO; II - o PRAZO MÍNIMO do contrato a renovar ou a SOMA DOS PRAZOS ININTERRUPTOS dos contratos escritos seja de CINCO ANOS; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no MESMO RAMO, pelo PRAZO MÍNIMO E ININTERRUPTO DE TRÊS ANOS. Eu preciso de todos eles para ajuizar a ação renovatória. Primeiro Requisito – contrato ESCRITO e com PRAZO DETERMINADO. Se o contrato tem prazo indeterminado não cabe renovatória. Obs. contrato verbal não admite renovatória. A lei fala que o contrato tem que ser escrito! Segundo requisito – O contrato, ou a soma ininterrupta dos contratos, tem que totalizar prazo contratual mínimo de cinco anos. Eu posso ter um contrato de cinco anos, assim como posso também ter vários contratos que, se somados deem cinco anos. Terceiro requisito – É necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica nos ÚLTIMOS TRÊS ANOS. Eu posso ter um contrato de cinco anos, esse contrato pode ser escrito, mas, se nos últimos três anos de contrato eu não tenho o mesmo ramo de atividade econômica, nesse caso, não dá para falar em ação renovatória. Entretanto, a própria lei 8245 de 1991, estabelece alguns casos em que o locatário, mesmo tendo preenchido os requisitos que lhe asseguram o direito de inerência ao ponto, não terá assegurado o direito de renovação do contrato de aluguel. Seria a EXCEÇÃO DA RETOMADA. São as seguintes hipóteses. Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte: II - não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar; III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores; Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I- por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. IMPORTANTE!!! Shopping Center. O entendimento majoritário da doutrina é de que o contrato de shopping center é um contrato atípico misto (natureza jurídica). A legislação admite a propositura de ação renovatória nos contratos de locação de espaços em shopping center. CAPÍTULO III DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL 1- INTRODUÇÃO O direito de propriedade intelectual é gênero do qual são espécies: 1) O direito do inventor (propriedade industrial), ligado ao direito empresarial; 2) O direito do autor (direito autoral), situado no ramo do direito civil. Em comum entre esses direitos tem-se o fato de protegerem bens imateriais. Entretanto, o direito autoral protege a obra em si, enquanto o direito de propriedade industrial protege uma técnica. O direito de propriedade industrial é previsto constitucionalmente pelo art. 5º, XXIX da CF: XXIX - A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; A lei a que se refere o art. 5º, XXIX é a lei nº 9279/96. Esta lei protege quatro tipos de bens, como bens de propriedade industrial: Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: I - concessão de PATENTES de invenção e de modelo de utilidade; II - concessão de registro de desenho industrial; III - concessão de registro de marca; IV - repressão às falsas indicações geográficas; e V - repressão à concorrência desleal. Invenção e modelo utilidade  Protegidos por patente (I+MU). Desenho industrial e marca  Protegidos por registro. A lei de propriedade industrial brasileira segue os preceitos adotados pela Convenção da União de Paris, da qual o Brasil é signatário e membro fundador. Somos, portanto, um país unionista. O art. 3º é uma decorrência de sermos unionistas. Art. 3º Aplica-se também o disposto nesta Lei: I - ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no País por quem tenha proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil; e (princípio da propriedade) II - aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes. (princípio da assimilação) IMPORTANTE!!! A LPI considera os direitos de propriedade industrial COISAS MÓVEIS. Art. 5º Consideram-se BENS MÓVEIS, para os efeitos legais, os DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. 2- INPI – INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL Quem no Brasil concede os direitos de propriedade industrial, conferindo privilégios e garantias aos inventores e criadores em âmbito nacional, é o INPI, uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio. Por ser um ente administrativo, as decisões do INPI podem ser revistas pelo poder judiciário (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional). O STJ entende que as ações contra o INPI são de competência da justiça federal (por se tratar de autarquia federal) e devem ser ajuizadas na seção do Rio de Janeiro (sede do INPI). Entretanto, se na ação houver mais de um réu, nos termos do art. 94, §4º do CPC, é possível que o autor prefira demandar no domicílio do outro réu, e não no RJ. 3- PATENTES A patente, instrumentalizada através de carta-patente, serve para conferir proteção às invenções e ao modelo-utilidade. Lembrar!!! Patente = I+MU IMU A teor do art. 6º, §2º, a competência para requerer a patente é do: autor do invento ou modelo de utilidade, dos herdeiros ou sucessores desses, do concessionário ou daquele que o contrato de trabalho ou prestação de serviços determinar. O §3º trata do invento/MU de autoria coletiva, dizendo que a respectiva patente poderá ser requerida por todos os inventores ou por qualquer deles, isoladamente. Nesse último caso, devem ser nomeados e qualificados os demais, para que seus direitos fiquem resguardados. Art. 6º Ao autor de INVENÇÃO ou MODELO DE UTILIDADE será assegurado o direito de obter a PATENTE que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei. § 2º A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade. § 3º Quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado CONJUNTAMENTE por duas ou mais pessoas, a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeação e qualificação das demais, para ressalva dos respectivos direitos. IMPORTANTE!!! No caso de dois ou mais inventores (quando eu falo inventores eu quero me referir tanto aos inventores quanto os autores de modelo de utilidade) terem realizado o mesmo invento, de modo independente (um trabalhou no invento aqui em Vitória/ES e o outro em Rio Branco/AC, sem saber um da existência do outro) o que terá proteção é aquele que PRIMEIRO FEZ O DEPÓSITO do invento/MU no INPI, para fins de patente (e não aquele que primeiro chegou ao fim do invento ou MU). Disso decorre que o ato de concessão da patente tem EFEITO CONSTITUTIVO, ou seja, é ele quem cria a proteção, antes inexistente. Em outras palavras: a proteção só é assegurada a quem efetivamente buscar a proteção junto ao órgão competente, o INPI, e a obtiver antes dos demais interessados. Art. 7º Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o DEPÓSITO MAIS ANTIGO, independentemente das datas de invenção ou criação. Parágrafo único. A retirada de depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior. IMPORTANTE!!! Essa norma demonstra de forma clara uma das principais distinções entre o direito de propriedade industrial e o direito autoral. No direito autoral, a proteção é conferida desde o momento da criação, razão pela qual o ato de concessão tem efeito meramente declaratório. 3.1 PATENTEABILIDADE Invenção - Aquilo que não era antes conhecido. Um ato original da atividade criativa do ser humano (a lei não traz um conceito). Modelo de utilidade - disposição ou forma nova criada para algo já existente. Destina-se a melhorar o uso ou utilidade do objeto. Para que o autor da invenção ou do MU obtenha a proteção jurídica de seu invento/MU, é preciso que preencha os requisitos de patenteabilidade: novidade; atividade inventiva; aplicação industrial e licitude (ou desimpedimento). Vejamos cada um deles. Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. a) Novidade: IMPORTANTÍSSIMO!!! Tem novidade a invenção/MU que NÃO ESTÁ COMPREENDIDO NO ESTADO DA TÉCNICA. Estado da técnica é tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente. Ou seja, é novo aquilo que não era conhecido pela ciência (DP ES). b) Atividade inventiva: No que se refere à invenção, goza de atividade inventiva aquilo que, para um técnico no assunto, não decorre de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica. No que toca o modelo de utilidade, este goza de atividade inventiva quando, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou vulgar do estado da técnica (art. 14). Resumindo!!! O requisito da atividade inventiva estará preenchido quando o inventor demonstrar que aquilo é algo novo, resultado de atividade inventiva sua. A importância desse requisito está em diferenciar a invenção da mera descoberta. Quem descobre põe luz em algo que já estava ali, mas que não era visível, não cria nada. Lembrando que o direito de propriedade industrial protege a invenção, e não a descoberta. c) Aplicação industrial: É pra ver se a invenção/MU não é uma inutilidade, ou seja, se é possível de ser industrializada, se é algo útil e factível. Segundo Fábio Ulhoa, “duas são as invenções que não gozam de aplicação industrial, as INÚTEIS (por serem inservíveis) e as MUITO AVANÇADAS (por não poderem ser industrializadas no atual estágio do desenvolvimento tecnológico)”. d) Licitude (desimpedimento): Art. 18. NÃO são patenteáveis: I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, EXCETO os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais. O requisito da licitude não vem expresso no art. 8º, como os demais requisitos de patenteabilidade. Ele vem no art. 18 e diz respeito a coisas que, embora possam se enquadrar no conceito de invenção/MU, não são patenteáveis. CUIDADO!!! Não confunda as hipóteses do art. 18 com as do art. 10. No art. 10 estão listadas coisas que não são invenção nem modelo de utilidade. No art. 18 as coisas que apesar de serem invenção ou modelo de utilidade, não são patenteáveis. Art. 10. NÃO SE CONSIDERA invenção nem modelo de utilidade: I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - PROGRAMAS DE COMPUTADOR EM SI; VI - apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. IMPORTANTE!!! Patente de remédios. Recente mudança legislativa. A lei anterior excluía do seu âmbito de proteção a invenção de remédios. A LPI, contudo, não repetiu esse impedimento. De modo que OS MEDICAMENTOS SÃO PATENTEÁVEIS. Ocorre que, o art. 229-C da LPI traz um requisito especial para a concessão de patente de medicamentos, qual seja: a prévia anuência da ANVISA. Art. 229-C.  A concessão de patentes para produtos e processos farmacêuticos dependerá da prévia anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA. 3.2 PROCEDIMENTO PARA A PATENTE Obs. O procedimento está todo previsto na lei, de modo que eu só vou levantar aqui os pontos mais importantes. O art. 19 determina que o pedido de patente deve conter o requerimento, um relatório descritivo, reivindicações, desenhos (se for o caso), resumo e o comprovante de pagamento da retribuição relativa ao depósito do pedido de patente. Art. 19. O pedido de patente, nas condições estabelecidas pelo INPI, conterá: I - requerimento; II - relatório descritivo; III - reivindicações; IV - desenhos, se for o caso; V - resumo; e VI - comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito. Exame formal preliminar: Assim que o pedido é encaminhado ao INPI ele passa por um exame formal preliminar, para verificar se está devidamente instruído com os documentos exigidos pelo art. 19. Se estiver tudo certo, então o pedido é protocolizado. A data do depósito será considerada a data da apresentação do pedido e não a data do protocolo, ou seja, retroage-se no tempo. Art. 20. Apresentado o pedido, será ele submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será protocolizado, considerada a data de depósito a da sua apresentação. Obs. Esse exame formal preliminar pode detectar alguma irregularidade sanável. Sendo assim, o INPI deverá conceder o prazo de 30 dias para suprimento das irregularidades, sob pena de devolução ou arquivamento da documentação. Se o autor suprir a falha, o depósito será considerado como efetuado na data do recibo. Sigilo inicial: Feito o pedido de acordo com as formalidades legais, será o mesmo mantido em sigilo pelo prazo de 18 meses. Esse prazo serve para o autor da invenção possa organizar-se melhor para o desenvolvimento/exploração de sua criação. Como esse período de sigilo é um benefício ao inventor, ele poderá, caso queira, pedir a antecipação da publicação. Publicação: Após esse prazo de sigilo inicial, o requerimento da patente será publicado, ficando à disposição do público cópias do relatório descritivo, das reivindicações, do resumo e dos desenhos (art. 30, §2°). É pela publicação que as demais pessoas poderão tomar conhecimento do invento e, assim, oferecer eventual resistência ao requerimento. No entanto, com a publicação todos passam a ter acesso aos conhecimentos técnicos que levaram àquela invenção. Assim, muitos empresários ficam na dúvida entre registrar seu invento no INPI ou guardá-lo sobre segredo de empresa. Caso opte por registrar no INPI, o sujeito gozará de proteção legal (mas temporária) de seu invento, cabendo a ele (sujeito) fiscalizar e requerer as medidas judiciais cabíveis em decorrência do uso indevido de seu invento. Caso não registre no INPI, apenas resguardando o invento sobre o manto do segredo de empresa, não haverá publicação de nada e o invento não cairá no conhecimento alheio. Entretanto, caso outra pessoa faça a mesma invenção e a registre, azar é o de quem não registrou antes, já que a proteção é conferida àquele que primeiro depositar o pedido de registro e não ao que primeiro inventar. Requerimento de exame: Feita a publicação, para que o INPI examine de fato o pedido de patente é necessário requerimento de exame por parte do depositante ou qualquer interessado. Tal requerimento de exame deverá ser feito em um prazo de 36 meses a contar da data do depósito. O requerimento não deve ser feito apenas pelo autor do pedido, mas pode ser também feito por qualquer interessado. Ex. Empresário que vê a possibilidade de futura exploração da invenção. Obs. Nos termos do art. 33, se não for feito o requerimento de exame o pedido será arquivado. Após arquivado, pode haver pedido de desarquivamento em 60 dias. Não havendo pedido de desarquivamento, o arquivamento torna-se definitivo. Análise do pedido: Feito o requerimento de exame, o INPI passa a analisar o pedido do autor. Quando o parecer for pela não patenteabilidade, pela formulação de exigências, o depositante será intimado para manifestar-se no prazo de 90 dias (art. 36). Obs. Caso não se manifeste o pedido será definitivamente arquivado. IMPORTANTE!!! Concluída a análise, será deferido ou indeferido o pedido. De qualquer uma dessas decisões NÃO caberá recurso (arts. 212 a 215). Mas caberá ao terceiro interessado, todavia, requerer a nulidade administrativa da patente. Não custa lembrar ainda que o autor poderá também acionar o judiciário. Concessão da carta patente: Deferido o pedido e paga a retribuição correspondente, a carta patente será deferida. IMPORTANTE!!! Duração da patente: É vital ter sempre em mente que a patente não é um benefício que dura para sempre. A proteção conferida é temporária. A patente valerá pelos seguintes prazos: INVENÇÃO → 20 ANOS MODELO DE UTILIDADE → 15 ANOS Obs. Esses prazos são CONTADOS DA DATA DO DEPÓSITO DO PEDIDO. Isto é, antes de todo o procedimento (que pode levar tempo para se findar). Por esse motivo, a LPI (art. 40) estabeleceu uma garantia mínima de proteção. Garante-se os seguintes prazos mínimos: Invenção → 10 anos Modelo de Utilidade → 7 anos Para o STJ, as patentes concedidas na vigência da lei anterior, que previa o prazo máximo de 15 anos para patente de invenção, não podem ter seu prazo estendido para 20 após a vigência da LPI, uma vez que a atual LPI não pode ser aplicada retroativamente, em respeito ao ato jurídico perfeito. Efeitos da patente: Com a patente, o inventor terá o direito de exploração econômica exclusiva do invento patenteado, podendo impedir que terceiro o produza, o use, o coloque a venda, o venda etc. Obs. Cabe ao detentor da patente fiscalizar o uso indevido do invento. Terceiro de boa-fé: IMPORTANTE!!! Quando um terceiro de boa-fé, anteriormente ao depósito do pedido de patente, já explorava o objeto da patente, lhe é garantido o direito de continuar a exploração (do mesmo modo que vinha fazendo) sem ônus. (art. 45) Cessão da patente: Como os direitos de propriedade industrial são considerados BENS MÓVEIS para os efeitos legais, o titular da patente exerce sobre ela um direito patrimonial disponível. O titular da patente pode, por exemplo, ceder a patente ou mesmo o pedido da patente, isto é, pode haver cessão antes mesmo de a patente ser concedida. Licença para que terceiro explore: Existem dois tipos de licença concedida para que terceiro explore o invento que foi patenteado por outrem. a) Contrato de licença: é a forma voluntária de se conceder a licença. É feita pelo próprio titular da patente e deverá ser averbada junto ao INPI para que produza efeitos perante terceiros. Obs. Os royalties só são admitidos nos casos de licenciamento de patente, mas não nos casos de licenciamento de pedido de patente. b) Licença compulsória: é tratada pelos art. 68 e seguintes da LPI. A licença compulsória pode ser concedida por três motivos: I – Utilização abusiva/abuso de poder econômico por parte do titular da patente. Tais fatos devem ser comprovados por decisão administrativa ou judicial (licença como forma de sancionar o titular da patente. art. 68). II – Quando uma patente depender de patente anterior (um novo invento depender de um anterior – art. 70, Licença de dependência). III – Emergência nacional ou interesse público (art. 71). Nesse caso, a situação emergencial ou de interesse público deve ser declarada por ato do poder executivo federal (decreto do presidente da república), desde que o titular da patente não atenda a essa necessidade. A licença concedida nesses moldes é temporária e não exclusiva e deve respeitar os direitos do respectivo titular (indenização). IMPORTANTE!!! Esse último tipo de licença compulsória ganhou notoriedade em virtude da “quebra de patente” (na verdade o que ocorreu foi à concessão de licença compulsória) do medicamento EFAVIRENZ, que combate o HIV (decreto nº 6108, de 04/05/2007). Obs. Para a concessão da licença compulsória não basta o mero requerimento do interessado. A licença compulsória só será concedida pelo INPI após processo administrativo em que sejam asseguradas ao titular da patente o contraditório e ampla defesa. Patente de interesse da defesa nacional: Art. 75. O pedido de patente originário do Brasil cujo objeto interesse à defesa nacional será processado em caráter sigiloso e não estará sujeito às publicações previstas nesta Lei.  § 1º O INPI encaminhará o pedido, de imediato, ao órgão competente do Poder Executivo para, no prazo de 60 (sessenta) dias, manifestar-se sobre o caráter sigiloso. Decorrido o prazo sem a manifestação do órgão competente, o pedido será processado normalmente. § 2º É vedado o depósito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha sido considerado de interesse da defesa nacional, bem como qualquer divulgação do mesmo, salvo expressa autorização do órgão competente. § 3º A exploração e a cessão do pedido ou da patente de interesse da defesa nacional estão condicionadas à prévia autorização do órgão competente, assegurada indenização sempre que houver restrição dos direitos do depositante ou do titular. Retribuição anual: Art. 84. O depositante do pedido e o titular da patente estão sujeitos ao pagamento de retribuição anual, a partir do início do terceiro ano da data do depósito. § 1º O pagamento antecipado da retribuição anual será regulado pelo INPI. § 2º O pagamento deverá ser efetuado dentro dos primeiros 3 (três) meses de cada período anual, podendo, ainda, ser feito, independente de notificação, dentro dos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante pagamento de retribuição adicional. Art. 85. O disposto no artigo anterior aplica-se aos pedidos internacionais depositados em virtude de tratado em vigor no Brasil, devendo o pagamento das retribuições anuais vencidas antes da data da entrada no processamento nacional ser efetuado no prazo de 3 (três) meses dessa data. Art. 86. A falta de pagamento da retribuição anual, nos termos dos arts. 84 e 85, acarretará o arquivamento do pedido ou a extinção da patente. Extinção da patente: O art. 78 prevê as causas de extinção da patente. São elas: Art. 78. A patente extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência (20 ANOS Invenção e 15 anos MU); II - pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III - pela caducidade; IV - pela falta de pagamento da retribuição anual, nos prazos previstos no § 2º do art. 84 e no art. 87; e V - pela inobservância do disposto no art. 217. Parágrafo único. Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público. 3.3 CERTIFICADO DE ADIÇÃO DE INVENÇÃO O depositante do pedido ou o já titular de patente podem requerer certificado de adição para proteger aperfeiçoamento ou desenvolvimento do objeto da invenção, ainda que não haja atividade inventiva em relação ao desenvolvimento/aperfeiçoamento introduzido, mas desde que se trate do mesmo conceito inventivo (ou seja, deve se relacionar com a invenção anterior). É importante saber que o certificado de adição é acessório em relação à patente, seguindo o seu destino. 3.4 INVENTO REALIZADO POR EMPREGADO/PRESTADOR DE SERVIÇOS 1ª situação: Quando o invento decorre de contrato de trabalho ou resulte da natureza dos serviços prestados, o invento é de propriedade exclusiva do empregador. O empregador poderá (não é obrigatório) dar participação nos ganhos econômicos ao autor do invento. 2ª situação: Caso o invento não guarde nenhuma relação com o trabalho, nem decorra da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, pertencerá exclusivamente ao empregado (autor do invento). 3ª situação: Será de propriedade comum (empregado e empregador) quando o invento decorrer da contribuição pessoal do empregado somada a recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador. Para o STJ, o empregado pode requerer remuneração ao empregador pela sua comprovada contribuição pessoal na realização do invento, ainda que a patente não tenha sido deferida, bastando que exista mero depósito do pedido. Obs. Caso o empregado queira ceder seus direitos da patente a outrem, o empregador terá preferência para a aquisição, passando, pois, a ser titular único. As normas acima analisadas se aplicam também a: a) estagiários; b) trabalhadores autônomos; c) empresas terceirizadas; d) servidores da administração pública. 3.5 PATENTES PIPELINE (POLÊMICO) Foram permitidas pelo ordenamento jurídico pelos arts. 230 e 231 da LPI. A nossa legislação anterior não permitia a patente de produtos farmacêuticos e alimentícios. Como a atual LPI permite a patente desses produtos, aquelas pessoas que não fizeram pedido de patentes de medicamentos e alimentos no Brasil na vigência da lei anterior (ou fizeram o pedido no exterior) puderam fazer tais pedidos após a entrada em vigor da atual LPI. Aqueles que, não obstante a proibição antiga, fizeram tais pedidos, puderam convertê-los em pedidos de pipeline. IMPORTANTE!!! O STJ já decidiu alguns casos sobre o tema, entendendo pela legitimidade das regras dos arts. 230 e 231 da LPI. Nesses julgados o STJ decidiu sobre o prazo de vigência das patentes pipeline. “A proteção oferecida pelo ordenamento jurídico as patentes estrangeiras vigora “pelo prazo remanescente de proteção no pais onde foi depositado o primeiro pedido”, limitado ao período máximo de proteção concedido pela nossa legislação que é de 20 anos, a contar da data do depósito do pedido no Brasil”. (STJ) 4- DESENHO INDUSTRIAL 4.1 CONCEITO Art. 95. Considera-se DESENHO INDUSTRIAL a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. IMPORTANTE!!! A proteção ao desenho industrial se dá através do registro (assim como a marca; e diferente do modelo de utilidade e invenção que se dá através de patente). Atenção!!! Não confundir desenho industrial com obra de arte/escultura. O desenho industrial (chamarei de DI) se refere a um objeto que tem uma função utilitária e não apenas estética/decorativa. As obras de arte NÃO são protegidas pela propriedade industrial. Atenção!!! Não confundir o DI com o modelo-utilidade. O modelo-utilidade confere um melhora na funcionalidade do objeto. O DI não está preocupado em aumentar a funcionalidade do objeto; tem relação exclusivamente com a parte estética. 4.2 REQUISITOS PARA O REGISTRO DO DI São os seguintes: novidade, originalidade, aplicação industrial e licitude/desimpedimento. CUIDADO!!! Repare e não esqueça o seguinte: a diferença em relação aos requisitos de patenteabilidade é tão somente a ORIGINALIDADE que entrou no lugar da ATIVIDADE INVENTIVA. A originalidade é atingida quando o DI resultar em uma configuração visual distintiva em relação a outros objetos anteriores. Pode ser decorrente da combinação de elementos conhecidos. Obs. DI não registráveis, art. 100. Art. 100. NÃO É REGISTRÁVEL como desenho industrial: I - o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração; II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. 4.3 PROCEDIMENTO PARA O REGISTRO Segue basicamente o mesmo rito para a patente. Somente com algumas variações. Vejamos o que há de mais importante: Exame formal preliminar: é pra ver se as formalidades do requerimento foram cumpridas. Interessante notar que o INPI pode receber com pequenas irregularidades, conferindo o prazo de 05 dias para que o requerente supra as irregularidades (repare bem que esse prazo é de 30 dias no caso das patentes). Deferimento do registro: é bem simples ter o registro do DI. Basta observar o disposto no art. 100 (DI não registráveis), no art. 101 (formalidades necessárias ao pedido do registro) e art. 104 (quantidade de variações em relação a um mesmo objeto possíveis). Art. 100. Não é registrável como desenho industrial: I - o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos dignos de respeito e veneração; II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais. Art. 104. O pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único objeto, permitida uma pluralidade de variações, desde que se destinem ao mesmo propósito e guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante, limitado cada pedido ao máximo de 20 (vinte) variações. Parágrafo único. O desenho deverá representar clara e suficientemente o objeto e suas variações, se houver, de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto. Prazo: vige por 10 ANOS, contados da data do depósito. IMPORTANTE!!! PRORROGAÇÕES. São possíveis prorrogações por TRÊS PERÍODOS SUCESSIVOS DE 05 ANOS CADA. O requerimento de prorrogação deve ser feito durante o último ano de vigência do registro. Efeitos do registro: o titular do registro do DI tem o direito de exploração econômica exclusiva do seu objeto. Utilização por terceiro de boa-fé: é garantido ao terceiro de boa-fé que já explorava o objeto antes do pedido do registro o direito de continuar a exploração, sem ônus, na forma anterior. Nulidade de registro de desenho industrial: Art. 112. É nulo o registro concedido em desacordo com as disposições desta Lei. O processo de nulidade prosseguirá ainda que extinto o registro. Essa regra se explica pela produção de efeitos ex tunc da declaração de nulidade de registro. Afinal, mesmo que o registro já tenha sido extinto, ele com certeza produziu efeitos relevantes enquanto esteve vigente, e esses efeitos, se o registro era nulo, devem ser anulados também. Instaurado o processo administrativo de nulidade, haverá contraditório e ampla defesa. Retribuição quinquenal: o titular do DI também terá que pagar ao INPI uma determinada quantia. No entanto, enquanto o titular da patente se obriga ao pagamento de uma retribuição anual, o titular do registro do DI se obriga ao pagamento de uma retribuição quinquenal. Extinção do registro: art. 119 LPI. Art. 119. O registro extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência; II - pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III - pela falta de pagamento da retribuição prevista nos arts. 108 e 120; ou IV - pela inobservância do disposto no art. 217. 5- MARCA A MARCA também é um bem de propriedade industrial que é PROTEGIDO POR REGISTRO. Marca são os sinais distintivos visualmente perceptíveis. Trata-se de um sinal aposto a um produto ou indicativo de um serviço, destinado a diferenciá-los dos demais. IMPORTANTE!!! Como a marca serve justamente para diferenciar determinado produto, não se admite o registro de expressões genéricas que não sirvam para distinguir um produto ou serviço de outro (art. 124, VI). A marca deve ser, portanto, individualizadora do produto ou serviço que identifica, para que possa distingui-lo dos demais. Já decidiu o STJ, é inadmissível o registro como marca de uma expressão comum ou corrente. Para o STJ, o termo “Brasil”, principal elemento do nome empresarial é, contudo, vocábulo de uso comum, podendo, em função de seu caráter genérico, ser objeto de registro de marca até mesmo por empresas que atuem no mesmo ramo comercial, pois carece da proteção firmada nos termos do art. 124, V da lei 9279/96. E sobre a vedação do inciso V do art. 124 da LPI, que impede registro de marca que colida com nome empresarial. O STJ já decidiu que, sendo distintos os ramos de atividade, podem a marca e o nome empresarial conviverem. Art. 124. Não são registráveis como marca: V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos; IMPORTANTE!!! O próprio conceito de marca (art. 122), como sendo um sinal VISUALMENTE perceptivo indica que o Brasil NÃO previu a possibilidade de marca sonora ou olfativa. Ex. Não se pode registrar o “plim plim” da globo. 5.1 ESPÉCIES DE MARCA O art. 123 da LPI distingue três espécies de marca. Marca de produto ou serviço: usada para identificar e distinguir produto ou serviço de um outro semelhante ou idêntico. É a espécie mais comum de marca (é a marca mesmo, do dia a dia – registrada pelo próprio empresário que irá utiliza-la). Marca de certificação: usada para atestar a conformidade de determinado produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas (registrada por um ente certificador). Marca coletiva: usada para identificar produtos ou serviços provenientes de membros de uma determinada entidade. Atesta a proveniência de determinado produto ou serviço (registrada pela entidade que congrega os membros que vão usa-la). As marcas podem ser: I) Nominativas: constituídas por palavras ou números ou ambos (Ex. nike, shop 126). II) Figurativas: constituídas por desenhos, símbolos ou figuras que representam uma configuração gráfica decorativa, incomum, não-usual. III) Mistas: combinam os dois tipos acima (nomes + símbolos) IV) Tridimensionais: é novidade da lei. É a constituição plástica do produto. (Ex. Um vidro de perfume; uma garrafa de vodka diferente etc.). 5.2 PROCEDIMENTO DE REGISTRO DA MARCA Legitimidade: segundo o art. 128, qualquer pessoa, seja física ou jurídica, seja de direito público ou privado, pode requerer o registro da marca. Obs. O registro de marca coletiva só pode ser realizado por pessoa jurídica que represente a coletividade (§2º). Obs. O registro de marca de certificação só pode ser realizado por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado. Efeitos do registro da marca: IMPORTANTE!!! Com o registro da marca é assegurado ao seu titular à proteção de seu uso exclusivo em TODO TERRITÓRIO NACIONAL. O titular do registro da marca pode, ainda: Ceder seu registro ou pedido de registro; Licenciar seu uso; Zelar pela sua integralidade material ou reputação. IMPORTANTE!!! A proteção conferida à marca é ao mesmo tempo abrangente e restrita. Explico! Ela é abrangente em relação ao território, ou seja, vale em todo território nacional. É, entretanto, restrita em relação ao âmbito material. Desta feita, diz-se que a proteção conferida à marca se submete ao princípio da especialidade/especificidade. Atenção!!! Princípio da especialidade/especificidade. A proteção jurídica conferida é RESTRITA AO RAMO DE ATIVIDADE em que seu titular atua. Para o STJ é fundamental, para que incida a regra de proteção à marca registrada, que exista a possibilidade de confusão entre consumidores (isso é uma decorrência do princípio da especialidade). A proteção à marca visa impedir a concorrência desleal, no intuito de evitar que o consumidor adquira um determinado produto pensando ser outro. Para a tutela da marca basta a possibilidade de confusão, não se exigindo prova de efetivo engano por parte de consumidores específicos. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO!!! MARCA DE ALTO RENOME tem proteção em todos os ramos (a marca de alto renome é uma exceção ao princípio da especialidade). Para o STJ, é irrelevante para a proteção das marcas de alto renome a discussão a respeito da impossibilidade de confusão pelo consumidor na aquisição de produtos ou serviços. Para se conceder essa proteção específica prevista no art. 125, é necessário procedimento junto ao INPI, reconhecendo a marca como sendo de alto renome. Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de ALTO RENOME será assegurada proteção especial, em TODOS OS RAMOS DE ATIVIDADE. Atenção!!! Não confundir marca de alto renome com marca notoriamente conhecida. Marca de alto renome  goza de proteção em qualquer ramo de atividade. Marca notoriamente conhecida  goza de proteção em seu ramo de atividade, mas independentemente de estar previamente registrada ou depositada no Brasil. Como visto, com o registro da marca, o titular passa a ter direito ao seu uso exclusivo (naquele determinado ramo de atividade). Nesse passo, o STJ já decidiu: Prescreve em cinco anos a ação de perdas e danos pelo uso da marca comercial (súmula 143 do STJ). O uso indevido da marca pode acarretar ao infrator até mesmo condenação por danos morais, quando houver a prova da vulgarização da marca registrada que está sendo indevidamente utilizada por terceiro. Obs. Usuário anterior da marca. O usuário anterior da marca tem o chamado direito de precedência. Art. 129 § 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro. O direito de precedência deve ser exercido pelo usuário anterior da marca antes da concessão do registro dela ao usuário posterior. 5.3 PRAZO DE VIGÊNCIA O prazo de vigência do registro da marca é 10 ANOS, contados da data da concessão. IMPORTANTE!!! São possíveis sucessivas prorrogações por iguais períodos (Nº INFINITO DE PRORROGAÇÕES). Art. 133. O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos (INFINITAS). IMPORTANTE!!! Ao contrário do que ocorre com os prazos da vigência das patentes e do registro do desenho industrial, O PRAZO DE VIGÊNCIA DA MARCA SE INICIA A PARTIR DA CONCESSÃO, e não do depósito. E ao contrário do que ocorre com o prazo de vigência das patentes, mas igualmente ao que ocorre com o de vigência do registro do DI, o prazo de vigência do registro da marca é prorrogável. Enquanto o prazo de vigência do DI pode ser prorrogado por três períodos de cinco anos, o de vigência da marca pode ser prorrogado por vários períodos de dez anos sem limite. Obs. O pedido de prorrogação deve ser formulado durante o último ano de vigência do registro. Obs. Se perder o prazo, não se desespere, ainda é possível pedir a prorrogação dentro de 6 meses após o fim do registro mediante o pagamento de uma retribuição adicional. 5.4 PROTEÇÃO CONFERIDA PELO REGISTRO DA MARCA O registro da marca concedido pelo INPI assegura o seu uso exclusivo em todo território nacional, podendo ainda ceder o pedido ou pedido de registro, licenciar seu uso e zelar pela sua integridade material ou reputação. Com efeito, não obstante o titular da marca registrada tenha direito ao seu uso exclusivo em todo o território nacional: Art. 132. O TITULAR DA MARCA NÃO PODERÁ: I - impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; II - impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; III - impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 68; e IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo. 5.5 NULIDADE DO REGISTRO DE MARCA Art. 165. É nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposições desta Lei. Parágrafo único. A nulidade do registro poderá ser total ou parcial, sendo condição para a nulidade parcial o fato de a parte subsistente poder ser considerada registrável. Art. 169. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da expedição do certificado de registro. O processo de nulidade prosseguirá ainda que extinto o registro. Essa regra se faz necessária, pois os efeitos da nulidade produzem efeitos ex tunc. Será assegurada contraditório e ampla defesa as partes. O prazo para propor a ação JUDICIAL de nulidade prescreve em cinco anos. De acordo com o art. 173 LPI: Art. 173. A ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse. Parágrafo único. O juiz poderá, nos autos da ação de nulidade, determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos processuais próprios (poder geral de cautela). 5.6 EXTINÇÃO DO REGISTRO O registro da marca extingue-se pelos seguintes motivos: a) Fim do prazo de vigência (10 anos prorrogáveis infinitas vezes) b) Renúncia (pode ser total ou parcial) c) Inobservância do art. 217 (pessoa domiciliada no exterior que não mantém procurador no Brasil) d) Pela caducidade #O que gera caducidade? Ocorre caducidade se, Durante cinco anos da sua concessão o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; O uso da marca tiver sido interrompido por mais de cinco anos; Se a marca foi utilizada, durante 5 anos, com alteração significativa em relação ao que está registrado. 6- INDICAÇÕES GEOGRÁFICAS Art. 176. Constitui INDICAÇÃO GEOGRÁFICA a INDICAÇÃO DE PROCEDÊNCIA ou a DENOMINAÇÃO DE ORIGEM. Art. 177. Considera-se INDICAÇÃO DE PROCEDÊNCIA o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço. Ex. A cidade paulista de Franca é um polo produtor de calçados, razão pela qual pode ser considerada uma indicação de procedência no que se refere a esse produto especifico. Art. 178. Considera-se DENOMINAÇÃO DE ORIGEM o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos fatores naturais e humanos. Ex. A região de Champagne na França, é um local que designa produto específico cujas qualidades estão a ela diretamente associadas, razão pela qual é considerada uma denominação de origem. Obs. Art. 180 LPI. Art. 180. Quando o nome geográfico se houver tornado de uso comum, designando produto ou serviço, NÃO será considerado indicação geográfica. E de acordo com o art. 182 LPI: Art. 182. O uso da indicação geográfica é RESTRITO AOS PRODUTORES E PRESTADORES DE SERVIÇO ESTABELECIDOS NO LOCAL, exigindo-se, ainda, em relação às denominações de origem, o atendimento de requisitos de qualidade. CAPÍTULO IV DIREITO SOCIETÁRIO 1- CONCEITO E QUADRO GERAL DAS SOCIEDADES SOCIEDADES são pessoas jurídicas de direito privado, decorrentes da união de pessoas, que possuem fins econômicos, ou seja, são constituídas com a finalidade de exploração de uma atividade econômica e repartição dos lucros entre seus membros. Uma sociedade pode ser uma sociedade não personificada e pode ser também uma sociedade personificada. Sociedade não personificada – É aquela que não possui personalidade jurídica. São as seguintes: a) Sociedade em comum (não tem registro) b) Sociedade em conta de participação Sociedade personificada – É aquela que possui personalidade jurídica. 1.1 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS As sociedades não personificadas podem eventualmente desenvolver atividades civis, não empresariais, ou seja, podem ser sociedades simples ou empresárias. E vale lembrar que a personalidade jurídica se inicia com o registro. Lembrar!!! Para as sociedades empresárias, o registro é mera condição de regularidade. Tem caráter declaratório e não constitutivo (caso de quem exerce atividade rural). 1.1.1 Sociedade em comum Quando uma sociedade NÃO TEM REGISTRO, ela se chama SOCIEDADE EM COMUM. Se tem contrato, se não tem, não importa. Pelo fato de não ter sido levada a registro, vai ser chamada de sociedade em comum. Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. Na sociedade em comum, a responsabilidade do sócio será ilimitada. IMPORTANTE!!! Sociedade em comum, sociedade de fato e sociedade irregular são categorias distintas. Sociedade de fato é a sociedade sem contrato escrito que já esta exercendo suas atividades sem indícios de que seus sócios irão regularizá-la. Sociedade em comum é a sociedade contratual em formação, aquela que tem contrato escrito e que esta realizando os atos preparatórios para seu registro. E sociedade irregular é a sociedade com contrato escrito e registrado, que já iniciou suas atividades, mas que apresenta irregularidade superveniente ao registro. Prova da existência da SOCIEDADE EM COMUM Atenção!!! Os terceiros, nas demandas judiciais que eventualmente necessitarem propor contra essa sociedade, podem prova-la por qualquer meio de prova. Mas se quem precisa provar são os sócios, só se admite a prova por escrito. IMPORTANTE!!! Não importa o tipo societário, pode ser limitada, sociedade anônima, em nome coletivo, em comandita simples, não importa! A responsabilidade que UM SÓCIO TEM PERANTE A SOCIEDADE, perante a pessoa jurídica, SEMPRE será SUBSIDIÁRIA (regra geral). O sócio tem o chamado benefício de ordem. O beneficio de ordem traz uma ordem que deve ser seguida: primeiro devem ser perseguidos os bens da sociedade e só depois os dos sócios. Então, se uma sociedade tem uma dívida, primeiro responderá por essas dívidas, os bens sociais, os bens da sociedade. Se esses bens não são suficientes para saldar o passivo e que, então, devem ser perseguidos os bens dos sócios. É a regra de responsabilidade subsidiária. Isso está no art. 1.024, do Código Civil: Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Na sociedade em comum, também vale essa regra de primeiro virem os bens da sociedade e depois os bens dos sócios. Lembrar!!! O empresário individual (que não é sociedade) responde direta e ilimitadamente perante os credores. Empresário individual não é sociedade. IMPORTANTE!!! Mas é importante lembrar que a regra da responsabilidade subsidiária é entre sócio e sociedade. A responsabilidade que o sócio tem perante os demais sócios é uma responsabilidade solidária. Isso significa que se uma pessoa jurídica (sociedade em comum) tem três sócios, se os bens da sociedade não são suficientes para saldar a dívida, não será preciso respeitar a proporcionalidade das cotas dos sócios (se um tem 20, outro 30 e o outro 50). Eu posso cobrar a totalidade da dívida de apenas um deles porque, entre eles a responsabilidade vai ser solidária. IMPORTANTE!!! Aquele sócio que contratou pela sociedade não pode alegar benefício de ordem. O que fez um contrato de locação, um financiamento, um contrato de prestação de serviço, um leasing, por exemplo. Só podem alegar benefício de ordem, os demais sócios. Dispõe o art. 990 CC: Art. 990. Todos os sócios respondem SOLIDÁRIA e ILIMITADAMENTE pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. Lembrando, só não terá esse benefício, o sócio que contratou pela sociedade. O art. 988, do Código Civil, trata do patrimônio da sociedade em comum, chamando esse patrimônio de patrimônio especial, e diz que quem vai ser o titular desse patrimônio são os sócios da sociedade. Portanto, os sócios serão co-titulares do patrimônio especial. De fato, pode-se dizer que o patrimônio social da sociedade em comum é formado por todos os bens que estão diretamente afetados ao exercício da atividade constitutiva do objeto social. Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. ENUNCIADO 210 III – Art. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica. 1.1.2 Sociedade em conta de participação IMPORTANTÍSSIMO!!! A sociedade em conta de participação está regrada a partir do art. 991, do Código Civil. Art. 991. Na SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Primeira informação: É o sócio ostensivo que exerce o objeto social. A segunda informação diz que é o sócio ostensivo que vai agir em seu nome individual. A terceira informação diz que ele, sócio ostensivo, vai agir sob sua própria e exclusiva responsabilidade. Só o sócio ostensivo responde. O outro sócio, o participante, não responde perante terceiros. Obs. A sociedade em conta de participação é uma sociedade que só existe internamente, ou seja, entre os sócios. Perante terceiros, só aparece o sócio ostensivo. Então, na sociedade em conta de participação, há duas categorias de sócios; Sócio Ostensivo Sócio Participante I) Sócio ostensivo – Tem três características fundamentais. É ele quem vai exercer o objeto social – Ou seja, é ele quem explora a atividade. É ele quem vai administrar. Ele terá responsabilidade exclusiva – É ele que vai responder perante terceiros. Sócio participante não responde. Só responde o ostensivo. Ele vai agir em seu nome individual – Como a sociedade em conta de participação NÃO TEM PERSONALIDADE JURÍDICA, então, NÃO TEM NOME EMPRESARIAL. Então, tudo o que o sócio ostensivo faz, faz em favor da sociedade, mas em seu nome individual. II) Sócio participante – Quando vai falar do sócio participante, que alguns concursos ainda chamam de oculto, diz o Código Civil que ele só participa dos resultados. Obs. Art. 993 CC. Se os sócios participantes aparecerem perante terceiros em determinadas negociações, ou seja, se atuarem junto com o sócio ostensivo, responderão solidariamente com o sócio ostensivo por essa negociação. IMPORTANTE!!! A regra do art. 985, do Código Civil: Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). Essa é uma regra geral do Código Civil. Por essa regra, uma sociedade só vai adquirir personalidade jurídica, se faz o registro no órgão competente. EXCEÇÃO!!! Sociedade em conta de participação. Artigo 993, do Código Civil (que está dentro do capítulo da sociedade em conta de participação). Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro NÃO CONFERE PERSONALIDADE JURÍDICA À SOCIEDADE. IMPORTANTÍSSIMO!!! Ainda que eu leve para registrar o contrato de uma sociedade em conta de participação, ela continua sendo uma não personificada. Dispõe o art. 995 CC que salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. 1.2 SOCIEDADES PERSONIFICADAS Quanto ao OBJETO, a sociedade personificada pode ser: Sociedade empresária (art. 982, do Código Civil) Sociedade simples O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu OBJETO SOCIAL: se este for explorado com empresarialidade a sociedade será empresária; ausente a empresarialidade, ter-se-á uma sociedade simples. Lembrar!!! Sociedade em comum é aquela que não foi levada a registro (não personificada). EXCEÇÃO!!! Art. 982 Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. a) Sociedade Empresária (art. 982, do Código Civil) É aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeita a registro. Quando a sociedade (pessoa jurídica) explora, exerce uma atividade, considerada empresarial e com organização empresarial, então, ela é uma sociedade empresária. Sociedade empresária é aquela que tem organização empresarial e produção ou circulação de bens ou de serviços. b) Sociedade simples (art. 982, do Código Civil) Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); E, SIMPLES, AS DEMAIS. O método trazido pelo legislador foi o método de exclusão. Ou a sociedade é empresária ou ela será simples. “Sociedade simples é a sociedade tida por não empresária.” Ex. Atividade intelectual, literária ou artística, será uma sociedade simples. Para ser empresária precisa de organização empresarial. Não adianta eu produzir ou circular um bem ou serviço se não possuo organização, não posso ser empresário. Quanto à FORMA, a sociedade personificada pode ser: Lembrar!!! A sociedade personificada pode ser simples ou empresária. Sociedade em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples Sociedade em Comandita Por Ações – Só pode ser empresária Sociedade Anônima (S.A.) – Só pode ser empresária Sociedade Limitada Cooperativa – Só pode ser simples Art. 983. A SOCIEDADE EMPRESÁRIA deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a SOCIEDADE SIMPLES pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. A sociedade empresária DEVE ser constituída em um desses tipos societários (em nome coletivo, comandita, anônima e limitada). Já a sociedade simples, PODE constituir-se conforme um desses tipos de sociedade. Caso contrário, obedecerá às normas que lhe são próprias. IMPORTANTE!!! Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Então, as sociedades por ações serão sempre empresárias e as cooperativas, sempre simples. Vale lembrar que, a LIMITADA pode ser tanto simples quanto empresária. Rol das sociedades que podem ser tanto simples quanto empresárias: Sociedade Em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples Sociedade Limitada Rol das sociedades que podem ser simples: Sociedade Em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples Sociedade Limitada Cooperativas (só podem ser simples) Sociedade Simples Pura SOCIEDADE EMPRESÁRIA Pode ter as formas: SOCIEDADE SIMPLES Pode ter as formas: Sociedade Em Nome Coletivo Sociedade Em Nome Coletivo Sociedade Em Comandita Simples Sociedade Em Comandita Simples Sociedade Limitada Sociedade Limitada Sociedade Em Comandita Por Ações – Só pode ser empresária Sociedade Anônima (S.A.) – Só pode ser empresária Cooperativa – Só pode ser simples Sociedade Simples Simples ou Simples Pura 1.3 O REGISTRO DA SOCIEDADE PERSONIFICADA De acordo com o art. 985 do Código Civil, uma sociedade SÓ VAI ADQUIRIR PERSONALIDADE JURÍDICA DEPOIS QUE FIZER O SEU REGISTRO e o registro tem que ser feito no órgão competente. Só depois que ela faz o registro é que pode ser uma sociedade personificada (exceção a essa regra é a SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO, que, mesmo com o registro, não será personificada). Art. 1.150. O EMPRESÁRIO E A SOCIEDADE EMPRESÁRIA vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a SOCIEDADE SIMPLES ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. Se for sociedade empresária – O registro tem que ser feito na Junta Comercial Se for sociedade simples – O registro tem que ser feito no Registro Civil de Pessoa Jurídica, que é o famoso Cartório. Duas EXCEÇÕES a essa regra: 1ª Exceção: Sociedade de advogados. A sociedade de advogados é SIMPLES. E o registro não é no cartório. O registro tem que ser feito na OAB. Lá é que você faz o registro da sociedade de advogados. Só com o registro na OAB que a sociedade de advogados adquire personalidade jurídica. 2ª Exceção: Cooperativa. Em que pese ser sociedade simples, tem que ser registrada na junta comercial. A Lei 8.934/94, no seu art. 32, diz que a cooperativa tem que ter registro na junta comercial. 2- CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES PERSONIFICADAS EMPRESARIAIS 2.1 SOCIEDADE DE PESSOA ou SOCIEDADE DE CAPITAL A sociedade pode ser uma sociedade de pessoa ou uma sociedade de capital. Critério: Leva em conta o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios. Sociedade de pessoa é aquela que os atributos, as características subjetivas dos sócios, as suas qualificações, são indispensáveis para o desenvolvimento da sociedade. Então, uma sociedade que tem por objeto a prestação de serviços de informática, se o sócio é um sócio que é o responsável técnico por aquilo, o conhecimento da atividade depende do sócio, trata-se de uma sociedade de pessoa. Quando as características subjetivas do sócio não são relevantes para o desenvolvimento da atividade, o que importa é o capital que o sócio está investindo na sociedade, pouco importa suas qualificações. O mais relevante é o capital investido pelo sócio na sociedade. Nesse caso, temos uma sociedade de capital. 2.2 SOCIEDADE CONTRATUAL ou SOCIEDADE INSTITUCIONAL Ou a sociedade é contratual ou é institucional. Critério: Regime de Constituição e dissolução do vínculo societário. Quando o ato constitutivo, que vai constituir a pessoa jurídica, é o contrato social, essa sociedade é contratual. Se o ato constitutivo for um estatuto social, então não é mais contratual. É uma sociedade institucional. Na sociedade contratual, que é aquela que tem contrato social, sobre esse contrato, incidirão os princípios contratuais (porque é um contrato social). A autonomia da vontade dos sócios para a constituição do vínculo societário é máxima, podendo eles disciplinar a suas relações sociais como bem entenderem, desde que não desnaturem o tipo societário. Sobre o estatuto social, como não é contrato, não incidirão princípios contratuais. O estatuto tem que observar uma lei, que é a Lei 6.404/76, Lei de S.A. A autonomia da vontade dos sócios nas sociedades institucionais é mínima, pois elas são reguladas por leis e não contratos. 2.3 SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, ILIMITADA ou MISTA A responsabilidade pode ser limitada, ilimitada ou pode ser mista. Critério: Responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais. ILimitada significa que o sócio responderá com o seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade. Responsabilidade Limitada significa que o patrimônio pessoal do sócio não responde pelas dívidas da sociedade. Responsabilidade mista ocorre quando tem sócio de responsabilidade limitada e sócio com responsabilidade ilimitada. Ex. sociedade em comandita simples. IMPORTANTE!!! A responsabilidade dos sócios é que será limitada ou ilimitada. A responsabilidade da sociedade por sua vez será sempre ILimitada. 2.4 SOCIEDADE NACIONAL ou SOCIEDADE ESTRANGEIRA IMPORTANTE!!! Pouco importa a nacionalidade do sócio para definir se ela é nacional ou não. Para uma SOCIEDADE SER NACIONAL, ela tem que atender a dois requisitos do art. 1.126, do Código Civil: Art. 1.126. É NACIONAL a sociedade ORGANIZADA DE CONFORMIDADE COM A LEI BRASILEIRA e QUE TENHA NO PAÍS A SEDE DE SUA ADMINISTRAÇÃO. Dois requisitos apenas: 1º Requisito: Tem que ser ORGANIZADA DE ACORDO COM A LEI BRASILEIRA. 2º requisito: A SEDE DA ADMINISTRAÇÃO TEM QUE SER NO PAÍS. IMPORTANTE!!! Se for organizada de acordo com a lei brasileira e a sede da administração é no País, então ela é uma sociedade nacional, pouco importa a nacionalidade dos sócios, o local de residência deles ou a origem do capital. Vai ser estrangeira quando faltar um dos dois requisitos. O art. 1.134 é IMPORTANTÍSSIMO. Fala da sociedade estrangeira e diz que não importa que tipo de atividade a sociedade estrangeira explore, ela SEMPRE vai precisar, para ser constituída no Brasil, de AUTORIZAÇÃO DO PODER EXECUTIVO E FEDERAL. Art. 1.134. A SOCIEDADE ESTRANGEIRA, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira. 2.5 SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que NÃO TENHAM CASADO no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. A intenção da norma é proibir apenas a participação dos cônjuges casados sob tais regimes numa mesma sociedade, nada impedindo, pois, que alguém casado sob o regime de comunhão universal ou separação total obrigatória contrate, sozinho, sociedade com terceiro. ENTÃO, o que se impede é a participação dos dois cônjuges quando casados num dos dois regimes em questão, numa mesma sociedade. IMPORTANTE!!! ENUNCIADO III 204 – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas APÓS a vigência do Código Civil de 2002. 2.6 SOCIEDADE UNIPESSOAL O Brasil não admite a constituição de sociedade unipessoal. Em nosso ordenamento jurídico, A PLURALIDADE DE SÓCIOS É PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA DE UMA SOCIEDADE. Lembrar!!! A EIRELI NÃO é uma sociedade unipessoal. A EIRELI não é um empresário individual e nem uma sociedade unipessoal: trata-se de uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado, que se junta às outras já existentes (art. 44 CC). Ou seja, não foi permitida a constituição de sociedade limitada unipessoal (EIRELI não é sociedade). Art. 981. Celebram contrato de sociedade as PESSOAS que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. EXCEÇÃO!!! Nosso ordenamento admite a SOCIEDADE SUBSIDIÁRIA INTEGRAL, espécie de sociedade anônima que tem como único sócio uma sociedade brasileira. Alguns doutrinadores apontam o caso de EMPRESA PÚBLICA UNIPESSOAL, na qual toda a participação societária fica concentrada em poder de uma pessoa jurídica de direito público. Não obstante seja vedada a constituição ORIGINÁRIA de sociedade limitada com apenas um sócio, nada impede que, eventualmente, uma determinada sociedade limitada fique com apenas um sócio. Ex. Morte de um sócio. Essa unipessoalidade, todavia, além de acidental é temporária, uma vez que o CC estabelece um prazo de 180 dias para que seja restabelecida a pluralidade de sócios sob pena de dissolução. 3- SOCIEDADE SIMPLES PURA (“SIMPLES SIMPLES”) SOCIEDADE SIMPLES é a sociedade que tem por objeto o exercício de ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO EMPRESARIAL (tem que ser registrada no cartório). IMPORTANTE!!! Desde que seus sócios optem pelo registro no cartório (e não na junta comercial), a sociedade cujo objeto social constitui exercício de atividade econômica rural é uma sociedade simples. A sociedade simples tem um modelo de organização básico, mas pode também se organizar segundo alguns tipos societários típicos da sociedade empresária. 3.1 CONTRATO SOCIAL A sociedade simples pura é uma sociedade contratual. Ela é constituída por meio de um contrato social e tem seu regime de dissolução previsto no CC. Esse contrato social deve ser escrito porque os sócios deverão levá-lo a registro no órgão competente, que, no caso da sociedade simples pura, é o cartório de registro civil das pessoas jurídicas. A sociedade simples pura pode ter como sócios tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas. Obs. A sociedade simples pura pode usar denominação social ou firma social. IMPORTANTE!!! Quanto ao objeto social, a sociedade simples pura, embora exerça atividade econômica e possua finalidade lucrativa, NÃO poderá explorar atividade empresarial, já que nesse caso a sociedade seria empresária, devendo registrar-se na junta comercial. O capital social deve ser sempre expresso em moeda corrente nacional, e pode compreender dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária. Capital social é o montante de contribuições dos sócios para a sociedade, a fim de que ela possa cumprir seu objeto social. 3.1.1 Subscrição e integralização das cotas Numa sociedade simples pura o capital é dividido em quotas, e todos os sócios tem o dever se subscrever parcela do capital social e de integralizar essa parcela subscrita, contribuindo efetivamente nas quotas adquiridas. Todos os sócios tem o dever de adquirir quotas da sociedade e de pagar pelas respectivas quotas. IMPORTANTE!!! O modo de integralizar as quotas pode ser feito de várias formas: com bens, dinheiro e etc. ADMITE-SE ATÉ MESMO CONTRIBUIÇÃO EM SERVIÇOS. De acordo com o art. 1.005 do CC, o sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito. Atenção!!! Dispõe o art. 1.006 CC, o sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído. Prescreve o art. 1.004 CC que, os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Ao sócio que está em mora quanto a integralização de sua quota dá-se o nome de remisso. E nos termos do paragrafo único do art. 1.004, “verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.” CC Art. 1031 § 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. 3.1.2 Administração da Sociedade As sociedades atuam por intermédio de seus respectivos administradores, que são seus legítimos representantes legais (teoria da representação); ou, como preferem alguns, seus presentantes legais (teoria orgânica). IMPORTANTE!!! A sociedade simples pura NÃO pode ser ADMINISTRADA por pessoa jurídica, somente por pessoas naturais. Mas pode ter como sócio pessoa jurídica. Lembrar!!! SOCIEDADE SIMPLES PURA não pode ser administrada por pessoa jurídica (mas pode ter PJ como sócia) e o capital pode ser integralizado por serviços. Na SOCIEDADE LIMITADA, porém, não se admite a contribuição em serviços. A atividade do administrador é personalíssima. O máximo que se permite é a delegação de certas atividades a mandatário. O contrato social deve designar os administradores e estabelecer seus poderes e atribuições. Caso o contrato social não designe expressamente seus administradores, aplica-se o art. 1013 CC. Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. Prevê ainda o art. 1.014 CC: Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave. Os sócios podem designar o administrador em ato separado, não sendo obrigatória a designação no contrato social. Mas é imprescindível a averbação do ato no órgão de registro da sociedade. A diferença entre administrador nomeado no contrato social e o administrador nomeado em ato separado está no art. 1.019 CC (revogabilidade ou não dos poderes). Art. 1.019. São IRREVOGÁVEIS os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. Parágrafo único. São REVOGÁVEIS, A QUALQUER TEMPO, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio. IMPORTANTÍSSIMO!!! Em princípio a sociedade responde por todos os atos de seus administradores. E em razão da TEORIA DA APARÊNCIA, a sociedade, em regra, responde, inclusive, pelos atos com excesso de poderes praticados pelo administrador. Somente em situações excepcionais o excesso do administrador afastará a responsabilidade da sociedade pelos seus atos (art. 1.015 incisos I, II e III). Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade (TEORIA ULTRA VIRES). I- Feito o registro, presume-se que os terceiros sabiam da limitação de poderes. Com efeito, ou eles efetivamente sabiam, ou deveriam saber. II- Nesse caso, a limitação não foi, por algum motivo, registrada no órgão competente. Caberá a sociedade, nesse caso específico, provar que o terceiro conhecia a limitação, a despeito de ela não ter sido, como deveria, registrada no cartório. III- Trata o inciso em comento da chamada TEORIA “ULTRA VIRES”. Segundo essa teoria, se o administrador celebra contrato assumindo obrigações, em nome da sociedade, em OPERAÇÕES EVIDENTEMENTE ESTRANHAS AO SEU OBJETO SOCIAL, presume-se que houve excesso de poderes. Entende-se que bastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidade entre a relação jurídica travada com determinada sociedade e o seu objeto social. Por outro lado, prescreve o art. 1.016 CC: Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. 3.1.3 Distribuição dos Resultados Da mesma forma que os sócios devem contribuir para a formação do capital, é também requisito especial de validade do contrato a garantia de que todos eles participem dos resultados sociais. Vale lembrar também, que os sócios devem dividir não apenas os lucros, mas também eventuais prejuízos. IMPORTANTE!!! É vedada a chamada cláusula leonina, a qual, se existente, será nula de pleno direito. Art. 1.008. É NULA a estipulação contratual que EXCLUA QUALQUER SÓCIO DE PARTICIPAR DOS LUCROS E DAS PERDAS. Os sócios podem estipular a forma de como será feita a distribuição dos lucros da sociedade. Todavia, se o contrato social for omisso, aplica-se o art. 1.007 CC. Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. 3.1.4 Responsabilidade dos Sócios A sociedade simples pura é uma pessoa jurídica, possuindo assim personalidade jurídica. Dessa forma, ela responde pelas suas obrigações com seus bens sociais (princípio da autonomia patrimonial). Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Lembrar!!! Empresário individual não é pessoa jurídica e responde direta e ilimitadamente com seus bens. IMPORTANTE!!! Mas por se tratar de uma sociedade contratual, a responsabilidade dos sócios, quanto às obrigações sociais, é ILIMITADA, ou seja, caso os bens sociais não sejam suficientes para saldar o passivo da sociedade, os credores poderão executar o restante da dívida no patrimônio dos sócios. Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária. Por fim dispõe o art. 1.025 CC: Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, NÃO se exime das dívidas sociais anteriores à admissão. 3.1.5 Alteração do Contrato Social O contrato social não é imutável, podendo ser alterado conforme a vontade do sócio. Caso a alteração do contrato social seja referente a alguma matéria relacionada no art. 997 CC, esta dependerá de aprovação unânime. Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. Por outro lado, segundo o art. 999 CC: Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. 3.1.6 Direitos e Deveres dos Sócios Dispõe o art. 1001 CC: Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais. Dentre as principais obrigações dos sócios, podemos destacar a de contribuir para a formação do capital social, subscrevendo e integralizando suas respectivas quotas, e a de participar nos resultados sociais. De acordo com o art. 1.003 CC: Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. IMPORTANTE!!! Art. 1003 Parágrafo único. Até DOIS ANOS depois de averbada a modificação do contrato, RESPONDE O CEDENTE SOLIDARIAMENTE COM O CESSIONÁRIO, perante a sociedade e terceiros, PELAS OBRIGAÇÕES QUE TINHA COMO SÓCIO (diferente do TRESPASSE que prevê responsabilidade de UM ANO). Resumindo!!! Prazo para responsabilidade: Trespasse: 1 ano Cessão de quotas: 2 anos Atenção!!! Lembrar aspectos da sucessão empresarial. I) Responsabilidade do adquirente O art. 1.146, do Código Civil trata da sucessão empresarial. Esse artigo diz que o adquirente responde, sim, pelas dívidas anteriores, só que faz uma ressalva. Diz assim: RESPONDE DESDE QUE A DÍVIDA ESTEJA REGULARMENTE CONTABILIZADA. E se não estiver contabilizada? O adquirente não responde. Se estiver contabilizada, ele pode, inclusive, diminuir o valor do que ele iria pagar diante da dívida contabilizada que terá que assumir. Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, DESDE QUE REGULARMENTE CONTABILIZADOS, continuando o devedor primitivo SOLIDARIAMENTE obrigado pelo prazo de UM ANO, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. EXCEÇÃO!!! Essa regra do art. 1.146 não se aplica nos seguintes casos: Dívida trabalhista – Neste caso, quem assume as obrigações, mesmo que não contabilizadas, é o adquirente. Dívida tributária – Cai na regra do art. 133, do CTN. CTN Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, RESPONDE (a regra é sempre responder) PELOS TRIBUTOS, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - INTEGRALMENTE, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - SUBSIDIARIAMENTE com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Então, para toda dívida que não seja tributária ou trabalhista aplica-se a regra do art. 1.146, do Código Civil. Essa é a responsabilidade de quem comprou. Atenção!!! A responsabilidade do art. 1.146 do CC é solidária; a responsabilidade do art. 133 do CTN é integral ou subsidiária. II) Responsabilidade do alienante O alienante, nos termos do art. 1.146, responde de forma SOLIDÁRIA. A lei traz um prazo: UM ANO. O alienante responde de forma solidária pelo prazo de um ano. Importante saber como é que se conta esse prazo. Depende da dívida: Dívida VENCIDA – Neste caso, diz a lei, conta-se um ano da data da publicação. Averbado o contrato de trespasse na junta comercial, vai ter uma publicação na imprensa oficial. Então, é da data da publicação. Dívida VINCENDA – se a dívida ainda não venceu, conta-se um ano da data do vencimento. IMPORTANTÍSSIMO!!! Muita gente acha que esse prazo é de dois anos. Trespasse é diferente de transferir as cotas de uma sociedade. Se sou sócio numa sociedade e transfiro as minhas cotas, eu ainda respondo pelo prazo de 2 anos. Mas esse prazo é para a sociedade, não é para trespasse. O prazo, no caso de TRESPASSE, é de UM ANO! Art. 1.003. Parágrafo único. Até 2 (dois) anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. 3.1.7 Deliberação dos Sócios Quando a lei ou o contrato estabelecerem que a deliberação seja feita pelos sócios, essas deliberações serão tomadas por maioria absoluta. Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por MAIORIA (ABSOLUTA) de votos, CONTADOS SEGUNDO O VALOR DAS QUOTAS DE CADA UM. § 1o Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital (não se refere ao número de sócios votantes, mas tão somente ao valor das quotas). § 2o Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz. § 3o Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto. 4- SOCIEDADE LIMITADA 4.1 CARACTERÍSTICAS E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Duas características específicas tornam a sociedade limitada uma modalidade de sociedade bem atrativa para pequenos e médios empreendedores: contratualidade e limitação da responsabilidade dos sócios. Atualmente a sociedade limitada é um modelo societário empresarial típico, regulado por um capítulo próprio do CC. Além dos 36 artigos do CC que atualmente a regulam, o próprio CC estabelece que na omissão dessas regras específicas aplicam-se subsidiariamente as normas da sociedade simples pura. Além disso, dispõe o art. 1.053 parag. único CC: Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples (aplicação SUBSIDIARIA). Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência SUPLETIVA da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. É preciso distinguir com clareza a aplicação subsidiária de regência supletiva. Em princípio, aplicam-se subsidiariamente a sociedade limitada as regras da sociedade simples. No mais, cabe ao contrato social suprir eventuais omissões da legislação. O que dispõe a norma do parágrafo único do art. 1.053, é a possibilidade de incidirem as regras da S/A nas matérias sobre as quais os sócios poderiam contratar. Só sendo possível a incidência das regras da S/A quando elas forem compatíveis com o regime contratual da sociedade limitada. Ex. Há certas regras que não podem ser aplicadas as sociedades limitadas, por exemplo, a emissão de debêntures, a abertura de capital e etc. Obs. O atual CC NÃO tem admitido a criação de quotas preferenciais nos contratos sociais das sociedades limitadas (POLÊMICO). 4.2 CONTRATO SOCIAL Dispõe o art. 1.054 CC: Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social. Obs. Muitas das observações sobre o contrato social da sociedade simples pura valem também para a sociedade limitada. Esse contrato social deve ser escrito porque os sócios deverão leva-lo a registro no órgão competente, que, no caso da sociedade limitada, é a junta comercial. A sociedade limitada pode ter como sócios tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas. A qualificação dos sócios é importante porque permite a verificação de eventuais impedimentos a participação na sociedade. Após a qualificação dos sócios, deve o contrato qualificar a própria sociedade. #Pode um impedido ou um incapaz fazer parte da sociedade limitada, a despeito do que dispõe o art. 972 CC? Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. SIM!!! Já destacamos mais de uma vez que o SÓCIO NÃO É EMPRESÁRIO, razão pela qual a regra do art. 972 CC tem como destinatário o empresário individual. Assim, o incapaz pode ser quotista da sociedade limitada, bastando que o capital social esteja totalmente integralizado e que ele não exerça poderes de administração. Lembrar!!! A sociedade limitada pode usar tanto denominação social quanto firma social (firma individual é só para empresário individual). IMPORTANTE!!! Vale lembrar, que a sociedade limitada, embora seja um tipo societário tipicamente empresarial, pode também ter por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial, caso em que ostentará a natureza de sociedade simples. Portanto, não custa repetir: caso a sociedade limitada seja empresária, o contrato social deve ser registrado na junta comercial; caso a sociedade limitada seja simples (não tem por objeto exercício de empresa) o contrato social deve ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas jurídicas. IMPORTANTE!!! A alteração do contrato social exige quórum de 3/4 do capital social. 4.3 CAPITAL SOCIAL O capital social corresponde ao montante de contribuições dos sócios para a sociedade, a fim de que ela possa cumprir seu objeto social. O capital social deve ser sempre expresso em moeda corrente nacional, e pode compreender dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária. O art. 1.081 dispõe sobre o aumento do capital social. Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato. § 1o Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares. § 2o À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057. § 3o Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia dos sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato. No que se refere a redução do capital inicial, Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato: I - depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis; II - se excessivo em relação ao objeto da sociedade. 4.4 SUBSCRIÇÃO E INTEGRALIZAÇÃO DAS QUOTAS Todos os sócios tem o dever de subscrição e integralização das quotas. Todos os sócios tem o dever de adquirir quotas da sociedade e de pagar por essas respectivas quotas, contribuindo para a formação do capital social, ainda que essa contribuição seja ínfima. A contribuição de cada sócio é condição de validade do contrato. Aplicam-se as regras da sociedade simples pura. Ex. Dinheiro ou bens, os sócios respondem pela evicção ou solvência do devedor, sócio remisso (que não integralizou suas cotas) e etc. IMPORTANTE!!! Na sociedade limitada, porém, NÃO SE ADMITE A CONTRIBUIÇÃO EM SERVIÇOS conforme previsão expressa no CC: Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. § 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. § 2O É VEDADA CONTRIBUIÇÃO QUE CONSISTA EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O art. 1056 CC não admite, em princípio, a divisão de uma quota, salvo para efeitos de transferência, caso em que se estabelecerá um condomínio de quotas. Art. 1.056. A QUOTA É INDIVISÍVEL em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte. § 1o No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido. § 2o Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização. Em suma, a quota terá mais de um dono, mas perante a sociedade, como ela é indivisível, apenas um dos condôminos poderá exercer os direitos que ela confere, o condômino-sócio. Prescreve o art. 1058 do CC: Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas. 4.5 ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE As sociedades atuam por intermédio de seus respectivos administradores, que são seus legítimos representantes legais (teoria da representação); ou, como preferem alguns, seus presentantes legais (teoria orgânica). IMPORTANTE!!! A sociedade limitada NÃO pode ser administrada por pessoa jurídica, somente por pessoas naturais (assim como as sociedades simples). Lembrar!!! As sociedades limitadas NÃO podem ser administradas por pessoas jurídicas, mas podem ter PJ como sócias (assim como as simples). As limitadas NÃO admitem a integralização do capital em serviços (diferente das simples). A atividade do administrador é personalíssima. O máximo que se permite é a delegação de certas atividades a mandatário. O contrato social deve designar os administradores e estabelecer seus poderes e atribuições. Caso o contrato social não designe expressamente seus administradores, aplica-se o art. 1013 CC. Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. Prevê ainda o art. 1.014 CC: Art. 1.014. Nos atos de COMPETÊNCIA CONJUNTA de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave. Os sócios podem designar o administrador em ato separado, não sendo obrigatória a designação no contrato social. Mas é imprescindível a averbação do ato no órgão de registro da sociedade. Atenção!!! A diferença entre administrador nomeado no contrato social e o administrador nomeado em ato separado está no art. 1.019 CC (revogabilidade ou não dos poderes). Art. 1.019. São IRREVOGÁVEIS OS PODERES do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. Parágrafo único. São REVOGÁVEIS, A QUALQUER TEMPO, OS PODERES conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio. IMPORTANTÍSSIMO!!! Em princípio a sociedade responde por todos os atos de seus administradores. E em razão da teoria da aparência, a sociedade, em regra, responde inclusive pelos atos com excesso de poderes praticados pelo administrador. Somente em situações excepcionais, o excesso do administrador afastará a responsabilidade da sociedade pelos seus atos (art. 1.015 incisos I, II e III). Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O EXCESSO POR PARTE DOS ADMINISTRADORES somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade (TEORIA ULTRA VIRES). I- Feito o registro, presume-se que os terceiros sabiam da limitação de poderes. Com efeito, ou eles efetivamente sabiam, ou deveriam saber. II- Nesse caso, a limitação não foi, por algum motivo, registrada no órgão competente. Caberá a sociedade, nesse caso especifico, provar que o terceiro conhecia a limitação, a despeito de ela não ter sido, como deveria, registrada no cartório. III- Trata o inciso em comento da chamada TEORIA “ULTRA VIRES”. Segundo essa teoria, se o administrador celebra contrato assumindo obrigações, em nome da sociedade, em OPERAÇÕES EVIDENTEMENTE ESTRANHAS AO SEU OBJETO SOCIAL, presume-se que houve excesso de poderes. Entende-se que bastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidade entre a relação jurídica travada com determinada sociedade e o seu objeto social. Por outro lado, prescreve o art. 1.016 CC: Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. IMPORTANTÍSSIMO!!! Art. 1.061.  A designação de ADMINISTRADORES NÃO SÓCIOS dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização. Sendo assim, HÁ A POSSIBILIDADE de pessoas estranhas ao quadro social administrar a sociedade, isso será possível desde que o contrato social permita. E a eleição de administradores não sócios depende do quórum citado acima (bastante expressivo). Art. 1.061.  A designação de administradores NÃO SÓCIOS dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização. Obs. De acordo com o parágrafo único do art. 1.019 do CC, são REVOGÁVEIS, A QUALQUER TEMPO, OS PODERES conferidos a SÓCIO POR ATO SEPARADO, OU A QUEM NÃO SEJA SÓCIO. Lembrar!!! Pessoa jurídica pode ser sócia da sociedade limitada, mas não pode administrá-la. 4.6 DISTRIBUIÇÃO DO RESULTADO Da mesma forma que os sócios devem contribuir para a formação do capital, é também requisito especial de validade do contrato a garantia de que todos eles participem dos resultados sociais. Vale lembrar também, que os sócios devem dividir não apenas os lucros, mas também eventuais prejuízos. IMPORTANTE!!! É vedada a chamada cláusula leonina, a qual, se existente, será nula de pleno direito. Art. 1.008. É NULA a estipulação contratual que EXCLUA QUALQUER SÓCIO DE PARTICIPAR DOS LUCROS E DAS PERDAS. Os sócios podem estipular a forma de como será feita a distribuição dos lucros da sociedade. Todavia, se o contrato social for omisso, aplica-se o art. 1.007 CC. Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. IMPORTANTE!!! A parte final do art. 1.007 CC NÃO se aplica as sociedades limitadas, já que nelas não há sócios de indústria (sócios que prestam serviços). Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. § 2O É VEDADA CONTRIBUIÇÃO QUE CONSISTA EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. 4.7 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS Dispõe o art. 1.052 CC: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é RESTRITA AO VALOR DE SUAS QUOTAS, mas todos respondem SOLIDARIAMENTE pela integralização do capital social. Em regra, os sócios não devem responder, com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas da sociedade (princípio da autonomia patrimonial). A responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade é sempre subsidiária. Importante ressaltar, que eventual responsabilidade pessoal dos sócios nas sociedades limitadas sofrerá variação conforme o capital da sociedade esteja ou não totalmente integralizado. Se o capital estiver totalmente integralizado, os sócios não deverão responder com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade. TODAVIA, SE O CAPITAL SOCIAL NÃO ESTIVER TOTALMENTE INTEGRALIZADO, OS SÓCIOS RESPONDERÃO COM SEU PATRIMÔNIO PESSOAL PELAS DIVIDAS SOCIAIS ATÉ O MONTANTE QUE FALTAR PARA SUA INTEGRALIZAÇÃO. IMPORTANTE!!! Os sócios de uma sociedade limitada são SOLIDARIAMENTE responsáveis pela integralização do capital. Razão pela qual o credor da sociedade poderá executar qualquer sócio quotista, ainda que um deles já tenha integralizado a parte que lhe cabe. Nesse caso, esse sócio terá o direito de regresso contra os demais sócios. 4.8 DELIBERAÇÕES SOCIAIS Dispõe o art. 1.071 CC: Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: I - a aprovação das contas da administração; II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado; III - a destituição dos administradores; IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; V - a modificação do contrato social; VI - a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII - o pedido de concordata (recuperação judicial). O órgão específico responsável pela tomada das deliberações sociais é a assembleia dos sócios. Obs. Nas sociedades limitadas de até 10 sócios, o regime de assembleia pode ser substituído pelo de reunião dos sócios (procedimento mais simples). Nas sociedades limitadas maiores, o regime de assembleia é imposto por lei. As deliberações sociais, desde que tomadas em conformidade com a lei ou contrato social, “vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes”. E a deliberação infringente do contrato ou da lei torna ilimitada a responsabilidade dos que expressamente a aprovaram. O quórum de instalação da assembleia está previsto no art. 1.074 CC. Art. 1.074. A assembleia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer número. O quórum de deliberação esta previsto no art. 1.076 CC. Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1o do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas: I - pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; II - pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071; III - pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada. QUORUM INSTALAÇÃO 1ª Chamada ¾ do capital social votante 2ª Chamada Qualquer número de sócios QUORUM VOTAÇÃO Regra geral Maioria absoluta Exceções Destituição de sócio nomeado no contrato social Designação de administrador não sócio (se o capital não estiver totalmente integralizado) Dissolução da sociedade com prazo determinado UNANIMIDADE Modificação do contrato social Aprovação da incorporação, fusão, dissolução ou levantamento da liquidação ¾ DO CAPITAL Designação de administrador não sócio (capital totalmente integralizado) 2/3 do CAPITAL Designação do administrador em ato separado do contrato social Destituição de administrador sócio que tenha sido designado em ato separado Destituição de administrado não sócio Expulsão do sócio minoritário Dissolução da sociedade contratada por prazo indeterminado MAIS DA METADE DO CAPITAL O CC exigiu a assembleia anual para tratar de assuntos previamente estabelecidos em lei. O CC também tratou do direito de retirada ou direito de recesso. O direito de retirada (ou de recesso) não tem nada a ver com lucro. É a possibilidade que o sócio tem de retirar-se da sociedade. Como ele pode sair de uma sociedade? Vai depender do contrato. Temos que analisar o tipo de prazo do contrato, se é contrato por prazo determinado ou indeterminado. Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de PRAZO INDETERMINADO, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de PRAZO DETERMINADO, provando judicialmente justa causa. Contrato de sociedade com prazo DETERMINADO – Só pode sair se tiver justa causa e tem que prová-la judicialmente. Contrato de sociedade com prazo INDETERMINADO – Notificação prévia de 60 dias aos demais sócios. Quando um sócio sai da sociedade, ele tem direito a receber. Diz o art. 1.031 que é necessário que se faça um balanço patrimonial especialmente levantado para esse fim. Vai ter que apurar o ativo daquela sociedade, o seu passivo. O percentual vai incidir sobre o valor encontrado nessa operação do balanço patrimonial. Então, ele não vai retirar o que investiu. Ele pode tirar mais, como pode tirar menos, como também pode não tirar nada. Tudo vai depender do balanço patrimonial especialmente levantado para esse fim. Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. § 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário. Encontrou o valor que tem que pagar para o sócio? Esse pagamento tem que ser feito em dinheiro no prazo de 90 dias. 4.9 NATUREZA PERSONALISTA OU CAPITALISTA DA SOCIEDADE LIMITADA Em razão da natureza contratual da sociedade limitada, os sócios podem conferir a ela uma natureza personalista ou capitalista. Em suma, a sociedade limitada será, portanto, considerada uma sociedade de pessoas ou de capital a depender do que os sócios estabelecerem no ato constitutivo da sociedade: o contrato social. E se o contrato social for omisso, aplica-se o art. 1.057 CC. Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, SE NÃO HOUVER OPOSIÇÃO DE TITULARES de mais de um quarto do capital social. Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes. Pode-se constatar, portanto, que na omissão do contrato social o CC deu uma feição PERSONALISTA à sociedade limitada, protegendo os sócios quanto a entrada de estranhos no quadro social. 4.10 CONSELHO FISCAL O sócio na sociedade limitada pode exercer o direito de fiscalização. O sócio pode, a qualquer tempo, exigir prestação de contas da sociedade, exigir apresentação de livros. Há uma certa flexibilidade no tocante à fiscalização. No entanto, recomenda-se que a melhor forma de o sócio fiscalizar os atos da Administração é por meio do Conselho Fiscal. O Conselho Fiscal é um órgão colegiado cuja competência é fiscalizar os atos da administração, supervisionar os atos da administração. Detalhe importante: na sociedade limitada, o conselho fiscal não é obrigatório. Ele é ÓRGÃO FACULTATIVO porque se você olhar a redação do art. 1.066, do Código Civil, você vai ver que o legislador diz que o contrato social pode instituir um conselho fiscal. Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual prevista no art. 1.078. Ele não está dizendo que deve. Na Lei de S.A, na sociedade anônima, o conselho fiscal é obrigatório. Na limitada ele é facultativo. Esse conselho fiscal tem que seguir uma composição delimitada no art. 1.066, do Código Civil. A lei diz: É facultativo na Ltda. Mínimo de três membros. Esses membros podem ser sócios ou não. Membro tem que ter domicílio no País (seja ele sócio ou não). 5.11 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA A dissolução pode ser: Dissolução parcial – A dissolução parcial ocorre quando um ou mais sócios saem da sociedade, porém, a sociedade é mantida, ela é preservada. Dissolução total – Já na dissolução total, temos a extinção da sociedade. Ela encerra suas atividades. a) Causas de DISSOLUÇÃO PARCIAL Falecimento do sócio Falência do SÓCIO – Cuidado!!! Porque não é falência da sociedade. Quando tem falência da sociedade é caso de dissolução total. Aqui, foi o sócio que faliu. Direito de retirada – Direito que o sócio tem de sair da sociedade. Exclusão de sócio – IMPORTANTÍSSIMO!!! Quando o sócio deixa de integralizar o capital social (no todo ou em parte), ele vai se chamar sócio remisso. O art. 1.004 diz que nós podemos excluí-lo. Sócio remisso pode ser excluído. Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a EXCLUSÃO DO SÓCIO REMISSO, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031. Além da regra do art. 1.004, temos também a regra do art. 1.030, caput, do Código Civil. Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído JUDICIALMENTE, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Esse artigo diz que é possível a exclusão de sócio (MAJORITÁRIO OU MINORITÁRIO) que cometeu falta grave ou teve uma incapacidade superveniente. Só que aqui é necessário que essa exclusão seja JUDICIAL. Tem que ter uma ação para excluir o sócio que praticou falta grave ou teve incapacidade superveniente. IMPORTANTE!!! Está prevista no Código Civil a exclusão por incapacidade, mas só tem pertinência essa exclusão quando se tratar de sociedade de pessoa. Se for sociedade de capital, não cabe exclusão por incapacidade superveniente. É que na sociedade de capital tanto faz se o sócio tem capacidade ou não. Não importa sua qualificação pessoal. Só importa que ele investe na sociedade. Então, em se tratando de sociedade de capital não cabe exclusão por incapacidade superveniente. O terceiro caso de exclusão você localiza no art. 1.085, do Código Civil, que trata da exclusão de SÓCIO MINORITÁRIO. Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a MAIORIA DOS SÓCIOS, representativa de MAIS DA METADE DO CAPITAL SOCIAL, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. Quem vai ser excluído na hipótese do art. 1.085 só pode ser o sócio minoritário. E vai ser excluído quando praticar ato de inegável gravidade, colocando em risco a atividade da sociedade. IMPORTANTE!!! Ele só vai poder ser excluído se o contrato social possuir uma cláusula permitindo a exclusão por justa causa. Essa exclusão é extrajudicial. O art. 1.085 diz que a exclusão se dará por uma simples alteração do contrato social. Nem precisa de ação judicial. Esses são os requisitos para a exclusão do sócio minoritário: Previsão no contrato social. Simples alteração do contrato. Ter praticado atos de inegável gravidade. Ser SÓCIO MINORITÁRIO. Decisão da maioria absoluta. Reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim. O sócio tem direito constitucional a ampla defesa e contraditório. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. Então, só posso excluir esse sócio, acusado de ter praticado atos de inegável gravidade, se ele teve a oportunidade de apresentar defesa. Eu vou ter que convocar uma assembleia exclusivamente para esse fim: excluir o sócio João. O sócio João vai ser notificado dessa assembleia, dessa reunião, em tempo hábil, para que possa comparecer e provar que não “roubou”, que nunca desviou dinheiro da sociedade. #Para a exclusão de sócio minoritário é suficiente que ele tenha praticado atos de inegável gravidade? Não. Primeiro tem que ter previsão no contrato. Sem essa cláusula só vou poder excluir judicialmente. E ainda é necessária uma assembleia ou reunião especialmente convocado para esse fim (com decisão da maioria absoluta), especialmente para exercer o direito de defesa. Liquidação da cota a pedido do credor – É mais um caso de dissolução parcial. O credor tem uma dívida junto a um devedor e precisa da cota para pagar a dívida. A sociedade liquida a cota e paga a dívida. Liquidada a cota, o sócio não mais é sócio daquela sociedade que vai ter um sócio a menos. A sociedade vai ter que pagar aquele percentual que deveria pagar para o sócio, para o credor do sócio. b) Causas de DISSOLUÇÃO TOTAL Vontade dos sócios – Não querem mais continuar com a sociedade. Decurso do prazo – No caso de a sociedade ser por prazo determinado. Encerrou o prazo, a princípio ocorre a dissolução total. Obs. Após o término do prazo, se os sócios não providenciarem a liquidação da sociedade, haverá sua prorrogação por prazo indeterminado. Falência da sociedade – Isso está no art. 1.044, do Código Civil. Quando a sociedade falir, haverá sua dissolução total. Lembrar!!! Falência da SOCIEDADE é dissolução total. Falência do SÓCIO é dissolução parcial. Unipessoalidade por mais de 180 dias – A sociedade pode ter um sócio só por no máximo 180 dias. Se passar esse prazo, é caso de dissolução total. Extinção de autorização para funcionamento – Se aquela autorização para a sociedade funcionar for extinta, também é caso de dissolução total. O art. 1.033, V, do Código Civil, diz que a extinção de autorização para funcionamento é caso de dissolução total. Importante observar o art. 1.037, do Código Civil. Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033 (que é a EXTINÇÃO DE AUTORIZAÇÃO para funcionamento), o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente. Quando tem extinção da autorização, quem tem que providenciar o encerramento da sociedade, a chamada liquidação, é a sociedade ou os sócios no prazo de 30 dias. Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subseqüentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante. Esta comunicação só pode ser oferecida depois dos 30 dias que a sociedade deveria ter feito a liquidação e não fez. Se passar o prazo de 30 dias, quem deve pedir a liquidação da sociedade, se a sociedade ou sócio não fez, é o Ministério Público. Encerrado esse prazo, é comunicada a autoridade competente e também o MP e a partir dessa comunicação, o MP tem 15 dias para pedir a liquidação da sociedade. É de competência do MP somente nessa hipótese. Nas demais, o MP nem comparece. Somente comparece quando há extinção de autorização para funcionamento. Anulação do ato constitutivo – Se o contrato social foi anulado, é caso de dissolução total. Exaurimento do objeto social - Exaurimento é fim. Exemplo: ausência de mercado. Quando a sociedade fica ausente de mercado, fim do objeto social. 5- SOCIEDADE ANÔNIMA (LEI N.º 6.404/76) 5.1 CARACTERÍSTICAS a) A S/A sempre vai ser empresária. A S/A NÃO pode ser sociedade simples. Mesmo que a S/A não explore atividade econômica de forma organizada ela será empresária e se submeterá as regras do regime jurídico empresarial. b) A S/A é uma sociedade institucional. Significa que o seu ato constitutivo é um estatuto social. Ela não tem contrato social. O que ela possui é estatuto social. c) Natureza capitalista. A S/A é sociedade de capital por excelência. Tem feição eminentemente capitalista, ou seja, nela a entrada dos sócios ao quadro social independe da anuência dos demais sócios. d) Identificação exclusiva por denominação. A S/A opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente. Portanto, a S/A jamais poderá adotar firma social, sendo obrigatório a denominação social. e) Responsabilidade limitada dos acionistas. Cada sócio responde apenas pela sua parte no capital, não assumindo, senão em situações excepcionalíssimas (desconsideração da personalidade jurídica), qualquer responsabilidade pelas dívidas da sociedade. Obs. Na sociedade limitada, os sócios além de responderem pela respectiva integralização das quotas que subscreveram, são solidariamente responsáveis pela integralização do capital social. Na S/A, os acionistas respondem tão somente pela integralização de suas ações, não havendo para eles, a previsão de responsabilidade solidária quanto a integralização de todo o capital social. 5.2 CONCEITO Sociedade anônima é a sociedade cujo capital social está dividido em ações. Então, se eu tenho uma ação de uma sociedade anônima, eu sou sócio dela porque o capital social da S/A está fracionado, dividido em ações. Nós temos duas espécies de sociedade anônima. A sociedade anônima pode ser uma companhia aberta e pode ser uma companhia fechada. No art. 4º da Lei de S/A se encontra essas definições. Art. 4º  Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. IMPORTANTE!!! Não existe companhia mista. Não tem meio termo. Ou a companhia é aberta ou é fechada. Companhia aberta – É aquela em que os valores mobiliários são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Companhia aberta é aquela em que as ações são negociadas em bolsas de valores. Companhia fechada – É aquela em que seus valores mobiliários não são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Companhia fechada é aquela em que suas ações não poderão ser negociadas na bolsa de valores. As companhias fechadas, normalmente são grupos menores, os chamados grupos familiares. Ex. São os sete irmãos que resolveram constituir um frigorífico. Se eu tenho uma ação de uma companhia fechada, eu não posso negociar na bolsa, mas não significa que eu não posso negociar as ações. O que eu não posso é negociar na bolsa. Mas eu posso negociar, passar minhas ações a qualquer pessoa, se alguém estiver interessado. Mas o que não é permitido é a negociação no mercado de valores mobiliários. Temos que saber ainda que o mercado de valores mobiliários está subdividido em: Bolsa de valores e Mercado de balcão. Bolsa de valores: Bolsas de valores são entidades privadas constituídas sob a forma de associações civis ou sociedades anônimas, tendo por membros corretoras de valores mobiliários. Conquanto sejam privadas, atuam sob a supervisão da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), pois atuam na prestação do serviço público, devendo fiscalizar seus membros (que são as corretoras) e as operações realizadas pelos mesmos. Obs. CVM. Ente estatal específico (entidade autárquica federal com qualidade de agência reguladora) com finalidade de assumir o controle e a fiscalização das operações do mercado de capitais no Brasil. O objetivo da bolsa de valores é aumentar o fluxo de negociação de valores mobiliários, sempre com uma supervisão de uma entidade autárquica (CVM). Mercado de Balcão: É toda operação realizada fora da bolsa de valores. Quando você adquire ações direto de uma instituição financeira, você está praticando mercado de balcão. É a operação ocorrida fora da bolsa de valores. IMPORTANTE!!! Diferença entre mercado primário e mercado secundário. No mercado primário, você adquire diretamente da companhia. É a operação que ocorre entre a companhia emissora (que emitiu o valor mobiliário) e o investidor. (mercado de balcão) Mercado secundário é diferente. O investidor já comprou. O acionista já tem suas ações (já é titular das ações) e vende suas ações para o investidor. Isso ocorre no mercado secundário. (bolsa de valores) #A bolsa de valores opera em qual mercado? No primário ou no secundário? Quando você compra ações, você está comprando diretamente da companhia que emitiu? Não. Você está comprando de alguém que já comprou da companhia emissora. Então, a bolsa de valores só opera no mercado secundário. Ela não opera no mercado primário. Quem opera no mercado primário é o mercado de balcão. O mercado de balcão também opera no secundário. Então: Mercado de balcão: opera no mercado primário e no secundário. Bolsa de valores: opera no mercado secundário e só nele. 5.3 CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA !!!IMPORTANTE!!! Sendo uma S/A uma sociedade institucional, e não contratual, ela se constitui não por meio de um contrato social, mas de um ATO INSTITUCIONAL ou ESTATUTÁRIO. 5.3.1. Requisitos Preliminares Eles estão todos no art. 80 da Lei de S/A. Tanto a companhia aberta quanto a fechada têm que cumprir com os requisitos preliminares. São apenas três: Art. 80. A constituição da companhia (tanto aberta quanto fechada) depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares: I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto; II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. a) Subscrição pelo menos por DUAS PESSOAS, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto (pluralidade de sócios). A S/A, na sua constituição, tem que ter a chamada pluralidade de sócios, tem que ter dois ou mais sócios na sua Constituição. Vimos que quando a sociedade tem apenas um sócio, ela é unipessoal. #A S/A pode ser unipessoal na Constituição? A princípio não. Em regra, ela tem que ter dois ou mais sócios. Mas há duas exceções, duas situações em que a sociedade anônima será unipessoal: Empresa Pública – É possível ter uma empresa pública com um acionista só, a União. Subsidiária Integral – É a sociedade prevista no art. 251, da Lei de S.A. “É o tipo de sociedade anônima que admite um único acionista que necessariamente será uma sociedade nacional.” A Transpetro, por exemplo, é uma subsidiária integral da Petrobras. Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira. Tirando esses dois casos, não há mais nenhuma hipótese. Mas lembre-se que estamos falando de constituição porque depois que a sociedade anônima já foi constituída e, portanto, já tem dois acionistas, é possível, depois da constituição, ter um acionista só. Na limitada, o prazo é de 180 dias. Na S/A, depois de constituída ela pode ser unipessoal na forma do art. 206, I, “d”: Art. 206. Dissolve-se a companhia: I - de pleno direito: d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no Art. 251; Então, o prazo é entre uma assembleia geral ordinária e outra. Nesse interregno, a sociedade pode ter um sócio só e, geralmente, essa assembleia é anual. Por isso que alguns concursos dizem que o prazo é de um ano. Tecnicamente não é isso porque pode acabar sendo por um pouco mais ou um pouco menos de um ano. Lembrar!!! Tecnicamente seria entre uma assembleia ordinária e outra. Mas geralmente o examinador coloca lá que o prazo é de um ano. Resumindo!!! Prazo em que a sociedade pode ter apenas um sócio: Sociedade limitada: 180 dias; Sociedade anônima: entre uma assembleia geral e outra (1 ano). b) Realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro. Quando vamos constituir uma S.A é obrigatório integralizar, depositar 10% em dinheiro, no ato da Constituição. EXCEÇÃO!!! Tratando-se de instituição financeira esse percentual de 10 passa para 50%. c) Depósito no Banco do Brasil ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela CVM. Tanto companhia aberta quanto fechada, ao terem a sua constituição, precisa desses três requisitos preliminares citados acima. 5.3.2. Constituição propriamente dita Aqui é diferente na companhia aberta e na companhia fechada. O tratamento é diferenciado. a) Constituição da companhia aberta A constituição da companhia aberta é a chamada de subscrição pública e também chamada de sucessiva. É uma sucessão de etapas. Temos basicamente três etapas: Registro de emissão na CVM – Se a S/A vai emitir ações, ela tem que pedir o registro dessa emissão na CVM. Quando se faz o pedido de registro, a CVM vai verificar o estatuto da S/A, se ela tem viabilidade econômica, vendo se aprova ou não o registro. Contratação de instituição financeira – Se tiver seu registro aprovado, o segundo passo é a contratação de uma instituição financeira para fazer a negociação das ações. Assembleia de fundação – A terceira etapa vai ser uma assembleia de fundação. O quórum de instalação é em primeira convocação de metade do capital inicial, e em segunda convocação de qualquer número. Para a alteração do estatuto é necessário aprovação unânime dos subscritores. Ficou claro que a companhia aberta, para ser constituída, precisa da aprovação da CVM. b) Constituição da companhia fechada A constituição da companhia fechada é um pouco diferente. A constituição propriamente dita de uma companhia fechada é chamada de subscrição particular ou também chamada de simultânea porque aqui não tem uma sucessão de etapas. É uma etapa só. Ou se faz uma escritura pública ou então se faz uma assembleia de fundação. Fica a critério dos acionistas. IMPORTANTE!!! A companhia fechada, para ser constituída, NÃO necessita de autorização da CVM. Só precisa de autorização da CVM a companhia aberta. Por isso que é comum que aquela companhia que não obteve a autorização da CVM se torne uma companhia fechada. 5.4 ÓRGÃOS DA SOCIEDADE ANÔNIMA DICA!!! Lembrar dessa regrinha: A.C e D.C, o “A” significando assembleia geral, o “C” significando conselho de administração e o “D” significando diretoria e o “C” significando conselho fiscal. São os órgãos da sociedade anônima. A.C. – Assembleia Geral Conselho de Administração D.C. – Diretoria Conselho Fiscal 5.4.1. Assembleia geral É órgão deliberativo. Não é órgão de administração. A assembleia geral, sendo órgão deliberativo está subdividida entre: Assembleia geral ordinária e Assembleia geral extraordinária. A assembleia geral ordinária tem que ser realizada anualmente e o art. 132, da Lei de S.A define qual é a competência privativa da assembleia geral ordinária. São quatro temas: Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral (ordinária) para: I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (Art. 167). a) Tomar as constas dos administradores – sempre que o assunto for esse, é objeto de deliberação na assembleia geral ordinária. b) Destinação dos lucros – também é objeto de deliberação na assembleia geral ordinária. c) Eleição (já a destituição é assembleia extraordinária) de administradores e membros do conselho fiscal. d) Aprovação da correção da expressão monetária do capital social – se se quer atualizar, corrigir o valor do capital social, isto também vai ter que ser aprovado na AGO. Todas essas alternativas estão no art. 132, da Lei de S.A. Todo e qualquer tema que não seja um desses quatro, na minha prova eu vou colocar que vai ser objeto de assembleia geral extraordinária. Exemplos: Alteração do estatuto social (não está no rol da AGO); Destituição de administrador (isso é pegadinha) – Um dos temas da AGO é a eleição, mas a destituição não está prevista no art. 132. Portanto, a destituição tem que ser objeto de assembleia geral extraordinária. A convocação dessa assembleia vai ser feita por um edital de convocação. Nesse edital de convocação serão colocadas as principais informações sobre a assembleia. São as informações essenciais como, por exemplo, a data o local onde será realizada, local, temas que serão discutidos (para que o acionista reflita anteriormente). IMPORTANTE!!! Esse edital de convocação tem que ser publicado três vezes na imprensa oficial E em jornal de grande circulação. E o conceito de jornal de grande circulação é relativo. Depende de onde está localizada a sociedade. Imprensa oficial e jornal de grande circulação. Não é “ou”. É “E”. E são três publicações. Companhia aberta: 1ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia 2ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia 3ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia Entre a data da primeira publicação e a data da realização da assembleia tem que ter um prazo mínimo de 15 dias. Se esse prazo não for observado gera a nulidade da assembleia. Eu só vou poder começar a assembleia se estiver presente quórum de instalação. Não é quórum de aprovação. É para dar início à assembleia. E o quórum de instalação é de ¼ do capital social votante (com direito de voto). Sem esse quórum de instalação não pode dar início a assembleia. Faz-se, então, uma segunda convocação e vai ter que fazer três publicações novamente, na imprensa oficial E em jornal de grande circulação, só que agora o prazo é diferente. 1ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia 2ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia 3ª Publicação – Diz que vai ter a Assembleia Só que entre a data da primeira publicação (dessa segunda convocação) e a data da realização da assembleia tem que ter prazo mínimo de oito dias. E na segunda convocação, diz a Lei de S.A que a assembleia será instalada com qualquer número de presentes. Esses são os prazos da companhia aberta. Companhia fechada – É a mesma coisa, só que os prazos são diferentes. No caso da companhia fechada, entre a data da primeira publicação e a data da realização da assembleia, tem que ter prazo mínimo de oito dias. Aí vamos ver se pode ou não instalar a assembleia, de acordo com o quórum mínimo (1/4). Se não tiver, será necessária uma segunda convocação. Tudo é feito de novo, mas aqui, entre a data da primeira publicação e a data da realização da assembleia tem que ter prazo mínimo de cinco dias. Resumindo: Companhia aberta: 1ª convocação 15 dias, e se não der quorum, 2ª convocação oito dias. Companhia fechada: 1ª convocação oito dias e se não der quorum 2ª convocação cinco dias. 5.4.2 Conselho de administração (facultativo) Merece destaque diferenciado porque ele é uma exceção naquele AC/DC. Todos os órgãos da S/A são obrigatórios, com uma única exceção: o Conselho de Administração. É órgão facultativo. Então, a regra é a de que todos os órgãos são obrigatórios, com exceção do Conselho de Administração. Mas há três situações em que o Conselho de Administração é obrigatório. A regra é ser facultativo, mas temos três casos, definidos na lei em que ele passa a ser um órgão obrigatório. Quando o Conselho de Administração é obrigatório: Quando se tratar de companhia aberta. Quando se tratar de sociedade de capital autorizado (art. 168, da Lei de S/A). Quando se tratar de sociedade de economia mista. Obs. Esse assunto muito importante para provas!!! Administração da Companhia Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria. § 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores. § 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração. Fica mais fácil de entender essa obrigatoriedade quando se entende a competência do Conselho de Administração. A competência está no art. 142. Vamos resumi-lo, traçando as principais competências: a) Fixar as diretrizes gerais da sociedade anônima – quem fixa as diretrizes, o plano estratégico da S/A é o conselho de administração. b) È quem elege e quem destitui os diretores. c) Supervisionar os atos da diretoria. Essas são as principais funções do Conselho de Administração. Quando a companhia é aberta, em que há interesse público envolvido, quando se trata de sociedade de economia mista, nessas hipóteses é imprescindível haver um conselho supervisionando os atos da diretoria. Então, além de ter uma diretoria, tem um conselho, um órgão colegiado supervisionando os atos da diretoria. Art. 142. Compete ao CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do Art. 132; V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver. #Qual é a composição do Conselho de Administração? Mínimo de três membros que, obrigatoriamente, devem ser acionistas. Você encontra isso no art. 140, da Lei de S.A. Lembrando que também têm que ser pessoa natural. Três membros (no mínimo), acionistas, pessoas naturais. 5.4.3 Diretoria Composição: mínimo de dois membros, acionistas ou não. Acionistas ou não, porém, residentes no país. Competência: Compete a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular. Então, quem pratica os atos da administração, a representação da sociedade anônima, é o diretor da sociedade anônima. Esse diretor, quando há conselho de administração, é eleito pelo conselho de administração. Quando não há conselho de administração, ele é eleito pela assembleia geral ordinária. IMPORTANTE!!! Se o examinador perguntar quais são os órgãos da S/A, a resposta será: Assembleia geral, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal. Mas e se ele perguntar quais são os órgãos de administração da S/A? Quando não há conselho, é só a diretoria que vai ser o órgão de administração. 5.4.4 Conselho fiscal O Conselho Fiscal é órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo. Art. 161. A companhia terá (obrigatório) um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas. Ele pode estar permanentemente instalado ou estar “desativado” e ser a qualquer tempo ativado a pedido de acionistas. Tem sempre que existir, seu funcionamento é que pode ser facultativo. Lembrar!!! Na limitada, o conselho fiscal é facultativo. Na S/A ele é obrigatório (mas de funcionamento facultativo). Composição: mínimo de três membros e máximo de cinco, com igual número de suplentes. Se tem três Conselheiros, tem que ter três suplentes. Se são cinco Conselheiros, tem que ser cinco suplentes. Eles podem ser acionistas, ou não, porém, residentes no país. Obs. Só vai precisar ser acionista para o conselho de administração. Para o resto pode ser tanto acionista quanto não acionista, mas residente no país. 5.5 VALORES MOBILIÁRIOS Ações Debêntures Comercial paper Bônus de subscrição e Partes beneficiárias. a) AÇÕES “Ações são frações do capital social que conferem ao seu titular direito de sócio de uma sociedade anônima.” Se eu tenho ações, sou acionista, sou sócio de uma sociedade anônima. Qual é o tipo de responsabilidade do acionista? O art. 1º da Lei de S.A diz que a responsabilidade do acionista está limitada ao preço de emissão das suas ações. Art. 1º A companhia ou sociedade Anônima terá o capital dividido em ações, e a RESPONSABILIDADE dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. IMPORTANTE!!! O sócio de uma limitada responde de acordo com suas quotas, porém, todos os sócios terão responsabilidade solidária pelo que falta para integralização do capital social. Essa solidariedade não existe na S/A. Eu respondo só pelo preço de emissão das minhas ações. As formas de integralização do capital são: em primeiro lugar, dinheiro. Numa S/A eu posso pagar a minha parte também com bens, móveis e imóveis. Há também a possibilidade de pagar com créditos, por exemplo, uma nota promissória que vai vencer daqui a um ano, uma duplicata que vence daqui a 60 dias. Então, são formas de integralização: Dinheiro Bens Créditos A legislação acionária preocupou-se em estabelecer regras relativas a responsabilidade dos acionistas que integralizam suas ações com bens ou créditos. Quanto a integralização com bens, a responsabilidade civil dos subscritores será idêntica ao do vendedor. Quanto a integralização em crédito, o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor. O acionista que não integralizar o valor das ações que subscreveu será constituído em mora, tornando-se a partir de então, acionista remisso. Contra o remisso, a companhia pode tomar duas medidas: Art. 107. Verificada a mora do acionista, a companhia pode, à sua escolha: I - promover contra o acionista, e os que com ele forem solidariamente responsáveis (artigo 108), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; ou II - mandar vender as ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista. § 1º Será havida como NÃO ESCRITA, relativamente à companhia, qualquer estipulação do estatuto ou do boletim de subscrição que exclua ou limite o exercício da opção prevista neste artigo, mas o subscritor de boa-fé terá ação, contra os responsáveis pela estipulação, para haver perdas e danos sofridos, sem prejuízo da responsabilidade penal que no caso couber. § 2º A venda será feita em leilão especial na bolsa de valores do lugar da sede social, ou, se não houver, na mais próxima, depois de publicado aviso, por 3 (três) vezes, com antecedência mínima de 3 (três) dias. Do produto da venda serão deduzidos as despesas com a operação e, se previstos no estatuto, os juros, correção monetária e multa, ficando o saldo à disposição do ex-acionista, na sede da sociedade. § 3º É facultado à companhia, mesmo após iniciada a cobrança judicial, mandar vender a ação em bolsa de valores; a companhia poderá também promover a cobrança judicial se as ações oferecidas em bolsa não encontrarem tomador, ou se o preço apurado não bastar para pagar os débitos do acionista. IMPORTANTE!!! Sociedade anônima não admite integralização com prestação de serviços (assim como na limitada). IMPORTANTE!!! Importante fazer a diferença entre capital social subscrito e o capital social integralizado. O capital SUBSCRITO corresponde ao valor com o qual os sócios prometeram contribuir para a sociedade, enquanto o capital INTEGRALIZADO corresponde ao valor que os sócios efetivamente já contribuíram. A companhia só será constituída quando o capital social tiver sido SUBSCRITO. #Qual é o valor das ações? Quanto ao valor, como as ações podem ser? Valor nominal – O valor nominal guarda relação com o capital social. Para você encontrar o valor nominal você precisa dividir o valor do capital social pelo número de ações. Se o capital social é de um milhão e há um milhão de ações, cada ação dessa sociedade terá, por valor nominal, um real. Valor patrimonial – É o patrimônio líquido dividido pelo número de ações. Contabilizando o ativo menos o passivo, se encontre um valor de dois milhões de reais, divide pelo número de ações (um milhão), teremos um valor patrimonial de dois reais. Preço de emissão – É o valor cobrado pela subscrição da ação, isto é, é o valor que tem que ser pago pelo acionista em troca das ações. É o valor que a sociedade anônima cobrou dele, acionista. Ele comprou diretamente da S/A. Valor de mercado – As ações também têm valor de mercado. É o valor pelo qual as ações são negociadas no mercado de valores mobiliários. Lembrando... Companhia aberta é aquela cujas ações podem ser negociadas no mercado de valores. E a fechada é aquela em que as ações não podem ser negociadas no mercado de valores. Com base nisso, #as ações de uma companhia fechada possuem valor de mercado? Não. Porque não podem ser negociadas no mercado de valores mobiliários. Valor econômico – Leva em conta uma perspectiva da futura rentabilidade da sociedade. Nesse caso, é necessária a realização de uma perícia técnica para se apurar a rentabilidade da sociedade e então, nós vamos apurar o valor econômico daquela ação. #Por que temos o valor nominal? Porque quando a sociedade anônima aumentar o capital social, o valor desse aumento de capital social nas ações que serão oferecidas, somando tudo, não pode ser inferior ao valor nominal. Olha o que diz o art. 13: Art. 13. É VEDADA a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal. Essa regra serve para evitar a diluição acionária. A sociedade anônima até pode emitir novas ações, e elas até podem ser com valor diferente do valor patrimonial, mas tem um limite: ela jamais pode ser inferior ao valor nominal das ações. Nós temos que saber que, quanto à espécie, as ações podem ser: Ordinárias Preferenciais De gozo ou fruição Ações ordinárias são aquelas que conferem direitos comuns ao acionista. Ex. Direito de participar dos lucros, é um direito comum, ordinário, que todo acionista tem; e direito de fiscalização. IMPORTANTÍSSIMO!!! Art. 110 da Lei de S/A diz que toda ação ordinária confere direito de voto. Art. 110. A cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembleia-geral. Se eu tenho uma ação ordinária, eu sempre vou ter o direito de votar na assembleia-geral. Não existe ação ordinária sem voto. Ações preferenciais são aquelas que trazem certa preferência. Principalmente no sentido de vantagens econômicas. Uma ação preferencial possui o que chamamos de vantagens econômicas, que são aquelas situações expressamente previstas no art. 17, da Lei de S/A. Ex. Quem tem uma ação preferencial pode receber, no mínimo, 10% mais do que aquele que tem uma ação ordinária. Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: I - em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; II - em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou III - na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II. A S/A vai conferir ao acionista várias vantagens econômicas, mas, em contrapartida, ela pede algo do acionista. O voto. A ação preferencial NÃO tem voto ou o voto é limitado. IMPORTANTÍSSIMO!!! Qual é a ação que tem direito de voto? É a ordinária. A ação preferencial não tem voto porque, em contrapartida, ela tem várias vantagens. A lei traz mecanismo de proteção para quem tem ação preferencial. É a regra do art. 111, § 1º, da Lei de S/A: Art. 111 § 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso. INTERPRETANDO*** Se o acionista deixar de receber lucros (a vantagem é justamente essa) por prazo não superior a três exercícios consecutivos (exercício = 1º de janeiro a 31/12), ele então, passa a ter direito de voto. É uma forma que a lei encontrou de “obrigar” a sociedade anônima a pagar a quem possui ações preferenciais. Quando falamos em ações preferenciais, além dessas vantagens econômicas, elas também possuem vantagens políticas. Ex. Golden share. GOLDEN SHARE: É a chamada ação de ouro. É instrumento de defesa dos interesses nacionais efetivamente relevantes, possibilitando, desta forma, a retirada do Estado da atuação direta na atividade econômica. Art. 17 § 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar. Então, o Estado vai ter direito a uma ação preferencial, de classe especial, daí ser chamada ação de ouro, de EXCLUSIVIDADE DO ENTE DESESTATIZANTE. Ele não pode transferir para mais ninguém. O ente desestatizante provoca a desestatização, transfere as ações ordinárias (com direito de voto) e não participa mais das decisões. Porém, dependendo da decisão que seja tomada, o Estado, por meio dessa ação preferencial pode VETAR a decisão tomada em assembleia-geral. Resumindo!!! Ele não participa da votação, mas pode vetar a decisão que foi tomada, desde que aquela decisão contrarie interesse público. IMPORTANTE!!! A golden share NÃO TEM VOTO, ela tem o PODER DE VETAR as decisões tomadas. IMPORTANTÍSSIMO!!! #Qual é o número máximo de AÇÕES PREFERENCIAIS SEM VOTO que uma companhia pode emitir? É o máximo de 50% do total de ações. #É obrigatória a emissão de ações preferenciais? NÃO!!! O que é obrigatória é a emissão de ação ordinária, aquela que tem direito de voto. Ação ordinária é de emissão obrigatória. Ação preferencial NÃO é de emissão obrigatória. IMPORTANTE!!! Não confundir a figura do sócio majoritário com a figura do acionista controlador. Sócio majoritário é o sócio com maior numero de ações, e acionista controlador é o sócio com maior número de ações com direito a voto e o poder de eleger a maioria dos administradores. Acionista controlador É aquela figura do art. 116, da Lei de S.A., que diz que o acionista controlador é aquele que tem o maior número de ações com direito de voto da sociedade e o poder de eleger a maioria dos administradores. Mas vale ressaltar, para ser o acionista controlador, é preciso dar as diretrizes, É PRECISO USAR DO PODER QUE POSSUI. Regra do art. 116, a alínea “b”: Art. 116. Entende-se por ACIONISTA CONTROLADOR a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a MAIORIA DOS VOTOS nas deliberações da assembleia-geral e o PODER DE ELEGER A MAIORIA DOS ADMINISTRADORES da companhia; e b) USA EFETIVAMENTE SEU PODER para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Ele tem que usar efetivamente deste poder que ele possui. Não adianta ter o poder e não usar este poder. São requisitos CUMULATIVOS. Eu preciso de todos eles: maioria de votos e usar, efetivamente, deste poder. Acordo de Acionistas IMPORTANTE!!! Nem sempre o acionista controlador está sozinho. É necessário, muitas vezes, a reunião de vários acionistas que se reúnem em bloco para ter o chamado grupo controlador. Dessa reunião em bloco, ele obtém o maior número de ações com direito de voto. Esse acordo é feito por intermédio de um contrato. Eles fazem um contrato entre eles para que haja um vínculo obrigacional entre esses acionistas. Isso se chama acordo de acionistas. O acordo de acionistas é o contrato celebrado entre os acionistas para decidir sobre os temas do art. 118. Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. Tem que haver um contrato arquivado na sede. Portanto, é importante que se tenha obrigação de voto definida no contrato chamado acordo de acionistas. IMPORTANTE!!! § 8º O presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia NÃO COMPUTARÁ O VOTO proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. IMPORTANTE!!! § 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a EXECUÇÃO ESPECÍFICA das obrigações assumidas. Ação de execução na forma do art. 461, do CPC. Execução específica do acordo. Ele assinou um contrato dizendo que vai votar. Nesse caso, o juiz supre a vontade de B e vota em A. Então, além de deixar de computar, é possível também a execução específica. E se um dos sócios que fizeram o acordo não comparecer ou se abster de votar? Ocorrendo uma dessas duas hipóteses, é possível aplicar o art. 118, § 9º: § 9º O não comparecimento à assembleia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. INTERPRETANDO*** Então, se é um acordo entre “X” e “Y” e “X” não comparece ou provoca abstenção, “Y” vota por “X”, de acordo com o que está definido no acordo de acionistas. O prejudicado votará de acordo com o estabelecido naquele contrato chamado acordo de acionistas. Os acionistas controladores estão vinculados por um contrato. Sem o acordo de acionistas, não há que se falar em bloco de controle. Resumindo!!! O acionista controlador não é só aquele que está sozinho com o maior número de ações com direito de voto. Pode ser uma reunião de acionistas vinculada por um acordo de acionistas. Obs. Ação de Gozo e Fruição. A ação de gozo e fruição está no art. 44, § 5º, da Lei de S/A, e a palavra-chave é a seguinte: “amortização”, que significa antecipação de pagamento. § 5º As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembleia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente. Quando a sociedade anônima fecha as suas portas, vai acontecer a dissolução total. Para haver a dissolução total, temos que fazer a chamada liquidação (serão arrecadados todos os bens da S/A – maquinários, equipamentos, imóveis – e, todos eles serão vendidos). O dinheiro obtido com a renda será utilizado para o pagamento dos credores. Quando sobra patrimônio depois do pagamento dos credores, essa sobra se chama “acervo”. O acervo é repartido entre os acionistas de acordo com a proporção de ações de cada um. Mas isso só vai acontecer se a S/A encerrar as suas atividades. A amortização é a ANTECIPAÇÃO DO ACERVO. Aquilo que você só deveria e teria direito de receber no final, se um dia se encerrarem as atividades. IMPORTANTE!!! Quanto à forma de transferência das ações, elas podem ser nominativas ou escriturais. Nominativas são aquelas que se transferem mediante registro levado a efeito em livro especifico escriturado pela S/A para tal finalidade. O registro no livro é condição indispensável para que se opere validamente a transferência da ação. As ações escriturais, ao contrário das ações nominativas, não possuem certificado nem exigem muita solenidade para sua transferência. b) DEBÊNTURES Se a S/A está precisando de dinheiro, ela tem duas saídas: a primeira é fazer um empréstimo bancário. A outra saída é emissão de debêntures. A debênture é um valor mobiliário. São títulos negociáveis que conferem direito de crédito contra a sociedade (a médio e longo prazo), por meio de uma escritura de emissão, de acordo com as condições estabelecidas nessa escritura ou certificado. Quem define o prazo de pagamento e qual taxa de juros será aplicada será a S/A. A diferença da debênture para o empréstimo bancário é que, no empréstimo bancário, quem define os prazos, é o banco. E na debênture, quem define os prazos e os juros é a S/A que emite a debênture. A debênture é contrato de mútuo, de empréstimo. E nesse mútuo, o mutuante é o debenturista e o mutuário é a S/A. A debênture, então, confere ao debenturista o direito a um crédito, o direito ao reembolso do valor + juros + correção. Quando você tem uma debênture, você tem um direito de crédito. Se no dia do vencimento, a companhia não te pagar aquele valor, você pode ajuizar uma ação de execução porque o art. 585, I, do CPC diz que a DEBÊNTURE é um TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. A definição de debenture esta no art. 52 da LSA. Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado. c) COMERCIAL PAPER O comercial paper tem o mesmo mecanismo da debênture, inclusive é chamado em algumas provas de nota promissória da S/A. E é a mesma coisa que debênture, com uma diferença: Há uma instrução normativa da CVM, a IN n.º 134, que estabelece o seguinte: se for uma companhia aberta, o comercial paper tem que ter prazo de reembolso de 30 a 360 dias. Tratando-se de companhia aberta, a companhia para admitir a nota promissória vai ter que pagar no prazo de 30 a 360 dias. Se for uma companhia fechada, o prazo de reembolso é de 30 a 180 dias. Então, o mecanismo é o mesmo, só que a debênture é um investimento a médio e longo prazo, ao passo que o comercial paper é a curto prazo, no máximo 1 ano. d) BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO O bônus de subscrição está na Lei de S/A no art. 75. Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados "Bônus de Subscrição". Imagine que a companhia percebe que há uma grande procura de ações no mercado. A companhia, percebendo isso, emite um título chamado bônus de subscrição. Com o bônus de subscrição você passa a ter o DIREITO DE PREFERÊNCIA. E a companhia, quando for emitir novas ações, dá preferência para quem tem o bônus de subscrição. O bônus de subscrição é um direito de preferência. Ele apresenta o título e paga pelas ações para que, então, possa ser acionista da companhia. Ele está adquirindo um direito de preferência, de ser acionista, de subscrever as ações daquela determinada S/A. e) Partes beneficiárias IMPORTANTE!!! A definição se encontra no art. 46, da Lei de S.A. Art. 46. A companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos negociáveis, sem valor nominal e ESTRANHOS AO CAPITAL SOCIAL, denominados "PARTES BENEFICIÁRIAS". Partes beneficiárias são títulos negociáveis, estranhos ao capital social (essa é a grande sacada da questão), que conferirão aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia consistente na participação dos lucros anuais durante determinado tempo. Com as partes beneficiárias se participa dos lucros anuais durante um determinado tempo. Por exemplo: participa em 2% dos lucros durante 10 anos. Dois detalhes fundamentais: esse direito de crédito é eventual. Na eventualidade da companhia receber lucros, você participa. Se a companhia não tiver lucros, você não recebe nada (negócio de risco). É o acionista que participa dos lucros. Mas como vimos, quem tem parte beneficiária também participa dos lucros. Então, ao adquirir a parte beneficiária, eu só participo dos lucros e nada mais do que isso. Não tem voto, não tem direito de preferência, não tem fiscalização, não tem nada, porque NÃO É ACIONISTA. A expressão “TÍTULO ESTRANHO AO CAPITAL SOCIAL” que determina que a o detentor de partes beneficiárias não é acionista. O detentor de partes beneficiárias participa dos lucros como acionista, porém, ele não é acionista. ELE NÃO TEM DIREITO DE SÓCIO. Ele só tem direito a participar dos lucros durante um determinado tempo. IMPORTANTE!!! Se o examinador colocar: “título negociável que confere direito a participar dos lucros”, isso é parte beneficiária? Não. Isso é uma ação. Para ser parte beneficiária, que expressão tem que aparecer na alternativa? “ESTRANHO AO CAPITAL SOCIAL”. IMPORTANTE!!! Não se admite mais partes beneficiárias para companhias abertas. Somente companhias fechadas é que podem, hoje, ter partes beneficiárias. 6- SOCIEDADE EM NOME COLETIVO A principal característica dessa sociedade é a RESPONSABILIDADE ILIMITADA dos sócios que a compõem, ou seja, esgotado o patrimônio da sociedade em nome coletivo, seus credores podem executar o restante das dívidas sociais no patrimônio pessoal dos sócios. Somente pessoas físicas podem ser sócias da sociedade em nome coletivo. Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar ENTRE SI a responsabilidade de cada um. De acordo com o parágrafo único acima citado, a limitação de responsabilidade que os sócios podem estabelecer produz efeitos somente entre eles, e não a terceiros. Perante os credores da sociedade, a responsabilidade dos sócios de uma sociedade em nome coletivo é sempre ilimitada. Ela é regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples (também é uma sociedade contratual). Observações acerca da sociedade em nome coletivo: a) Deve sempre adotar firma empresarial b) Não se admite a participação de incapazes c) Os sócios tem ampla liberdade para disciplinar suas relações sociais, desde que não desnaturem o tipo societário. d) É uma sociedade de pessoas, depende do consentimento dos demais sócios para a entrada de estranhos ao quadro social. f) A sua administração compete aos próprios sócios, não se admitindo a designação de não sócios para o desempenho de tal mister. Dispõe o art 1.043 CC: Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor. Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando: I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório. 7- SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários. O regime jurídico do sócio comanditado é o mesmo do sócio da sociedade em nome coletivo, ou seja: a) o comanditado tem que ser pessoa física; b) só o comanditado pode administrar a sociedade; c) só o nome do comanditado pode constar na firma social; e d) a responsabilidade do comanditado é ilimitada. A obrigação precípua do sócio comanditário é tão somente contribuir para a formação do capital do social, contribuição esta que pode ser feita em dinheiro ou bens – mas não em serviços, como temos enfatizados nos estudos das sociedades empresarias. Uma vez efetivada a contribuição prevista no contrato social, cumpriu sua obrigação social, não podendo os credores, em princípio, nada mais exigir dele (sua responsabilidade é limitada a esse tanto). Em contrapartida a essa limitação de responsabilidade, o art. 1.047 prescreve: Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Somente os nomes dos sócios comanditados podem constar na firma social, uma vez que eles respondem ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Além das hipóteses previstas no art. 1.033 CC, a sociedade em comandita simples se dissolve nas hipóteses do art. 1.051 CC: Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade: I - por qualquer das causas previstas no art. 1.044; II - quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração. Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.441, de 2011)  8- SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES Segundo a doutrina, a sociedade em comandita por ações é uma sociedade empresária híbrida: assim como as S/A, tem seu capital dividido por ações; e, assim como as sociedades em comandita simples, possui duas categorias distintas de sócios, uma com responsabilidade limitada e outra com responsabilidade ilimitada. Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação. Na sociedade em comandita por ações, o acionista diretor (que exerce função de administração), responde ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Havendo mais de um diretor, a lei estabelece responsabilidade solidária entre eles (diretores), depois de esgotados os bens sociais. A lei se preocupou em estabelecer a responsabilidade dos acionistas diretores após o término dos seus respectivos mandatos. 1.091 § 3o O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração. Na sociedade em comandita por ações os diretores são simplesmente nomeados no ato constitutivo (não são eleitos em assembleia geral), em decorrência disso a legislação aplica regras severas quanto a sua responsabilidade, a qual, conforme salientamos, é ilimitada. Por conta disso, o poder da assembleia geral é limitado, não tendo poder para deliberar sobre matérias que possam repercutir na responsabilidade dos acionistas diretores. De acordo com o art. 294 da LSA, “não se aplica a sociedade em comandita por ações o disposto sobre o conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição”. 9- SOCIEDADE COOPERATIVA A CF de 88 permitiu a criação de cooperativas INDEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO e vedou a interferência estatal no seu funcionamento. O CC dispôs que as cooperativas serão sempre sociedade simples, independente do seu objeto social. O art. 1.095 dispõe sobre a responsabilidade dos sócios na cooperativa: Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada. § 1o É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações. § 2o É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. 10- LIGAÇÕES SOCIETÁRIAS ou SOCIEDADES COLIGADAS As ligações societárias também são chamadas de sociedades coligadas. Estão no art. 1.097 e seguintes do Código Civil. Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes. Quando se lê a regra do art. 1.097 ele diz que as sociedades coligadas podem ser de três tipos: Sociedade Filiada – Art. 1.099 Sociedade de Simples Participação – Art. 1.100 Sociedade Controladora – Art. 1.098 10.1 SOCIEDADE FILIADA OU COLIGADA Art. 1.099. Diz-se COLIGADA OU FILIADA a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou MAIS, do capital da outra, sem controlá-la. A sociedade filiada é a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. 10.2 SOCIEDADE DE SIMPLES PARTICIPAÇÃO Art. 1.100. É de SIMPLES PARTICIPAÇÃO a sociedade de cujo capital outra sociedade possua MENOS de dez por cento do capital com direito de voto. Sociedade de simples participação é aquela de cujo capital outra sociedade possua menos de 10% com direito de voto. 10.3 SOCIEDADE CONTROLADORA Art. 1.098. É CONTROLADA: I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas. Será controladora a sociedade que tenha a maioria de votos da outra sociedade e tem o poder de eleger a maioria dos administradores da outra sociedade. 10.4 GRUPOS SOCIETÁRIOS A sociedade controladora e suas controladas podem constituir grupos de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recurso ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de empreendimento comum. Atenção!!! Cada sociedade conservará personalidade e patrimônio distintos. Será necessário estabelecer uma convenção que disciplinará os detalhes da relação entre as sociedades. A sociedade controladora deve ser brasileira. 10.5 CONSÓRCIOS Outra forma de relação entre sociedades é a constituição de consórcios para a execução de empreendimentos específicos. IMPORTANTE!!! O consórcio NÃO possui personalidade jurídica própria. Cada sociedade mantém sua personalidade jurídica autônoma. A falência de uma consorciada não se estende as demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes. 10.6 SOCIEDADE SUBSIDIÁRIA INTEGRAL O direito societário brasileiro só admite um único caso de SOCIEDADE UNIPESSOAL: trata-se da sociedade subsidiária integral, modelo específico de S/A em que todas as ações são de titularidade de um único acionista, o qual por sua vez, será sempre uma sociedade brasileira. A sociedade subsidiária integral pode ser constituída originariamente como tal, ou pode decorrer da conversão de uma companhia já existente (caso em que uma sociedade brasileira adquire todas as ações da companhia ou em caso de incorporação). 10.7 SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO Não é um novo tipo societário. É apenas uma sociedade empresária que terá objeto social único. Em alguns casos, a constituição da SPE é obrigatória. É o que ocorre nas PPPs. Nesse caso, a lei determina que, “antes de celebração do contrato, deverá ser constituída SPE, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria”. 10.8 HOLDING Quando uma sociedade é sócia de outra sociedade, atribui-se aquela a qualificação de holding. a) Holding Pura: sociedade empresária que tem por objeto social tão somente a participação em outras sociedades. b) Holding mista: tem por objeto social a participação em outras sociedades e também a exploração de outras atividades econômicas. 10.9 JOINT VENTURE É uma modalidade de cooperação entre sociedades empresárias com a finalidade de exercício de uma atividade econômica independente e com intuito lucrativo. Constitui qualquer associação de duas ou mais sociedades empresárias com o objetivo de criar ou desenvolver uma atividade econômica. Tal associação não precisa assumir forma societária com personalidade jurídica autônoma e distinta das sociedades que a formaram. 10.10 FUNDOS DE PRIVATE EQUITY E VENTURE CAPITAL Pode-se definir esses fundos de capital de risco como um investimento privado através do qual se compra participação em determinadas sociedades empresárias que ostentem possibilidades reais de crescimento e desenvolvimento posterior. Os investidores assumem participação direta nos riscos e se comprometem em alavancar o negócio com potencial de sucesso. Após a alavancagem do negócio, é comum que os investidores vendam a participação que haviam adquirido e procurem outro negócio potencialmente rentável para investir. É comum que esses investidores procurem se cercar de garantias para uma saída segura e rentável da sociedade. E um mecanismo muito usado para se atingir tal fim é o drag along, ou direito de arraste. O drag along, pode ser definido como o direito de um sócio que está vendendo suas ações de obrigar os demais sócios a também vendê-las, caso o comprador tenha feito oferta de compra de toda companhia. 10.11 RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES NO CDC SEÇÃO V Da Desconsideração da Personalidade Jurídica Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 11- OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS 11.1 TRANSFORMAÇÃO É a modificação do tipo societário. É uma limitada que se transformou em S/A (ou vice versa). #Na transformação, ocorre a extinção da pessoa jurídica? Não. Continua a mesma pessoa jurídica. Só vai mudar de roupa. Art. 1.113. O ato de transformação INDEPENDE DE DISSOLUÇÃO OU LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se. A deliberação acerca da transformação exige, em regra, votação unânime, salvo nos casos em que o ato constitutivo da sociedade transformada já contenha expressa disposição já contendo a transformação. A transformação não prejudicará e nem modificará, em qualquer caso, os direitos dos credores (afinal, apenas houve uma mudança do tipo societário, sem que haja dissolução ou liquidação da pessoa jurídica). 11.2 FUSÃO Na fusão, uma sociedade A se une com uma sociedade B, dando origem a uma nova sociedade, C. A vai ser extinta e B vai ser extinta. Fusão é a união de duas ou mais sociedades para formar SOCIEDADE NOVA, extinguindo-se as sociedades que se uniram. A nova sociedade sucederá as demais em todos os direitos e obrigações. Portanto, todas que se uniram são extintas. 11.3 INCORPORAÇÃO A sociedade A será a incorporadora. A sociedade B é a incorporada. A incorporadora vai absorver a incorporada. Significa que a incorporada vai ser extinta, mas a incorporadora não, ela continua em atividade. Não se trata de origem de uma nova sociedade. “A” permanece, acrescida de B. B é extinta e A vai ser aumentada. Não há uma nova sociedade. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Portanto, haverá extinção das sociedades incorporadas, mas não surgirá uma nova sociedade. 11.4 CISÃO A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital se parcial à versão. Resumindo!!! Cisão é a transferência de patrimônio de uma sociedade para outra. A cisão pode ser parcial ou total. DICA!!! Cisão é venda de patrimônio. Eu não estou vendendo a empresa. Estou vendendo patrimônio da empresa. Se eu estou vendendo uma parcela do patrimônio, estou fazendo uma cisão parcial e nesse caso não tem extinção. Se vender todo o patrimônio haverá extinção daquela sociedade. Só haverá extinção, se for a venda total do patrimônio. Se for apenas uma parcela do patrimônio, isso vai se chamar cisão parcial e cisão parcial não tem extinção. Obs. As sociedades que recebem os bens da sociedade cindida podem ser sociedades já existentes ou sociedades constituídas especificamente para tal operação. RESUMINDO TUDO!!! #Quais são os casos de extinção? Fusão, extinção de todas as que se uniram; incorporação, extinção da incorporada; e cisão, haverá extinção só se for cisão total. 11.5 ATUAÇÃO ECONÔMICA DO CADE O CADE é uma autarquia federal que atua na defesa da economia e nos princípios que informam a ordem econômica, notadamente o da livre concorrência. O CADE foi reestruturado pela Lei 12.528/2011 (lei do Super CADE). Dessa lei merece destaque os seguintes artigos: Art. 88.  Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, CUMULATIVAMENTE:  I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e  II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).  Art. 90.  Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:  I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;  II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;  III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou  IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.  Parágrafo único.  Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.  Sendo assim, qualquer operação societária que tenha cumulativamente (i) participação de agente econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior a 400 milhões e (ii) participação de outro agente econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil com volume igual ou superior a 30 milhões de reais deverá ser apresentado para análise do CADE. A lei antitruste atual optou por prever UM único critério (faturamento bruto anual/volume de negócios) para exigência de notificação dos atos de concentração, ao contrario da lei anterior, que também previa o critério alternativo de participação no mercado (20% do mercado). Outra novidade da nova lei é a análise PRÉVIA das operações, a lei antiga previa a possibilidade de os agentes apresentarem a sua operação até 15 dias úteis após a sua realização. O autor crítica o CADE (ele tem uma visão extremamente liberal). Entende ele que o CADE deveria ser extinto, e não reformulado com superpoderes que essa lei deu. Defende o autor que o único agente que pode realmente prejudicar a concorrência, criando cartéis, monopólios, duopólios, oligopólios e etc. e impedindo a verdadeira livre concorrência é o Estado, com seu excesso de regulamentação que cria barreiras legais intransponíveis a entradas de novos competidores nos mais variados setores da economia. 12- DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DAS SOCIEDADES Como muita coisa já foi vista durante o estudo das sociedades em espécie, daremos apenas uma olhada rápida para relembrar, devido a importância do tema. 12.1 DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS O ato de dissolução pode ser judicial ou extra judicial. Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer (AMIGÁVEL): I - o vencimento do prazo de duração, SALVO se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.  Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida JUDICIALMENTE, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - anulada a sua constituição; II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade. Obs. A falência da sociedade também acarreta a sua dissolução. E também o próprio contrato social pode prever outras hipóteses de dissolução. IMPORTANTE!!! Ocorrido o ato de dissolução da sociedade, cumpre destacar que ela não perde automaticamente a sua personalidade jurídica. O ato de dissolução deverá ser registrado na junta comercial, e a sociedade inicia sua liquidação, devendo acrescer ao seu nome empresarial a expressão em liquidação. Tratando-se de dissolução provocada pela PERDA DA AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO da sociedade, dispõe o art. 1.037 CC: Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subseqüentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante. Dissolvida a sociedade, é nomeado um liquidante. Este passa a ser, grosso modo, o administrador da sociedade em liquidação. A liquidação é conduzida com a finalidade de atingir dois objetivos básicos: a) realização do ativo; e b) satisfação do passivo. 8.1.1 Dissolução parcial das sociedades contratuais Além da dissolução total, é possível também a dissolução parcial da sociedade, que está expressamente prevista no CC em seus arts. 1.028 a 1.032. Ex. Um sócio descontente pode requerer a sua saída da sociedade e o recebimento de parte que lhe cabe no patrimônio social, preservando assim a atividade empresarial em relação aos demais. Na dissolução parcial não se nomeia liquidante, bastando à indicação de perito contábil para a apuração dos haveres. a) Penhora de quota por dívida particular de sócio Existe sociedade de pessoas e sociedade de capitais. Este critério de classificação das sociedades tem relevante importância no que diz respeito a questão da “(IM)penhorabilidade das quotas”. O CC de 2002 ADMITE a possibilidade de penhora de quotas para a garantia de dívida pessoal dos sócios. Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação. Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, PODE O CREDOR REQUERER A LIQUIDAÇÃO DA QUOTA DO DEVEDOR, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação. PORTANTO, as quotas da SOCIEDADE LIMITADA (que é regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, e por isso se submete ao disposto nos artigos acima mencionados) são hoje penhoráveis para a garantia de dívidas pessoais dos sócios. Nesse caso o credor não ingressa na sociedade. A quota será liquidada e o valor será utilizado para pagar a dívida. IMPORTANTE!!! Em se tratando de SOCIEDADE EM NOME COLETIVO, a penhora de quotas dos sócios não é, em princípio, permitida. Dispõe o art. 1.043 CC: Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor. Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando: I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório. b) Morte do sócio Em razão do princípio da preservação da empresa, entende-se que a morte do sócio deve acarretar apenas a dissolução parcial da sociedade, com a liquidação das quotas do sócio falecido. c) Exercício do direito de retirada Permite a dissolução parcial. Baseia-se na ideia de que ninguém é obrigado a contratar contra sua própria vontade. Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de PRAZO INDETERMINADO, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de PRAZO DETERMINADO, provando judicialmente justa causa. Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade. d) Exclusão de sócio Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído JUDICIALMENTE, mediante INICIATIVA DA MAIORIA DOS DEMAIS SÓCIOS, por FALTA GRAVE no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por INCAPACIDADE SUPERVENIENTE. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026. As SOCIEDADES LIMITADAS tem norma especifica para expulsão dos sócios (minoritário) prevista no art. 1.085 do CC: Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa (EXTRAJUDICIAL). Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. e) Efeitos da dissolução parcial A dissolução parcial da sociedade não acarretará a liquidação e a partilha, com a consequente extinção da pessoa jurídica. Haverá apenas um procedimento de apuração de haveres, a fim de que o valor das quotas do sócio seja avaliado. O art. 1.031 dispõe sobre o assunto de forma completa: Art. 1.031. Nos CASOS EM QUE A SOCIEDADE SE RESOLVER EM RELAÇÃO A UM SÓCIO, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. § 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. § 2o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário. 12.2 DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DAS SOCIEDADES POR AÇÕES Em se tratando de S/A a dissolução o procedimento de dissolução não segue as regras do CC. A própria LSA prevê tais normas. Dissolve-se a S/A: a) De pleno direito: I) Término do prazo de duração. II) Hipóteses previstas no estatuto III) Deliberação da assembleia geral por acionistas detentores de no mínimo, metade das ações com direito a voto. IV) Pela extinção da autorização para funcionar. V) Por unipessoalidade incidente (até a próxima assembleia ordinária, ou um ano – diferente das limitadas em que o prazo máximo da unipessoalidade é de 180 dias). b) Por decisão judicial: I) Anulação de constituição da CIA. II) Irrealizabilidade do objeto social. III) Falência. E pode haver a dissolução também por decisão da autoridade administrativa competente nos casos previstos em lei especial. Obs. A companhia dissolvida CONSERVA A PERSONALIDADE JURÍDICA, até a extinção, com o fim de proceder à liquidação. Em todos os atos ou operações a companhia deverá usar a expressão “em liquidação” em seu nome. IMPORTANTE!!! Nas assembleias gerais realizadas durante a fase de liquidação da companhia todas as ações passam a ser iguais no que tange ao direito a voto, não se aplicando qualquer restrição ao exercício desse direito. 12.2.1 Dissolução parcial das sociedades por ações O STJ, de forma pacífica, entende pela possibilidade de dissolução parcial da S/A nos casos em que se verifique a presença do vínculo intuito personae e a posterior quebra desse vínculo, por algum motivo. IMPORTANTE!!! #Em que consiste a affectio societatis? A affectio societatis também denominada animus contrahendi societatis é a disposição do contraente em participar de uma sociedade, contribuindo ativamente na realização do objetivo e buscando lucro. Os quatro elementos essenciais à formação da affectio societatis elencados pela doutrina são: colaboração ativa; colaboração consciente; colaboração igualitária dos contratantes e busca de lucro a partilhar. 13- ARBITRAGEM NOS CONFLITOS SOCIETÁRIOS 13.1 A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS ESTATUTOS DAS S/A O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionados mediante arbitragem, e nos termos em que especificar. A grande discussão acerca do uso da arbitragem na S/A está em precisar a validade da cláusula compromissória constante do estatuto em relação aos sócios que não se manifestaram expressamente sobre ela. Se a cláusula compromissória foi prevista originariamente no estatuto da companhia, tendo os sócios aprovado tal cláusula por unanimidade, não há o que discutir: é plenamente válida a cláusula e legítimo o uso da arbitragem nos termos em que ela especificar. Mas se a cláusula foi introduzida em alteração estatutária, a situação é diferente. Uma vez que alguns acionistas podem não se manifestar expressamente sobre ela, ou alguns acionistas podem ser contrários a ela, não obstante sua aprovação por maioria. Nesses casos, parece que a solução mais adequada é que a alteração estatutária, para incluir cláusula compromissória de arbitragem, deve ser sempre unânime. Obs. É também possível à previsão de cláusula compromissória em acordo de acionistas, desde que o objeto do litigio se refira a direito patrimonial disponível. 13.2 A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS CONTRATOS SOCIAIS DE SOCIEDADE LIMITADA As S/A se constituem por meio de um estatuto social (vínculo institucional), as limitadas se constituem por meio de um contrato social (vínculo contratual). O CC permite expressamente que a limitada adote regência SUPLETIVA da S/A. Sendo assim, as limitadas podem utilizar a arbitragem para a solução de questões societárias baseadas nos termos da LSA. Aplica-se o que foi dito a S/A as limitadas. 14- TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL é previsto no CC: Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem a finalidade de salvaguardar o princípio da autonomia patrimonial, evitando o seu uso abusivo deturpado. 14.1 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO BRASIL Sua primeira regulamentação no direito brasileiro foi no CDC em seu art. 28: Art. 28. O juiz poderá DESCONSIDERAR A PERSONALIDADE JURÍDICA da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, DE ALGUMA FORMA, OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES. Posteriormente, a lei que dispõe sobre a prevenção e a repressão as infrações a ordem econômica e a lei de crimes ambientais também previram a desconsideração. Com efeito, as normas acimas transcritas não condizem com as formulações doutrinárias que deram origem a disregard doctrine, prevendo a sua aplicação em casos para os quais o ordenamento jurídico já contém remédios eficientes para o seu combate. Ocorre que com o CC de 2002, a teoria da desconsideração recebeu novo tratamento legislativo. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, (NÃO PODE DE OFÍCIO O JUIZ) que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. O art. 50 do CC é, atualmente, a regra matriz acerca da disregard doctrine no direito brasileiro, sendo de aplicação obrigatória, portanto, a todos os casos de desconsideração da personalidade jurídica, com exceção dos referentes a relação de consumo, crimes ambientais, e a infração a ordem econômica. 14.1.1 Críticas ao art. 28 CDC e elogios ao art. 50 CC O art. 28 CDC não fez a distinção entre as hipóteses de desconsideração da personalidade e as de imputação direta da responsabilidade decorrente de ato ilícito. O legislador se equivocou prevendo a aplicação da disregard doctrine em situações em que ela é totalmente dispensável – prática de ato ilícito, excesso de poderes e etc. – uma vez que o arcabouço jurídico já continha solução eficiente para elas, prevendo a responsabilidade pessoal e direta aos seus responsáveis. Outra crítica é feita ao parágrafo quinto do art. 28 CDC, pois prevê a desconsideração quando houver mero prejuízo do credor. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Os defensores dessa regra alegam que sua aplicação se justifica, porque para eles o risco empresarial normal decorrente do exercício de atividades econômicas não deveria ser suportado, indistintamente, por todos os credores da pessoa jurídica, mas apenas pelos chamados credores negociais. Em contrapartida, a doutrina tece elogios ao art. 50 CC, pois esse artigo só admite a aplicação da teoria da desconsideração quando há ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA, caracterizada tanto pela demonstração de DESVIO DE FINALIDADE tanto pela comprovação de CONFUSÃO PATRIMONIAL. 14.2 EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE A desconsideração da personalidade jurídica, ao contrário do que se possa imaginar, não acarreta o fim da pessoa jurídica, ou seja, ESTA NÃO SERÁ DISSOLVIDA E NEM LIQUIDADA. Sendo assim, a aplicação da teoria da desconsideração implica, tão somente, UMA SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS EFEITOS DA PERSONALIZAÇÃO NUM DETERMINADO CASO ESPECÍFICO, não estendendo seus efeitos para as demais relações jurídicas das quais a pessoa jurídica faça parte. IMPORTANTE!!! A aplicação da teoria não significa a possibilidade de execução de todos os sócios e/ou administradores da sociedade, indistintamente. SOMENTE SERÃO ATINGIDOS AQUELES SÓCIOS QUE SE BENEFICIARAM DO USO ABUSIVO DA PESSOA JURÍDICA. 14.3 A DESCONSIDERAÇÃO INVERSA #Será possível, por exemplo, executar bens sociais por dívidas pessoais de um de seus sócios? Trata-se da desconsideração inversa, que consiste em aplicar os fundamentos da disregard doctrine para permitir que a pessoa jurídica, eventualmente, responda por obrigações pessoais de um ou mais de seus integrantes. Ex. Sócio se imiscui de pagar alimentos alegando que não tem bens, sendo que todos seus bens estão em nome da sociedade. 14.4 ASPECTOS PROCESSUAIS DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO a) A aplicação da teoria da desconsideração depende de REQUERIMENTO DA PARTE OU DO MP, razão pela qual não é permitida a decretação da desconsideração de ofício pelo juiz, devendo este ser provocado para tanto. Obs. A doutrina comercialista defende que mesmo nas relações de consumo, ordem econômica e ambiental o juiz teria que ser provocado para aplicar a desconsideração. Mas prevalece o entendimento de que nesses casos, o juiz pode decretar de oficio. b) Em qualquer processo no qual for requerida a desconsideração deve o juiz determinar a oitiva das partes interessadas (em decorrência do devido processo legal), ou seja, daqueles cujos bens podem ser atingidos em decorrência da desconsideração. Obs. É possível a aplicação da desconsideração em decisão liminar inaudita altera parte. c) O STJ entende que é DESNECESSÁRIA A PROPOSITURA DE AÇÃO AUTÔNOMA para que seja decretada a desconsideração da personalidade jurídica. Entende que é possível a aplicação nos próprios autos da ação de execução. Mas é imprescindível que a decretação da desconsideração seja fundamentada. d) IMPORTANTE!!! #É necessário PROVAR A INSOLVÊNCIA da pessoa jurídica para requerer a sua desconsideração? Entende-se que é DESNECESSÁRIA provar a insuficiência patrimonial da pessoa jurídica como medida prévia a aplicação da teoria da desconsideração. Não obstante, já decidiu o STJ em sentido diverso, entendendo que, se não demonstrada à insolvência da pessoa jurídica, ainda que ela tenha sido dissolvida irregularmente, não caberia a sua desconsideração (Polêmico – julgados desse ano (2011) dizendo que é necessário a insolvência – entendo eu, William, que é necessário a insolvência – prova do TJ MG entendeu como necessário). CAPÍTULO V PRIMEIRA PARTE TÍTULOS DE CRÉDITO – ASPECTOS GERAIS 1- CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS Segundo Cesare Vivante, título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele mencionado. Esse conceito foi o adotado pelo art. 887 do CC. Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei. O que se deve ter em mente é que título de crédito é um documento que é necessário ao exercício do direito nele descrito (um crédito). Os termos grifados acima nos remetem aos três princípios informadores do regime cambial: a) cartularidade; b) literalidade e c) autonomia (serão detalhados mais a frente). As principais características dos títulos de crédito são: a) Documentos formais: precisam observar os requisitos essenciais previstos na legislação cambiária. b) Considerados BENS MÓVEIS. Lembrar!!! O direito a propriedade industrial também é considerado bem móvel. c) São títulos de apresentação: devem ser apresentados para que seja possível o exercício do direito nele documentado. d) São TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS: por configurarem uma obrigação líquida e certa (art. 585 CPC). Obs. Os títulos de crédito representam obrigações quesíveis (regra geral), de modo que se o credor quiser receber ele deve ir atrás do devedor. O título de crédito é título de resgate, porque sua emissão pressupõe futuro pagamento em dinheiro que extinguirá a relação cambiária, e é também um título de circulação, uma vez que sua principal função é a circulabilidade do crédito. 1.1 PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE Quando se afirma que título de crédito é documento necessário ao exercício do direito nele descrito, se quer dizer que sem o título (documento) não é possível o exercício do direito de crédito que ele representa. O título é imprescindível para a comprovação da existência do crédito e de sua exigibilidade. IMPORTANTE!!! “O direito de crédito não existe sem o documento, não se transmite sem a sua respectiva transferência e não pode ser exigido sem sua exibição”. #Em que consiste a afirmação: “títulos de crédito são documentos dispositivos”? Documentos dispositivos são aqueles que são imprescindíveis para o direito que eles representam. Decorrências do princípio da cartularidade: A posse do título pelo devedor presume sua quitação. Só é possível protestar o título apresentando-o. Só é possível executar o título apresentando-o. Obs. A falta do título NÃO é suprível nem mesmo pela apresentação de cópia autenticada. 1.1.1 Desmaterialização dos títulos de crédito É uma tendência atual que os títulos de crédito não mais se materializem em documentos (papéis). É o caso dos cartões de crédito e demais títulos magnéticos. Isso é previsto no art. 889, §3º do CC. Com a desmaterialização dos títulos de créditos (chamarei de TC daqui pra frente) o princípio da cartularidade deverá ser redimensionado, já que a tendência é não existirem (ou reduzir muito) os TC documentados em cártula. Obs. Por enquanto isso é só uma tendência e fica só para reflexão. 1.2 PRINCÍPIO DA LITERALIDADE O TC vale pelo que nele está escrito. Quer dizer que quanto ao conteúdo, à extensão, e às modalidades do direito de crédito que representa, é decisivo exclusivamente o que consta do título. A literalidade é o princípio que assegura às partes a exata correspondência entre o teor do título e o direito que ele representa. #O que significa a expressão: “o princípio da literalidade age em duas direções, uma positiva e outra negativa”? Direção positiva  o credor pode exigir tudo que está expresso na cártula. Direção negativa  o devedor só está obrigado a pagar o que está escrito na cártula, nada a mais. Por conta do princípio da literalidade, a quitação parcial, o aval, o endosso etc. devem ser feitos no próprio título, caso contrário, poderão ser contestados. INTERESSANTE!!! Um aval feito fora do TC (em um contrato, por exemplo) não vale como aval. Pode valer no máximo como fiança, que é instituto de direito civil e não goza das mesmas prerrogativas do aval. 1.3 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA O TC configura documento constitutivo de direito novo, autônomo, originário e completamente desvinculado da relação que lhe deu origem. Quando um TC é emitido e colocado em circulação ele ganha vida própria. As relações jurídicas representadas num determinado TC são autônomas e independentes entre si. “O legítimo portador do título pode exercer seu direito de crédito sem depender das demais relações que o antecederam, estando completamente imunes aos defeitos que eventualmente as acometeram”. Em outras palavras, os eventuais vícios de uma relação jurídica da qual o TC fez parte não macula as outras. Ex. “Ricardo” compra 1kg de maconha com o traficante “Flávio” e paga com um cheque de 1 mil reais. “Flávio” pega o cheque e paga sua dívida com o advogado “Felipe”, que o livrara da cadeia anteriormente. Eventual vício do negócio jurídico entre Ricardo e Flávio não fulmina o TC que está com o Felipe. IMPORTANTE!!! Ter sempre em mente que o PRINCÍPIO DA AUTONOMIA é o princípio mais importante da relação jurídico cambial. Se não fosse o princípio da autonomia não haveria segurança nas relações cambiais e o TC perderia suas principais características, que são a NEGOCIABILIDADE e a CIRCULABILIDADE, já que ninguém se sentiria seguro em transferir um TC, já que eventual vício anterior poderia fulminá-lo. Em virtude do princípio da autonomia, a pessoa que recebe um TC não precisa se preocupar em investigar a sua origem nem as relações que eventualmente o antecederam, uma vez que o vício de tais relações não contamina as relações futuras decorrentes da circulação do mesmo TC. 1.3.1 Subprincípios da autonomia Decorrem da autonomia dois subprincípios: 1) Abstração: diz que quando o TC circula, ele se desvincula da relação que lhe deu origem. A abstração indica a completa desvinculação do título em relação à causa que originou sua emissão. IMPORTANTE!!! Enquanto a relação cambial é travada entre os próprios sujeitos que participaram da relação que originou o TC, há uma vinculação entre essa relação e o título dela originado. Assim, é IMPORTANTE saber que A CIRCULAÇÃO DO TÍTULO É FUNDAMENTAL PARA QUE SE OPERE A ABSTRAÇÃO. Atenção!!! O STJ entende que, PRESCRITA A AÇÃO CAMBIAL, DESAPARECE A ABSTRAÇÃO das relações jurídicas cambiais firmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, como causa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito, seja do emitente, do endossante ou do avalista. 2) Inoponibilidade das exceções pessoais a terceiro de boa-fé: trata-se da manifestação processual do princípio da autonomia. Quer dizer que os vícios existentes na relação que originou o título não são oponíveis contra aquele que, em virtude da circulação, recebeu o TC legitimamente. Em outras palavras: o portador do TC não pode ser atingido por defesas relativas ao negócio do qual não participou. IMPORTANTE!!! Ao que adquiriu o título por má-fé podem ser opostas as exceções fundadas em vício das relações anteriores. Mas a boa fé do portador do título se presume. Art. 916. As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé. 2- CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO 2.1 QUANTO À FORMA DE TRANSFERÊNCIA OU CIRCULAÇÃO Com base nesse critério os TC podem ser: a) Ao portador: é o título que se transfere pela simples tradição uma vez que neles a identificação do credor não é feita de forma expressa (art. 904 CC). A simples transferência do documento opera a transferência da titularidade do crédito. IMPORTANTE!!! O único caso de título ao portador entre os títulos de crédito próprios é o cheque que tem valor até o limite de 100 reais. b) Nominal: é aquele que identifica expressamente o seu titular (o credor). A transferência do crédito não depende da mera entrega do documento, sendo necessário a prática de ato formal. Nominal À ORDEM: a transferência se dá por ENDOSSO. Nominal NÃO À ORDEM: a transferência é por CESSÃO CIVIL. c) Nominativos: são aqueles emitidos em favor de determinada pessoa, cujo nome consta de registro específico mantido pelo emitente do título. Nesse caso, a transferência só se opera validamente mediante termo no referido registro (art. 921/922). 2.2 QUANTO AO MODELO Com base nesse critério os títulos de crédito podem ser: a) De modelo livre: quando a lei não estabelece uma padronização obrigatória. Ex. Nota promissória. b) De modelo vinculado: os que se submetem a uma rígida padronização estabelecida pela legislação cambiária. Ex. Cheque e duplicata. 2.3 QUANTO À ESTRUTURA Segundo esse critério, os TC são: a) Ordem de pagamento: são aqueles que estabelecem três situações jurídicas distintas: Sacador: aquele que dá a ordem de pagamento Sacado: aquele que paga Tomador/beneficiário: aquele que recebe Ex. Letra de câmbio, cheque e duplicata. Obs. Chama ordem de pagamento porque de fato contém uma ordem do sacador ao sacado, para que pague ao tomador. b) Promessa de pagamento: existem apenas duas situações jurídicas: Sacador: paga (promete pagar) Tomador/beneficiário: recebe Ex. Nota promissória (promissória = promessa de pagamento) 2.4 QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO Segundo esse critério, os títulos de crédito são: a) Causal: aquele que somente pode ser emitido nas hipóteses restritas, previstas em lei. Ex. Duplicata (que somente pode ser emitida em compra e venda mercantil ou prestação de serviços). b) Abstrato: aqueles que podem ser emitidos em qualquer situação. Não há uma causa pré-estabelecida. Ex. Cheque. CAPÍTULO V SEGUNDA PARTE TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE 3- LETRA DE CÂMBIO A letra de câmbio (chamarei de LC) se estrutura como uma ordem de pagamento. Como tal, dá origem a três situações jurídicas distintas: sacador, sacado e tomador. IMPORTANTE!!! Essas três situações jurídicas NÃO precisam, necessariamente, ser ocupadas por pessoas diferentes. A mesma pessoa pode ser sacado, sacador e tomador (DP ES). Trata-se de um título formal, que deve ser emitida com o preenchimento de certos requisitos essenciais. Art. 1º A letra de câmbio é uma ordem de pagamento e deve conter requisitos, lançados, por extenso, no contexto: I. A denominação “letra de câmbio” ou a denominação equivalente na língua em que for emitida. II. A soma de dinheiro a pagar e a espécie de moeda. III. O nome da pessoa que deve pagá-la. Esta indicação pode ser inserida abaixo do contexto. IV. O nome da pessoa a quem deve ser paga. A letra pode ser ao portador e também pode ser emitida por ordem e conta de terceiro. O sacador pode designar-se como tomador. V. A assinatura do próprio punho do sacador ou do mandatário especial. A assinatura deve ser firmada abaixo do contexto. Art. 2º Não será letra de câmbio o escrito a que faltar qualquer dos requisitos acima enumerados. IMPORTANTE!!! Apesar disso, ressalta-se que a jurisprudência admite a emissão de LC – e de qualquer outro título de crédito – em branco ou incompleto. Nesse sentido: Súmula 387 do STF - A cambial emitida ou aceita com omissões ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto. Obs. NÃO SE ADMITE que o cumprimento da obrigação mencionada na letra fique sujeito a implementação de qualquer condição, suspensiva ou resolutiva. Considera-se implícita na LC a cláusula a ordem, que admite a sua circulação por meio de endosso. Nada impede, todavia, que se mencione, expressamente, a cláusula não a ordem (circulação por cessão civil). 3.1 ACEITE DA LETRA DE CÂMBIO Uma vez emitida a LC ela será entregue ao tomador/beneficiário. O tomador, então, pega a LC e vai com ela até o sacado (quem deve pagar) para que ele aceite. O aceite deve ser dado no próprio título (princípio da literalidade) através da expressão “aceito” ou “aceitamos” e a assinatura do sacado. IMPORTANTE!!! Em princípio o sacado não tem obrigação cambial alguma. Ele não é obrigado a cumprir a ordem de pagamento. É justamente o aceite que torna o sacado vinculado à obrigação cambial, na qualidade de devedor principal. É pelo aceite que o sacado se vincula. IMPORTANTÍSSIMO!!! O aceite é FACULTATIVO. Mas, uma vez aceito, o sacado não pode voltar atrás (IRRETRATÁVEL). Sendo uma faculdade, o sacado pode simplesmente recusar o aceite, sem a necessidade de se justificar. a) Efeitos da recusa ao aceite: Caso o sacado recuse dar o aceite, haverá o vencimento antecipado do título, podendo o tomador exigir o seu adimplemento desde logo do sacador (que é co-devedor). b) Aceite parcial: O sacado pode aceitar a LC apenas parcialmente. Com o aceite parcial haverá, por óbvio, recusa parcial. Os efeitos dessa recusa parcial são os mesmos da recusa total, ou seja, haverá o vencimento antecipado do título, podendo o tomador cobrar a totalidade da dívida contra o sacador. A única diferença é que no aceite parcial o sacado assume obrigação cambial em relação ao montante que foi aceito (art. 26 LU). Há duas espécies de aceite parcial: I) Aceite limitativo: o sacado aceita apenas parte do valor do título. II) Aceite modificativo: o sacado altera alguma condição de pagamento, como por exemplo, o seu vencimento. IMPORTANTE!!! Existe uma forma de o sacador se prevenir contra o vencimento antecipado do título. Ele pode estabelecer uma cláusula não-aceitável, que impõe ao tomador a obrigação de somente procurar o sacado após o vencimento. Obs. Existe uma variante da cláusula não-aceitável. O sacado, ao invés de uma cláusula não aceitável propriamente dita, pode estabelecer alguma outra data certa (mesmo antes do vencimento, diferente da cláusula não aceitável, que só pode ser levada após o vencimento) antes da qual a LC não poderá ser levada para o aceite. Obs. Não é admissível cláusula não aceitável em LC a certo termo da vista, porque nestas o prazo de vencimento somente se inicia com o aceito. 3.2 VENCIMENTO DA LC Emitida a LC e realizado o aceite, ela se torna exigível com o seu vencimento. Segundo esse critério (vencimento) a LC pode ser: Letra com dia certo: vence em data pré-estabelecida pelo sacador. Letra à vista: vence no dia da apresentação ao sacado (para o aceite). Letra a certo termo de vista: vence após um determinado prazo, estipulado pelo sacador, que começa a correr a partir da vista (aceite) do título. Letra a certo termo de data: vence após um determinado prazo estipulado pelo sacador, que começa a correr da emissão (saque) do título. 3.3 PRAZO DE APRESENTAÇÃO E PAGAMENTO DA LC Na LC a certo termo da vista, o tomador deve apresentá-la para aceite no prazo estabelecido no título ou, caso não tenha sido estabelecido prazo algum, dentro de um ano, contado da emissão do TC. Na LC à vista, o tomador não precisa necessariamente levá-la para aceite do sacado, podendo optar por apresentá-la diretamente para pagamento, o que deve ser feito em um ano a partir da emissão. Ao receber a LC para o aceite, o sacado não pode retê-la, devendo devolvê-la imediatamente ao tomador. Obs. Prazo de respiro. O sacado tem a faculdade de requerer ao tomador que lhe apresente a LC no dia seguinte (24h depois), para ai então decidir sobre o aceite (é um prazo para o sacado pensar melhor). 4- NOTA PROMISSÓRIA A nota promissória (NP, a partir de agora) configura uma promessa de pagamento, e, como tal, dá origem a apenas duas situações jurídicas: sacador e tomador. 4.1 SAQUE Trata-se de um título formal, que deve observar os requisitos do art. 75 da Lei Uniforme para sua emissão. Prestar especial atenção para as seguintes observações: A NP pode ser emitida em branco ou incompleta (súmula 387 do STF). Como título de crédito que é, a NP possui implícita a cláusula à ordem (transmissão por endosso); a cláusula não à ordem (transmissão por cessão civil) deve vir expressa. É exigida a identificação do tomador, o que impede, ao menos em tese, a emissão de NP ao portador. A promessa de pagamento contida na NP deve ser INCONDICIONAL, não se sujeitando a qualquer condição suspensiva ou resolutiva (assim como a LC). Se não existir menção à época do pagamento, a NP será à vista. A NP, como promessa de pagamento, NÃO SE SUBMETE AO ACEITE. Assim, seria lógico pensar que as NP só poderiam ser à vista, com dia certo ou a certo termo de data, já que à certo termo da vista depende do aceite para iniciar o prazo. Ocorre que a lei uniforme (art. 78) previu a possibilidade de NP a certo termo da vista, caso em que o título deve ser levado ao visto do próprio sacador. 4.2 A NOTA PROMISSÓRIA E OS CONTRATOS BANCÁRIOS Inicialmente, que fique claro o seguinte: sempre que a NP for emitida com vinculação a determinado contrato, tal fato deve constar expressamente do título (princípio da literalidade). IMPORTANTE!!! Estando vinculada a determinado contrato fica, de certa forma, descaracterizada a abstração do título, já que o terceiro que recebeu via endosso tem conhecimento da relação que lhe deu origem e, portanto, está ciente de que contra ele poderão ser opostas exceções ligadas ao referido contrato (exceção ao princípio da abstração). Apesar de estar vinculada a um determinado contrato e de perder, de certa forma, a sua abstração, a NP não fica descaracterizada como título de crédito e não perde a sua executoriedade (continua a ser título executivo). Para o STJ, o simples fato de a NP estar ligada a um contrato de mútuo não a descaracteriza como título executivo, isto é, ela não perde a sua executoriedade. IMPORTANTE!!! Perderá a executoridade se o contrato a que está ligada descaracterizar a sua liquidez. Justamente isso, ocorre com as NP atreladas a contrato de abertura de crédito bancário. É que esse contrato, segundo o STJ, torna o título ilíquido (não podendo ser executado por isso). A história desse entendimento é a seguinte: durante muito tempo os bancos tentaram fazer com que o contrato de abertura de crédito (cheque especial) fosse tido como título executivo. Entretanto, essa expectativa foi frustrada pelo STJ. Súmula 233 do STJ - O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo. Assim, os bancos tiveram a brilhante ideia de vincular os contratos de abertura de crédito a um título executivo, justamente a NP. Ocorre que, mais uma vez a ideia não vingou, tendo o STJ firmado os seguintes posicionamentos: A NP vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. A iliquidez do contrato de abertura de crédito é transmitida à NP vinculada, contaminando-a. IMPORTANTE!!! CLÁUSULA-MANDATO. STJ Súmula nº 60 - É NULA a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. Era uma cláusula que constituía a própria instituição financeira como procuradora do cliente contratante. Assim, em caso de inadimplemento da obrigação contratual, o banco ou a sua coligada, emitia um título de crédito (nota promissória) em seu próprio favor, no valor da dívida, na condição de mandatário do cliente devedor. A nulidade da cláusula-mandato decorreu basicamente do CDC, que prevê que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que “imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor”. 5- CHEQUE Trata-se de uma ordem da pagamento à vista. Como ordem de pagamento temos três figuras: sacador (correntista); sacado (banco) e tomador (credor). Trata-se de um título formal (de modelo vinculado), devendo ser seguido os padrões estabelecidos pelo banco central. A lei do cheque é a Lei nº 7.357/85. 5.1 EMISSÃO E FORMALIDADES É o art. 1º da lei do cheque que estabelece seus requisitos essenciais (trata-se, como visto, de um título formal). Art . 1º O cheque contêm: I - a denominação “cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido. II - a ordem INCONDICIONAL de pagar quantia determinada (assim como a LC e a NP); III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV - a indicação do lugar de pagamento; V - a indicação da data e do lugar de emissão; VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente. A ordem de pagamento constante do cheque deve indicar de forma precisa o valor a ser pago pelo sacado ao tomador. Essa indicação deve ser feita em algarismos e também por extenso. Obs. Existindo divergência prevalece o valor escrito por extenso (art. 12 – considerando que é mais difícil errar por extenso). Sendo uma ordem de pagamento à vista, a data do saque deveria ser sempre aquela em que o TC está sendo emitido. IMPORTANTE!!! Outra informação importante que deve constar do cheque é o LOCAL DE SUA EMISSÃO. O local de emissão é onde o sacador se encontra no momento em que preenche o cheque. Atenção!!! É o local da emissão que vai indicar o prazo de apresentação do cheque ao banco sacado. É de fundamental importância a assinatura do emitente, que será conferida pelo estabelecimento bancário antes de efetuar o pagamento. 5.2 ALGUMAS CARACTERÍSTICAS IMPORTANTES DO CHEQUE IMPORTANTE!!! Em princípio, NÃO HÁ limite de endossos no título de crédito. No cheque essa regra era diferente, uma vez que a legislação que instituiu a CPMF no Brasil previa a possibilidade de um único endosso nesse título de crédito. No entanto, com a extinção desse tributo, a vedação deixou de existir, e hoje o cheque, assim como os demais títulos de crédito não tem limite de número de endossos que nele podem ser feitos. O banco (sacado) tem a obrigação legal de verificar a regularidade da cadeia de endossos (art. 39). Não tem o dever, porém, de verificar a autenticidade das assinaturas. A única assinatura que o banco tem condições de conferir é a do sacador, que é correntista. Para o STJ, o banco que recebe o cheque endossado está obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, ai incluídos, a legitimidade dos endossantes. IMPORTANTE!!! O banco responde pelo pagamento do cheque falso, falsificado ou alterado, SALVO no caso de haver dolo ou culpa por parte do correntista, do endossante ou do beneficiário. Lembrar!!! O cheque emitido até no valor de 100 reais pode ser ao portador. Mais do que esse valor será TC nominal (esse é o único caso de título ao portador no Brasil). Outra característica especial do cheque é a autonomia relativa. A submissão do cheque ao princípio da autonomia não deve ser entendida de forma absoluta, permitindo-se, em situações excepcionais, que o devedor discuta a causa debendi. Para o STJ, a autonomia e independência do cheque em relação à relação jurídica que o originou é presumida, porém não absoluta, sendo possível a investigação da causa debendi e o afastamento da cobrança quando verificado que a cobrança subjacente claramente se ressente de embasamento legal. IMPORTANTÍSSIMO!!! Para o STJ, se o cheque foi dado em garantia, deve ser admitida a investigação da causa debendi. Como título de crédito que é, o cheque traz implícita a cláusula à ordem, sendo permitida a circulação via endosso. Nada impede a previsão expressa de cláusula não à ordem (circulação por cessão civil). 5.3 CHEQUE PRÉ-DATADO Segundo a letra da lei o cheque sempre é uma ordem de pagamento à vista, considerando-se não escrita qualquer menção em sentido oposto (art. 32 da lei do cheque). Sendo assim, havendo saldo, um cheque pré-datado pode ser descontado ou devolvido, conforme o emitente possua ou não fundos para seu pagamento. Sob a ótica do direito cambiário, a única consequência do cheque pré-datado (na verdade pós-datado) é a ampliação do prazo de apresentação (pois, para esse fim, considera-se que ele foi emitido naquela data). IMPORTANTE!!! Embora o banco não tenha responsabilidade alguma, o mesmo não se pode dizer quanto aquele que apresentou o cheque para pagamento extemporaneamente. Quando é emitido um cheque pré-datado em favor de alguém resta claro que houve um acordo entre as partes e, caso o tomador apresente o cheque ao sacado antes da data aprazada, haverá quebra do acordo, o que gerará responsabilização sob a órbita civil. Nesse sentido: Súmula 370 do STJ - caracteriza DANO MORAL a apresentação antecipada de cheque pré-datado. 5.4 MODALIDADES DE CHEQUE I) Cheque cruzado: Cruzar um cheque significa colocar dois traços paralelos transversais, na frente do título. O objetivo é conferir segurança à liquidação de cheques ao portador. Ao ser feito o cruzamento o cheque só pode ser pago a um banco ou a um cliente do banco, mediante crédito em conta, impedindo o desconto do cheque na boca do caixa. O cruzamento pode ser em preto ou em branco. No cruzamento em branco apenas são apostos os traços (podendo conter a expressão “banco” entre eles). No cruzamento em preto, entre os traços é mencionado um banco específico, o que faz com que o cheque somente possa ser pago ao banco identificado ou a um cliente desse banco. II) Cheque visado: Aquele em que o banco (sacado) confirma, mediante assinatura no verso do título, que existem fundos suficientes para a quitação. Somente pode receber o visto do banco o cheque nominativo que ainda não esteja endossado. Pelo visto, o banco garante que o cheque tem fundo e assegura o seu pagamento durante o prazo de apresentação. Obs. Não se confunde com o aceite, vez que não implica em nenhuma assunção de obrigação cambial pelo banco, nem exonera o emitente nem eventuais co-devedores da responsabilidade pelo seu pagamento. III) Cheque administrativo: Emitido por um banco contra ele mesmo. O banco é ao mesmo tempo emitente e sacado. Deve ser necessariamente nominal. IV) Cheque para ser creditado em conta: Aquele que o sacado não pode pagar em dinheiro, por expressa proibição colocada na frente do título (escreve no cheque: “para ser creditado em conta”) ou mediante a colocação do número da conta do beneficiário entre os traços do cheque cruzado. 5.5 SUSTAÇÃO DO CHEQUE O CHEQUE PODE SER SUSTADO pelo emitente em duas situações: a do art. 35 (REVOGAÇÃO ou CONTRA-ORDEM) e a do art. 36 (OPOSIÇÃO) da lei do cheque. Art. 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode REVOGÁ-LO, MERCÊ DE CONTRA-ORDEM dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato. Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem SÓ produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei. Art. 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, OPOSIÇÃO fundada em relevante razão de direito. § 1º A oposição do emitente e a revogação ou contra-ordem se excluem reciprocamente. § 2º NÃO CABE AO SACADO JULGAR DA RELEVÂNCIA DA RAZÃO INVOCADA PELO OPONENTE. A contra-ordem deve ser dada por aviso epistolar (carta) ou pela via judicial ou extrajudicial. Deve vir com as razões da contra-ordem. Só produz efeitos depois de expirado o prazo de apresentação. Mesmo durante o prazo de apresentação o sacador pode sustar o cheque se fundado em relevante razão de direito (oposição). IMPORTANTE!!! A própria lei do cheque dispõe que não cabe ao banco analisar o que é relevante razão de direito para proceder à sustação. Assim, é totalmente descabida a exigência feita na prática pelos bancos de apresentação de B.O. IMPORTANTE!!! Cabe ao eventual prejudicado (beneficiário) buscar a responsabilização do sacador quando houver abuso de direito da parte dele (em certos casos, pode ser até que fique configurado o crime de estelionato). Atenção!!! O CHEQUE PRÉ-DATADO É MERA GARANTIA DE DÍVIDA, NÃO SENDO CONSIDERADO TÍTULO DE CRÉDITO. Por isso, fica afastada a responsabilização penal do emitente do cheque sustado por estelionato. 5.6 PRAZO DE APRESENTAÇÃO 60 dias (da data da emissão) -------------> fora da praça. 30 dias (da data da emissão) -------------> na praça. Esse prazo é o prazo no qual o emitente deve levar o cheque para pagamento junto à instituição financeira sacada. IMPORTANTE!!! Esse prazo se destina a assegurar o direito de execução contra os co-devedores do título (art. 47, II). Assim, se o portador do título perde o prazo de apresentação, ele perde também o direito de executar os codevedores, p.ex., o endossante, mas continua podendo executar o emitente durante o prazo de prescrição. Ver súmula 600 do STF: Súmula 600 do STF - Cabe ação executiva contra o emitente do cheque e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária. Resumindo!!! O fim do prazo de apresentação não impede que o cheque seja levado ao banco sacado para ser descontado, uma vez que somente depois de transcorrido o prazo prescricional é que o banco não poderá mais receber nem processar o título. Obs. Se o cheque for pré-datado, o prazo de apresentação será esticado, pois se considerará emitido o cheque na data que consta no mesmo (Polêmico). Obs. Há um caso excepcional, apenas, em que a perda do prazo de apresentação gera, inclusive, a perda do direito de executar o próprio emitente, e não apenas o codevedor. Trata-se da hipótese em que o emitente prova que tinha fundos suficientes durante o prazo de apresentação, mas deixou de tê-los por motivos alheios a sua vontade. Art. 47 § 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável. Perceba-se que, nesse ponto, o prazo de apresentação se assemelha ao prazo de protesto nos demais títulos cambiais, uma vez que nestes, perdido o prazo de protesto, perderá o credor o direito de executar os codevedores. No cheque, isso ocorre com o decurso do prazo de apresentação. 5.7 PRESCRIÇÃO DO CHEQUE O cheque possui executividade, ou seja, é um título executivo extrajudicial. IMPORTANTÍSSIMO!!! O PRAZO DE PRESCRIÇÃO dessa ação para executar o cheque é de SEIS MESES, contados do fim do prazo de apresentação (que é de 30 ou 60 dias). Obs. Não é correto falar que o prazo de prescrição é de sete ou oito meses, pois prazo de apresentação e prazo de prescrição são coisas diferentes. Atenção!!! O prazo não se inicia com a emissão do cheque, mas sim com o FIM DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO. IMPORTANTE!!! No caso de cheque pré-datado apresentado ao banco antes de chegar na data escrita no cheque, considera-se iniciada a data de apresentação no dia em que o cheque foi levado ao banco. Ex. No dia 02/02 emito um cheque pré-datado com data de 02/04. No dia 02/03 o portador apresenta o cheque ao banco. Nesse caso, considera-se iniciado o prazo de apresentação no dia 02/03. IMPORTANTÍSSIMO!!! STJ informativo 483. CHEQUE PÓS-DATADO. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. A emissão de cheques pós-datados, ainda que seja prática costumeira, não encontra previsão legal, pois admitir que do acordo extracartular decorra a dilação do prazo prescricional importaria na alteração da natureza do cheque como ordem de pagamento à vista e na infringência do art. 192 do CC (Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes), além de violação dos princípios da literalidade e abstração - assim, para a contagem do prazo prescricional de cheque pós-datado, prevalece a data nele regularmente consignada, ou seja, aquela oposta no espaço reservado para a data de emissão. 5.8 COBRANÇA DE CHEQUE PRESCRITO O cheque prescrito não pode mais ser executado (perde a eficácia de título executivo). Apesar disso, ainda é possível a ação de enriquecimento ilícito (também chamada de ação de locupletamento), prevista no art. 61. Art. 61 A AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, PRESCREVE EM 2 (DOIS) ANOS, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei. Essa ação prescreve em DOIS ANOS a partir do término do prazo prescricional do cheque. IMPORTANTE!!! Trata-se de uma ação cambial (tanto que é prevista na lei do cheque). Dessa forma, não perde as características de um título de crédito, como a autonomia e a impossibilidade de opor exceções pessoais ao terceiro de boa-fé. Seguirá, contudo, o rito ordinário de uma ação de conhecimento, vez que já não é mais um título executivo. Mesmo ultrapassado o prazo da ação de locupletamento (2 anos a contra da prescrição do cheque), o cheque ainda pode ser cobrado, desde que comprovado o seu não-pagamento, mediante ação de cobrança. Nesse caso, perde as qualidades de título de crédito e o credor deve provar a relação causal que originou o título (não se trata de uma ação cambiária). O STJ é pacífico quanto ao cabimento de ação monitória para cobrar cheque prescrito. Nesse caso, o STJ entende que o prazo prescricional da ação monitória é de cinco anos. Lembrar!!! O prazo de prescrição do cheque começa a contar a partir do fim do prazo de apresentação. Já o prazo de prescrição da ação de enriquecimento ilícito começa a contar a partir do término do prazo prescricional do cheque. 6- DUPLICATA A característica marcante da duplicata, que a difere da letra de câmbio é a sistemática do aceite obrigatório (por isso que a duplicata deu certo no Brasil). Tem por regência a Lei da duplicata 5.474/68. 6.1 CAUSALIDADE DA DUPLICATA A duplicata é um TÍTULO CAUSAL (causa determinada), isso quer dizer que somente poderá ser emitido em determinadas circunstâncias preestabelecidas. São elas: I – COMPRA E VENDA MERCANTIL II – contrato de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Nenhum outro negócio jurídico pode gerar duplicata. Obs. O STJ entende que é NULA a duplicata emitida em razão de contrato de leasing (a duplicata é um título causal). IMPORTANTE!!! A causalidade atenua um pouco a abstração, mas não a aniquila. Falei que atenua porque o título guarda uma certa relação com o evento que lhe deu origem. Falei que não aniquila porque uma vez ocorrido o aceite, a duplicata pode circular independente do evento. Ou seja, a causalidade é só no começo, em relação ao NJ originário. 6.2 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS Trata-se de um título de crédito FORMAL (de modelo vinculado) (art. 2º). Art. 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. § 1º A duplicata conterá: I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem; II - o número da fatura; III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI - a praça de pagamento; VII - a cláusula à ordem (transmissível por endosso); VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX - a assinatura do emitente. § 2º UMA SÓ DUPLICATA NÃO PODE CORRESPONDER A MAIS DE UMA FATURA. Obs. Art. 2º § 2º, Uma só duplicata NÃO pode corresponder a mais de uma fatura. Atenção!!! O regime jurídico da duplicata não admite a extração de duplicatas com vencimento a certo termo de vista nem a certo termo de data. A DUPLICATA SÓ PODE SER EMITIDA COM DIA CERTO OU A VISTA. A duplicata é emitida pelo vendedor ou prestador do serviço (sacador). Uma vez emitida, deve ser encaminhada ao sacado (comprador) para que ele pague ou aceite e devolva, caso seja duplicata à prazo. Observe que a duplicata é uma ORDEM DE PAGAMENTO, onde o vendedor/prestador do serviço é, ao mesmo tempo, sacador e beneficiário. O grande diferencial da duplicata é o aceite obrigatório. Ou seja, emitido o título com base na fatura ou nota fiscal que documenta a venda, o devedor é obrigado a aceitá-la. Ainda que não aceite expressamente, será obrigado ao pagamento. IMPORTANTE!!! Aceite obrigatório não quer dizer aceite irrecusável. A recusa, contudo, deve ser com base em justificativa plausível, tal como: Não recebimento das mercadorias; Defeitos no produto; Entrega fora do prazo. 6.3 SISTEMÁTICA DE EMISSÃO, ACEITE E COBRANÇA DA DUPLICATA A duplicata é um TC emitido pelo próprio credor (sacador e beneficiário) (vendedor ou prestador do serviço). Obs. A duplicata não é o único título que pode ser emitido para documentar uma compra e venda. Essa regra acima (título emitido pelo próprio credor), apenas exclui a possibilidade de se emitir letra de câmbio, mas é plenamente possível a emissão de nota promissória ou cheque. Uma vez emitida, a duplicata deve ser enviada para o devedor (comprador) para que este a aceite e a devolva, quando não for à vista. Obs. Caso recuse o aceite (possibilidades listadas acima), deve justificar. Considerando que o aceite, no regime da duplicata, é obrigatório, o devedor se obriga independentemente de aceitá-la expressamente (só se exime se justificar a recusa). Por isso se diz que, na duplicata, o aceite pode ser expresso ou presumido. Aceite expresso: o devedor expressamente dá o aceite no próprio título. Nesse caso, a duplicata se aperfeiçoa como TC sem maiores formalidades. Aceite presumido: apesar de não haver o aceite expresso, o simples fato de o devedor (comprador) ter recebido as mercadorias sem recusa formal já caracteriza o aceite do título. Tal espécie de aceite se prova pela mera demonstração do recebimento das mercadorias. IMPORTANTE!!! A diferença entre as duas espécies de aceite é que com o aceite expresso a duplicata pode ser executada sem a exigência de maiores formalidades, basta a apresentação da mesma. Para executar uma duplicata com aceite presumido, é necessário o PROTESTO (mesmo que a execução se dirija contra o devedor principal) E (requisitos cumulativos) que se COMPROVE A ENTREGA DAS MERCADORIAS OU DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar: I - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;  II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, CUMULATIVAMENTE: a) haja sido protestada;  b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e  c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.  IMPORTANTE!!! Para o STJ, somente é necessária a comprovação do recebimento das mercadorias ou da efetiva prestação de serviço se a duplicata é executada em face do devedor principal (comprador); se o sacador (vendedor ou prestador do serviço) endossou a duplicata e a passou para terceiros, e a execução se volta contra ele (vendedor – pelo terceiro), é desnecessária a comprovação da prestação do serviço ou entrega das mercadorias. O STJ entende que o endossatário (quem recebe por endosso) de duplicata sem aceite, desacompanhada de prova da entrega da mercadoria, não pode executá-la contra o sacado (comprador originário das mercadorias), mas pode executar contra o endossante e eventuais avalistas. No caso de duplicata sem aceite, caso não se consiga provar de modo cabal a entrega das mercadorias ou a prestação do serviço, é possível, ainda, o ajuizamento de ação monitória. Protesto O protesto da duplicata por ser de três tipos: Por falta de aceite; Por falta de devolução; Por falta de pagamento. IMPORTANTE!!! Caso o sujeito não proteste (prazo de 30 dias), perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. Obs. A praça de pagamento que consta no título, além de ser o local onde deverá ser feito o protesto, é também o foro competente para a ação de execução. IMPORTANTE!!! Protesto por indicação. É feito na hipótese de protesto por falta de devolução. Veja bem: quando não há devolução da duplicata, o credor (que é o vendedor, ao mesmo tempo sacador e beneficiário) não está na posse do título. Assim, deve fazer o protesto sem ele, mediante a indicação (daí o nome) das referências deste, retiradas da fatura e do Livro de Registro de Duplicatas. Trata-se de uma importante exceção ao princípio da cartularidade, onde se admite o protesto e a execução de título sem a sua apresentação. Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite, de devolução ou pagamento.  § 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples INDICAÇÕES do portador, na falta de devolução do título.  § 2º O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento. § 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título.  § 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. Prescrição A execução da duplicata prescreve: Em TRÊS anos, contra o devedor principal e seus avalistas; Em UM ano, contra os co-devedores e seus avalistas. CAPÍTULO V TERCEIRA PARTE ATOS CAMBIÁRIOS 1- ENDOSSO É o ato cambiário que põe o TC em circulação. Através do endosso o endossante transfere seu direito de receber o crédito que está documentado no TC ao endossatário. Os títulos de crédito próprios circulam mediante endosso porque todos eles possuem implícita a cláusula “a ordem”. Somente quando estiver explícito num título de crédito a cláusula “não a ordem” é que ele não poderá circular por endosso, e sim por mera cessão civil de crédito. a) Efeitos do endosso: O endosso possui dois efeitos (IMPORTANTE!!!) I) Transfere a titularidade do crédito; II) RESPONSABILIZA O ENDOSSANTE, passando este a ser CODEVEDOR do título (se o devedor principal não pagar pode-se cobrar do endossante, desde que protestado o TC). Obs. Se o devedor principal de um TC não paga, o credor pode voltar-se contra o endossante, desde que devidamente protestado o TC. IMPORTANTE!!! O art. 914 do CC tem disposição contrária, que diz que o endossante não responde pela insolvência do devedor principal, salvo disposição expressa em sentido oposto. Esse artigo do CC, todavia, não se aplica aos TC próprios, para os quais há legislação específica. Obs. Observar sempre o enunciado da questão. Quando a questão se referir ao CC, deve-se entender que o endossante não responde pela insolvência do devedor principal. IMPORTANTE!!! O endosso pode conter a chamada CLÁUSULA SEM GARANTIA. Por esta cláusula o endossante fica livre de responsabilidade. Ou seja, o endossante não será co-devedor. #Em que lugar deve ser feito o endosso? O endosso deve ser feito no verso do título (atrás), bastando a assinatura do endossante. Se for feito na frente, além da assinatura deve ter menção expressa de que se trata de endosso. PROIBIDO!!! É PROIBIDO O ENDOSSO PARCIAL ou limitado a certo valor, bem como o endosso subordinado a alguma condição (caso em que a condição, se tiver, considera-se não escrita). OU SEJA, O ENDOSSO É SÓ O TOTAL E INCONDICIONAL. Obs. Em princípio não há limites quanto ao número de endossos; podem ser infinitos, mesmo em relação ao cheque, já que a legislação tributaria aplicável a CPMF foi revogada. 1.1 ENDOSSO EM BRANCO E ENDOSSO EM PRETO a) Endosso em branco: é aquele que não indica o beneficiário, tornando o TC um TC ao portador. Obs. Ao receber o TC com endosso em branco, o beneficiário pode: Transformar o endosso em branco em endosso em preto, colocando seu nome (ou de terceiro) como beneficiário. Endossar novamente o TC, em branco ou em preto. Transferir o TC sem novo endosso, pela simples tradição (já que é ao portador). Obs. Se fizer novo endosso, passa a integrar a cadeia de co-devedores (situação nº 2). Se não fizer novo endosso, não se torna co-devedor (situação nº 3). b) Endosso em preto: identifica expressamente a quem está sendo transferida a titularidade do crédito. Só pode circular novamente através de um novo endosso. Assim, o endossatário, ao recolocar o TC novamente em circulação, por um novo endosso, passa a ser, necessariamente, um codevedor. 1.2 ENDOSSO IMPRÓPRIO IMPORTANTÍSSIMO!!! Chama-se ENDOSSO IMPRÓPRIO porque NÃO TRANSFERE A TITULARIDADE DO CRÉDITO, servindo para legitimar apenas a POSSE DE UM TERCEIRO sobre o TC, permitindo que este exerça os direitos representados na cártula. Existem duas modalidades de endosso impróprio: (1) o ENDOSSO-MANDATO e (2) o ENDOSSO-CAUÇÃO. Endosso-mandato: art. 18 da lei uniforme e art. 917 do CC. Por meio dele o endossante transfere poderes ao endossatário, que poderá cobrá-lo; protestá-lo; executá-lo e etc. Para fazer endosso-mandato, junto ao endosso devem vir as expressões “para cobrança”; “valor a cobrar” ou “por procuração”. Art. 917. A cláusula constitutiva de mandato, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título, salvo restrição expressamente estatuída. § 1o O endossatário de endosso-mandato só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador, com os mesmos poderes que recebeu. § 2o Com a morte ou a superveniente incapacidade do endossante, não perde eficácia o endosso-mandato. § 3o Pode o devedor opor ao endossatário de endosso-mandato somente as exceções que tiver contra o endossante. Obs. Responsabilidade dos bancos no endosso mandato. Os bancos como mandatários, decorrente do endosso mandato, só respondem por eventuais danos causados ao devedor do título se for comprovada a sua ATUAÇÃO CULPOSA. Endosso-caução: art. 19 da LU e art. 918 do CC. Por meio dele o endossante transmite o título como forma de garantia de uma dívida contraída perante o endossatário. Faz-se o endosso-caução pelas expressões “valor em garantia”, “valor em penhor” ou outra equivalente. Com o endosso-caução só se transmite a posse do TC ao endossatário, mas não a titularidade. O endossatário só adquire a titularidade do TC se o endossante não honrar com a dívida original. Art. 918. A cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título. § 1o O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador. § 2o Não pode o devedor opor ao endossatário de endosso-penhor as exceções que tinha contra o endossante, salvo se aquele tiver agido de má-fé. Obs. É igualzinho a um cheque-caução. 1.3 ENDOSSO PÓSTUMO OU TARDIO É o endosso feito APÓS O PROTESTO OU APÓS O FIM DO PRAZO DE PROTESTO. Nesse caso, o endosso produz os mesmos efeitos de uma cessão civil de crédito. Lembrar!!! No ENDOSSO, o endossante se torna codevedor do título. Na CESSÃO CIVIL, o cedente não responde pelo pagamento, mas apenas pela existência do crédito. No endosso, por conta da autonomia, não se pode alegar vícios das relações anteriores. Na cessão civil, o devedor pode opor contra o cessionário qualquer exceção pessoal que tinha contra o cedente. 2- AVAL O avalista é um garante. Aval é o ato pelo qual um terceiro (avalista) se responsabiliza pelo pagamento da obrigação constante do título. O avalista, ao garantir o cumprimento da obrigação do avalizado, responde de forma equiparada a este. #Como se dá o aval? O aval é dado na frente do TC, mediante a simples assinatura do avalista. Todavia, pode ser dado no verso, desde que se indique, de modo expresso que se trata de aval (exatamente o contrário do endosso). O aval pode ser em preto (quando indica quem é o avalizado) ou em branco (sem a indicação de quem é o avalizado). Avais simultâneos: quando mais de uma pessoa dá aval em relação à mesma obrigação cambiária. Ou seja, para uma mesma obrigação existem duas garantias (dois avais). Avais sucessivos (aval de aval): é justamente um aval de um aval. Ou seja, o avalista tem um avalista. IMPORTANTE!!! Aval parcial. O art. 897 do CC veda o aval parcial. Entretanto, esse dispositivo não se aplica aos títulos de créditos próprios (típicos) para os quais a lei uniforme possibilita o aval parcial. Obs. O QUE É VEDADO É O ENDOSSO PARCIAL. AVAL PARCIAL PODE (o CC proíbe). 2.1 AVAL X FIANÇA IMPORTANTE!!! Em razão do princípio da autonomia, sendo o aval um instituto cambiário, se a obrigação do avalizado for atingida por algum vício, este não se transmite ao avalista. Na fiança, que é instituto do direito civil, como o acessório segue o principal, viciada a obrigação principal, será fulminada também a fiança. Atenção!!! Outra diferença é que O AVAL NÃO ADMITE O BENEFÍCIO DE ORDEM, podendo o avalista ser acionado juntamente com o avalizado. NA FIANÇA, POR SUA VEZ, EXISTE BENEFÍCIO DE ORDEM, sendo o fiador responsabilizado apenas subsidiariamente. Ou seja, deve-se antes ir ao devedor principal. A responsabilidade do fiador é subsidiária. IMPORTANTE!!! O CC exige OUTORGA CONJUGAL tanto para o aval, quanto para a fiança (art. 1647 III). Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III - PRESTAR FIANÇA OU AVAL; 3- PROTESTO É um ato formal pelo qual se atesta um fato relevante para a relação cambial. Esse fato relevante pode ser: Falta de aceite do título Falta de devolução do título Falta de pagamento do título IMPORTANTE!!! O protesto, contudo, só é necessário se o credor deseja executar codevedores (devedores indiretos). O devedor principal está obrigado com protesto ou sem ele. Ou seja, o protesto garante o direito de regresso em face dos devedores indiretos do TC. O protesto pode servir também para outras finalidades: (1) para pedido de falência com base na impontualidade injustificada; (2) para constituir em mora devedor do contrato de alienação fiduciária em garantia. Obs. O protesto interrompe a prescrição. CAPÍTULO V QUARTA PARTE OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO Além dos títulos de crédito já estudado. Há outros títulos de crédito também importantes para o mercado, merecendo destaque os títulos de crédito comercial, industrial, rural, a exportação, imobiliário e bancário. Tais títulos podem ser definidos, genericamente, como títulos de crédito causais, representativos de promessa de pagamento, com ou sem garantia real, conforme a natureza e a área de atividade própria. Atenção!!! Dentre esses títulos se destacam as cédulas de crédito e as notas de crédito, que se distinguem, basicamente, em razão do fato de as cédulas de crédito serem providas de garantia real, incorporada as próprias cártulas, e as notas de crédito serem desprovidas de garantia, apenas gozando de privilegio especial sobre bens livres do devedor, em caso de sua insolvência ou falência. Obs. As cédulas de crédito bancário e imobiliário geralmente são providas de garantia real, todavia, elas podem também conter garantia fidejussória, ou mesmo serem emitidas sem garantia. Ainda sobre os títulos de crédito bancário e imobiliário, eles, em geral, são transferidos por endosso em preto, com efeito de mera cessão de crédito, sendo igualmente dispensado o protesto cambial para assegurar o direito de regresso. Dispõe a súmula 93 do STJ: STJ Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. 1- TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAL Destacam-se o conhecimento de depósito e o warrant. Trata-se de títulos emitidos pelos armazéns gerais, referentes a depósitos de mercadorias: o conhecimento de depósito é titulo representativo da mercadoria depositada, a qual pode ser transferida om o endosso do título. Já o warrant, por sua vez, é título constitutivo de promessa de pagamento, cuja garantia é a própria mercadoria depositada. Há também a cédula de crédito comercial e a nota de crédito comercial. Trata-se de títulos causais, resultante de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro, para finalidade comercial. Ambas constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula de crédito comercial ostenta garantia real, incorporada a própria cártula, e a nota de crédito comercial não possui garantia real. 2- TÍTULOS DE CRÉDITO INDUSTRIAL São a cédula de crédito industrial e a nota de crédito industrial. Trata-se de títulos causais, resultante de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro, para finalidade industrial. Ambas constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula de crédito industrial ostenta garantia real, incorporada a própria cártula, e a nota de crédito industrial não possui garantia real. 3- TÍTULOS DE CRÉDITO A EXPORTAÇÃO São a cédula de crédito a exportação e a nota de crédito a exportação. Trata-se de títulos causais, resultante de financiamento a exportação ou a produção de bens destinados a exportação. Ambas constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula de crédito a exportação ostenta garantia real, incorporada a própria cártula, e a nota de crédito a exportação não possui garantia real. 4- TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL Os títulos de crédito rural são vários. Em primeiro lugar, temos a cédula de crédito rural e a nota de crédito rural. Trata-se de títulos causais, de natureza civil, resultantes de financiamento a cooperativa, empresa ou produtor rural. Ambas constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula de crédito rural ostenta garantia real, incorporada a própria cártula, e a nota de crédito rural não possui garantia real. Outros títulos são a nota promissória rural e a duplicata rural. Trata-se de títulos causais, fundados em operações de compra e venda de natureza rural, contratadas a prazo, não constitutivas de financiamento no âmbito do crédito rural. Há também a cédula de produto rural. É um título de natureza causal, emitido por produtor ou cooperativa rural, como promessa de entrega de produtos rurais, podendo conter garantia hipotecaria, pignoratícia ou fiduciária. 5- TÍTULO DE CRÉDITO BANCÁRIO Destaca-se a cédula de crédito bancário. Trata-se de título causal com garantia real ou fidejussória, ou sem garantia, em operação de crédito de qualquer modalidade. Na cédula de crédito bancário, o capital objeto do financiamento pode ser utilizado no desenvolvimento de qualquer atividade (diferente das outras cédulas de crédito). CAPÍTULO V QUINTA PARTE PRAZOS PRESCRICIONAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS DEVEDOR PRINCIPAL/ AVALISTA CO-DEVEDOR/ AVALISTA DIREITO DE REGRESSO LC e NP três anos contados do vencimento um ano contado do protesto seis meses: pagamento - demandado Duplicata três anos contados do vencimento um ano contado do protesto um ano: - pagamento - demandado Cheque seis meses* seis meses** seis meses: - pagamento *** - demandado * 6 meses contados do fim do prazo de apresentação (30 dias + 6 meses ou 60 dias + 6 meses) ** 6 meses contados do protesto (art. 47, II). O protesto pode ser substituído por uma declaração do banco sacado ou por uma declaração da câmara de compensação (é o carimbo que está no verso do cheque) *** 6 meses do pagamento ou de quando demandado IMPORTANTE!!! Saber o prazo do cheque. #O prazo prescricional de seis meses do cheque é contado a partir de quando? É do FIM DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO. Pouco importa o dia que você apresentou. Não faz diferença se o cheque foi apresentado no 12º, no 15º, no 20º dia. Se conta 30 dias mais 6 meses ou 60 dias mais 6 meses do FIM DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO. IMPORTANTE!!! Art. 47, II, da Lei do Cheque. O protesto poderá ser substituído por uma declaração do banco sacado ou por uma declaração da câmara de compensação. Ex. Carimbo que aparece no verso do cheque que voltou por falta de fundos é uma declaração da câmara de compensação. Essa declaração substitui o protesto para fins de execução. Então, você não precisaria do protesto. Para quê eu protesto o cheque, então? Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque: II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação. O grande objetivo de protestar o cheque, além de coibir de forma legítima o devedor a efetuar o pagamento, é INTERROMPER O PRAZO PRESCRICIONAL: art. 202, III, do Código Civil. O protesto interrompe o prazo prescricional. Art. 202. A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: III - por PROTESTO CAMBIAL; CAPÍTULO VI PRIMEIRA PARTE CONTRATOS EMPRESARIAIS Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Por atividade econômica organizada se entende aquela que, além do intuito de lucro, há articulação dos diversos fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia). Uma sociedade precisa celebrar contratos para exercer sua atividade. Quando esses contratos são firmados entre empresários, eles são tratados como contratos empresariais. IMPORTANTE!!! Contratos empresariais são aqueles firmados entre empresários. Mas eventualmente, eles podem se submeter as regras do CDC, bastando para tanto que um dos contratantes assuma a posição de consumidor. 1- TEORIA GERAL DO DIREITO CONTRATUAL 1.1 PRINCÍPIOS GERAIS DOS CONTRATOS Desde a sua formação, passando pela sua execução e a sua definitiva resolução, o contrato se submete a uma série de princípios norteadores, dentre eles: boa-fé objetiva, força obrigatória e a autonomia da vontade. Princípio da AUTONOMIA DA VONTADE Assegura as pessoas a liberdade de contratar, desde que respeitada a chamada função social dos contratos. CC Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Alguns autores desdobram o principio da autonomia da vontade em duas vertentes distintas: Liberdade de contratar – assegura a faculdade de realizar ou não um determinado contrato. Liberdade contratual – permite as partes estabelecer livremente o conteúdo do contrato. De acordo com o princípio da autonomia da vontade, é conferida as partes a criação de contratos atípicos. IMPORTANTE!!! Essa liberdade de contratar não é absoluta, ela é limitada pela função social do contrato e pelos preceitos de ordem pública e pelo respeito aos bons costumes. Vale lembrar que o nosso ordenamento jurídico tem procurado cada vez mais assegurar o equilíbrio contratual entre as partes contratantes. A própria legislação estipula limites a autonomia da vontade – DIRIGISMO CONTRATUAL. Princípio do CONSENSUALISMO De acordo com o princípio do consensualismo ou do consentimento, basta para a constituição do vínculo contratual o acordo de vontade entre as partes, sendo desnecessária qualquer outra condição para que se aperfeiçoe o contrato. EXCEÇÃO!!! Fogem a essa regra acima os contratos reais, pois nesses casos além do consentimento, é imprescindível, para o aperfeiçoamento da relação contratual, a entrega de uma determinada coisa. Da mesma forma, fogem a essa regra os contratos solenes, que se submetem a formalidades específicas, sem as quais a relação contratual não se aperfeiçoa. Princípio da RELATIVIDADE De acordo com esse princípio, a relação contratual produz efeitos somente entre as partes contratantes e não se estende além do objeto da avença. Esse postulado possui um duplo aspecto: Aspecto subjetivo: o contrato vale apenas entre os contratantes, não produzindo efeitos perante terceiros. Aspecto objetivo: o contrato está restrito ao seu objeto, não atingindo bens estranhos a este. IMPORTANTE!!! Tal princípio não é absoluto. Há contratos que excepcionalmente produzem efeitos em relação a terceiros. Ex. Contrato de seguro. IMPORTANTE!!! Teoria da Aparência. Diz respeito a possibilidade de uma relação contratual acarretar deveres para pessoa estranha, em razão da ocorrência de situações aparentes que possam levar a erro contraentes de boa-fé. Segundo a TEORIA DA APARÊNCIA, em determinados casos específicos em que um contratante de boa-fé engana-se diante de uma situação aparente, tomando-a como verdadeira, podem ser criadas obrigações em relação a terceiros que não atuaram diretamente na constituição do vínculo contratual. Ex. Contrato de representação comercial, quando o representante se desvia das orientações do representado. Princípio da FORÇA OBRIGATÓRIA Os direitos e deveres assumidos pelas partes no contrato valem como lei entre as partes. “Cláusula pacta sunt servanda”, implícita em qualquer relação contratual. Em consequência da força obrigatória, há nos contratos, implicitamente, uma cláusula geral de irretratabilidade e de intangibilidade, fundamental para a garantia da segurança jurídica das relações contratuais. IMPORTANTE!!! A Teoria da Imprevisão. O princípio da força obrigatória é excepcionado pela aplicação da chamada TEORIA DA IMPREVISÃO, representada pela cláusula “rebus sic stantibus”, segundo a qual os direitos e deveres assumidos em um determinado contrato podem ser revisados se houver uma alteração significativa e imprevisível nas condições econômicas que originaram a constituição do vínculo contratual. Ocorrendo alteração significativa, tornando o contrato demasiadamente oneroso para uma das partes, rompendo o equilíbrio contratual, a teoria da imprevisão autoriza a revisão dos contratos. A cláusula rebus sic stantibus determina que a obrigatoriedade do contrato só deverá ser observada se as condições existentes no momento da celebração da avença se mantiverem inalteradas ou, pelo menos, sofrerem alterações que não afetem o equilíbrio contratual. Dispõe o CC em seu art. 478: Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. O art. 479 do CC permite uma solução alternativa a resolução do contrato: Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. Princípio da BOA-FÉ Este princípio, em um primeiro momento, está relacionado a intepretação do contrato. Nesse sentido, entende-se que não se deve fazer prevalecer, sobre a real intenção das partes, apenas o que está eventualmente escrito no acordo firmado. Sobre outro aspecto, pode ser visto sobre a necessidade de as partes contratantes atuarem com boa-fé na celebração do contrato, bem como na sua execução. O art. 422 do CC incorporou ao nosso ordenamento o princípio da boa-fé objetiva. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Com base na boa fé objetiva foram aprovados importantes enunciados nas Jornadas de Direito Civil, tais como: 168 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação. 169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo (DUTY TO MITIGATE THE LOSS). 170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. IMPORTANTÍSSIMO!!!! Conceitos fundamentais relativos aos princípios da função social e da boa-fé objetiva. 1) Duty to mitigate the loss: conceito norte americano que traduz a regra de que a parte, na relação obrigacional, deve atuar em respeito à boa-fé para atenuar o dano evitável. A vítima tem o dever de fazer tudo o que pode para atenuar o dano. Se a parte que teve a oportunidade de atuar não atuou, ela não ganha indenização pelos danos que não evitou. 2) Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios): Significa que, em respeito a boa-fé e a confiança, proíbe-se comportamento contraditório (a supressio e a surrectio encontram fundamento no venire). A pessoa não pode adotar dois comportamentos incompatíveis entre si (mesmo que formalmente lícito). 3) Cláusula de estoppel: é uma aplicação do venire aos Estados soberanos nas relações internacionais. Ex. Caso da Bolívia, que estatizou a Petrobras, mesmo depois de ter, durante anos incentivado a presença de Petrobras. 4) Tu quoque: a frase completa é “tu quoque brute, mi fille” (até tu, Brutus, meu filho). É o conceito que, à luz especialmente do princípio da confiança, impede, na relação contratual, que a parte seja surpreendida. Porque a surpresa viola a confiança (Julio César se surpreendeu ao ver que seu filho Brutus o esfaqueava). 1.2 A EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO (exceptio non adimplenti contractus) Dispõe que uma parte contratante não pode exigir o cumprimento da obrigação da outra parte se não cumpriu também a sua obrigação respectiva. Dispõe os arts. 476 e 477 do CC: Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. IMPORTANTE!!! Cláusula solve et repete. A CLÁUSULA SOLVE ET REPETE, que significa “pague e depois reclame”, é uma RENÚNCIA À EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO (artigos 476 e 477 do Código Civil) uma vez que, se convencionada, o contratante estará renunciando à defesa, podendo ser compelido a pagar, independentemente do cumprimento da primeira prestação. Essa cláusula é comum na lei de licitações, nos contratos administrativos, em que se tem as cláusulas de exorbitância que visam proteger a Administração Pública, e, por conseguinte, a coletividade.    Em alguns contratos, a cláusula solve et repete não tem validade, como por exemplos artigos 424 do Código Civil e 51 do Código de Defesa do Consumidor.   Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. CAPÍTULO VI SEGUNDA PARTE COMPRA E VENDA EMPRESARIAL De acordo com o CC 2002 uma compra e venda é considerada mercantil a depender tão somente da qualidade de empresário das partes contratantes. Assim, é mercantil o contrato de compra e venda celebrado entre empresários, ou seja, em que COMPRADOR E VENDEDOR SÃO EMPRESÁRIOS, com a ressalva já apontada quanto aos casos em que o empresário comprador se enquadra no conceito de consumidor, casos em que terá incidência as normas do CDC. 1- ELEMENTOS ESSENCIAIS A COMPRA E VENDA O contrato de compra e venda possui três elementos essenciais a sua caracterização: (i) o consentimento; (ii) a coisa; (iii) o preço. No que se refere ao consentimento, deve ele ser livre e espontâneo, sob pena de o contrato de compra e venda se tornar anulável por vício na sua formação. A compra e venda é um contrato consensual, que se aperfeiçoa a partir do mero consentimento das partes acerca do seu objeto, do respectivo preço e das demais condições da avença. Quanto a coisa objeto da compra e venda, ela pode ser um bem móvel, semovente ou imóvel e ainda se referir a bens incorpóreos. Pode a coisa ser, também, atual ou futura. No que se refere ao preço, as partes devem estipula-lo. O preço também pode ser deixado ao arbítrio de terceiro ou pode ser fixado pela taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar. O que a legislação não admite é que se deixe ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço. Dispõe o art. 491 do CC: Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço. 2- DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS DO COMPRADOR E DO VENDEDOR A mais elementar obrigação do comprador é pagar o preço correspondente a coisa comprada, e consequentemente, cabe ao vendedor a obrigação de entregar a coisa vendida. Dispõe os arts. 490 e 492 do CC: Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição. Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. § 1o Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. § 2o Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados. No que se refere ao local da entrega da mercadoria vendida, dispõe o art. 493 do CC: Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda. Quanto aos débitos anteriores a entrega da coisa (tradição), o CC estabelece a responsabilidade do vendedor. VENDAS ESPECIAIS a) Venda por amostra (ou protótipo): art. 484. Essa é uma categoria especial de c/v. Por ela, o comprador não vê a coisa, ele compra por amostra ou protótipo (é a compra por catálogo, por internet). Nessa c/v o vendedor assegura a qualidade da coisa. Ele assegura que a coisa que será recebida terá as mesmas características da amostra. Havendo contradição entre a amostra e a coisa, prevalece a amostra. Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem. Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato. c) Venda ad corpus e venda ad mensuram: Somente aplicável na compra e venda de IMÓVEIS. Na venda ad corpus o imóvel é adquirido como um todo (ex. chácara Vista Linda), sendo apenas enunciativa a referencia as suas dimensões, que não tem influência na fixação do preço. Na venda ad mensuram, o preço é estipulado com base nas dimensões do imóvel, se a área não corresponde às dimensões dadas, cabe ação ex empto ou ex vendito para exigir a complementação. Se esta não for possível cabe o ajuizamento da ação redibitória ou quanti minoris. Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço. § 1o Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio. § 2o Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso. § 3o Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus. Art. 501. Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título. Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência. Obs. A diferença não superior a 1/20 da área total é irrelevante. DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA São cláusulas auxiliares ao contrato de compra e venda. O CC autoriza a inserção de determinadas cláusulas para regular situações essenciais. São elas: a) Retrovenda: é a cláusula através da qual o vendedor resguarda para si o direito de comprar o bem IMÓVEL de volta, no prazo máximo de TRÊS ANOS. Durante esse prazo, o vendedor pode a qualquer tempo recuperar o bem, pagando tanto por tanto. Essa cláusula deve ser expressa, porque ela é oponível a terceiros (quer dizer, se o comprador já vendeu a coisa para outra pessoa, o vendedor pode ir atrás da coisa com quem quer que esteja). Dentro do prazo da retrovenda, o que o comprador tem é PROPRIEDADE RESOLÚVEL. A retrovenda se caracteriza como condição resolutiva expressa. b) Preferência ou preempção (preferência convencional): é a clausula que obriga o comprador a dar preferência a aquele que lhe vendeu, na eventualidade de querer vender a coisa. Se a cláusula de preempção estiver registrada, o vendedor tem oponibilidade erga omnes (o vendedor pode ir buscar seu direito de preferência com quem quer que esteja). Obs. No condomínio, a preferência não precisa estar no contrato (preferência legal). c) Reserva de domínio: é modalidade especial de venda de coisa móvel, em que o vendedor tem a própria coisa vendida como garantia do recebimento do preço. Só a posse é transferida ao adquirente. A propriedade permanece com o alienante e só passa aquele após o recebimento integral do preço. Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago. d) Venda a contento: é clausula que subordina os efeitos da c/v a uma condição suspensiva (evento futuro e incerto). Essa condição é o agrado do comprador. Trata-se de uma condição suspensiva, qual seja: a confirmação do agrado da coisa (art. 510 CC). Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob CONDIÇÃO SUSPENSIVA, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado. Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina. e) Pacto de melhor comprador: cláusula por meio da qual o vendedor guarda para si o direito de desfazer a compra e venda, no prazo máximo de um ano, se encontrar um melhor vendedor. Essa cláusula especial não é expressa no CC. f) Venda sobre documentos: na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio destes, pelos usos. Neste contrato não há tradição sobre a própria coisa vendida, mas tão somente de um título ou de documentos que a representem. CAPÍTULO VI TERCEIRA PARTE CONTRATOS DE COLABORAÇÃO EMPRESARIAL Em todos os contratos de colaboração que iremos analisar adiante, há uma marca característica: a SUBORDINAÇÃO EMPRESARIAL entre o colaborador e o colaborado. Destaque-se que essa subordinação é empresarial, e não pessoal, uma vez que esta, se presente, poderia configurar a existência de uma relação empregatícia, o que não é o caso. 1- COMISSÃO MERCANTIL Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente. Em suma, o comissário é um empresário que irá realizar negócios em interesse de outro empresário, o comitente, mas os realizará em seu nome. Portanto, o comissário age no interesse e seguindo as instruções do comitente, MAS O FAZ EM SEU NOME, ou seja, assumindo a responsabilidade perante os terceiros com quem contrata. É essa regra que distingue claramente, a comissão do contrato de mandato, já que neste o mandatário age em nome do mandante, enquanto na comissão o comissário age em seu próprio nome. Prescreve o art. 696 CC: Art. 696. No desempenho das suas incumbências o comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio. Parágrafo único. Responderá o comissário, salvo motivo de força maior, por qualquer prejuízo que, por ação ou omissão, ocasionar ao comitente. De acordo com o art. 701: Art. 701. Não estipulada a remuneração devida ao comissário, será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar. Falindo o comitente, a comissão devida ao comissário é classificada no processo falimentar como crédito com privilegio geral. IMPORTANTE!!! O CONTRATO DE COMISSÃO pode ostentar a CLÁUSULA DEL CREDERE. Se os terceiros com quem o comissário contratou não honrarem suas obrigações, o prejuízo deverá ser suportado pelo comitente, e não pelo comissário. Todavia, havendo previsão da cláusula del credere, o comissário assumirá a responsabilidade solidária juntamente com os terceiros com quem contratar. Nesse caso, como maior será o risco, maior também será a comissão. Art. 698. Se do contrato de comissão constar a cláusula del credere, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido. 2- CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – Lei 4.886/65 Alguns autores, como Maria Helena Diniz, afirmam que o contrato de representação é a mesma coisa que o contrato de agência. E se for entendido que são a mesma coisa, então, sobre esse contrato vamos aplicar o Código Civil, nos seus arts. 710 e seguintes. Mas, a posição majoritária é a de que o contrato de representação comercial é diferente do contrato de agência. Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Pode ser representante a pessoa física ou a jurídica. Não há relação de emprego, há habitualidade. Ex. Eu vou até a empresa Equipesca e digo a ela que verifiquei que a sua marca não chegou ao Triângulo Mineiro. “Eu posso representar seus produtos naquela região, ampliando os seus negócios?” Posso, mas para isso, terá que ter um contrato cujas partes serão: Representada Representante – Que pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica que tenha como atividade a representação comercial. IMPORTANTE!!! O representado vai ser sempre um empresário individual ou uma sociedade empresária. E o representante também, ou será um empresário individual ou será uma sociedade empresária. Lembrar!!! Em contrato empresarial, ambas as partes precisam ser empresários. Esse é um contrato empresarial. O representante comercial não tem vínculo empregatício com o representando. Não há subordinação hierárquica. Eu sou empresário ou sociedade empresária que tem uma atividade empresária de representação comercial. A atividade do representante comercial é essa: mediação de negócios mercantis. Difere do agente. Dispõe o art. 710, do Código Civil. Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Aqui fala em “certos negócios” e não em negócios mercantis. Ex. Representante de um clube recreativo vendendo o título do clube. O clube é uma associação, não é uma sociedade empresária. E não há relação empresarial neste caso. IMPORTANTE!!! Para o agente aplica-se o Código Civil. Para o representante comercial, aplica-se a Lei de Representação Comercial (Lei 4.886/65). Diferença entre contrato de agência e contrato de distribuição – é simples. O agente não tem a disponibilidade da coisa, ele não tem a posse da coisa que vai ser negociada. Ao passo que o distribuidor tem a posse da coisa. Dispõe a parte final do art. 710: “caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.” aqui estamos falando de distribuição e não mais de agência. Obs. Os créditos relativos as comissões do representante comercial autônomo são equiparados ao crédito trabalhista no processo de falência. Na representação comercial o representado não é obrigado a aceitar os pedidos de compra obtidos pelo representante. Compete a justiça comum Estadual julgar as cláusulas relativas aos contratos de representação comercial. E é vedade a previsão da cláusula del credere no contrato de representação. 2.1 EXCLUSIVIDADE A exclusividade possui duas conotações. Ela pode ser: Exclusividade de zona geográfica Exclusividade de representação Zona Geográfica – Eu poso ser representante do Estado de Goiás, posso ser representante só de uma determinada cidade ou de um determinado bairro ou zona dentro de uma mesma cidade. É a chamada zona geográfica. Quem define sobre se haverá exclusividade ou não naquela zona é o contrato de representação comercial. #Essa exclusividade é presumida? Art. 31, da Lei de Representação. Art. 31 - Prevendo o contrato de representação e exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros. IMPORTANTE!!! A lei está dizendo que se o contrato for omisso, haverá a PRESUNÇÃO DE EXCLUSIVIDADE, sim porque se outra pessoa realizar negócio dentro da área geográfica dele é ele que vai receber a comissão. A EXCLUSIVIDADE NA ZONA GEOGRÁFICA É PRESUMIDA. Representação – Diz respeito a possibilidade de representar outras empresas naquela mesma região. Quem define isso também é o contrato. É comum que o contrato defina exclusividade de representação. #E se o contrato for omisso? O § único do art. 31 da lei responde: Parágrafo único. A EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO NÃO SE PRESUME na ausência de ajustes expressos. Obs. Art. 711, do código Civil, que trata da agência: Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes. Na AGÊNCIA, haverá presunção de exclusividade, tanto para a zona geográfica, quanto para o gerenciamento. Na omissão do contrato, sempre haverá exclusividade, tanto da zona geográfica, quanto do agenciamento. 2.2 INDENIZAÇÃO (IMPORTANTÍSSIMO!!!) #Se o representante comercial dá causa à rescisão imotivada de um contrato de representação comercial, qual é a indenização para essa rescisão? Vai depender! Se o prazo do contrato é determinado ou se o contrato é por prazo indeterminado. Art . 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um têrço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores. Interpretando a contrario sensu, se o contrato era por tempo indeterminado, e vigorou por menos de 6 meses, nenhuma indenização será devida em caso de resolução imotivada. Da mesma forma, se a resolução for justamente motivada, também não caberá nenhuma indenização. Se a resolução do contrato que durou mais de seis meses, todavia, for imotivada, caberá ao representado indenizar o representante. A indenização esta prevista no art. 27 “j” da Lei 4886/85: Lei 4886 Art. 27 j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. Se o contrato foi firmado por prazo determinado, aplica-se o art. 27 § 1° da Lei 4886/65: § 1° Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual. O contrato de agência não trata da indenização. Tem que aplicar a regra do art. 721, do CC, segundo o qual, na omissão do contrato de agência, tem que aplicar a especial, que é a Lei de Representação Comercial. 3- CONCESSÃO MERCANTIL Nesse contrato específico de colaboração, um empresário, o concessionário, assume a obrigação de comercializar produtos fabricados por outro empresário, o concedente. No contrato de concessão mercantil, que se configura como um contrato de distribuição-intermediação é comum a presença de algumas cláusulas contratuais essenciais: a) Exclusividade de distribuição, que obriga ao concessionário a comercializar apenas os produtos fabricados pelo concedente. b) Exclusividade de zona, que obriga o concedente a só comercializar seus produtos na área de atuação do concessionário por intermédio deste. 4- CONTRATO DE FRANQUIA – LEI 8.955/94 O contrato de franquia tem previsão legal na Lei 8.955/94. Ler essa lei porque ela tem poucos artigos. São dez artigos que caem na prova. Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994 Dispõe sobre o Contrato de Franquia Empresarial (Franchising) e dá outras providências.   Art. 1º - Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta Lei.   Art. 2º - FRANQUIA EMPRESARIAL é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.   Art. 3º - Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V - perfil do "franqueado ideal" no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII - especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado ("royalties"); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores. XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) "layout" e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) "know how" ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade. Art. 4º - A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (DEZ) DIAS antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este. (IMPORTANTE!!!) Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, o franqueado poderá arguir a ANULABILIDADE do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e "royalties", devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos. (IMPORTANTE!!!) Art. 5º - (Vetado)   Art. 6º - O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e TERÁ VALIDADE (entre as partes) INDEPENDENTEMENTE DE SER LEVADO A REGISTRO PERANTE CARTÓRIO OU ÓRGÃO PÚBLICO.   Art. 7º - A sanção prevista no parágrafo único do Art. 4º desta Lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua Circular de Oferta de Franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.   Art. 8º - O disposto nesta Lei aplica-se aos sistemas de franquia instalados e operados no território nacional.   Art. 9º - Para os fins desta Lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o subfranqueador, da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado. Temos as seguintes figuras no contrato de franquia: Franqueador ou Franqueadora – É o titular da franquia que será um empresário individual ou uma sociedade empresária. Franqueado – Também será um empresário individual ou uma sociedade empresária. A franquia é uma ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL (isso já foi objeto de prova da DPU). Se eu procuro um franqueador, eu também tenho uma atividade empresarial. O franqueado também vai ser ou um empresário individual ou uma sociedade empresária. Entre franqueador e franqueado haverá uma relação de CONTRATO EMPRESARIAL. Não é uma relação de contrato de trabalho. Não há vínculo empregatício. O que é o contrato de franquia? O art. 2.º, da lei responde: Art. 2º - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. Quando se celebra um contrato de franquia se está celebrando a licença de uso de marca ou patente. Vai usar a marca ou uma determinada patente. Além disso, há, no contrato de franquia, a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços. E também teremos a transferência de know-how (conhecimento técnico). O CESPE já deu como correto: “Toda franquia é licença de uso de marca ou patente associada à TRANSFERÊNCIA DA ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL.” O franqueador presta ao franqueado serviços de organização empresarial, que se desdobram, basicamente em três contratos específicos: a) Engineering – por meio do qual o franqueador orienta o franqueado em todo o processo de montagem planejamento de seu estabelecimento; b) Management – mediante o qual o franqueador orienta o franqueado no treinamento de sua equipe de funcionários e na gerencia de sua atividade; c) Marketing – por meio do qual o franqueador orienta o franqueado quanto aos procedimentos de divulgação e promoção dos produtos realizados. IMPORTANTE!!! Há na franquia uma clara subordinação empresarial do franqueado em relação ao franqueador, sem que exista, todavia, vínculo empregatício. Circular de Oferta de Franquia Esse documento está previsto expressamente na Lei de Franquia. Esse documento vai conter todas as informações essenciais da franquia. O possível franqueado terá um prazo para refletir sobre essas informações constantes do COF. O PRAZO É DE 10 DIAS. Só é possível assinar o contrato de franquia dez dias depois de ter recebido a Circular de Oferta de Franquia. #O que acontece se esse prazo não foi observado? A resposta está no art. 4º, § único, que diz que o franqueado pode invocar a ANULABILIDADE do contrato com a devolução de todas as parcelas até então pagas. É só o franqueado que pode pedir a anulação. O franqueador não tem essa opção. Detalhe: sem prejuízo de eventuais perdas e danos. IMPORTANTE!!! O art. 6º: Art. 6º - O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público (VALIDADE PARA AS PARTES, E NÃO PARA TERCEIROS). IMPORTANTE!!! Tem que ser contrato ESCRITO e na PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. O contrato de franquia é plenamente válido entre as partes e, para isso, ele não precisa do registro. Para as partes, não precisa de registro. Mas para produzir efeitos perante terceiros é necessário registro. Aplica-se a regra do art. 211, da Lei 9.279/96, que trata da propriedade imaterial. Art. 211. O INPI fará o REGISTRO DOS CONTRATOS que impliquem transferência de tecnologia, CONTRATOS DE FRANQUIA e similares PARA PRODUZIREM EFEITOS EM RELAÇÃO A TERCEIROS. Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidos de registro de contratos de que trata este artigo será proferida no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do pedido de registro. Lembrar!!! Então, para que o contrato de franquia produza EFEITOS PERANTE TERCEIROS, ele tem que ser REGISTRADO NO INPI. Não precisa de registro entre as partes. Ele é plenamente válido entre as partes. Mas para produzir efeitos perante terceiros, precisa do registro no INPI. CAPÍTULO VI QUARTA PARTE CONTRATOS BANCÁRIOS 1- DEPÓSITO BANCÁRIO No depósito bancário, uma pessoa (depositante) entrega ao banco (depositário) uma determinada quantia em dinheiro, cabendo ao banco restitui-la, na mesma espécie, em data predeterminada ou quando o depositante solicitar. Ex. Contratos de conta. O depósito bancário é contrato real, isto é, somente se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro a instituição financeira depositária. Existem três espécies de depósitos bancários: I) Depósito a vista - no qual o banco deve restituir imediatamente a quantia depositada pelo depositante; II) Depósito pré-aviso – no qual a restituição, quando solicitada, deve ser feita pelo banco em um prazo previamente pré-estipulado; III) Depósito a prazo fixo – no qual a restituição só pode ser solicitada após uma determinada data fixada no contrato (poupança). 2- MÚTUO BANCÁRIO Trata-se o mútuo bancário (também chamado de empréstimo bancário), ao contrário do depósito, de uma operação ativa dos bancos, ou seja, nesse contrato o banco assume o polo ativo da relação contratual, tornando-se credor. O mútuo consiste em um empréstimo, ou seja, é o contrato bancário por meio do qual o banco disponibiliza para o cliente uma determinada quantia, cabendo a este pagar ao banco o valor correspondente, com os acréscimos legais, no prazo contratualmente estipulado. Trata-se de um contrato real, uma vez que se aperfeiçoa com a efetiva entrega da quantia emprestada ao cliente. É contrato unilateral, já que o banco não assume nenhuma obrigação perante o mutuário. IMPORTANTE!!! Tanto o STF quanto o STJ entendem que a limitação de 12% ao ano de juros prevista na Lei de usura NÃO se aplica aos contratos bancários. O STJ entende que mesmo incidindo as normas do CDC aos contratos bancários, o simples fato de os juros terem sido contratados em patamar superior a 12%, bem assim o simples fato de no período contratado ter havido estabilidade inflacionária não são suficientes para caracterizar a abusividade da taxa pactuada. 3- DESCONTO BANCÁRIO Consiste basicamente na antecipação de pagamento ao cliente, que em troca cede ao banco um determinado crédito. O banco adianta ao cliente um determinado valor em dinheiro, e o cliente cede ao banco um título de crédito não vencido. Ao realizar essa operação, o banco não antecipa ao cliente o valor total do crédito cedido, deduzindo um valor (deságio) que representará o seu ganho econômico. É um contrato real, uma vez que só se aperfeiçoa com a efetiva entrega do instrumento de crédito ao banco. IMPORTANTE!!! Além de o banco ter o direito de regresso contra o cliente que lhe endossa o título, ele se protege contra eventuais exceções pessoais que não lhe digam respeito (princípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa fé). 4- ABERTURA DE CRÉDITO Por meio desse contrato, o banco põe a disposição do cliente uma quantia determinada de dinheiro, que ele poderá utilizar, caso necessite. Ex. Cheque especial. Lembrar!!! Para o STJ, o contrato de abertura de crédito NÃO É TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, ainda que esteja acompanhado do extrato pormenorizado do débito (Súmula 233 STJ). No entanto, o STJ admite que este contrato embase a ação monitoria (Súmula 247 STJ). 5- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA Quando se fala de alienação fiduciária, dentro do direito empresarial, trata-se de alienação fiduciária de BEM MÓVEL porque bem imóvel é matéria de direito civil. Dentro do direito empresarial nós tratamos de alienação fiduciária de bem móvel e de alienação fiduciária ocorrida no mercado de capitais. O contrato de alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de determinado bem, móvel ou imóvel, ficando esta parte (uma instituição financeira, em regra) obrigada a devolver aquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato. São partes da alienação fiduciária: Credor fiduciário Devedor fiduciante O contrato de alienação fiduciária é chamado de contrato de caráter instrumental porque é utilizado para instrumentalizar, para viabilizar outro contrato que, na maioria das vezes, será um contrato de compra e venda com financiamento. IMPORTANTÍSSIMO!!! Quando se aliena em confiança, se está transferindo para o credor a chamada PROPRIEDADE RESOLÚVEL. Não é propriedade plena ou domínio pleno. Isso porque estamos diante de uma condição resolutiva. O devedor tem a chamada posse direta do bem. Aqui ocorre o fenômeno do desdobramento da posse. O devedor tem a posse direta e o banco tem a posse indireta. Resumindo!!! O devedor tem a posse direta e o credor tem PROPRIEDADE RESOLÚVEL e posse indireta. 5.1 BENS IMÓVEIS Se constitui a propriedade fiduciária de coisa imóvel MEDIANTE REGISTRO, no competente registro de imóveis. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor fiduciante possuidor direto e o credor fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel. Uma vez paga a dívida e seus encargos pelo devedor fiduciante a propriedade fiduciária se resolverá, ou seja, o imóvel passará a ser de propriedade plena do antigo devedor. Em contrapartida, uma vez não paga a dívida pelo devedor fiduciante, dá-se o inverso, consolidando-se a propriedade em nome do credor fiduciário. Nesse caso, cabe ao credor fiduciário, então, promover leilão público para a venda do bem. Os recursos arrecadados com a venda do bem serão usados para a quitação da dívida perante o credor fiduciário. Havendo eventual saldo, ele será repassado para o devedor fiduciante. 5.2 BENS MÓVEIS O contrato de alienação fiduciária pode se dar por meio instrumento público ou por meio de instrumento particular. Mas o mais importante que você saiba é o seguinte: Só haverá a constituição da propriedade fiduciária com o REGISTRO DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. O registro é feito de acordo com a Lei 6.015/73, no art. 129, V (Lei de Registros Públicos). De acordo com essa lei, o contrato de alienação fiduciária tem que ser levado para registro no registro de títulos e documentos (RTD). EXCEÇÃO!!! Art. 1.361, §1º, do Código Civil, que se aplica de forma subsidiária: § 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, (REGRA) celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de VEÍCULOS, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. IMPORTANTE!!! Então, quando se tratar de veículo, não é no RTD. O registro tem que ser feito no órgão competente para licenciamento. O órgão competente é o Detran. O registro tem que ser feito no Detran. Obs. Para o STJ o simples registro no Detran é suficiente para dar publicidade ao ato. Não há necessidade de duplicidade de registro. Não é necessário registro no RTD e no Detran também. Obs. Súmula 92 STJ. STJ Súmula nº 92 - A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor. IMPORTANTE!!! #Será que eu posso substituir a alienação fiduciária sobre bem que já faz parte do meu patrimônio? Posso. Súmula 28 do STJ. STJ Súmula nº 28 - O contrato de alienação fiduciária em garantia PODE TER POR OBJETO BEM QUE JÁ INTEGRAVA O PATRIMÔNIO DO DEVEDOR. #Se o devedor não pagar as prestações, o que o credor pode fazer? Quais são as opções que o credor tem? Ele tem a possibilidade de ajuizar ação de busca e apreensão que não é aquela medida do código de processo civil. É uma ação autônoma prevista no DL 911/69. Mas além da busca e apreensão, nós temos também a possibilidade da ação de execução. Eu executo o contrato, que é um título executivo extrajudicial ou então ajuízo uma ação de busca e apreensão. Para ajuizar a ação de busca e apreensão é preciso comprovar a mora. É importante que se saiba que a mora se dá com o vencimento. Ou se comprova a mora com o protesto desse contrato ou com uma notificação. Essa notificação (o STJ diz que é imprescindível – Súmula 72) não precisa trazer os valores do débito. Súmula 245. STJ Súmula nº 72 - A comprovação da mora é IMPRESCINDÍVEL à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. STJ Súmula nº 245 - A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito. De acordo com essa súmula, eu não preciso comprovar os valores da notificação. O juiz só vai dar a liminar de busca e apreensão se for comprovada a mora. #E qual a finalidade dessa busca e apreensão? Eu pego o bem e vendo. O dinheiro da venda é utilizado para o pagamento da dívida. #Como eu posso vender esse bem? Tem que ser sempre por medida judicial? Eu posso vender extrajudicialmente? O art. 2º do decreto-lei diz assim: Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial (venda extrajudicial), SALVO disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. Não precisa de leilão, hasta pública, avaliação prévia, ou qualquer outra medida judicial. Se eu quiser vender diretamente para um terceiro, eu posso vender, sem problema. Mas o decreto-lei, no § 1º, do art. 3º dispõe: § 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. A liminar de busca e apreensão foi executada. Cinco dias depois, o credor passa a ter propriedade plena e posse plena do bem. Isso significa que aquele bem já integra o patrimônio do credor e, portanto, ele já pode vender cinco dias depois de executada a liminar! O prazo para a contestação é de 15 dias. Mas é um prazo específico contado da execução da liminar. Art. 3º, § 3º: § 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. IMPORTANTE!!! Eu tenho aqui a liminar, cinco dias depois da liminar eu já posso vender e, da mesma contagem, eu tenho 15 dias para contestar. Se após a contestação, o juiz julgar a ação improcedente e o bem já tiver sido vendido o devedor vai ter direito à devolução do que ele já pagou e mais uma multa (50%) em seu favor. Art. 3º, § 6º: § 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. Então, se o carro já foi alienado, o devedor tem uma multa em seu favor. Quando se paga a dívida e, com o valor da venda, sobra um dinheiro, esse dinheiro tem que ser devolvido para o devedor. Quando o valor da venda bate com o valor do saldo devedor, fica elas por elas. Mas e se foi feita a venda, abateu do saldo devedor, ainda tem saldo devedor remanescente. Ainda tem uma dívida. Como você faz para receber essa dívida? A execução é possível? Sim, é possível a execução, se a venda for uma VENDA JUDICIAL. Mas o credor não está obrigado a fazer venda judicial, essa venda pode ser uma venda extrajudicial. Quando a venda é uma venda extrajudicial, ela não comporta execução. #Mas como eu faço para cobrar? STJ Súmula 384. STJ Súmula 384. Cabe AÇÃO MONITÓRIA para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. Não vai haver execução porque não há liquidez, mas eu posso cobrar, então, por meio de ação monitória. Lembrar!!! Se a venda é judicial cabe execução, se a venda for extrajudicial o restante da dívida só poderá ser cobrado por ação monitória. Obs. Súmula vinculante 25. Súmula Vinculante 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. 6- CONTRATO DE LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL O leasing não tem legislação específica. O que temos é uma resolução do BACEN: Resolução 2309/96. É essa resolução que trata do leasing ou arrendamento mercantil. Leasing é um contrato de locação com opção de compra no fim do contrato. No leasing há a figura do arrendador, que é a empresa de leasing. A empresa de leasing, de acordo com a resolução tem que ser uma PESSOA JURÍDICA e mais, tem que ser uma SOCIEDADE ANÔNIMA. A empresa de leasing, necessariamente, será uma sociedade anônima. Já o arrendatário, que é o que será beneficiário do contrato de leasing, tanto faz. Pode ser pessoa física ou jurídica. Além disso, o leasing serve tanto para bem móvel, quanto para bem imóvel. No final do contrato, o arrendatário tem três opções possíveis: 1ª Opção – Devolução - Vamos supor que ele tenha feito o leasing de uma aeronave, mas não tenha interesse em continuar com o bem. Ele opta pela devolução. 2ª Opção – Renovação - Quer continuar usufruindo, dispondo daquele bem, mas não quer ficar com o bem. Então, ele faz a renovação do contrato quando chegar ao final. 3ª Opção – Compra - Opção de compra. Se o arrendatário fizer a opção de compra ele terá que pagar VRG – Valor Residual Garantido. Somente paga VRG quem faz a opção de compra. Há um momento para pagar o VRG, que é o final do contrato. Na prática, quem faz o arrendamento mercantil, acaba cobrando de forma antecipada o VRG. Ou vem diluído na prestação ou vem em dois carnês, um para o leasing e o outro para o VRG no mesmo número de parcelas. #É possível a cobrança antecipada do VRG? Inicialmente o STJ diz que a opção de compra no contrato de leasing só se faz no final do contrato e, portanto, o VRG tem que ser pago no final do contrato (se pagar desde o começo, se teria um contrato de compra e venda com financiamento, e não uma locação com opção de compra). Súmula 263 STJ. STJ Súmula nº 263 - Cancelada - A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação. Porém, julgando alguns recursos especiais, o STJ mudou o seu posicionamento e cancelou a Súmula 263. E depois disso, o STJ edita outra súmula, que é a 293, que é o posicionamento atual: STJ Súmula nº 293 - A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) NÃO descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Foi adotado o princípio da liberdade de escolha e da livre convenção das partes. Se as partes convencionaram no início, para ficar mais leve a prestação, não tem problema algum. 6.1 MODALIDADES DE LEASING São três as modalidades: (IMPORTANTE!!!) 1ª Modalidade – Leasing Financeiro 2ª Modalidade – Leasing Operacional 3ª Modalidade – Lease-back ou Leasing de Retorno a) Leasing Financeiro É o leasing que estamos acostumados a ver, e que existem três intervenientes: Arrendador (banco) Arrendatário (comprador do carro) Fornecedor (concessionaria) No leasing financeiro, o bem arrendado é de propriedade de terceiro e foi adquirido de acordo com as instruções do arrendatário. Ex. O arrendatário indica o carro para o arrendador que vai até a concessionária e faz a compra daquele bem. O bem é adquirido pela empresa de leasing. Depois, ela faz o leasing para você. É possível que tudo já seja feito lá na concessionária, mas se isso ocorre, será feito por três pessoas jurídicas distintas. De acordo com a resolução do BACEN, o valor total das prestações do leasing, o valor total das parcelas terá que ser igual ao valor do bem, acrescido de um lucro para o arrendador. b) Leasing Operacional No leasing operacional haverá apenas dois intervenientes: Arrendador Arrendatário A mesma pessoa que é arrendadora também é fornecedora. Exemplo típico de leasing operacional é a máquina de Xerox. A mesma empresa que fabricou o equipamento faz o arrendamento mercantil para você. CUIDADO!!! É que a Resolução no site do BACEN não está com as alterações que ela sofreu. O valor total das prestações no leasing operacional não pode ser superior a 90% do valor total do bem. No site fala em 75% e alguns doutrinadores ainda falam em 75%. MAS É 90%. #Qual é a vantagem do leasing se nem o valor total do bem a pessoa recupera? A vantagem é a assistência técnica. Toda vez que se fala em leasing operacional, você tem que relacionar a assistência técnica a essa modalidade de leasing. A lucratividade reside na assistência técnica. É na operacionalização do contrato que o lucro aparece. c) Lease-Back ou Leasing de Retorno Para o lease-back ou leasing de retorno o arrendatário tem que ser, necessariamente, pessoa jurídica. Pessoa física não pode assinar leasing de retorno. IMPORTANT!!! A finalidade do lease-back é ter capital de giro. O lease-back cabe em duas operações, em dois casos: Compra e venda Dação em pagamento Por uma compra e venda ou por uma dação em pagamento, o bem sai da esfera de propriedade da empresa e passa para a empresa de leasing. Depois eu assino com a empresa que comprou o equipamento um contrato de leasing. O bem sai por meio do contrato de compra e venda ou dação em pagamento e retorna por meio de um contrato de leasing. IMPORTANTE!!! No final do contrato, eu tenho as mesmas três opções: ou devolvo, ou renovo ou faço a opção de compra e pago o chamado VRG. No leasing, se o devedor deixar de pagar as contas, o credor vai ajuizar a ação de reintegração de posse. Com um detalhe: para ele ajuizar essa ação, é importante que o devedor esteja constituído em mora. Para que o devedor esteja constituído em mora, é necessária uma notificação. E temos uma súmula do STJ a respeito desse tema, que é a Súmula 369: STJ Súmula nº 369 - No contrato de ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING), AINDA QUE HAJA CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora. Então, é necessária a notificação para constituir o devedor em mora. 7- CONTRATO DE FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL IMPORTANTE!!! O contrato de factoring não tem previsão legal. Não há uma lei tratando desse contrato. Por isso, para o contrato de factoring vamos aplicar as regras de cessão de crédito, dos arts. 286 e seguintes do Código Civil. O que temos é o conceito de factoring dado por uma lei complementar, LC 123/06, art. 17: “Contrato de factoring é aquele que explora atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços, ASSESSORIA CREDITÍCIA, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e receber, gerenciamento de ativos, contas de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.” Resumindo!!! Trata-se de um contrato por meio do qual o empresário transfere a uma INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (não precisa ser necessariamente um banco) as atribuições atinentes a administração de seu crédito. Algumas vezes esse contrato também envolve a antecipação desse crédito ao empresário. A instituição financeira orienta o empresário acerca da concessão do crédito a seus clientes, antecipa o valor dos créditos que o empresário possui e assume o risco de inadimplência desses créditos. A antecipação dos valores não é obrigatória em todos os contratos de factoring, dai porque se distinguem duas espécies dessa modalidade contratual: a) conventional factoring; e b) maturity factoring. IMPORTANTE!!! No CONVENTIONAL FACTORING há uma antecipação dos valores referentes aos créditos do faturizado, mas o mesmo não ocorre no MATURITY FACTORING, em que há apenas a prestação de serviços de administração de crédito. IMPORTANTE!!! Em todos os contratos de factoring, seja qual for a espécie, a instituição financeira assume o risco do inadimplemento dos créditos do faturizado (art. 296 CC), que lhe são cedidos. É exatamente essa a distinção entre o factoring e o desconto bancário. Entretanto, é comum que na prática a faturizadora exija o endosso, pelo faturizado, dos títulos cedidos. O STJ decidiu ser legítimo o direito de regresso exercido pelo faturizador contra o faturizado, em caso de inadimplemento dos títulos cedidos. Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. FACTORING DESCONTO BANCÁRIO A empresa de factoring NÃO é instituição financeira (segundo André Ramos é sim). O desconto bancário será realizado por instituição financeira. Quem transfere o título não responde pela solvência deste. Quem transfere o título responde pelo pagamento. Isso significa que se eu transfiro o crédito para a factoring e o cheque volta por falta de fundos, a empresa de factoring não vai poder cobrar de mim os valores porque eu não respondo pela solvência. Ele vai ter que cobrar do emitente do cheque. Essa é a grande característica do contrato de factoring. Por conta desse risco maior, é que o contrato de factoring é um contrato de seleção e risco. A factoring não compra qualquer título. Ela vai selecionar os títulos que vai adquirir. Ou seja, vai escolher aqueles que possuem grande chance de receber. Lembrar!!! É comum que na prática a faturizadora exija o endosso, pelo faturizado, dos títulos cedidos. Nesse caso, o faturizado responderá perante a faturizadora pelo crédito. IMPORTANTE!!! De acordo com o STJ, APLICA-SE aos contratos de factoring a limitação de juros de 12% ao ano, prevista na Lei de Usura. É que o STJ entende que o factoring não possui natureza de contrato bancário típico, razão pela qual, inclusive, as faturizadoras NÃO precisam de autorização do BACEN para funcionar. Dentre as cláusulas típicas de um contrato de faturizaçao, merecem destaques as seguintes: a) Cláusula de exclusividade – por meio da qual o faturizado se compromete a não contratar outro faturizador (tal cláusula impede que o faturizado ceda os créditos bons a um faturizador, deixando os créditos ruins para outro); b) Cláusula de totalidade – por meio do qual o faturizado transmite todos os seus créditos ao faturizador, cabendo a este escolher os que vai garantir (tal cláusula por sua vez impede que o faturizado só transfira os créditos ruins). c) Cláusula de aprovação prévia pelo faturizador. IMPORTANTE!!! Não confundir as operações de factoring com agiotagem. Uma forma de se fazer essa distinção é analisar se, efetivamente, são prestados os serviços de administração do crédito e se as operações são constantes ou esporádicas. A prestação de serviços de administração do crédito é de suma importância para a caracterização do factoring. O STJ já decidiu que as instituições financeiras que operam com factoring devem ser registradas no Conselho Regional de Administração. 8- CARTÃO DE CRÉDITO Trata-se de contrato por meio do qual uma instituição financeira, a operadora do cartão, permite a seus clientes a compra de bens e serviços em estabelecimentos comerciais cadastrados, que receberão os valores das compras diretamente da operadora. Esta, por sua vez, cobra dos clientes, mensalmente, o valor de todas a suas compras realizadas num determinado período. Pode-se então distinguir três relações jurídicas distintas: a) A da operadora com o seu cliente; (relação de consumo) b) A do cliente com o estabelecimento empresarial; (relação de consumo) c) A do estabelecimento comercial com a operadora (não há relação de consumo). IMPORTANTE!!! O STJ entende que as operadoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, NÃO incide o limite de 12% ao ano de juros nas suas operações. STJ Súmula nº 283 - As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura. Lembrar!!! As empresas de factoring não são (ou são para André Ramos) instituições financeiras e estão submetidas ao limite de 12% de juros nas suas operações. Para André Ramos s empresas de factoring não estão submetidas ao limite de 12% de juros nas suas operações uma vez que sua atividade não constitui contrato bancário típico. Obs. É de fundamental importância que o estabelecimento comercial confira a assinatura do cliente titular do cartão, comparando-a com a assinatura usada em seus documentos de identidade. CAPÍTULO VII DIREITO FALIMENTAR E RECUPERACIONAL PRIMEIRA PARTE DA FALÊNCIA 1- Conceito Falência é a execução concursal do devedor empresário. Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Desde que o direito passou a consagrar a responsabilidade patrimonial do devedor, em substituição às antigas regras da responsabilidade pessoal, cabe ao credor, individualmente, buscar no patrimônio do devedor a satisfação do seu crédito. Ocorre que, quando o ativo do devedor é insuficiente para satisfazer o passivo, essa regra da execução individual se torna injusta, vez que, certamente, alguns credores acabarão não tendo satisfeito o seu crédito. Assim, em respeito ao princípio da par conditio creditorum (aos credores deve ser dado tratamento isonômico), o ordenamento jurídico estabelece uma execução especial na qual todos os credores devem ser reunidos num único processo, para a execução conjunta do devedor. Assim, diante da injustiça da regra da execução individual quanto ao devedor insolvente e em obediência ao princípio da par conditio creditorum (isonomia entre os credores), o ordenamento jurídico estabelece um processo de execução concursal contra ele. IMPORTANTE!!! É importante ter em mente que o regime jurídico aplicável a essa execução concursal varia de acordo com a qualidade do devedor, se ele é, ou não, qualificado como empresário. Devedor insolvente que não é empresário: O procedimento aplicável à sua execução concursal está no CPC (arts. 711 a 713). Ex. Simples trabalhador, uma associação, etc. Devedor insolvente empresário: Seja individual, seja uma sociedade empresária (arts. 966 a 982 do CC), o procedimento é o regulado pela legislação falimentar. Em suma, em homenagem à função social da empresa, o regime jurídico empresarial estabelece um procedimento específico para o devedor empresário. Logo, falência é instituto típico do regime empresarial. 2- NATUREZA JURÍDICA DA FALÊNCIA Sérgio Campinho afirma que esta é uma discussão puramente acadêmica e inócua, pois atravessa os mais variados ramos no mundo jurídico, contendo normas de fundo e de forma, não havendo que se falar na prevalência do caráter material ou processual do instituto, pois a feição híbrida lhe é peculiar. 3- PRINCÍPIOS DA FALÊNCIA Dispõe o art. 75 da LRE: Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. Desse dispositivo se destacam dois importantes princípios do Direito Falimentar moderno: a) princípio da PRESERVAÇÃO DA EMPRESA e b) princípio da MAXIMIZAÇÃO DOS ATIVOS. A decretação da falência do devedor não acarreta, necessariamente, o fim da atividade (empresa) que ela exercia. Essa atividade (empresa) pode continuar sob a responsabilidade de outro empresário. Ex. venda do estabelecimento empresarial (princípio da preservação da empresa). Evitando-se a desvalorização e a deterioração, consegue-se fazer com que no momento da venda esta seja feita por um preço justo (princípio da maximização dos ativos). Por fim, dispõe o parágrafo único que o processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. Quanto mais rápido o processo falimentar se desenvolver, melhor será para todos (devedor e credor). 4- PRESSUPOSTOS DA FALÊNCIA São três os pressupostos da falência: Pressuposto material subjetivo: é a qualidade de empresário do devedor Pressuposto material objetivo: é a insolvência Pressuposto formal: é a sentença que a decreta A falência só se instaura quando presente estes três requisitos. 5- PROCEDIMENTO PARA A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA Estando o DEVEDOR EMPRESÁRIO (primeiro pressuposto) em ESTADO DE INSOLVÊNCIA (segundo pressuposto) está traçado o caminho para que se inicie o processo concursal do seu patrimônio, chamado de falência. Essa execução só se inicia, todavia, com a prolação da SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA (terceiro pressuposto), respeitado o devido processo. Antes do início do processo falimentar, se estabelece toda uma fase pré-falimentar, que vai do pedido de falência até a sua eventual decretação. 5.1 O SUJEITO PASSIVO DO PEDIDO DE FALÊNCIA De acordo com o art. 966 do CC, empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou organização de bens ou de serviços. O empresário pode ser tanto pessoa física como pessoa jurídica. De acordo com o art. 1o da LRE: Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do EMPRESÁRIO E DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA, doravante referidos simplesmente como devedor.   Portanto, só os empresários se submetem aos ditames da legislação falimentar. IMPORTANTE!!! Das pessoas jurídicas de direito privado APENAS as SOCIEDADES EMPRESÁRIAS (não as sociedades simples) se submetem a LRE. Uma associação, uma fundação, um partido político, uma organização religiosa ou uma sociedade simples não podem requerer recuperação ou ter sua falência requerida. Atenção!!! O mesmo ocorre com as cooperativas, as quais por serem sociedades simples, independentemente do seu objeto social, não podem requerer recuperação nem ter sua falência requerida. Os profissionais liberais, em regra, não são considerados empresários, não podendo também requerer recuperação nem ter sua falência decretada. É importante esclarecer que, no mercado atual, a presença de empresários individuais é extremante pequena em relação à presença das sociedades empresárias (Ltda e S/A). Por esta razão, quase tudo que se diz aqui é referente às sociedades empresárias. Pra facilitar, vamos usar apenas a expressão “devedor” englobando a parada toda. #Afinal, quem está abrangido pela LF? Todos os empresários estão a ela submetidos? Óbvio que não. Empresas públicas e Sociedades de Economia Mista: Antigamente, alguns autores, interpretando o art. 173, §1º, III, da CR, defendiam que as EP’s e SEM’s exploradoras de atividade econômica deviam se submeter ao regime falimentar. Hoje, essa discussão não tem o menor cabimento em vista do art. 2º, I, da LF. Art. 2o Esta Lei NÃO SE APLICA a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; Agentes Econômicos excluídos do regime falimentar: o inc. II do art. 2º excluiu alguns agentes econômicos do regime falimentar. II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. IMPORTANTE!!! Não se deve entender, pela simples leitura do inciso II, que os agentes econômicos nele referidos estão completamente excluídos do regime falimentar estabelecido na LRE. Em verdade, citados agentes econômicos possuem leis específicas disciplinando o tratamento jurídico de sua insolvência, ou seja, eles se submetem a um processo especial de liquidação extrajudicial. Ocorre que algumas dessas leis específicas preveem a aplicação subsidiária da antiga LF. Antevendo problemas, o legislador se adiantou e estabeleceu o seguinte: Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no9.514, de 20 de novembro de 1997. 5.2 O SUJEITO ATIVO DO PEDIDO DE FALÊNCIA Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor (autofalência), na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – qualquer credor. IMPORTANTE!!! Enquanto o sujeito passivo do pedido de falência tem que ser necessariamente empresário (empresário individual ou sociedade empresária), o mesmo não ocorre com o sujeito ativo do pedido de falência, que pode ser empresário ou não. Autofalência O pedido de falência feito pelo próprio devedor é chamado de autofalência. O interessante é que LF impõe ao devedor o dever de requerer a própria falência, no entanto, não fixa punição pelo descumprimento (vale de nada). Ela está disciplinada no art. 105, da Lei de Falência. Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial DEVERÁ requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I - demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; II - relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III - relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V - os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI - relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária. Obs. Cabe a autofalência quando o empresário está em crise econômico-financeira. Mas só isso não é suficiente. Quem vai pedir a falência tem que também julgar não atender aos requisitos da recuperação judicial. Isso porque a finalidade da nova lei de falência é a teoria da preservação da empresa. Em primeiro lugar, temos que preservar a empresa. Falência, só em último caso, só se não couber recuperação judicial. Lembrar!!! A lei, no caput do art. 105, fala em “DEVERÁ” e não em “poderá”. Na verdade, o que a lei preserva aqui é o crédito público. Sim, porque se a empresa em crise não consegue pagar ninguém e não cabe recuperação, não deve ela continuar operando, só ira aumentar a dívida. Quanto maior a dívida, maior o número de inadimplência com relação aos credores. Mas apesar de ser uma obrigação, não há penalidade para os que desrespeitam o art. 105. IMPORTANTE!!! Situação da SOCIEDADE EM COMUM. Sociedade em comum é a do art. do art. 986, do Código Civil, aquela que não foi levada à registro. É a sociedade irregular. #Uma sociedade em comum pode figurar no POLO ATIVO de um pedido de falência? O fato é que ela NÃO pode pedir falência de terceiro. Só que a sociedade em comum pode pedir a AUTOFALÊNCIA. Resumindo!!! O que não pode é pedir falência de terceiro. E isso com fundamento na regra do art. 105, IV, da nova Lei de Falência. Quando se faz um pedido de falência, tem que apresentar alguns documentos. Entre eles, o inciso IV diz assim: IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor OU, SE NÃO HOUVER, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; Se não tem contrato e não tem estatuto é porque não tem registro. E se é assim, é preciso fazer a indicação de todos os sócios, endereços e relação de seus bens pessoais. Por isso, com base nessa regra do art. 105, IV, é que podemos afirmar que A SOCIEDADE QUE NÃO TEM REGISTRO PODE PEDIR A SUA PRÓPRIA AUTOFALÊNCIA. Cônjuge, herdeiro ou inventariante do EMPRESÁRIO INDIVIDUAL O inciso II é aplicado ao empresário individual, e não a sociedade empresária. Se o empresário individual falecer, seus sucessores podem ter interesse em dar continuidade a sua atividade ou não. Sócio da sociedade empresária Pouco usual na praxe mercantil. Pedido de falência feito pelo credor De longe que o pedido de falência mais comum é aquele feito pelos credores, sendo que, se o credor for, também, empresário, deverá instruir sua PI com certidão da Junta Comercial que comprove a regularidade das suas atividades. Art. 97 § 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. Qualquer credor civil pode ser também autor do pedido de falência. Somente caso o credor seja empresário é que deverá comprovar que exerce regularmente sua atividade empresarial (juntada da certidão acima). Resumindo!!! Qualquer credor pode pedir a falência (empresário ou não). Mas se for empresário, deverá instruir sua PI com certidão da Junta Comercial que comprove a regularidade das suas atividades. Obs. Acaso o credor não possua domicílio no Brasil, deverá PRESTAR CAUÇÃO das custas e de uma possível denegação do pedido de falência (será tratado mais adiante). Art. 97 § 2o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá PRESTAR CAUÇÃO relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. IMPORTANTÍSSIMO!!! A dívida NÃO precisa (necessariamente) estar vencida para pedir a falência. Primeiro, porque o pedido pode estar lastreado na prática de um dos atos de falência. Segundo, porque se o devedor já está inadimplente, por exemplo, em relação a outros credores, já está configurado o interesse de todos os credores na instauração da execução. IMPORTANTE!!! Credores com garantia real. Na antiga lei de falência, o credor com garantia real só poderia requerer a falência se renunciasse a garantia ou se provasse que a garantia já não era mais suficiente, em razão de depreciação do bem. A LRE não diz nada a respeito, o que nos leva a crer que agora PODE O CREDOR COM GARANTIA REAL REQUERER A FALÊNCIA DO DEVEDOR, INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA. #A Fazenda pública pode requerer a falência do seu devedor? Não obstante exista controvérsia sobre o tema, o STJ tem mil precedentes, recentes inclusive, no sentido de que a Fazenda NÃO tem legitimidade para pedir a falência do devedor, uma vez que a Fazenda tem instrumento específico para a cobrança do crédito tributário (LEF). 5.3 FORO COMPETENTE PARA O PEDIDO FALIMENTAR Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o JUÍZO DO LOCAL DO PRINCIPAL ESTABELECIMENTO do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. IMPORTANTÍSSIMO!!! Para o direito falimentar, a noção de principal estabelecimento está ligada ao aspecto econômico: é o LOCAL ONDE O DEVEDOR CONCENTRA O MAIOR VOLUME DE NEGÓCIOS, o qual, frise-se, não coincide com o local da sede da empresa ou do seu centro administrativo. Para o STJ, o juízo competente para processar e julgar pedido de falência é o da comarca onde se encontra “o centro vital, o corpo vivo,” das principais atividades do devedor. É o local onde a atividade se mantém centralizada, desimportando a qual estabelecimento o estatuto dá o título de principal. IMPORTANTE!!! A competência do juízo falimentar é ABSOLUTA. A mesma regra se aplica em se tratando de sociedade estrangeira (dentro do Brasil, é claro). Atenção!!! A distribuição do pedido de falência e recuperação judicial previne a jurisdição para outros pedidos. Art. 6o A decretação da falência OU o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial PREVINE A JURISDIÇÃO PARA QUALQUER OUTRO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU DE FALÊNCIA, RELATIVO AO MESMO DEVEDOR. 5.4 O PEDIDO DE FALÊNCIA: A DEMONSTRAÇÃO DA INSOLVÊNCIA (JURÍDICA OU PRESUMIDA) DO DEVEDOR O pedido de falência deve ser formulado com base em uma das situações dos incisos do art. 94: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: (...) Impontualidade injustificada Execução frustrada Prática de ato de falência. Para o STJ, a análise do fundamento da ação falimentar tem que ser rigorosa. O simples recebimento da petição inicial da ação falimentar só se justifica se da sua análise cuidadosa for possível verificar fundado receio de que a empresa está em crise séria e possivelmente irremediável. a) Pedido com base na impontualidade injustificada: precisa haver, NECESSARIAMENTE, o PROTESTO DO TÍTULO. A LF não admite outro meio de prova neste caso. Art. 94, § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. b) Pedido com base na execução frustrada: basta uma certidão junto à vara em que corre a execução de que o devedor, citado, não pagou, não nomeou bens a penhora e nem depositou (tríplice omissão). § 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. c) Pedido com base nos atos de falência: basta descrevê-los e prová-los. § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. IMPORTANTÍSSIMO!!! É imprescindível para a instauração do processo de execução concursal que esteja caracterizada a insolvência do devedor (passivo maior que o ativo). #Agora, quando fica caracterizada a insolvência? Cabe a lei, pois, definir os casos específicos em que se admite que fique caracterizada a insolvência do empresário, razão pela qual alguns autores chegam a afirmar que se trata de uma insolvência presumida, mas nem sempre real. A doutrina costuma ensinar que a insolvência não deve ser compreendida no seu sentido técnico/econômico (passivo Vs. ativo), mas num sentido jurídico. Nesse compasso, Rubens Requião apontava para a existência de 4 sistemas de determinação da insolvência: 1º. Sistema do estado patrimonial deficitário: aqui a insolvência é caracterizada pelo desnível do passivo maior que o ativo (é a insolvência econômica). 2º. sistema da cessação de pagamentos: se o indivíduo para de pagar os credores se estabelece uma presunção de insolvência. Difere do anterior, pois aqui não se procura saber do Ativo x Passivo. É severo e inseguro, pois pode não haver insolvências, mas mera dificuldade temporária. 3º. sistema da IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA: dá-se a insolvência quando o devedor não paga, injustificadamente, uma obrigação líquida no seu vencimento (é bem severo também). Note que aqui também há uma presunção. Nesta, basta a mera inadimplência isolada de uma dívida, enquanto no sistema anterior se exige a inadimplência reiterada. 4º. Sistema da ENUMERAÇÃO LEGAL: neste sistema a própria lei falimentar delimita, taxativamente, quais são os atos caracterizadores da insolvência. São os chamados atos de falência. 5.4.1 Uso do pedido de falência como meio de cobrança de dívidas A severidade do sistema da impontualidade fez com que a ação de falência fosse utilizada, diversas vezes, como mero instrumento de cobrança de dívidas não pagas. As novas tendências do direito falimentar, todavia, permitiram que a jurisprudência, em alguns casos, repelisse esse uso da ação falimentar. O STJ firmou, em alguns julgados, entendimento segundo o qual a ação de falência não poderia ser utilizada como substitutivo da ação de cobrança. O entendimento em foque não é compartilhado por todos os doutrinadores (Fabio Ulhoa, por exemplo, defende o uso da ação falimentar como espécie de cobrança judicial de dívidas). Aliás, o próprio STJ já firmou entendimento, em alguns julgados, no sentido de permitir o uso da ação de falência como meio de cobrança de dívidas. Obs. O indeferimento liminar da PI da ação falimentar pelo juízo de 1ª instância, quando este entender que o autor do pedido está querendo tão somente utiliza-lo como meio de cobrança é equivocado. Não cabe ao juiz, ignorando a regra legal, retirar da parte o direito de uso da ação falimentar nesse caso. 5.4.2 Sistemas adotados pelo Brasil Tanto na sistemática do Decreto-Lei nº 7661/45 (antigo diploma falimentar), quando na atual, os sistemas acolhidos foram dois: o da IMPONTUALIDADE e o da ENUMERAÇÃO LEGAL (atos de falência) (art. 94 da LF). Sistema da IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA Está disposto no art. 94, I, da LF. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja SOMA ultrapasse o equivalente a 40 (QUARENTA) SALÁRIOS-MÍNIMOS na data do pedido de falência; A fixação do valor mínimo de 40 salários mínimos deixa clara a intenção de legislador de coibir a prática antes comum de credores que, para receber seus créditos, faziam pedido de falência em dívidas de pequenos valores. Segundo o legislador, as dívidas menores, de até 40 salários, não são, por si só, suficientes para caracterizar uma situação de inviabilidade da empresa. Obs. O STJ entende que a regra dos 40 salários se aplica mesmo aos processos iniciados anteriormente a LRE. IMPORTANTE!!! A legislação falimentar ADMITE que os credores se reúnam para somar seus créditos, a fim de que a soma supere os 40 salários e lhes permita pedir, em litisconsórcio, a falência do devedor. Art. 94 § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. IMPORTANTE!!! A ÚNICA FORMA de demonstrar a impontualidade injustificada (sem relevante razão de direito, nos termos da lei) é o PROTESTO DO TÍTULO. Não se admite nenhum outro meio de prova, documental ou testemunhal, para comprovação do inadimplemento do devedor. Só serve o PROTESTO para esta finalidade e ponto final. Se o título que representa a dívida for um título de crédito, basta protestar, ainda que fora do prazo da Lei cambiária. Entretanto, acaso o título não comporte protesto cambial (uma sentença ou contrato, por exemplo) deve ser tirado o chamado protesto cambial para fins de falência (ele que vai instruir o pedido de falência). Para o STJ, em se tratando de título de crédito, é desnecessário o protesto especial, bastando o protesto comum. Atenção!!! Tratando-se de CHEQUE, o protesto é indispensável, mesmo que nele conste a declaração de devolução da instituição financeira. É que essa declaração substitui o protesto para fins cambiais, mas não substitui o protesto para fins de falência. Tratando-se de duplicata não aceita, além do protesto será necessária a comprovação de entrega das mercadorias. Dispõe a súmula 361 do STJ: STJ Súmula nº 361 A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu. Obs. O pedido de falência com base na impontualidade injustificada é o mais comum na prática, correspondendo à quase totalidade das ações de falência propostas diariamente. Sistema da ENUMERAÇÃO LEGAL A legislação falimentar permite que o pedido de falência seja lastreado na prática dos chamados ATOS DE FALÊNCIA, enumerados em rol taxativo (inc. II e III do art. 94). Vejamos cada um deles: Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; Trata-se da chamada execução frustrada, que se caracteriza pela tríplice omissão do devedor citado em processo executivo. Para o credor pedir a falência do devedor com base neste dispositivo, basta que retire uma certidão junto à vara em que a execução tramita e, com ela, instrua seu pedido. IMPORTANTE!!! Frise-se, a falência sempre constituirá processo autônomo e nunca um incidente processual. IMPORTANTE!!! Diferentemente do sistema da impontualidade (40 salários mínimos) (inc. I), aqui NÃO SE EXIGE VALOR MÍNIMO PARA A DÍVIDA (execução frustrada). Obs. A LRE afirma que a execução frustrada se caracteriza quando o devedor “não paga, não deposita e não nomeia bens a penhora SUFICIENTES”, o que nos leva a crer que não é imprescindível a sua total inércia. Se o devedor executado, por exemplo, nomeia bens manifestamente insuficientes, estaria caracterizada também a execução frustrada, admitindo-se o requerimento de sua falência. No entanto, já decidiu o STJ que NÃO se caracteriza execução frustrada quando o devedor apresenta bens a penhora intempestivamente. III – pratica qualquer dos seguintes atos, EXCETO se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; Liquidação precipitada é a tentativa de encerrar a atividade empresarial sem obedecer as regras legais impostas. A Utilização de meios ruinosos demonstra a dificuldade de o devedor se manter com seus próprios recursos e representa indício de insolvência. Ex. Contratação sucessiva de empréstimos a juros exorbitantes. b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; Aqui o devedor tenta se livrar de bens que futuramente poderiam ser arrecadados pela massa de credores. c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; Sabe-se que o CC traz regras específicas (1145, CC) para a validade do contrato de trespasse, dentre as quais merece destaque a que preleciona que o alienante deve guardar bens suficientes para solver o seu passivo ou, então, notificar os credores para que consintam com a venda. A inobservância desses requisitos faz com que o TRESPASSE SEJA IRREGULAR e configure ATO DE FALÊNCIA. d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; A malandragem do caboclo, neste caso, é se transferir para outra localidade para fugir ou dificultar dos credores. e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; Aqui se tem um caso específico de conduta do devedor que viola frontalmente o princípio da par conditio creditorum. O raciocínio é o seguinte: se a dívida já foi contraída, porque que é que o devedor quer dar ou reforçar uma garantia? Garantias são interessantes na negociação (para conseguir juros menores, mais prazo, etc.), depois disso perdem a utilidade. Assim, diante dessa conduta temerária, é razoável pressupor o estado de insolvência do devedor. f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; Os comercialistas chamam isso de abandono de estabelecimento e é como se fosse uma confissão de insolvência. g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. 5.5 A RESPOSTA DO DEVEDOR AO PEDIDO DE FALÊNCIA Obs. É claro que não será tratada a hipótese do pedido de autofalência (procedimento simples e não contencioso – arts. 105 a 107). Atenção!!! Prazo: 10 dias (antes era de apenas 24h). DEPÓSITO ELISIVO da falência Dentro do prazo de resposta o devedor pode elidir a falência, através do depósito em juízo do valor da dívida reclamado no pedido falimentar, corrigida e acrescida de juros e honorários. Neste caso, é importante ter em mente que o devedor terá certeza absoluta de que a sua falência não será decretada, ainda que ele não apresente defesa, ainda que o pedido do autor seja julgado procedente. A única coisa que poderá acontecer ao devedor é o levantamento do depósito. Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar CONTESTAÇÃO NO PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II (exclui inciso III – atos de falência – a doutrina admite) do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios (DEPÓSITO ELISIVO), hipótese em que A FALÊNCIA NÃO SERÁ DECRETADA e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. Obs. Santa Cruz diz que não é possível elidir a falência quando o pedido se funda em atos de falência, vez que o art. 98 não tratou expressamente da hipótese. A doutrina e jurisprudência, todavia, tendem a admitir o depósito elisivo em qualquer caso. PEDIDO INCIDENTAL de recuperação judicial IMPORTANTE!!! Dentro do prazo de contestação é possível que o devedor pleiteie, incidentalmente, a recuperação judicial. Isso é importante porque a LF (art. 48, I) prevê que se for decretada a falência é impossível ao devedor obter o benefício da recuperação. Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. O devedor poderá alegar qualquer das matérias previstas no art. 96 da LRE: Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. IMPORTANTE!!! Dispõe o § 2o do art. 96: § 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo. EXEMPLIFICANDO*** O pedido de falência estava lastreado em vários títulos executivos, o devedor alegou a prescrição de todos eles, mas o juiz só reconheceu a prescrição de alguns. Se quanto aos títulos cuja a prescrição não foi reconhecida, o valor ultrapassar soma de 40 salários mínimos, a falência do devedor será decretada. 5.6 a denegação da falência A sentença denegatória pode ter 2 fundamentos: a) Improcedência do pedido ou; a) Depósito elisivo. Improcedência do pedido de falência Na improcedência do pedido do autor cabe a ele arcar com os ônus da sucumbência (custas e honorários) e, pior, pode juiz condená-lo a indenizar o devedor se entender que houve dolo manifesto no pedido. Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. Segundo o STJ, a sentença que denega a falência só deve contemplar indenização do devedor se o autor agiu com dolo de causar constrangimento ao réu. Em verdade, o simples pedido de falência não traz nenhuma consequência jurídica ao devedor, mas pode causar-lhe, por exemplo, enorme abalo de crédito. Ex. Um banco que já estava prestes a conceder um empréstimo pode rever sua posição, as ações de uma companhia podem cair na bolsa, etc. Obs. Terceiro prejudicado também pode reclamar indenização (um franqueador em relação a pedido de falência de um franqueado), mas em processo próprio (101, §2º). Depósito elisivo O devedor pode fazer o depósito elisivo e contestar. Quando há depósito elisivo o pedido até pode ser procedente, mas a falência será denegada. Haverá o levantamento do depósito. IMPORTANTE!!! Recurso cabível da denegação: Apelação (art. 100). Art. 100. Da decisão que DECRETA A FALÊNCIA CABE AGRAVO, e da sentença que JULGA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO CABE APELAÇÃO. 5.7 a decretação da falência A decretação da falência do devedor ocorrerá caso o pedido de falência seja julgado procedente e não tenha sido realizado o depósito elisivo. O processo falimentar se inicia com a sentença que decreta a quebra: ela é, pois, seu ato inicial. Pairam dúvidas técnicas sobre a natureza jurídica da decisão que decreta a falência, mas o fato é que DELA CABE AGRAVO e a legislação falimentar a chama de sentença, razão pela qual Santa Cruz diz que a “lei permitiu entendê-la como ato judicial sui generis – com forma de sentença, mas com características de decisão interlocutória”. Natureza jurídica da sentença que decreta a falência É majoritário na doutrina que a sentença que decreta a falência possui NATUREZA CONSTITUTIVA (cria, extingue ou modifica relações jurídicas), já que ela constitui o devedor em estado falimentar e instaura o regime de execução concursal do seu patrimônio. Conteúdo específico da sentença que decreta a falência Como dito, embora não seja tecnicamente uma sentença, ela possui forma de sentença (com relatório, fundamentação e dispositivo – 458 do CPC) e ostenta conteúdo específico, que está discriminado no art. 99 da LF. Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o(primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei; V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, RESSALVADAS as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei; VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, PODENDO ORDENAR A PRISÃO PREVENTIVA DO FALIDO ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores. Vejamos algumas observações sobre a sentença: Termo legal da falência (99, II): é uma das medidas mais importantes tomadas pelo Juiz quando da decretação da falência. Ela delimita um lapso temporal imediatamente anterior à decretação que será investigado pelos credores. IMPORTANTE!!! Se o pedido de falência é fundado na prática de atos de falência, considerar-se-á a data do próprio pedido de falência, retrotraindo-a 90 dias. Se, todavia, a decretação é decorrente da convolação da recuperação em falência, considerar-se-á a data do respectivo requerimento da recuperação, também a retrotraindo por até 90 dias. A fixação do termo legal, portanto, delimita um lapso temporal (período suspeito) imediatamente anterior a decretação da falência que será investigado pelos credores do devedor. O poder geral de cautela do juízo falimentar (99, VII): A legislação falimentar permite o juízo falimentar: 1) Tomar medidas para salvaguardar interesse das partes; 2) Decretar a prisão preventiva do falido ou sócios no caso de crimes falimentar (312, CPP) e; 3) Autorizar a continuação provisória das atividades do devedor. A publicidade da sentença da falência (99, VIII): como se trata de decisão que repercute para muita gente, a legislação falimentar prevê que, para fins de publicidade, seja imediatamente comunicada a Junta Comercial quanto à decretação da quebra, para que se anote tal fato junto aos atos constitutivos do devedor, fazendo deles constar expressamente a expressão “falido”, acompanhada da data da decretação e da informação de que, a partir de então, o empresário devedor e/ou os administradores estão inabilitados para o exercício da empresa. Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei. São expedidos diplomas para uma pá de órgãos (Detran, Receita, RGI, BACEN), além, é claro, da publicação do inteiro teor da decisão. Dispõe o parágrafo único do art. 99: Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores. A designação do administrador judicial: O principal auxiliar do juiz na condução do processo falimentar é o administrador judicial, que a legislação anterior chamava de síndico. O administrador é o representante legal da massa falida. A designação do administrador judicial deve ser feita pelo juiz na própria sentença que decreta a falência. A escolha deve recair sob profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (grande novidade da LRE). A LRE permite ao administrador contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxilia-lo no exercício de suas funções. A remuneração do administrador e de seus auxiliares será custeado pela massa e será considerado crédito extraconcursal. A remuneração é paga em duas parcelas: a primeira correspondente a 60% do valor, quando do pagamento dos créditos extraconcursais; a segunda, correspondente a 40% restantes, após a aprovação de suas contas. 5.8 ASSEMBLÉIA-GERAL DE CREDORES A legislação falimentar se preocupa com a participação dos credores no processo falimentar. Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: II – na falência: b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. 5.9 Comitê de credores O comitê de credores é um importante órgão criado pela atual legislação falimentar. Sua criação se coaduna com a intenção do legislador de aumentar a participação dos credores nos processos que envolvem a crise do empresário. IMPORTANTE!!! O comitê não é um órgão obrigatório nos processo de falência. Quando não houver comitê, o administrador judicial exerce suas funções. Os membros do comitê não são remunerados. Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição: I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. 5.10 RECURSO CONTRA A SENTENÇA QUE JULGA O PEDIDO DE FALÊNCIA. Embora a LRE não preveja, sempre cabe embargos de declaração. Art. 100. Da decisão que DECRETA A FALÊNCIA CABE AGRAVO, e da SENTENÇA QUE JULGA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO CABE APELAÇÃO. 5.11 A atuação do Juiz O juiz é o principal ator do processo falimentar, cabendo-lhe não apenas decidir questões jurídicas pertinentes aos interesses da massa, mas, também, superintender a atuação do administrador judicial. Possui, com isso, funções de cunho jurisdicional e administrativas. Exemplo de funções não jurisdicionais: quando permite o administrador contratar auxiliares ou vender bens perecíveis antecipadamente. 5.12 A participação do MP Na legislação falimentar anterior a participação do MP era ampla (enorme mesmo), todavia, a nova LF reduziu, e muito, a atuação do MP no processo, estando a mesma restrita, agora, a casos em que a lei expressamente determinar a sua participação. Ex. Quando há indícios de responsabilidade penal do devedor (22, §4º) ou quando for determinada a alienação de bens do devedor (142, §7º). É claro que o MP ficou puto com toda essa restrição e hoje a matéria é extremamente polêmica tanto na doutrina como nos tribunais. Tomar cuidado com o tema em provas para o MP. O melhor entendimento é o da participação mínima do MP nos processo de falência, sobretudo em obediência ao principio da celeridade processual. Obs. O STJ entende que é desnecessária a participação do MP na fase pré-falimentar. 6- EFEITOS DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA Constitutiva que é, a sentença que decreta a falência instaura um novo regime jurídico aplicável ao devedor, que repercutirá em toda a sua esfera jurídica e patrimonial. A falência produz efeitos, pois, quanto à pessoa do falido, quanto aos seus bens, quanto aos seus contratos, quando aos seus credores, quanto aos seus atos, etc. 6.1 QUADRO GERAL DOS EFEITOS DA FALÊNCIA Em relação a pessoa do devedor: Falência dos sócios de responsabilidade ilimitada Apuração de eventual responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada (ação prescreve em dois anos) Inabilitação empresarial Perda do direito de administração dos seus bens e da disponibilidade sobre eles (formação da massa falida objetiva) Não pode ausentar-se do local da falência sem autorização do juiz Comparecimento a todos os atos da falência Suspensão do direito ao sigilo a correspondência e ao livre exercício da profissão Dever de colaboração com a administração da falência Em relação aos bens do devedor: Formação da massa falida objetiva (arrecadação de todos os bens do devedor, exceto os absolutamente impenhoráveis). Em relação as obrigações do devedor: Suspensão do exercício do direito de retenção (sobre os bens sujeitos a arrecadação), de retirada ou de recebimento do valor de quotas ou ações por parte do sócio da sociedade falida. Vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis (com abatimento proporcional dos juros e conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para moeda do pais). Limitação a compensação de dívidas do devedor até o dia da decretação da falência. Inexigibilidade de juros vencidos, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. Continuidade dos contratos que puderem ser cumpridos e que possam reduzir ou evitar o aumento do passivo. Em relação aos credores do falido: Formação da massa falida subjetiva (procedimento de verificação e habilitação dos créditos) Em relação aos atos do falido: Fixação do termo legal da falência (ineficácia dos atos) 6.2 EFEITOS DA FALÊNCIA QUANTO À PESSOA DO DEVEDOR O primeiro efeito da falência a ser destacado é, obviamente, a dissolução da sociedade (encerramento da atividade empresarial) e a consequente liquidação do patrimônio social para o posterior pagamento dos credores. É igualmente óbvio que a falência atinge, também, os membros que compõe a pessoa jurídica, variando os efeitos conforme o tipo societário e papel que exerciam na sociedade. Sociedade de responsabilidade ILIMITADA dos sócios IMPORTANTÍSSIMO!!! A decretação da falência da sociedade também acarreta a decretação da falência dos sócios. A parada é tão pesada aqui que a legislação falimentar até prevê a necessidade de citação dos sócios para que se defendam pessoalmente. Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ILIMITADAMENTE RESPONSÁVEIS também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, DEVERÃO SER CITADOS para apresentar contestação, se assim o desejarem. § 1o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. Sociedade de responsabilidade LIMITADA dos sócios Em princípio, não se submetem aos efeitos da falência, uma vez que quem faliu foi a sociedade, pessoa jurídica com existência e patrimônio distinto do dos sócios. Não obstante, caberá ao juízo da falência apurar eventual responsabilidade pessoal dos quotistas e administradores. Art. 82. A responsabilidade pessoal dos SÓCIOS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. § 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo. § 2o O juiz poderá, DE OFÍCIO ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. A Inabilitação empresarial É um dos efeitos mais importantes da falência. O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU O SÓCIO DE RESPONSABILIDADE ILIMITADA ficam impedidos de exercer qualquer atividade empresarial até que suas obrigações sejam consideradas extintas por sentença transitada em julgado. Obs. Se a falência atinge a sociedade empresária (sócios de responsabilidade LImitada), a situação é diferente, uma vez que quem faliu foi a própria sociedade, e não seus sócios. Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei. Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro. Atenção!!! Essa INABILITAÇÃO É AUTOMÁTICA, iniciando-se com a decretação da falência e terminando com a sentença de encerramento do processo falimentar. Obs. Na hipótese de o falido ser condenado por crime falimentar, caso em que a referida condenação também lhe impõe a pena acessória de inabilitação empresarial, nesse caso essa inabilitação só cessará cinco anos após a extinção da punibilidade. A Perda do direito de administração dos próprios bens e da sua disponibilidade É outro efeito importante sobre a pessoa do devedor. Ele apenas poderá fiscalizar a administração da falência, requerer providências para a conservação de seus direitos e bens arrecadados e intervir em processos em que a massa falida seja parte. Art. 103. Desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor PERDE O DIREITO DE ADMINISTRAR OS SEUS BENS ou deles dispor. Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis. A legislação falimentar ainda impõe uma série de deveres ao falido (art. 104), sendo que “faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impõe, após intimado pelo juiz a fazê-lo, responderá o falido por crime de desobediência (104, § único)”. 6.3 EFEITOS QUANTO AOS BENS DO DEVEDOR Os bens atingidos pela instauração da execução concursal, como regra, são os bens da sociedade, e não os dos sócios que a integram. Não obstante, exceção a isto ocorre nas sociedades nas quais a responsabilidade é ILimitada, porque aí a decretação da falência da sociedade também acarreta a do sócio, que se submetem ao mesmo efeito, como visto acima (art. 81). Sendo limitada a responsabilidade, entra naquela regra do dolo do art. 82. Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ILimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. § 1o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. § 2o As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido. Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade Limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. § 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo. § 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. Atenção!!! A desconsideração da personalidade jurídica pode atingir o patrimônio dos sócios na falência. Arrecadação de todos os bens do devedor Com exceção dos bens absolutamente impenhoráveis, todos os bens são arrecadados para posterior pagamento dos credores. Os bens formam a massa falida objetiva, que ficará sob a guarda do administrador judicial (art. 108, §1º). A arrecadação será formalizada através da lavratura do auto de arrecadação (art. 110), o qual será composto do inventário e do laudo de avaliação dos bens. Se os bens forem perecíveis, deterioráveis, sujeitos à desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, o juiz poderá autorizar a sua venda antecipada, ouvidos o comitê de credores, se houver, e o falido (art. 113). Ex. Risco de invasão do imóvel pelo MST (STJ). É possível que os bens da massa produzam renda (art. 114). Ex. Aluguel de imóvel. 6.4 EFEITOS QUANTO ÀS OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR Art. 115. A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei prescrever. Em princípio, a forma correta para os credores exercerem seus direitos sobre os bens do devedor é a habilitação de seus créditos. No entanto, há também outras formas, como o ajuizamento do pedido de restituição. IMPORTANTE!!! A decretação da falência acarreta o VENCIMENTO ANTECIPADO das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis. Art. 77. A decretação da falência determina o VENCIMENTO ANTECIPADO DAS DÍVIDAS DO DEVEDOR E DOS SÓCIOS ILIMITADA E SOLIDARIAMENTE RESPONSÁVEIS, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos desta Lei. Dispõe o art. 122 da LRE: Art. 122. Compensam-se, com preferência sobre todos os demais credores, as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil. Parágrafo único. Não se compensam: I – os créditos transferidos após a decretação da falência, salvo em caso de sucessão por fusão, incorporação, cisão ou morte; ou II – os créditos, ainda que vencidos anteriormente, transferidos quando já conhecido o estado de crise econômico-financeira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo. Por fim, determina o art. 124 da LRE que contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. Assim, uma vez realizado o ativo, e observado que a massa consegue pagar todos os seus créditos, computam-se os juros normalmente. Os CONTRATOS do falido Os contratos do falido NÃO se extinguem de pleno direito em razão da decretação da falência, pois a manutenção de certos vínculos contratuais pode ser extremamente interessante para a massa. Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê. Art. 118. O administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada. Segundo Fabio Ulhoa Coelho, embora a redação do art. 117 não seja clara, ele se refere apenas aos contratos bilaterais que ainda não tiveram sua execução iniciada por qualquer uma das partes contratantes. Em contrapartida, se a execução do contrato já foi iniciada por alguma das partes, ou por ambas, não poderá ser resolvido o contrato, não se aplicando nesse caso a regra do art. 117. Ocorrendo essa situação acima descrita, a solução dependerá da posição assumida pelo devedor falido na relação contratual: I) se ele é credor, caberá ao administrador judicial tomar as providências necessárias ao recebimento do crédito, que se incorporará amassa; II) se ele é devedor, caberá a parte contratante adversa habilitar o seu crédito no processo falimentar, a fim de receber o que lhe for devido no momento oportuno. Atenção!!! As regras dos artigos acima são excepcionadas quando o contrato possuir, expressamente, cláusula de resolução por falência, vez que, aí, a decretação da quebra implicará, por si só, a resolução imediata do contrato. Disciplina especial de alguns contratos Dispõe o art. 119 da LRE: Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: I – o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; IMPORTANTE!!! Esse dispositivo consagrou no direito falimentar brasileiro o righ of stoppage in transitu, segundo o qual o vendedor pode obstar a entrega da coisa vendida ao falido, enquanto esta ainda estiver no caminho. O dispositivo em comento só não permite que a entrega seja obstada se o falido, de boa fé, já havia revendido a coisa a terceiro, antes de sua falência ter sido decretada. Nesse caso a coisa deve seguir o seu destino, cabendo ao devedor tão somente habilitar eventual crédito no processo falimentar. II – se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos III – não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria; Esses dispositivos cuidam de situações em que o devedor falido ocupa a posição de vendedor. IV – o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos; Nesse caso, se o administrador optar por não dar continuidade ao contrato, deve devolver a coisa ao vendedor e exigir dele a restituição dos valores pagos, os quais se incorporarão a massa falida para posterior pagamento dos credores. V – tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado; VI – na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva; VII – a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato;  VIII – caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante; IX – os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer. Art. 120. O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios, cessará seus efeitos com a decretação da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão. Art. 121. As contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento de decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo.  Se o saldo for negativo, cabe ao Banco habilitar seu crédito no processo falimentar. Se for positivo, o valor deve ser repassado ao administrador judicial. 6.5 efeitos quanto aos credores do falido Se a arrecadação dos bens, como visto, dá origem à chamada massa falida objetiva, a reunião dos credores, por sua vez, forma a denominada massa falida subjetiva (corpus creditorum), que concorrerá ao produto da venda dos bens do falido segundo a ordem de classificação estabelecida na própria lei, em obediência ao par conditio creditorum. Um dos efeitos da falência é, justamente, a instauração do juízo universal e a consequente SUSPENSÃO do curso de TODAS AS AÇÕES E EXECUÇÕES em face do devedor, com algumas exceções que serão vistas adiante. A formação da massa falida subjetiva será feita através do procedimento de verificação e habilitação dos créditos (será visto mais a frente). Prolatada a sentença de procedência do pedido e não efetivado o depósito elisivo, a falência é decretada, iniciando-se o processo falimentar propriamente dito, cujo objetivo principal é “promover o afastamento do devedor de suas atividades” visando “preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”: Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Instauração do JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA Uma vez decretada a falência, instaura-se o chamado juízo universal da falência, que atrairá para si todas (quase todas) as ações que envolvam o devedor falido. Trata-se, pois, da “APTIDÃO ATRATIVA DO JUÍZO FALIMENTAR, ao qual a lei conferiu competência para conhecer e julgar todas as medidas judiciais de conteúdo patrimonial referentes ao falido ou à massa falida” (Ulhoa). Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer TODAS as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, RESSALVADAS as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Aliás, como regra, ocorre a SUSPENSÃO de TODAS as execuções contra o falido, com EXCEÇÃO das ações que demandam dívida ilíquida e das ações trabalhistas. Conforme a LF: Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: V – ordenará a SUSPENSÃO DE TODAS AS AÇÕES OU EXECUÇÕES CONTRA O FALIDO, RESSALVADAS as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei (dívida ilíquida e ações trabalhistas); Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial SUSPENDE O CURSO DA PRESCRIÇÃO E DE TODAS AS AÇÕES E EXECUÇÕES EM FACE DO DEVEDOR, INCLUSIVE aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que DEMANDAR QUANTIA ILÍQUIDA. § 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas AS AÇÕES DE NATUREZA TRABALHISTA, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença. IMPORTANTE!!! O STJ diz que as EXECUÇÕES FISCAIS contra a massa também NÃO SE SUSPENDEM, devendo correr normalmente onde fora proposta. Ocorre que a universalidade do juízo falimentar não é absoluta, vez que há demandas que NÃO são por ele atraídas. São cinco as EXCEÇÕES: Ações não reguladas pela LF em que a massa falida é autora  As que forem reguladas na LF o juízo falimentar será o competente (Ex. Ação revocatória contra devedor. Art. 132). Ação que demandam dívida ilíquida (esteja a massa no polo ativo ou passivo)  Falência é execução, logo, se a dívida não é líquida, segue onde estiver tramitando até sua liquidação. Demandas trabalhistas  Seguem na justiça do trabalho até a liquidação do respectivo crédito, depois são remetidas para o juízo falimentar (são preferenciais). Execuções fiscais.  Art. 187 do CTN  mesma coisa das demandas trabalhistas. CTN Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento. LRE Art. 6º § 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica. Ação em que a União ou algum ente público federal sejam partes ou interessados (competência da justiça federal - art. 109 CF). A SUSPENSÃO da PRESCRIÇÃO e das AÇÕES E EXECUÇÕES contra o devedor falido Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial SUSPENDE o curso da PRESCRIÇÃO e de TODAS AS AÇÕES E EXECUÇÕES EM FACE DO DEVEDOR, INCLUSIVE aquelas dos credores particulares do sócio solidário. Da mesma forma que a universalidade (atração) do juízo falimentar não é absoluta, essa regra também admite exceções. Ações que demandam QUANTIA ILÍQUIDA e as RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS De acordo com os § 1o § 2o do art. 6o, as ações que demandam quantia ilíquida e as reclamações trabalhistas NÃO SE SUSPENDEM com a decretação da falência. Como a massa é um processo de execução, seu rito é incompatível com o de ações que demandam quantia ilíquida. No caso das ações trabalhistas, cabe a própria justiça trabalhista processar e julgar a ação, até que seja definido e liquidado o respectivo crédito. Definitivamente julgados e liquidados os créditos trabalhistas, a respectiva execução deles deve ser remetida ao juízo universal da falência. Obs. Dispõe o § 3o do art. 6° que, o juiz competente para as ações referidas nos §§ 1o e 2o deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria. IMPORTANTE!!! Execuções fiscais. Entende o STJ que a execução fiscal contra a massa falida não se suspende. Tratamento dado às execuções em atos de constrição já realizados Não há regramento na LF sobre que tratamento dar às execuções ajuizadas anteriormente ao decreto de falência nas quais já houve realização de atos de constrição de bens, como penhora. Santa Cruz entende que deve ser aplicada a mesma sistemática existente na legislação anterior, que é a seguinte: Bens arrematados antes da decretação: Não há remessa do produto arrecadado com a arrematação ao juízo universal da falência. Privilegia-se o credor individual, que teve um trabalhão da porra. Bens ainda não arrematados quando da decretação: em respeito ao par conditio creditorum, deve ser procedida a hasta pública (para não desperdiçar os atos até então praticados), mas o produto arrecadado segue para o Juízo falimentar e o credor da execução individual se fode sinistramente (se ele tiver um crédito sem privilegio ele pode nem ver a cor desse dinheiro).  STJ concorda com isso! Resumindo!!! Decretada a falência, vai tudo quanto é EXECUÇÃO (to falando de execução e não de ação de conhecimento) para o Juízo universal (até crédito trabalhista e fiscal) ressalvado a hipótese da arrematação antes da falência acima. 7- O PROCESSO FALIMENTAR Uma vez sendo a sentença de procedência e não tendo sido realizado o depósito elisivo, a falência do devedor será decretada, o que iniciará o processo falimentar propriamente dito, ou seja, a execução concursal do empresário individual ou da sociedade empresária. O grande responsável pelo bom desenvolvimento do processo falimentar é o administrador judicial, que ficará encarregado de proceder, concomitantemente, ao (i) procedimento de arrecadação dos bens do devedor falido, o que dará origem a massa falida objetiva, e ao (ii) procedimento de verificação e habilitação dos créditos, o que dará origem a massa falida subjetiva. 7.1 O PROCEDIMENTO DE ARRECADAÇÃO DOS BENS DO DEVEDOR É efeito específico da falência a arrecadação de todos os bens do devedor (massa falida objetiva) – com EXCEÇÃO dos bens absolutamente impenhoráveis, os quais deverão ser vendidos para que o produto da venda seja utilizado para o pagamento dos credores. Arrecadado os bens, estes ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens. A arrecadação será formalizada pela lavratura do auto de arrecadação. Obs. Tratando-se de bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos a considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, o juiz poderá autorizar a sua venda antecipada, ouvidos o comitê de credores, se houver, e o falido no prazo de 48 horas. Pode o juiz também, autorizar que alguns dos credores adquiram ou adjudiquem, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação. O administrador poderá celebrar contratos ou alugar os bens da massa falida para obter renda. 7.2 A INVESTIGAÇÃO DO PERÍODO SUSPEITO Uma das medidas mais importantes tomadas pelo juízo falimentar na prolação da sentença é a fixação do termo da falência, que irá delimitar o chamado PERÍODO SUSPEITO, lapso temporal prévio à decretação da falência que será investigado pelos credores com o escopo de verificar se houve dilapidação de patrimônio, fraudes, etc.. A legislação falimentar prevê uma série de regras específicas que estabelecem a ineficácia de certos atos do devedor perante a massa. Ineficácia X nulidade Os atos referidos pela LF como ineficazes (art. 129 e 130*) diante da massa falida produzem, amplamente, todos os efeitos para os quais estavam preordenados em relação aos demais sujeitos de direitos. Cuidado!!!* Apesar do art. 130 falar em “atos revogáveis” a expressão é atécnica. O artigo trata de ineficácia perante a massa falida. Atos do falido OBJETIVAMENTE ineficazes perante a massa São chamados OBJETIVAMENTE ineficazes porque o reconhecimento da sua ineficácia independe da demonstração de fraude do devedor ou de conluio com terceiro que com ele contratou. O rol desses atos é taxativo e sua prática, em geral, ocorreu no período suspeito (termo legal da falência). Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores (atos OBJETIVAMENTE ineficazes): I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; (Pagamento de dívida não vencida viola a par conditio creditorum - vantagem desarrazoada para certo credor). II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; (Idem acima) III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; (Hipótese semelhante àquela já do art. 94, III, “d”, já analisada acima).  IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; (deve ser ressalvados: (i) os atos gratuitos de valor irrisório, como as doações a entidades beneficentes e brindes promocionais; (ii) as gratificações pagas a diretores e empregados). V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; (Hipótese semelhante àquela já do art. 94, III, “c”, já analisada acima - trespasse irregular = ato de falência). VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. Descoberta a prática de um dos atos acima a ineficácia poderá ser declarada DE OFÍCIO pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo (129, § único). Atos do falido SUBJETIVAMENTE ineficazes perante a massa São ditos subjetivamente ineficazes em razão da natureza dos requisitos necessários para o reconhecimento da sua ineficácia (todos de ordem subjetiva). Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a INTENÇÃO DE PREJUDICAR CREDORES, provando-se o CONLUIO FRAUDULENTO entre o DEVEDOR E O TERCEIRO que com ele contratar e o EFETIVO PREJUÍZO sofrido pela massa falida. Obs. Aqui não há rol de condutas e nem marco temporal como referência, portanto, qualquer ato do devedor pode se encaixar na previsão do art. 130, independente da época de sua prática, e ser objeto de requerimento de declaração de ineficácia perante a massa. IMPORTANTE!!! AÇÃO REVOCATÓRIA. Essa declaração de ineficácia só poderá ser reconhecida em ação própria (ação revocatória), e não ex officio pelo juiz ou alegada em defesa ou incidentalmente (como no art. 129, §ú). Art. 132. A AÇÃO REVOCATÓRIA, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (TRÊS) ANOS contado da decretação da falência. A ação revocatória corre perante o juízo universal da falência e segue o rito ordinário do CPC. Art. 133. A AÇÃO REVOCATÓRIA pode ser promovida: I – contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; II – contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores; III – contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo. Art. 134. A ação revocatória correrá perante o JUÍZO DA FALÊNCIA e obedecerá ao PROCEDIMENTO ORDINÁRIO previsto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 135. A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos. 7.3 OS PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO Um dos efeitos da quebra sobre os bens do devedor é a arrecadação. Ocorre que o procedimento de arrecadação abrange indistintamente todos os bens que estejam na propriedade ou posse do devedor falido, como por exemplo, bens locados. Por certo que os bens que eventualmente pertençam a terceiros não farão parte do ativo que será executado, devendo, pois, ser restituídos a quem de direito. Há basicamente quatro hipóteses que ensejam a possibilidade do pedido de restituição. Fundamentos dos pedidos de restituição 1º Caso – bem de propriedade de 3º em poder do devedor na data da decretação da falência: Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. 2º Caso – bem vendido a crédito ao falido: Art. 85 Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. O objetivo do legislador, nesse caso, foi proteger o terceiro de boa fé que contratou com o falido as vésperas de sua falência. 3º Caso – adiantamento a contrato de câmbio para exportação: Art. 86 II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965 (Lei de Mercado de Capitais), desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; STJ Súmula 36 – A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de cambio, requerida em concordata ou falência. STJ Súmula nº 307 - A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito. Nesse caso a restituição deve ser feita em dinheiro. 4º Caso – Declaração de ineficácia de ato praticado pelo falido antes da quebra também gera a restituição dos bens ou valores contratados: Art. 86, III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei. IMPORTANTE!!! Contribuição social para o INSS. Tratando-se dos valores devidos pelo devedor falido relativos a contribuição social dos seus empregados, deve o INSS formular pedido de restituição, e não habilitar tais créditos no quadro geral. Resumindo!!! O INSS deve: (i) pedir restituição das contribuições sociais devidas pelos empregados – que o devedor falido devia ter descontado dos seus salários recolhidos e; (ii) habilitar como crédito fiscal as contribuições devidas pelo empregador, na qualidade de créditos fiscais. A razão é bem simples: no que se refere as contribuições dos empregados, os valores não podem ser incorporados a massa, uma vez que não se trata de dinheiro do devedor falido. Cuida-se na verdade, de dinheiro do INSS, que o falido apenas tinha a obrigação de descontar dos seus funcionários e recolher aos cofres públicos. IMPORTANTE!!! Havendo decretação da falência de instituição financeira, os correntistas não fazem jus ao pedido de restituição dos valores depositados, devendo, pois, requerer habilitação do crédito respectivo, concorrendo na classe dos credores quirografários (STJ). Hipóteses de restituição em dinheiro É certo que a restituição pode ser feita em dinheiro ou através da devolução do próprio bem. Em alguns casos, porém, a legislação falimentar impõe que a restituição seja feita em dinheiro: Art. 86. Proceder-se-á à RESTITUIÇÃO EM DINHEIRO: I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma doart. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei. Parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 desta Lei. Obs. Só restitui em dinheiro depois de pagar os créditos trabalhistas. Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa. Procedimento do pedido de restituição O pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada (art. 87) e, uma vez formulado, suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado (art. 91). Da procedência ou improcedência do pedido de restituição cabe apelação, apenas com o efeito devolutivo (art. 90). 7.4 O PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS Art. 7o A VERIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS será realizada pelo ADMINISTRADOR JUDICIAL, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas. IMPORTANTE!!! É o ADMINISTRADOR JUDICIAL que faz a verificação dos créditos e não o Juiz. A LRE previu a desjudicialização da verificação dos créditos. Art. 7o § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados. Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz IMPUGNAÇÃO contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dos arts. 13 a 15 desta Lei. Após o período de habilitação, o administrador, com base na relação fornecida pelo devedor e nos documentos apresentados pelos credores que se habilitaram, terá prazo de 45 dias para publicar edital contendo a relação de credores. IMPORTANTE!!! Ressalte-se que a perda do prazo para a habilitação do crédito não significa que o credor perdeu o direito de recebê-lo no processo falimentar. No entanto, estando fora do prazo, a habilitação será recebida como retardatária, o que acarreta uma série de efeitos negativos. Art. 10. Não observado o prazo estipulado no art. 7o, § 1o (15 dias), desta Lei, as habilitações de crédito serão recebidas como RETARDATÁRIAS. § 1o Na recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários, excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da assembléia-geral de credores. § 2o Aplica-se o disposto no § 1o deste artigo ao processo de falência, salvo se, na data da realização da assembléia-geral, já houver sido homologado o quadro-geral de credores contendo o crédito retardatário. § 3o Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação. § 5o As habilitações de crédito retardatárias, se apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores, serão recebidas como impugnação e processadas na forma dos arts. 13 a 15 desta Lei. § 6o Após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito poderão, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para inclusão do respectivo crédito. Caberá ao administrador judicial consolidar, definitivamente, o quadro geral de credores, que será então homologado pelo juiz. Mas ainda assim, o referido quadro poderá ser alterado, até o encerramento do processo falimentar, por meio de ação própria (ajuizada no juízo universal) a ser ajuizada pelo administrador judicial, por qualquer credor, pelo comitê de credores ou pelo MP. Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores. 7.5 A REALIZAÇÃO DO ATIVO DO DEVEDOR Consiste, basicamente, na venda dos bens da massa e DEVE SER INICIADA ANTES MESMO DA FORMAÇÃO DO QUADRO-GERAL DE CREDORES (evita deterioração, desvalorização dos bens, etc.). Princípio da máxima efetivação dos ativos. Dispõe o art. 140 § 2o da LRE: § 2o A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro-geral de credores. Afinal, a demora na venda dos bens é extremamente prejudicial ao atingimento das finalidades do processo falimentar. Procedimentos de venda dos bens O Legislador estabeleceu uma ordem de preferência em atenção ao princípio da preservação da empresa (norte maior da reforma do direito falimentar): Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ORDEM DE PREFERÊNCIA: I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; É o trespasse do estabelecimento visando à manutenção da atividade econômica. Sempre que é possível a continuação da atividade econômica, a legislação falimentar privilegia esta alternativa. II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; Mesma ideia do inciso I. III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – alienação dos bens individualmente considerados. As duas últimas hipóteses só se verificam quando a crise é grave e a empresa tá mal das pernas mesmo. Obs. Pode ser adotado mais de uma forma de alienação. Modalidades típicas de venda Definida as melhores formas de realização do ativo do devedor falido, proceder-se-á a venda, o que em regra se dará sob uma das modalidades previstas no art. 142 da LRE: Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: I – leilão, por lances orais; II – propostas fechadas; III – pregão. IMPORTANTE!!! As modalidades de venda podem ser tanto típicas, quanto atípicas. Em qualquer modalidade de alienação o MP será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade (142, §7º). Art. 144. Havendo motivos justificados, o juiz poderá autorizar, mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê, modalidades de alienação judicial diversas das previstas no art. 142 desta Lei. Dispõe o art. 145 da LRE: Art. 145. O juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembléia-geral de credores, inclusive com a CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE DE CREDORES OU DOS EMPREGADOS DO PRÓPRIO DEVEDOR, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros. Nesse caso, a opinião do julgador é menos decisiva, uma vez que cabe a ele apenas homologar o consenso formado pelos credores por meio de decisão da assembleia geral (2/3 dos créditos titularizados pelos credores presentes). Nesse caso a lei privilegia a CONTINUAÇÃO DA EMPRESA. 7.6 A disciplina da sucessão empresarial na LRE IMPORTANTÍSSIMO!!! Uma das grandes novidades incorporadas pela LRE é a diferença de tratamento conferido ao trespasse em relação ao que é disposto no CC. O art. 1146 do CC dispõe que o adquirente do estabelecimento assume o PASSIVO CONTABILIZADO do alienante, que, por sua vez, fica SOLIDARIAMENTE responsável pelo prazo de 1 ANO. Já a LRE excepciona tal regra quando o trespasse for realizado em processo falimentar, por meio de hasta pública (leilão, propostas fechadas ou pregão - art. 140). Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: II – o objeto da alienação ESTARÁ LIVRE de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de NATUREZA TRIBUTÁRIA, as DERIVADAS DA LEGISLAÇÃO DO TRABALHO e as decorrentes de ACIDENTES DE TRABALHO. IMPORTANTE!!! No CC, a regra da transferência do passivo na sucessão empresarial aplica-se, apenas, às dívidas negociais do alienante, vez que as dívidas trabalhistas e tributárias possuem disciplina especial. Aqui na LRE o adquirente-arrematante recebe o estabelecimento ISENTO DE QUALQUER RESPONSABILIDADE por dívidas anteriores à compra, ainda que elas sejam de natureza trabalhista ou tributária. Cuidado!!! Em caso de FRAUDE NA ARREMATAÇÃO, não se produzem os efeitos analisados. Art. 141, § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. IMPORTANTE!!! Quando o trespasse do estabelecimento empresarial for realizado para a SOCIEDADE DE CREDORES OU DE EMPREGADOS do devedor falido, estes também estarão isentos de qualquer responsabilidade por dívidas negociais, trabalhistas ou tributárias anteriores ao negócio. Dispõe o § 2o  do art. 141: § 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior. 8- PAGAMENTO DOS CREDORES É a grande finalidade da realização do ativo do falido. Os valores arrecadados ficam depositados até o momento de serem iniciados os pagamentos dos credores, o que deve ser feito segundo a ordem de preferência de cada crédito. Atenção!!! Os recursos só serão usados para pagar os credores depois de feitas as devidas restituições e de pagos os créditos extraconcursais (art. 84). E mais, alguns pagamentos devem ser feitos pelo administrador judicial imediatamente, assim que houver disponibilidade de caixa. Art. 150. As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa. Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa. 8.1 créditos extraconcursais São pagos antes de qualquer outro crédito concursal. Estão enumerados no art. 84 e possuem, entre eles, uma ordem de preferência. Observe-se que os créditos extraconcursais são, na verdade, créditos que existem como resultado do próprio processo. Decorrem de fatos posteriores à decretação da falência ou ao processamento da recuperação judicial. Art. 84. Serão considerados CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. 8.2 Classificação dos créditos concursais Feitas as restituições e os pagamentos dos créditos extraconcursais, resta, então, fazer o pagamento dos credores sujeitos ao concurso, o que será feito seguindo-se a ordem do art. 83 da LRE. Vejamos: Art. 83. A CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS (concursais) na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho (este último, SEM LIMITE); II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado (IMPORTANTE!!! crédito com garantia real é antes do crédito tributário NA FALÊNCIA); III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, EXCETUADAS AS MULTAS TRIBUTÁRIAS; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, INCLUSIVE AS MULTAS TRIBUTÁRIAS; VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. 1º. Créditos trabalhistas e equiparados (FGTS) Essa limitação em salários aí é pra evitar que vagabundo, às vésperas da falência comece a forjar contratos de trabalho em quantias exorbitantes. O que, eventualmente, ultrapassar esse valor continuará sendo devido, no entanto, será reclassificado na falência na categoria de créditos quirografários. IMPORTANTE!!! A limitação de 150 salários mínimos não se aplica aos créditos decorrentes de acidente de trabalho. Eles concorrem como créditos preferenciais pela totalidade do seu valor. Obs. Para o STJ, os honorários advocatícios tem natureza alimentar e, pois, devem ser equiparados, na classificação dos créditos em processo falimentar, aos créditos trabalhistas. O STJ também tem julgado no sentido diverso, considerando que os honorários advocatícios de sucumbência não são verba de natureza alimentar, não podendo ser incluídos na classe de credores preferenciais (POLÊMICO). IMPORTANTE!!! Art. 83 § 4o. § 4o Os CRÉDITOS TRABALHISTAS CEDIDOS A TERCEIROS serão considerados quirografários. 2º. Créditos com garantia real Ex. créditos hipotecários, os créditos pignoratícios e etc. Trata-se de créditos não sujeitos a rateio, ou seja, nesses casos, o produto da venda do bem dado em garantia real à dívida será usado para o pagamento do credor garantido. Caso o produto da venda seja superior a dívida, o saldo restante será usado para o pagamento dos demais credores, na ordem de classificação. Caso, em contrapartida, o produto da venda não seja suficiente para o pagamento da dívida, o restante dela será classificado como crédito quirografário. Obs. Art. 83 § 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. Lembrar!!! NA FALÊNCIA o crédito com garantia real vem antes dos créditos tributários. 3º. Créditos fiscais IMPORTANTE!!! Embora também sejam créditos fiscais, as multas tributárias estão em 7º lugar na preferência. Obs. Há uma hierarquia entre os créditos tributários: (i) créditos tributários da União e de suas autarquias; (ii) crédito dos Estados, DF e suas autarquias, conjuntamente e pro rata; (iii) créditos tributários dos municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata. 4º. Créditos com privilégio especial Ex. Art. 964 do CC. 5º. Créditos com privilégio geral Ex. Art. 965 do CC 6º. Créditos quirografários Em qualquer processo falimentar a lista dos credores quirografários provavelmente será a maior, haja vista que envolve todos os créditos que não possuem nenhuma espécie de privilégio ou garantia. Ex. Obrigação cambial inadimplida, indenização por ato ilícito, obrigação contratual não honrada, etc. Obs. A LRE ainda inclui nessa classe o saldo do crédito trabalhista ou equiparado que ultrapassar 150 salários mínimos e o saldo de crédito com garantia real ou privilegio especial cujo montante arrecadado com a venda dos bens vinculados ao seu pagamento não seja suficiente. 7º. Multas e penas pecuniárias Inclui-se nessa classe as multas tributárias. 8º. Créditos subordinados 9- ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR Feito os pagamentos dos credores conforme a ordem de classificação e a disponibilidade de recursos da massa, caberá ao administrador judicial apresentar suas contas ao juiz. Art. 154. Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias. § 2o O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas foram entregues e se encontram à disposição dos interessados, que poderão impugná-las no prazo de 10 (dez) dias. § 3o Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intimará o Ministério Público para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público. § 4o Cumpridas as providências previstas nos §§ 2o e 3o deste artigo, o juiz julgará as contas por sentença. § 5o A sentença que rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades, poderá determinar a indisponibilidade ou o seqüestro de bens e servirá como título executivo para indenização da massa. § 6o Da sentença cabe apelação. IMPORTANTE!!! O prazo prescricional relativo as obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência. 10- EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR FALIDO O encerramento da falência não significa, por si só, a extinção das obrigações do devedor falido, o que só ocorrerá especificamente nos casos previstos no art. 158 da LRE e após a respectiva sentença. Art. 158. Extingue as obrigações do falido: I – o pagamento de todos os créditos; II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; Obs. Se ele não conseguir pagar, vai para os próximos incisos. III – o decurso do prazo de 5 (CINCO) ANOS, contado do encerramento da falência, se o falido NÃO tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei; IV – o decurso do prazo de 10 (DEZ) ANOS, contado do encerramento da falência, se o falido TIVER sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei. Art. 159. Configurada qualquer das hipóteses do art. 158 desta Lei, o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença. Havendo sócio de responsabilidade ilimitada, verificada a prescrição ou extinta as obrigações nos termos desta lei, o sócio de responsabilidade ilimitada também poderá requerer que seja declarada por sentença a extinção de suas obrigações na falência. CAPÍTULO VII SEGUNDA PARTE RECUPERAÇÃO JUDICIAL A relevância do desenvolvimento econômico, aliado e intensificado pelo processo de globalização, emergiu claramente como propulsor do desenvolvimento da sociedade como um todo, em função da geração de empregos, avanço tecnológico, etc. Com isso, os operadores do direito passaram a se preocupar, em fim, com a função social da empresa, o que faz surgir no direito empresarial, com toda a força, o denominado princípio da preservação da empresa. Senão, vejamos do que diz a LF: Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Em suma, o dispositivo tem o seguinte objetivo: permitir a recuperação dos empresários individuais e das sociedades empresárias em crise, em reconhecimento à função social da empresa e em homenagem ao princípio da preservação da empresa. Atenção!!! É necessário atentar que a medida de recuperação SÓ deve ser facultada aos devedores que realmente se mostrarem em condições de se recuperar, ou seja, só serve para devedores viáveis. Sendo a crise muito severa, amostrando-se insuperável, deve a recuperação ser negada, decretando-se, via de consequência, a sua falência. 1- O PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL A recuperação judicial será requerida antes de a crise do empresário chegar a uma situação irreversível. É possível, todavia, que o pedido de recuperação judicial seja feito após um credor pedir a falência do devedor. Esse pedido deve ser feito DURANTE O PRAZO DE CONTESTAÇÃO ao requerimento da falência. Seria o chamado “pedido de recuperação judicial incidental ao pedido de falência”. Perceba que nesse caso o devedor ainda não é falido, pois A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA IMPEDE O DEVEDOR DE OBTER O BENEFICIO DA RECUPERAÇÃO. 1.1 O AUTOR DO PEDIDO Somente os EMPRESÁRIOS podem requerer a recuperação judicial. Entretanto, a própria LRE, em seu art. 2º, exclui alguns empresários do âmbito de incidência de suas regras. Art. 2o Esta Lei NÃO SE APLICA a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. 1.2 REQUISITOS MATERIAIS DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Os requisitos para que o juiz autorize o processamento do pedido de recuperação estão todos no art. 48: Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (CINCO) ANOS, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (OITO) ANOS, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. IMPORTANTE!!! É preciso que o devedor comprove estar exercendo sua atividade empresarial regularmente há mais de dois anos. Sendo assim, fica claro que O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL IRREGULAR E A SOCIEDADE IRREGULAR NÃO TEM DIREITO A RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Obs. #Sociedade em comum (que não foi registrada) pode pedir recuperação judicial? Se ela não está registrada, não está regular, portanto, sociedade em comum não pode pedir recuperação judicial. A comprovação do exercício da atividade empresarial (requisito inicial) se faz com a juntada de certidão da Junta Comercial competente que ateste a regularidade do exercício pelo tempo superior ao exigido. Quando a LF fala em “falido” está se referindo ao empresário individual. Tratando-se de sociedade empresária, será óbice ao deferimento de seu pedido a existência de sócios de responsabilidade ilimitada que já tenham tido sua falência decretada anteriormente ou que tenham participado de outra sociedade que tenha tido sua falência decretada. Em relação ao inciso IV, não impede o deferimento da recuperação a condenação de sócio minoritário, sem poder de controle ou de administração. Só há impedimento se o condenado é sócio ou administrador controlador. IMPORTANTE!!! Antes da nova lei, se o empresário fosse condenado por estelionato, apropriação indébita e furto, não se poderia pedir concordata. Com a nova lei, isso caiu por terra. Agora, só não pode pedir recuperação se tiver sido condenado por CRIME FALIMENTAR. O empresário pode ter sido condenado por estelionato, por apropriação indébita, inclusive apropriação indébita previdenciária e, ainda assim, pedir recuperação judicial. Lembrar!!! Situação da SOCIEDADE EM COMUM em relação a FALÊNCIA. Sociedade em comum é a do art. do art. 986, do Código Civil, aquela que não foi levada à registro. É a sociedade irregular. #Uma sociedade em comum pode figurar no POLO ATIVO de um pedido de falência? O fato é que ela NÃO pode pedir falência de terceiro. Só que a sociedade em comum pode pedir a AUTOFALÊNCIA. Resumindo!!! O que não pode é pedir falência de terceiro. E isso com fundamento na regra do art. 105, IV, da nova Lei de Falência. Quando se faz um pedido de falência, tem que apresentar alguns documentos. Entre eles, o inciso IV diz assim: IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor OU, SE NÃO HOUVER, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; Sem não tem contrato e não tem estatuto é porque não tem registro. E se é assim, é preciso fazer a indicação de todos os sócios, endereços e relação de seus bens pessoais. Por isso, com base nessa regra do art. 105, IV, é que podemos afirmar que A SOCIEDADE QUE NÃO TEM REGISTRO PODE PEDIR A SUA PRÓPRIA AUTOFALÊNCIA. 1.3 O FORO COMPETENTE PARA O PEDIDO DE RECUPERAÇÃO O pedido de recuperação deve ser feito no FORO DO PRINCIPAL ESTABELECIMENTO DO DEVEDOR, o qual, conforme já dito acima (art. 3º), corresponde não exatamente à sede administrativa, mas ao local onde se concentra o MAIOR VOLUME DE NEGÓCIOS. 1.4 A PETIÇÃO INICIAL DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO A petição inicial do pedido de recuperação possui requisitos próprios e deve ser acompanhada de um monte de documentos (Art. 51 da LRE). Obs. Inciso VIII. Ao contrário do que fazia a lei anterior, a LRE NÃO EXIGE A APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DOS CARTÓRIOS, bastando apenas à apresentação das certidões, ainda que estas indiquem a existência de títulos protestados. 2- DO DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL É importante ressaltar que, caso a PI esteja em desacordo com o que manda o art. 51, não deve o juiz indeferi-la de imediato e decretar a falência, como determinava a lei anterior. A prudência recomenda que o Juiz, na ausência de algum documento, determine a emenda da inicial, nos termos da lei processual. Estando devidamente instruída: Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o PROCESSAMENTO da recuperação judicial e, no mesmo ato: Atenção!!! Deferir o processamento, por óbvio, não significa conceder a recuperação, que ocorre em momento posterior. Ainda na vigência da lei anterior, havia o entendimento de que “é irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva” (Sum. 264 – STJ), devendo tal entendimento ser transportado para a recuperação judicial, vez que o juiz age em cognição sumária, apenas vislumbrando requisitos mínimos exigidos pela lei e nada mais. I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; Lembrar!!! Na falência é o administrador que passa a administrar a empresa, enquanto na recuperação o devedor continua com plenos poderes de administração, sendo apenas fiscalizado de perto pelo administrador judicial. II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, EXCETO para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; III – ordenará a SUSPENSÃO de TODAS AS AÇÕES OU EXECUÇÕES contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; Na recuperação também se instaura o juízo universal e também há exceções. Assim, em princípio, todas as ação e execuções são suspensas, ressalvadas as que demandam quantia ilíquida (art. 6º,§1º), as demandas trabalhistas (art. 6º,§2º), as execuções fiscais (art. 6º,§7º) e as ações e execuções movidas por credores cujos créditos não se sujeitam à recuperação judicial (art. 49, §§ 3º e 4º). IMPORTANTÍSSIMO!!! Destaca-se que, aqui, NÃO HAVERÁ ATRAÇÃO das demandas suspensas para o juízo universal (apenas ficam SUSPENSAS). Obs. De acordo com o art. 6º §4º da LRE: § 4o Na RECUPERAÇÃO JUDICIAL, a suspensão de que trata o caput deste artigo EM HIPÓTESE NENHUMA EXCEDERÁ O PRAZO IMPRORROGÁVEL DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. Ou seja, NA RECUPERAÇÃO O PRAZO DE SUSPENSÃO ESTÁ LIMITADO A 180 DIAS. IMPORTANTE!!! Eventuais pedidos de falência ainda não julgados também ficarão suspensos, aguardando o julgamento do pedido de recuperação. #Quais os efeitos do deferimento do processamento da recuperação judicial perante essas obrigações do sócio avalista? O curso da prescrição e de eventual execução relativa a essa dívida se suspende tanto em relação a sociedade quanto no tocante ao sócio avalista? Os tribunais brasileiros, em regra, tem entendido que o deferimento do processamento da recuperação somente gera os efeitos previstos no art. 6o da LRE sobre as ações e execuções contra a sociedade, mas não contra seus sócios avalistas, isto é, as ações e execuções contra os sócios não seriam suspensas e tramitariam normalmente. IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. § 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá: I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial; II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei. § 2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2o do art. 36 desta Lei. § 3o No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao DEVEDOR comunicar a suspensão aos juízos competentes. § 4o O devedor NÃO PODERÁ DESISTIR do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, SALVO se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores. IMPORTANTE!!! Diferentemente da lei anterior, agora o devedor somente poderá desistir do pedido de recuperação com a aprovação da assembleia-geral de credores. Assim, a recuperação não mais fica sob o exclusivo interesse do devedor. 3- A APRESENTAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Publicada a decisão que defere o processamento do pedido, o devedor terá 60 dias para apresentar o seu plano de recuperação sob pena de convolação em falência. Art. 53. O PLANO DE RECUPERAÇÃO será apresentado pelo devedor em juízo no PRAZO IMPRORROGÁVEL DE 60 (SESSENTA) DIAS da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, SOB PENA DE CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA, e deverá conter: I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II – demonstração de sua viabilidade econômica; e III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei. Vê-se, pois, que o plano de recuperação não é mera formalidade, devendo ser minuciosamente elaborado, se possível por profissionais especializados, e que proponha medidas viáveis para a superação da crise. No que tange às medidas que podem ser propostas no plano como meios de recuperação do devedor, o rol do art. 50 trás bastante. Destaque para: Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. § 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial. Formas diferentes de alterar o comando da empresa em crise (II, III, IV, V, VI, VII, VIII e XIV). A redução salarial como forma de superar a crise (VIII) Constituição de uma sociedade de credores (eles podem considerar a empresa em crise um investimento em potencial) Venda de bens  Deve observar o art. 142 da LRE (ordem de preferência e etc.) Emissão de valores mobiliários TRESPASSE  como sempre, tá em todas! E sempre com aquela conversa de que “o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária e trabalhista, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei (art. 60, §ú)”. IMPORTANTÍSSIMO!!! Por fim, ressalta-se que “o plano de recuperação judicial NÃO poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial” (art. 54). E de acordo com o parágrafo único do mesmo art. 54: Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. 4- CREDORES SUBMETIDOS AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO DEVEDOR Nem todos os credores do devedor se sujeitarão aos efeitos da medida de recuperação judicial, caso ela venha a ser posteriormente concedido, a despeito do que preceitua o art. 49 da LRE. REGRA (créditos sujeitos aos efeitos): Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial TODOS os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. EXCEÇÕES (créditos excluídos da recuperação):        Art. 49 § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. § 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. Obs. Casos do art. 49, § 3º: Propriedade fiduciária Arrendamento mercantil (leasing) Compra e venda com reserva de domínio Compra e venda de bem imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade Obs. A nova legislação falimentar deu tratamento privilegiado a esses créditos, determinando que eles não se submetam aos efeitos da recuperação. Outrossim, além de alguns credores estarem imunes aos efeitos da recuperação judicial, segundo o §1° do art. 49 “os credores do devedor em recuperação judicial CONSERVAM SEUS DIREITOS E PRIVILÉGIOS contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”. Assim, a concessão de recuperação não exime um fiador ou avalista quanto à garantia que os mesmos prestaram ao devedor. 4.1 VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS Os credores que se submetem aos efeitos da recuperação devem, pois, habilitar-se no processo, segundo o mesmo procedimento já analisado acima (art. 7° e seguintes). IMPORTANTE!!! Impende salientar que na recuperação a verificação e habilitação de créditos NÃO são feitas com a finalidade colocar os credores em ordem para recebimento dos seus créditos, mas, tão somente, para legitimá-los a participar da assembleia-geral de credores, órgão que na recuperação judicial possui funções extremamente relevantes. 5- A ANÁLISE DO PLANO DE RECUPERAÇÃO PELOS CREDORES E PELO JUIZ Deferido o processamento, “o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei” (art. 53, § único). Se for apresentada alguma objeção (prazo de 30 dias a contar da relação preliminar de credores elaborada pelo administrador judicial) ao plano de recuperação, “o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação” (art. 56). Nas objeções, os credores podem apresentar meios alternativos de recuperação, diferentes dos apresentados pelo devedor em seu plano. A assembleia deliberará sobre a aprovação ou não do plano, sendo que se o plano não convencer os credores quanto à sua viabilidade, a assembleia-geral o rejeitará e a consequência dessa rejeição é a DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA do devedor (56, §4°). IMPORTANTE!!! Na atual lei, são os credores que decidem, e o juiz apenas homologa a decisão, concedendo a recuperação, caso o plano seja aprovado, ou decretando a falência, caso o plano seja rejeitado. Atenção!!! Ressalve-se, de entanto, a hipótese em que o juiz pode conceder a recuperação mesmo se os credores rejeitarem o plano (será visto adiante). 5.1 DA CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL COM O CONSENTIMENTO DOS CREDORES Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. Consentindo os credores com o plano do devedor, sem apresentação de qualquer objeção, ou se os mesmos aprovarem o plano, com ou sem alterações, na assembleia-geral, caberá apenas ao devedor providenciar a apresentação de certidões negativas de débitos tributários, nos termos da legislação tributária. Apresentadas as certidões comprovando sua regularidade fiscal, o juiz concederá a recuperação judicial (art. 58). Resumindo!!! A concessão de recuperação depende basicamente da não apresentação de nenhuma objeção ao seu plano por parte dos credores ou da aprovação do plano pela assembleia-geral. 5.2 DA CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM O CONSENTIMENTO DOS CREDORES Como visto, a regra é que a concessão da recuperação fique condicionada ao consentimento dos credores na forma acima apontada. Todavia, a LRE prevê também situação excepcional em que a recuperação poderá ser concedida pelo juiz mesmo que a assembleia geral não tenha aprovado o plano. Senão vejamos: Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. § 1o O JUIZ PODERÁ CONCEDER A RECUPERAÇÃO JUDICIAL com base em PLANO QUE NÃO OBTEVE APROVAÇÃO na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de FORMA CUMULATIVA: I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei. § 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. Então, tem-se: REGRA: Consentimento dos credores quando ao plano do devedor (ausência de objeções) Aprovação do plano em assembleia geral EXCEÇÃO!!! Quase-aprovação do plano seguido de deferimento pelo juiz. Lembrar!!! O juiz não está livre para conceder recuperação sem a aprovação do plano pelos credores. Ele só poderá fazê-lo se o plano tiver obtido a aprovação de parcela substancial dos credores. 6- A DECISÃO QUE CONCEDE A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E SEUS EFEITOS IMPORTANTÍSSIMO!!! Verificado uma das situações descritas nos tópicos acima, a recuperação será então concedida, o que implica em NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS ANTERIORES ao pedido, e obriga todos os credores a ele sujeitos, SEM PREJUÍZO DE SUAS GARANTIAS. Ademais, constituirá, ainda, em título executivo judicial (art. 584 do CPC). Esta decisão é recorrível por agravo de instrumento (59, §2°), que pode ser interposto por qualquer credor ou pelo MP. § 2o Contra a decisão que CONCEDER a recuperação judicial caberá AGRAVO (DE INSTRUMENTO), que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público. 7- A ATUAÇÃO DA EMPRESA EM CRISE DURANTE O PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Como antes explicitado, ao contrário do que ocorre no processo falimentar, no processo de recuperação judicial o devedor em crise não perde, em princípio, a administração da empresa. Isso só acontecerá se ocorrer alguma das situações previstas nos incisos do art. 64. Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, SOB FISCALIZAÇÃO DO COMITÊ, se houver, e do administrador judicial, SALVO se qualquer deles: I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei; III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial; V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial. Parágrafo único. Verificada qualquer das hipóteses do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial. No caso de o administrador fazer alguma das besteiras do art. 64, o juiz destitui o mesmo e convoca a assembleia de credores para deliberar o nome de um gestor judicial que assumirá a administração das atividades. IMPORTANTE!!! Não obstante o devedor não perca, em princípio, a administração da empresa, após a distribuição do pedido de recuperação, ele NÃO poderá alienar o onerar livremente os bens ou direitos de seu ativo. Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor NÃO poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, SALVO evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial. Outro ponto que merece destaque é autorização expressa na LRE da possibilidade de concessão de parcelamento do crédito tributário pelas Fazendas Públicas e pelo INSS. Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional . IMPORTANTE!!! Por fim, cumpre destacar que, em uma clara decorrência do princípio da veracidade que preside a formação e utilização do nome empresarial, estabelece o art. 69 da LRE que “em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão “em Recuperação Judicial””. 8- O ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL As medidas propostas no plano devem ser levadas a cabo para que surtam os efeitos esperados e permitam que a empresa continue em atividade. Sendo assim, estabelece o art. 63: Art. 63. Cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará: Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. Estando tudo certo e cumpridas as obrigações o juiz encerra a recuperação por sentença. IMPORTANTE!!! De acordo com o art. 62 da LRE, “após o período previsto no art. 61 desta lei, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou falência com base no art. 94 desta Lei”. Assim, ainda que o processo de recuperação judicial venha a ser extinto por sentença, poderão os credores, caso alguma obrigação do plano seja descumprida, requerer a falência do devedor. 9- DA CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA IMPORTANTÍSSIMO!!! Pode ocorrer de o devedor não conseguir cumprir todas as obrigações que assumiu no plano dentro desse prazo de dois anos após a concessão da recuperação, hipótese em que a LRE prevê a convolação da recuperação em falência. Art. 61. § 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo (2 anos), o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO EM FALÊNCIA, nos termos do art. 73 desta Lei. Atenção!!! Perceba que a convolação só tem lugar quando houver o descumprimento dentro do prazo de dois anos após a concessão da recuperação. Se o descumprimento ocorrer após esse prazo, não será caso de convolar a recuperação em falência, mas sim de o credor interessado executar a dívida ou requerer a falência do devedor com base no art. 94, III, “g”, da LF. Art. 62. APÓS o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art. 94 desta Lei. Art. 94. Será DECRETADA A FALÊNCIA DO DEVEDOR que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. A convolação tem lugar não só no descumprimento das obrigações, como também em outras hipóteses. Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I – por deliberação da assembleia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei; IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo NÃO impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei. Ainda neste contexto: Art. 61. § 2o DECRETADA A FALÊNCIA, OS CREDORES TERÃO RECONSTITUÍDOS SEUS DIREITOS E GARANTIAS NAS CONDIÇÕES ORIGINALMENTE CONTRATADAS, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial. Art. 74. Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma desta Lei (e ainda são créditos extraconcursais – art. 67). Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, SERÃO CONSIDERADOS EXTRACONCURSAIS, EM CASO DE DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação. A lei falimentar, portanto, privilegiou os credores que firmaram relações jurídicas com o devedor durante a execução regular do seu plano de recuperação judicial. E de acordo com o parágrafo único do art. 67, créditos que em tese seriam considerados quirografários no processo falimentar, caso decorram de operações de fornecimento de bens ou serviços realizados durante o processo de recuperação judicial, passarão a condição de créditos com privilegio geral. IMPORTANTE!!! A falência do devedor também pode ser decretada (não convolação) durante o processo de recuperação judicial sem que decorra uma das hipóteses do art. 73 (convolação). Dispõe o parágrafo único do art. 73: Art. 73 Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei. Ou seja, pode o devedor ter sua falência decretada em função de requerimento de credor não sujeito aos efeitos da recuperação. Nesse caso, frise-se, NÃO SE TRATA DE CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA, MAS DE SIMPLES DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA, em virtude da ocorrência de uma de suas causa ensejadoras. 10- DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Seguindo a orientação do art. 179 da CR, a LRE houve por bem estabelecer para as ME’s e EPP’s um plano especial de recuperação judicial (art. 70/72), opção legislativa esta, diga-se de passagem, louvável. Entretanto, o plano especial disciplinado, na visão do autor, não atendeu às expectativas, uma vez que se resume, basicamente, a um curto parcelamento de seus débitos quirografários. Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 (60 dias) desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I – abrangerá EXCLUSIVAMENTE os créditos quirografários (diferente da recuperação judicial normal que abrange todos os créditos), excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; Portanto, os créditos trabalhistas, fiscais, com garantia real, com privilégio especial ou geral, etc. não se submetem aos efeitos do plano especial de recuperação         II – preverá PARCELAMENTO em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano). III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial NÃO ACARRETA A SUSPENSÃO do curso da PRESCRIÇÃO nem das AÇÕES e EXECUÇÕES por CRÉDITOS NÃO ABRANGIDOS PELO PLANO. IMPORTANTE!!! Aqui, quem aprova o plano especial de recuperação é o Juiz e não a assembleia-geral de credores. Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o JUIZ CONCEDERÁ A RECUPERAÇÃO JUDICIAL (não os credores como na recuperação comum) se atendidas as demais exigências desta Lei. Parágrafo único. O JUIZ TAMBÉM JULGARÁ IMPROCEDENTE o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei. CAPÍTULO VII TERCEIRA PARTE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Um das provas mais inequívocas de que a legislação falimentar brasileira era terrivelmente obsoleta e necessitava de urgente reformulação era a regra do Decreto-lei 7.661/45 (antigo diploma de falência) que punia o devedor comerciante que convocava seus credores, propondo-lhes dilação, remissão de créditos ou cessão de bens, com a possibilidade de decretação de sua falência. A convocação era, pois, considerada um ato de falência pela lei anterior. A LRE, entretanto, inovou no ponto, adotando posição que incentiva a solução de mercado, sendo certo que a introdução da recuperação extrajudicial no Brasil sinaliza um grande avanço. É o primeiro passo para uma mudança de paradigmas falimentares ultrapassados que muitos insistem em manter no nosso ordenamento. Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. 1- REQUISITOS LEGAIS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Inicialmente, percebe-se, a partir da leitura do art. 161, que para fazer jus ao benefício da recuperação extrajudicial o devedor em crise deverá preencher os mesmos requisitos para a consecução da recuperação judicial, constantes do art. 48. Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, CUMULATIVAMENTE: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. IMPORTANTE!!! Além dos requisitos gerais, há ainda outro, constante do art. 161, §3°, da LF: § 3o O devedor NÃO PODERÁ REQUERER A HOMOLOGAÇÃO DE PLANO EXTRAJUDICIAL, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos. Os preenchimentos dos requisitos acima permitem que o devedor apresente o plano de recuperação extrajudicial aos seus credores e posteriormente o submeta à homologação judicial. Note a seguinte obviedade: o preenchimento desses requisitos aí é para o caso de o devedor pretender a recuperação. Se, em contrapartida, o devedor pretende apenas negociar com seus credores uma saída para sua crise, o preenchimento dos requisitos é absolutamente desnecessário. Art. 167. O disposto neste Capítulo não implica impossibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores. 2- O PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Não tem quase nada de diferente. Apenas um ponto é digno de nota que é o fato de o plano de recuperação extrajudicial só poder abranger os créditos constituídos até a data do pedido de homologação em juízo, em obediência ao art. 163, §1°. § 1o O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput, desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação. 2.1 CREDORES SUBMETIDOS AO PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Outra diferença entre a recuperação judicial e a extrajudicial está nos credores submetidos aos seus efeitos. Não se submetem à recuperação extrajudicial, além dos credores previstos nos §§ 3° e 4° do art. 49, os titulares de créditos fiscais, trabalhistas e acidentários. Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. § 1o Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de NATUREZA TRIBUTÁRIA, DERIVADOS DA LEGISLAÇÃO DO TRABALHO OU DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei. Art. 49 § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; Pode-se concluir, portanto, que os credores que podem estar abrangidos no plano são: Com garantia real Com privilégio especial Com privilégio geral Quirografários Subordinados Essa galera aí, se constarem no plano e caso ele seja homologado pelo juiz, ficarão submetidos ao que nele estava previsto, mas apenas, ressalte-se, QUANTO AOS CRÉDITOS CONSTITUÍDOS ATÉ A DATA DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. Lembrar!!! Não abrange os créditos trabalhistas, derivados de acidente de trabalho e os tributários. Atenção!!! As ações e execuções que os CREDORES NÃO SUBMETIDOS AO PLANO eventualmente tenham contra o devedor NÃO SE SUSPENDERÃO em razão da homologação pelo juiz. E mais: eles poderão requerer, a qualquer momento, a falência dos devedor naquelas hipóteses do art. 94, I, II e III. 161 § 4o O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos CREDORES NÃO SUJEITOS AO PLANO de recuperação extrajudicial. 3- O PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DO ART. 162 DA LRE Deverá o devedor requerê-la por meio de petição, que deverá comprovar o preenchimento dos requisitos acima. Atenção!!! Note que o pedido de homologação, nesse caso, é uma mera faculdade que a legislação confere ao devedor. Afinal, se ele conseguiu a concordância dos credores, que aderiram ao plano, a sua homologação judicial não passa de mera formalidade, não sendo condição imprescindível para a sua execução. Na verdade, nesse caso haveria uma renegociação das dívidas, e não propriamente uma “recuperação extrajudicial”. Ocorre que ao menos uma utilidade decorre do pedido de homologação. É que os credores que aderiram e assinaram o plano (que será juntado aos autos pelo devedor juntamente com a PI) não mais poderão desistir da referida adesão após a distribuição do pedido de homologação ao juízo competente. A desistência só permitida se os demais credores que também aderiram expressamente concordarem. 161 § 5o Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. 4- O PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DO ART. 163 DA LRE Destaque-se, todavia, que nem sempre será preciso que todos os credores submetidos ao plano consintam com o mesmo. Há o caso de ele conseguir obrigar a todos os credores, mesmo só conseguindo a adesão de 3/5 deles. Neste caso, se o devedor quiser obrigar os credores discordantes, precisará fazer o pedido de homologação necessariamente. Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. 5- EFEITOS DA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL REGRA: Só produz efeitos prospectivos (ex nunc) Art. 165. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial. EXCEÇÃO: Art. 165 § 1o É lícito, contudo, que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários. CAPÍTULO VII QUARTA PARTE ADMINISTRADOR JUDICIAL, COMITÊ DE CREDORES E ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES 1- ADMINISTRADOR JUDICIAL O principal auxiliar do juiz na condução do processo falimentar é o administrador judicial, que a legislação anterior chamava de síndico. Além de exercer as funções administrativas, o administrador também é o representante legal da massa falida subjetiva. É considerado funcionário público para fins penais. É preferível que o administrador seja, advogado, contador, administrador. IMPORTANTE!!! A LRE prevê a possibilidade de o administrador judicial ser PESSOA JURÍDICA. 1.1 AUXILIARES DO ADMINISTRADOR JUDICIAL Pode o administrador, mediante autorização judicial, contratar auxiliares. 1.2 ATRIBUIÇÕES DO ADMINISTRADOR JUDICIAL Estão previstas no art. 22 da LRE. Lembrar!!! Na falência, o administrador judicial assume a administração dos bens da massa, já que o devedor é afastado da administração da empresa. Na recuperação judicial, em princípio, o devedor se mantem na administração da empresa, atuando o administrador judicial como um auxiliar (fiscaliza). IMPORTANTE!!! Dentre as atribuições do administrador judicial, merece destaque a de “receber e abrir correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa”. A doutrina vacila em acatar a constitucionalidade ou não da norma. 1.3 REMUNERAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL A remuneração do administrador e seus auxiliares serão pagos pela massa. Dispõe o art. 24 da LRE: Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. § 1o Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência. § 2o Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei. § 3o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração. § 4o Também NÃO TERÁ DIREITO A REMUNERAÇÃO o administrador que tiver suas contas desaprovadas. 2- COMITÊ DE CREDORES IMPORTANTE!!! O comitê não é um órgão obrigatório nos processo de falência e recuperação. Quando não houver comitê, o administrador judicial exerce suas funções. O comitê terá em regra três pessoas (uma indicada pelos credores trabalhistas; uma pelos credores não sujeitos a rateio e uma pelos credores quirografários ou com crédito real). Em regra, as decisões do comitê serão tomadas por maioria. Os membros do comitê não são remunerados pela massa ou pelo devedor em recuperação. O máximo que pode ocorrer é o ressarcimento de despesas comprovadas e autorizadas pelo juiz. 2.1 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTARDOR JUDICIAL E DOS MEMBROS DO COMITÊ DE CREDORES Caso o administrador judicial e os membros do comitê não cumpram suas atribuições legais, podem ser destituídos pelo juiz, de ofício ou por requerimento de alguns interessados. Dispõe o art. 32 da LRE: Art. 32. O administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade. 3- ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES Suas atribuições estão no art. 35 da LRE: Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO) d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores; II – NA FALÊNCIA: a) (VETADO) b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. IMPORTANTE!!! As decisões da assembleia-geral, quando versarem sobre as matérias de sua competência privativa, SÃO SOBERANAS. Portanto, só se deve permitir a intervenção do Poder judiciário nas deliberações da assembleia geral para simples controle de legalidade formal e para o controle de legalidade substancial. Os atos praticados na assembleia-geral são considerados ATOS ADMINISTRATIVOS. 3.1 QUÓRUM DE INSTALAÇÃO Dispõe o art. 37 da LRE: Art. 37. A assembléia será presidida pelo administrador judicial, que designará 1 (um) secretário dentre os credores presentes. § 1o Nas deliberações sobre o afastamento do administrador judicial ou em outras em que haja incompatibilidade deste, a assembléia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito. § 2o A assembléia instalar-se-á, em 1a (primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2a (segunda) convocação, com qualquer número. § 3o Para participar da assembléia, cada credor deverá assinar a lista de presença, que será encerrada no momento da instalação. § 4o O credor poderá ser representado na assembléia-geral por mandatário ou representante legal, desde que entregue ao administrador judicial, até 24 (vinte e quatro) horas antes da data prevista no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento. § 5o Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembléia. § 6o Para exercer a prerrogativa prevista no § 5o deste artigo, o sindicato deverá: I – apresentar ao administrador judicial, até 10 (dez) dias antes da assembléia, a relação dos associados que pretende representar, e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer, até 24 (vinte e quatro) horas antes da assembléia, qual sindicato o representa, sob pena de não ser representado em assembléia por nenhum deles; e II – (VETADO) § 7o Do ocorrido na assembléia, lavrar-se-á ata que conterá o nome dos presentes e as assinaturas do presidente, do devedor e de 2 (dois) membros de cada uma das classes votantes, e que será entregue ao juiz, juntamente com a lista de presença, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. 3.2 EXERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO IMPORTANTE!!! Em regra, o VOTO do credor será proporcional ao valor do seu crédito. Essa regra só é excepcionada na votação sobre o plano da recuperação judicial, na classe dos credores trabalhistas e de acidente de trabalho, neste caso a votação é simples, isto é, o que conta é o número de credores, e não o valor de seus créditos. Obs. Art. 45 § 3o O credor NÃO terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito. 3.3 CONTROLE JURISDICIONAL DA ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES A assembleia-geral de credores é um ato administrativo, e como tal se submete ao controle do poder judiciário. O dispositivo mais importante sobre o controle jurisdicional é o art. 40 da LRE, que impede o deferimento de medida de urgência (cautelar ou tutela antecipada) para a suspensão ou adiamento da assembleia-geral de credores em razão de pendência de discussão acerca da existência, da quantificação ou da classificação de créditos. Esse dispositivo tem por objetivo evitar atrasos nos processo de falência e recuperação. 3.4 COMPOSIÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES Dispõe o art. 41 da LRE: Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. § 1o Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor. § 2o Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito. IMPORTANTE!!! A Fazenda Pública, titular de créditos tributários, não compõe a assembleia geral de credores, visto que tais créditos não estão sujeitos, em principio, a habilitação, e o processo de execução delas NÃO se suspende. De acordo com o § 2o, os credores com garantia real podem votar em duas classes. 3.5 QUORUM DE DELIBERAÇÃO Art. 44. Na escolha dos representantes de cada classe no Comitê de Credores, somente os respectivos membros poderão votar.         Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de RECUPERAÇÃO JUDICIAL, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. § 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. § 2o Na classe prevista no inciso I (créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho) do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela MAIORIA SIMPLES DOS CREDORES PRESENTES, independentemente do valor de seu crédito (o voto é por cabeça, e não por crédito). § 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.         Art. 46. A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência, prevista no art. 145 desta Lei, dependerá do voto favorável de credores que representem 2/3 (dois terços) dos créditos presentes à assembléia. 4- DISPOSITIVOS PENAIS DA LEI 11.101/2005 IMPORTANTE!!! A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial, ou concede a recuperação extrajudicial é CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE das infrações penais descritas nesta lei. NÃO HÁ mais modalidade culposa de crimes. O rito processual dos crimes falimentares deve observar o RITO SUMÁRIO. Obs. A LRE aboliu o inquérito judicial. 5- PROBLEMAS DE DIREITO INTERTEMPORAL Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. § 1o Fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial. § 2o A existência de pedido de concordata anterior à vigência desta Lei não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seção V do Capítulo III desta Lei. § 3o No caso do § 2o deste artigo, se deferido o processamento da recuperação judicial, o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário. § 4o Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei. § 5o O juiz poderá autorizar a locação ou arrendamento de bens imóveis ou móveis a fim de evitar a sua deterioração, cujos resultados reverterão em favor da massa.(incluído pela Lei nº 11.127, de 2005) CAPÍTULO VIII MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE A CF considerou o tratamento favorecido para os pequenos empreendedores como um dos princípios gerais da atividade econômica, conforme previsão contida no seu art. 170, IX. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 1- LEI GERAL DAS ME E DAS EPP (LC 123/2006) Dispõem os arts. 1° e 2° da Lei Geral: Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. § 1o Cabe ao Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) apreciar a necessidade de revisão, a partir de 1o de janeiro de 2015, dos valores expressos em moeda nesta Lei Complementar. § 2o (VETADO) Art. 2o O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1o desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas: I - Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto por 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2 (dois) dos Municípios, para tratar dos aspectos tributários; e II - Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com a participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais aspectos, ressalvado o disposto no inciso III do caput deste artigo; III - Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, composto por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial, na forma definida pelo Poder Executivo, para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas.  § 1o Os Comitês de que tratam os incisos I e III do caput deste artigo serão presididos e coordenados por representantes da União. § 2o Os representantes dos Estados e do Distrito Federal nos Comitês referidos nos incisos I e III do caput deste artigo serão indicados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e os dos Municípios serão indicados, um pela entidade representativa das Secretarias de Finanças das Capitais e outro pelas entidades de representação nacional dos Municípios brasileiros. § 3o As entidades de representação referidas no inciso III do caput e no § 2o deste artigo serão aquelas regularmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano antes da publicação desta Lei Complementar. § 4o Os Comitês de que tratam os incisos I e III do caput deste artigo elaborarão seus regimentos internos mediante resolução. § 5o O Fórum referido no inciso II do caput deste artigo, que tem por finalidade orientar e assessorar a formulação e coordenação da política nacional de desenvolvimento das microempresas e empresas de pequeno porte, bem como acompanhar e avaliar a sua implantação, será presidido e coordenado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. § 6o Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete regulamentar a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, observadas as demais disposições desta Lei Complementar.  § 7o  Ao Comitê de que trata o inciso III do caput deste artigo compete, na forma da lei, regulamentar a inscrição, cadastro, abertura, alvará, arquivamento, licenças, permissão, autorização, registros e demais itens relativos à abertura, legalização e funcionamento de empresários e de pessoas jurídicas de qualquer porte, atividade econômica ou composição societária.  § 8o  Os membros dos Comitês de que tratam os incisos I e III do caput deste artigo serão designados, respectivamente, pelos Ministros de Estado da Fazenda e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, mediante indicação dos órgãos e entidades vinculados. 2- DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE Para os efeitos da LC 123/2006, “consideram‐se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 do CC, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I – no caso da MICROEMPRESA, aufira, em cada ano‐calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II – no caso da EMPRESA DE PEQUENO PORTE, aufira, em cada ano‐calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais)” (art. 3.º com a redação dada pela LC 139/2011). A lei ainda dispõe que “no caso de início de atividade no próprio ano‐calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses” (art. 3.º, § 2.º), e que “o enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados” (art. 2.º, §3.º). Por fim, ressalte‐se que a própria LC 123/2006, no seu art. 3.º, § 4.º, com redação alterada pela LC 128/2008, determina que NÃO PODERÁ SE BENEFICIAR DO TRATAMENTO JURÍDICO DIFERENCIADO PREVISTO NESTA LEI COMPLEMENTAR, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos‐calendário anteriores; X – constituída sob a forma de sociedade por ações. A atual Lei Geral das MEs e EPPs restringe o seu campo de atuação, sempre com o intuito de realmente só beneficiar os pequenos empreendimentos. A lei Geral prevê que caso um certo empreendimento qualificado como ME ou EPP venha a incorrer numa das mencionadas situações acima, a empresa será automaticamente excluída do regime diferenciado da lei. O ponto mais relevante a ser destacado, em relação ao regramento anterior, é o relativo à criação de um Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto por quatro representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como representantes da União, dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos municípios, para tratar dos aspectos tributários, de um Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com a participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais aspectos, “ressalvado o disposto no inciso III do caput deste artigo” e de um Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, composto por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial, na forma definida pelo Poder Executivo, para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas. Cabe a essas três instâncias acima mencionadas gerenciar as políticas de tratamento diferenciado e favorecido dispensadas às MEs e EPPs, atuando o Comitê Gestor no âmbito das políticas tributárias e o Fórum Permanente no âmbito das demais políticas, tais como a facilitação do acesso ao crédito, simplificação das legislações trabalhistas e previdenciária etc., tudo conforme os ditames traçados pela Constituição Federal em seu art. 179, já referido. 2.1 ENQUADRAMENTO, DESENQUADRAMENTO E REENQUADRAMENTO Quanto ao enquadramento, tratando-se de sociedade empresária ou de empresário individual que já operava antes da promulgação da lei, basta fazer uma simples comunicação ao órgão de registro quanto ao preenchimento dos requisitos de enquadramento como ME e EPP. Comunicada a situação a junta comercial, nos termos acima mencionados, o nome empresarial do empresário individual ou da sociedade empresária passará a conter a expressão “microempresa” ou “empresa de pequeno porte”, conforme o caso, por extenso ou de forma abreviada. O uso de tais expressões é privativo de quem esteja enquadrado como tal, em respeito ao princípio da veracidade. Enquadrados como ME, um determinado empresário individual ou uma determinada sociedade empresária podem desenvolver-se. O desenvolvimento desse microempresário ou microempresa pode resultar no aumento de sua receita bruta anual, de modo a extrapolar o limite previsto no art. 3, I, da Lei Geral, passando os novos valores a se encaixarem no limite do inciso II do mesmo dispositivo. Nesse caso, haverá um reenquadramento desse empresário ou dessa sociedade empresária, conforme o caso, que perderão a condição de microempresário e passarão a ostentar a condição de empresário de pequeno porte. Pode ocorrer, em contrapartida, que um empresário enquadrado como EPP, tenha uma redução na sua receita anual bruta, passando a auferir renda que se encaixe nos limites relativos aos microempresários. Ou pode ocorrer, que um EPP extrapole os limites previstos na lei. Nesses casos, deverá ser feito o reenquadramento ou desenquadramento no termos da Lei Geral. A nova lei geral optou por um sistema que prevê o reenquadramento e o desenquadramento automático. Dispõe o art. 3 paragrafo 7 da Lei geral: § 7o Observado o disposto no § 2o deste artigo, no caso de início de atividades, a microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte. Da mesma forma prevê o paragrafo 8: § 8o Observado o disposto no § 2o deste artigo, no caso de início de atividades, a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de microempresa. Por fim, dispõe o paragrafo 9: § 9o A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9o-A, 10 e 12. 2.2 DO PEQUENO EMPRESÁRIO Além das figuras dos microempresários e dos empresários de pequeno porte, expressões há muito conhecidas no ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 2002 acrescentou outra: a do pequeno empresário, prevista no seu art. 970. Dispõe o art. 68 da Lei geral: que: “Considera‐se PEQUENO EMPRESÁRIO, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), o EMPRESÁRIO INDIVIDUAL caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no § 1.º do art. 18‐A”. O pequeno empresário, portanto, é exclusivamente o empresário individual que, caracterizado como ME, aufira renda bruta anual ínfima, não excedente a R$ 36.000,00. Trata‐se, enfim, de uma subespécie de microempresa, mas que não pode jamais tomar a forma de sociedade empresária, já que A LEI DEIXA CLARA A EXIGÊNCIA DE QUE SE TRATE DE UM EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. Esse pequeno empresário, além de se beneficiar de todas as regras especiais previstas na Lei Geral para as MEs e EPPs, receberá ainda, em algumas situações, um tratamento ainda mais especial. Basta citar, por exemplo, a regra do art. 1.179, § 2.º, do CC, a qual, conforme já vimos, o isenta de qualquer obrigação escritural. 2.3 DA SIMPLIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS PARA ABERTURA E FECHAMENTO DAS MEs E EPPs Dispõe o art. 4° e 5° da Lei Geral: Art. 4o Na elaboração de normas de sua competência, os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, deverão considerar a unicidade do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas, para tanto devendo articular as competências próprias com aquelas dos demais membros, e buscar, em conjunto, compatibilizar e integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo, da perspectiva do usuário. Art. 5o Os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, no âmbito de suas atribuições, deverão manter à disposição dos usuários, de forma presencial e pela rede mundial de computadores, informações, orientações e instrumentos, de forma integrada e consolidada, que permitam pesquisas prévias às etapas de registro ou inscrição, alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas, de modo a prover ao usuário certeza quanto à documentação exigível e quanto à viabilidade do registro ou inscrição. Parágrafo único. As pesquisas prévias à elaboração de ato constitutivo ou de sua alteração deverão bastar a que o usuário seja informado pelos órgãos e entidades competentes: I - da descrição oficial do endereço de seu interesse e da possibilidade de exercício da atividade desejada no local escolhido; II - de todos os requisitos a serem cumpridos para obtenção de licenças de autorização de funcionamento, segundo a atividade pretendida, o porte, o grau de risco e a localização; e III - da possibilidade de uso do nome empresarial de seu interesse. Segundo esta regra, todos aqueles que desejarem empreender devem ter fácil acesso, até mesmo pela internet, a todas as informações necessárias a abertura e ao fechamento da empresa. Dispõe o art. 6 da Lei Geral: Art. 6o Os requisitos de segurança sanitária, metrologia, controle ambiental e prevenção contra incêndios, para os fins de registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas, deverão ser simplificados, racionalizados e uniformizados pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas, no âmbito de suas competências. § 1o Os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas que sejam responsáveis pela emissão de licenças e autorizações de funcionamento somente realizarão vistorias após o início de operação do estabelecimento, quando a atividade, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. § 2o Os órgãos e entidades competentes definirão, em 6 (seis) meses, contados da publicação desta Lei Complementar, as atividades cujo grau de risco seja considerado alto e que exigirão vistoria prévia. A Lei Geral previu também a possibilidade de as prefeituras municipais emitirem alvarás provisórios de funcionamento, evitando que as MEs e as EPPs só possam funcionar depois de ultimadas todas as etapas do burocrático procedimento de legalização da empresa. Assim estabelece o art. 7°: Art. 7o Exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto, os Municípios emitirão Alvará de Funcionamento Provisório, que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro. Parágrafo único. Nos casos referidos no caput deste artigo, poderá o Município conceder Alvará de Funcionamento Provisório para o microempreendedor individual, para microempresas e para empresas de pequeno porte:  I – instaladas em áreas desprovidas de regulação fundiária legal ou com regulamentação precária; ou  II – em residência do microempreendedor individual ou do titular ou sócio da microempresa ou empresa de pequeno porte, na hipótese em que a atividade não gere grande circulação de pessoas. Regra interessante está prevista no art. 9 da Lei Geral: Art. 9o O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial e na abertura da empresa, dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção. § 1o O arquivamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o arquivamento de suas alterações são dispensados das seguintes exigências: I - certidão de inexistência de condenação criminal, que será substituída por declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade, em virtude de condenação criminal; II - prova de quitação, regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza. § 2o Não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte o disposto no § 2o do art. 1o da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994. § 3º  No caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas referidas no caput, o titular, o sócio ou o administrador da microempresa e da empresa de pequeno porte que se encontre sem movimento há mais de 12 (doze) meses poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos, observado o disposto nos §§ 4o e 5o.  § 4o  A baixa referida no § 3o não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus titulares, sócios ou administradores. § 5º A solicitação de baixa na hipótese prevista no § 3º deste artigo importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores. § 6º  Os órgãos referidos no caput deste artigo terão o prazo de 60 (sessenta) dias para efetivar a baixa nos respectivos cadastros. § 7º Ultrapassado o prazo previsto no § 6º deste artigo sem manifestação do órgão competente, presumir-se-á a baixa dos registros das microempresas e a das empresas de pequeno porte. § 8º Excetuado o disposto nos §§ 3º a 5º deste artigo, na baixa de microempresa ou de empresa de pequeno porte aplicar-se-ão as regras de responsabilidade previstas para as demais pessoas jurídicas. § 9º Para os efeitos do § 3º deste artigo, considera-se sem movimento a microempresa ou a empresa de pequeno porte que não apresente mutação patrimonial e atividade operacional durante todo o ano-calendário. § 10. No caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, o MEI poderá, a qualquer momento, solicitar a baixa nos registros independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o.  § 11.  A baixa referida no § 10 não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados do titular impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pela empresa ou por seu titular.  § 12.  A solicitação de baixa na hipótese prevista no § 10 importa assunção pelo titular das obrigações ali descritas. Obs. Os atos e contratos constitutivos de ME e EPP não precisam estar visados por advogado (parágrafo 2°). Seguindo a linha de eliminação de exigências burocráticas para as MEs e EPPs no procedimento de abertura e fechamento, dispõe o art. 10 e 11 da Lei geral: Art. 10. Não poderão ser exigidos pelos órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo: I - excetuados os casos de autorização prévia, quaisquer documentos adicionais aos requeridos pelos órgãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e do Registro Civil de Pessoas Jurídicas; II - documento de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada a sede, filial ou outro estabelecimento, salvo para comprovação do endereço indicado; III - comprovação de regularidade de prepostos dos empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe, sob qualquer forma, como requisito para deferimento de ato de inscrição, alteração ou baixa de empresa, bem como para autenticação de instrumento de escrituração. Art. 11. Fica vedada a instituição de qualquer tipo de exigência de natureza documental ou formal, restritiva ou condicionante, pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência do ato de registro, alteração ou baixa da empresa. 2.4 DAS REGRAS ESPECIAIS DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES 2.4.1 A comprovação de regularidade fiscal e de outros requisitos formais de habilitação Dispõem os arts. 42 e 43 da Lei Geral: Art. 42. Nas licitações públicas, a COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL das microempresas e empresas de pequeno porte SOMENTE SERÁ EXIGIDA PARA EFEITO DE ASSINATURA DO CONTRATO. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, DEVERÃO APRESENTAR toda a documentação exigida para efeito de comprovação de REGULARIDADE FISCAL, MESMO QUE ESTA APRESENTE ALGUMA RESTRIÇÃO. § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o PRAZO DE 2 (DOIS) DIAS ÚTEIS, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame (ADJUDICAÇÃO), prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública (PRORROGAÇÃO DISCRICIONÁRIA), para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. § 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação. IMPORTANTÍSSIMO!!! Interpretando os dispositivos acima conjuntamente, se conclui que a ME e a EPP NÃO ESTÃO DISPENSADAS de apresentar a documentação relativa a comprovação de sua regularidade fiscal: a lei apenas previu que elas não serão excluídas do certame licitatório se a documentação indicar irregularidades. Mesmo com pendências fiscais, uma ME e uma EPP pode participar normalmente de todo o procedimento licitatório, podendo inclusive vir a ser declarada vencedora. A efetiva regularização fiscal só será exigida quando da celebração do contrato. Por outro lado, se a ME ou EPP sequer apresentar a sua documentação fiscal – esteja ela irregular ou não – deve ser desclassificada do certame. #Podem tais preceitos serem interpretados de forma extensiva, aplicando-se também, analogicamente, a outros requisitos legais de habilitação das MEs e EPPs? Parece que sim. Ex. Se o edital previa o credenciamento no CREA para a EPP, esta poderia participar normalmente do certame sem estar credenciada, mas após ser declarada vencedora do certame, teria o prazo de dois dias úteis para sua regularização. 2.4.2 A regra de desempate em favor das MEs e EPPs Dispõe o art. 44 da Lei Geral: Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1o ENTENDE-SE POR EMPATE aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. A lei Geral criou o que se chama de EMPATE FICTO ou FICÇÃO DE EMPATE. Assim definido o empate, e uma vez caracterizado, prevê o art. 45 da lei Geral três soluções distintas: Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. Perceba-se, pois, que havendo empate, não é dada imediatamente a vitória a ME ou EPP. A lei apenas conferiu uma segunda chance a elas, sendo-lhes facultado alterar, posteriormente, a sua proposta original, de modo a que esta passe a ser inferior a proposta inicialmente classificada em primeiro lugar. De acordo com o inciso II, serão chamadas apenas as MEs e EPPs que tenham oferecido proposta que se enquadre nos limites percentuais previstos no art. 44 paragrafo 1° e 2°. Se não houver nenhuma ME ou EPP nessa situação, então será considerada vencedora a empresa anormal que se classificou em primeiro lugar. Obs. As regras ora em análise só terão aplicação quando a proposta mais bem classificada for feita por uma empresa normal e a segunda for feita por uma ME ou EPP. Se, em contrapartida, a proposta mais bem classificada foi da própria ME ou EPP, ela simplesmente será considerada vencedora. 2.4.3 A cédula de crédito microempresarial IMPORTANTE!!! Dispõe o art. 46 da Lei Geral que as MEs e as EPPs poderão emitir um TIPO ESPECIAL DE TÍTULO DE CRÉDITO quando a Administração pública não pagar, em trinta dias, valores referentes a empenhos liquidados de titularidade das mesmas (TJ CE). Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial. Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar. 2.4.4 O tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e EPPs Dispõem os arts. 47, 48 e 49 da Lei Geral: Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. § 1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. § 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Portanto, presentes os requisitos do art. 47 – previsão em lei específica e atingimento dos fins previstos na lei – e ausentes os impedimentos constantes do art. 49, poderá a Administração Pública criar procedimentos licitatórios que favoreçam a ME e a EPP, nos termos do art. 48 da Lei Geral. 2.5 DAS REGRAS ESPECIAIS QUANTO AS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIAS Dispõe o art. 50 da Lei Geral: Art. 50. As microempresas e as empresas de pequeno porte serão estimuladas pelo poder público e pelos Serviços Sociais Autônomos a formar consórcios para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho. Os arts. 51 e 52 da Lei geral dispõem sobre algumas obrigações acessórias que foram dispensadas e outras que não foram. Art. 51. As microempresas e as empresas de pequeno porte SÃO DISPENSADAS: I - da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências; II - da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; III - de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem; IV - da posse do livro intitulado “Inspeção do Trabalho”; e V - de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas. Art. 52. O disposto no art. 51 desta Lei Complementar NÃO DISPENSA as microempresas e as empresas de pequeno porte dos seguintes procedimentos: I - anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS; II - arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, enquanto não prescreverem essas obrigações; III - apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP; IV - apresentação das Relações Anuais de Empregados e da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED. 2.6 A ATUAÇÃO DOS PREPOSTOS DAS MEs E EPPs NA JUSTIÇA DO TRABALHO Prescreve o art. 54 da lei Geral: Art. 54. É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos (preposto), AINDA QUE NÃO POSSUAM VÍNCULO TRABALHISTA OU SOCIETÁRIO. No mesmo sentido o art. 9° paragrafo 4° da Lei 9.099/95: Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. (...) § 4o  O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, SEM HAVER NECESSIDADE DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. 2.7 A FISCALIZAÇÃO PRIORITARIAMENTE ORIENTADORA E O SISTEMA DA “DUPLA VISITA” Dispõe o art. 55: Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental e de segurança, das microempresas e empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. § 1o Será observado o CRITÉRIO DE DUPLA VISITA para lavratura de autos de infração, SALVO quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. § 2o ( VETADO). § 3o Os órgãos e entidades competentes definirão, em 12 (doze) meses, as atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto, as quais não se sujeitarão ao disposto neste artigo. § 4o O disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta Lei Complementar. Enfim, a fiscalização trabalhista, metrológica, sanitária, ambiental e de segurança, quanto as MEs e as EPPs, devem ter um caráter mais orientador ou pedagógico do que propriamente um caráter sancionador ou punitivo. Por fim, o parágrafo primeiro estabelece o CRITÉRIO DA DUPLA VISITA, em regra, para a lavratura de autos de infração. Verificado o descumprimento, por parte de uma ME ou EPP, de determinada obrigação numa das áreas citadas anteriormente, os fiscais devem inicialmente orientar o microempresário ou empresário de pequeno porte, somente devendo autuá-los, regra geral, em caso de reincidência. 2.8 DAS REGRAS DE APOIO AO CRÉDITO Dispõem os arts. 57, 58 e 59 da Lei geral: Art. 57. O Poder Executivo federal proporá, sempre que necessário, medidas no sentido de melhorar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte aos mercados de crédito e de capitais, objetivando a redução do custo de transação, a elevação da eficiência alocativa, o incentivo ao ambiente concorrencial e a qualidade do conjunto informacional, em especial o acesso e portabilidade das informações cadastrais relativas ao crédito. Art. 58. Os bancos comerciais públicos e os bancos múltiplos públicos com carteira comercial e a Caixa Econômica Federal manterão linhas de crédito específicas para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, devendo o montante disponível e suas condições de acesso ser expressos nos respectivos orçamentos e amplamente divulgadas. Parágrafo único. As instituições mencionadas no caput deste artigo deverão publicar, juntamente com os respectivos balanços, relatório circunstanciado dos recursos alocados às linhas de crédito referidas no caput deste artigo e aqueles efetivamente utilizados, consignando, obrigatoriamente, as justificativas do desempenho alcançado. Art. 59. As instituições referidas no caput do art. 58 desta Lei Complementar devem se articular com as respectivas entidades de apoio e representação das microempresas e empresas de pequeno porte, no sentido de proporcionar e desenvolver programas de treinamento, desenvolvimento gerencial e capacitação tecnológica. A lei se preocupou, portanto, em propiciar a criação de linhas de crédito especiais para atender as necessidades creditícias das MEs e das EPPs. 2.9 DAS REGRAS ESPECIAIS DE APOIO AO ASSOCIATIVISMO Prescreve o art. 56 da Lei Geral: Art. 56. As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda, de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal. § 1o Não poderão integrar a sociedade de que trata o caput deste artigo pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. § 2o  A sociedade de propósito específico de que trata este artigo:  I – terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis;  II – terá por finalidade realizar:  a) operações de compras para revenda às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias;   b) operações de venda de bens adquiridos das microempresas e empresas de pequeno porte que sejam suas sócias para pessoas jurídicas que não sejam suas sócias;  III – poderá exercer atividades de promoção dos bens referidos na alínea b do inciso II deste parágrafo;  IV – apurará o imposto de renda das pessoas jurídicas com base no lucro real, devendo manter a escrituração dos livros Diário e Razão;  V – apurará a COFINS e a Contribuição para o PIS/PASEP de modo não-cumulativo;  VI – exportará, exclusivamente, bens a ela destinados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que dela façam parte;   VII – será constituída como sociedade limitada;   VIII – deverá, nas revendas às microempresas ou empresas de pequeno porte que  sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições realizadas para revenda; e  IX – deverá, nas revendas de bens adquiridos de microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições desses bens.  Pretende-se, pois, com as referidas regras, estimular o associativismo entre os microempresários e os empresários de pequeno porte, uma vez que os mesmos, unindo forças, passam a ter mais competitividade no mercado. 2.10 DAS REGRAS ESPECIAIS DE APOIO AO DESENVOLVIMENTO EMPRESARIAL Determina o art. 65 da Lei Geral: Art. 65. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e as respectivas agências de fomento, as ICT, os núcleos de inovação tecnológica e as instituições de apoio manterão programas específicos para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive quando estas revestirem a forma de incubadoras, observando-se o seguinte: I - as condições de acesso serão diferenciadas, favorecidas e simplificadas; II - o montante disponível e suas condições de acesso deverão ser expressos nos respectivos orçamentos e amplamente divulgados. § 1o As instituições deverão publicar, juntamente com as respectivas prestações de contas, relatório circunstanciado das estratégias para maximização da participação do segmento, assim como dos recursos alocados às ações referidas no caput deste artigo e aqueles efetivamente utilizados, consignando, obrigatoriamente, as justificativas do desempenho alcançado no período. § 2o As pessoas jurídicas referidas no caput deste artigo terão por meta a aplicação de, no mínimo, 20% (vinte por cento) dos recursos destinados à inovação para o desenvolvimento de tal atividade nas microempresas ou nas empresas de pequeno porte. § 3o Os órgãos e entidades integrantes da administração pública federal atuantes em pesquisa, desenvolvimento ou capacitação tecnológica terão por meta efetivar suas aplicações, no percentual mínimo fixado no § 2o deste artigo, em programas e projetos de apoio às microempresas ou às empresas de pequeno porte, transmitindo ao Ministério da Ciência e Tecnologia, no primeiro trimestre de cada ano, informação relativa aos valores alocados e a respectiva relação percentual em relação ao total dos recursos destinados para esse fim. § 4o Ficam autorizados a reduzir a 0 (zero) as alíquotas dos impostos e contribuições a seguir indicados, incidentes na aquisição, ou importação, de equipamentos, máquinas, aparelhos, instrumentos, acessórios, sobressalentes e ferramentas que os acompanhem, na forma definida em regulamento, quando adquiridos, ou importados, diretamente por microempresas ou empresas de pequeno porte para incorporação ao seu ativo imobilizado:  I – a União, em relação ao IPI, à COFINS, à Contribuição para o PIS/PASEP, à COFINS-Importação e à Contribuição para o PIS/PASEP-Importação; e   II – os Estados e o Distrito Federal, em relação ao ICMS.  Percebe-se que a lei geral determinou a aplicação prioritária, no segmento das MEs e das EPPs, de no mínimo 20% dos recursos federais destinados as pesquisas, desenvolvimento e capacitação tecnológica. 2.11 DAS REGRAS EMPRESARIAIS GERAIS DE TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA AS MEs E EPPs 2.11.1 As deliberações sociais nas MEs e nas EPPs Prevê o art. 70 da Lei Geral: Art. 70. As microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembléias em QUALQUER das situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social. § 1o O disposto no caput deste artigo NÃO se aplica caso haja disposição contratual em contrário, caso ocorra hipótese de justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade (caso de exclusão do sócio deve-se seguir o procedimento do art. 1085 do CC). § 2o Nos casos referidos no § 1o deste artigo, realizar-se-á reunião ou assembléia de acordo com a legislação civil. Trata-se de regra que visa facilitar a tomada de decisões nas MEs e EPPs. 2.11.2 O nome empresarial das MEs e das EPPs As MEs e as EPPs que optarem pelo regime especial de que trata a Lei Geral acrescentarão ao seu nome empresarial as expressões ME ou EPP, conforme o caso. É o que dispõe o art. 72: Art. 72. As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”, conforme o caso, sendo FACULTATIVA a inclusão do objeto da sociedade. IMPORTANTE!!! ME e EPP NÃO são expressões que identificam um tipo societário específico. ME e EPP são apenas expressões que QUALIFICAM JURIDICAMENTE algumas sociedades ou mesmo alguns empresários individuais. 2.11.3 O protesto de títulos contra as MEs e as EPPs O art. 73 da Lei Geral trata do protesto de títulos quando o devedor dos mesmos é uma ME ou EPP. Art. 73. O PROTESTO DE TÍTULO, quando o devedor for microempresário ou empresa de pequeno porte, é sujeito às seguintes condições: I - sobre os emolumentos do tabelião não incidirão quaisquer acréscimos a título de taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação, ressalvada a cobrança do devedor das despesas de correio, condução e publicação de edital para realização da intimação; II - para o pagamento do título em cartório, não poderá ser exigido cheque de emissão de estabelecimento bancário, mas, feito o pagamento por meio de cheque, de emissão de estabelecimento bancário ou não, a quitação dada pelo tabelionato de protesto será condicionada à efetiva liquidação do cheque; III - o cancelamento do registro de protesto, fundado no pagamento do título, será feito independentemente de declaração de anuência do credor, salvo no caso de impossibilidade de apresentação do original protestado; IV - para os fins do disposto no caput e nos incisos I, II e III do caput deste artigo, o devedor deverá provar sua qualidade de microempresa ou de empresa de pequeno porte perante o tabelionato de protestos de títulos, mediante documento expedido pela Junta Comercial ou pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme o caso; V - quando o pagamento do título ocorrer com cheque sem a devida provisão de fundos, serão automaticamente suspensos pelos cartórios de protesto, pelo prazo de 1 (um) ano, todos os benefícios previstos para o devedor neste artigo, independentemente da lavratura e registro do respectivo protesto. 2.11.4 As MEs e EPPs e o acesso a justiça Determina o art. 74 da Lei Geral: Art. 74. Aplica-se às microempresas e às empresas de pequeno porte de que trata esta Lei Complementar o disposto no § 1º do art. 8º da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e no inciso I do caput do art. 6º da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, as quais, assim como as pessoas físicas capazes, passam a ser admitidas como proponentes de ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas. Resumindo!!! Tanto as MEs quanto as EPPs são admitidas como AUTORAS nos juizados especiais. Essa norma é importantíssima, uma vez que propicia aos microempresários e aos empresários de pequeno porte uma significativa redução de custos e assegura a eles uma maior rapidez na solução de suas controvérsias judiciais. Lembrar!!! Nem toda ME ou EPP são pessoas jurídicas. Tanto o empresário individual quanto a sociedade (simples ou empresária) podem se enquadrar como ME ou EPP. Diante disso, pode-se afirmar que a regra só é excepcional no que tange a possibilidade de as MEs ou EPPs pessoas jurídicas ajuizarem ações nos juizados especiais. Afinal, o empresário individual (não é pessoa jurídica), seja qualificado como ME ou EPP ou não, sempre pôde ajuizar ações perante os juizados. A Lei Geral prevê o estímulo a utilização de regimes alternativos de solução de conflitos, como arbitragem, a mediação e a conciliação prévia. Art. 75. As microempresas e empresas de pequeno porte deverão ser estimuladas a utilizar os institutos de conciliação prévia, mediação e arbitragem para solução dos seus conflitos. § 1o Serão reconhecidos de pleno direito os acordos celebrados no âmbito das comissões de conciliação prévia. § 2o O estímulo a que se refere o caput deste artigo compreenderá campanhas de divulgação, serviços de esclarecimento e tratamento diferenciado, simplificado e favorecido no tocante aos custos administrativos e honorários cobrados. Para que as regras dos arts. 74 e 75 possam ter eficácia, foi acrescentada a Lei geral o art. 75-A: Art. 75-A.  Para fazer face às demandas originárias do estímulo previsto nos arts. 74 e 75 desta Lei Complementar, entidades privadas, públicas, inclusive o Poder Judiciário, poderão firmar parcerias entre si, objetivando a instalação ou utilização de ambientes propícios para a realização dos procedimentos inerentes a busca da solução de conflitos. 2.11.5 O SIMPLES NACIONAL O SIMPLES NACIONAL engloba não apenas os impostos e contribuições federais, mas também os impostos e contribuições estaduais e municipais, independentemente da celebração de convênio com os Estados e Municípios respectivos. Em relação, pois, as MEs e as EPPs optantes, todos esses tributos federais, estaduais e municipais, com a edição do SIMPLES NACIONAL, passaram a ser recolhidos mensalmente, de forma unificada e centralizada, ficando o ente recolhedor (a União) responsável pela distribuição imediata do montante pertencente aos respectivos entes (estados e municípios), sendo vedado reter ou condicionar o repasse desses valores SOB QUALQUER PRETEXTO. 329