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Published in REDI Revista Española de Derecho Internacional Vol. 68/2, julio-diciembre 2016, Madrid, pp.
157-182
http://dx.doi.org/10.17103/redi.68.2.2016.1.05
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co author: María José Valverde Martínez
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El buen jurista percibe la explicación de las normas legales a través de la intuición, también conocida como "sentido común". La norma legal expresa un mandato pero no suele explicar el por qué de dicho mandato. Sin embargo, el buen... more
El buen jurista percibe la explicación de las normas legales a través de la intuición, también conocida como "sentido común". La norma legal expresa un mandato pero no suele explicar el por qué de dicho mandato. Sin embargo, el buen jurista sabe que las normas legales suelen ser razonables y responden a una explicación sensata y cabal. Con frecuencia, el estudio puramente conceptual guiado por la dogmática jurídica tradicional no desvela ese "por qué" de la norma jurídica y acaba en una colección de tópicos y vaguedades que no explican nada y sólo añaden confusión y retórica vacía. Una langue de bois y nada más. Por el contrario, la intuición jurídica es una experiencia cognoscitiva en la cual el objeto conocido (= la razón de ser de la norma jurídica) se hace presente, se muestra como realmente es. Se trata de una experiencia de conocimiento totalmente opuesta al estudio de las normas jurídicas mediante un pensamiento puramente conceptual. El buen jurista dispone de una aguda "perfección en el mirar". El buen jurista sabe disponer adecuadamente su espíritu para poder captar cada tipo de realidad. Las normas jurídicas son realidades contingentes, pero las esencias son realidades necesarias. El jurista fenomenológico capta lo esencial (= el significado de los hechos) y lo hace mediante una "intuición eidética" en la conocida expresión de E. HUSSERL, muy bien explicada por L. KOLAKOWSKI, Husserl y la búsqueda de la certeza, Madrid, Alianza, 1977, pp. 64-67. La "intuición eidética" del jurista nace cuando éste se despoja de todo prejuicio cognitivo, cuando acepta toda perspectiva de estudio de las normas legales, cuando conoce con profundidad la realidad del conflicto social que la norma busca resolver y cuando decide encontrar el sentido de la justicia que toda norma jurídica contiene. Mucho se ha discutido sobre el sistema español de prueba del Derecho extranjero. Hoy día es admitido que éste descansa sobre un principio clave: la prueba del Derecho extranjero corresponde, por regla general, a las partes y no al juez. Podrá gustar más o menos, pero es así. En efecto, así se establece en el art. 281.1 y en el art. 282 LEC 1/2000. Y así ha sido confirmado por el Preámbulo de la LCJIMC 2015: "[n]uestro sistema se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios". La intuición eidética del buen jurista le dice que esa regla tiene una razón de ser y que ésta debe ser razonable. Ello se comprueba cuando se aborda un caso real que bien puede ser el que trata el auto del TSJ Cataluña 16 junio 2016 [Derecho chino y
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Pasear por la ciudad eterna muy temprano siempre tiene premio. Es, quizás, el único momento en el que se puede admirar la bellísima Fontana di Trevi,-restaurada en 2016-, sin demasiada gente. Uno de esos premios bien puede ser contemplar... more
Pasear por la ciudad eterna muy temprano siempre tiene premio. Es, quizás, el único momento en el que se puede admirar la bellísima Fontana di Trevi,-restaurada en 2016-, sin demasiada gente. Uno de esos premios bien puede ser contemplar cómo una pareja de japoneses, personas con una extrema sensibilidad por el arte occidental, se fotografían en el marco incomparable de la Fontana di Trevi incluso si una fina lluvia cae sobre Roma. Una pareja de novios, vestidos ya como tales, procedentes del país del sol naciente, y que van a contraer matrimonio en la ciudad eterna. Es una estampa realmente emocionante. Como es natural, los ojos de un internacionalprivatista están algo alterados por los perturbadores efectos de la norma de conflicto y ante una visión tan inspiradora, en vez de reflexionar sobre la belleza intemporal e internacional del amor, se preguntan: ¿será jurídicamente válido el matrimonio celebrado entre japoneses en Roma? En la inmensa mayoría de las legislaciones estatales, el matrimonio suele celebrarse en " forma solemne ". De ese modo, si no se observan las formas exigida por la Ley para la celebración del matrimonio, éste es nulo o inválido o en ocasiones, anulable, por defecto de forma. Cuestión similar a las que surgen en relación con los españoles que casan en Las Vegas y otros exóticos lugares en ceremonias de peculiar estética formal. Se ocupan de la cuestión, en Derecho internacional privado español, los arts. 59 y 50 CC. Se trata de dos preceptos de redacción confusa y sesgada, marcada por un unilateralismo innecesario. Dos preceptos cuyo análisis revela tres datos interesantes. En primer lugar, dato positivo, puede afirmarse que estos artículos siguen una lógica económica. Se trata, es evidente, de que los contrayentes puedan contraer matrimonio con arreglo a la forma de celebración del país donde tiene lugar el enlace porque dicha forma será, presumiblemente, la que les comporte menos costes jurídicos, la forma de celebración del matrimonio de más fácil y económico acceso para los contrayentes. Si un varón español casa con mujer rusa en Moscú, el Derecho internacional privado español considera que el matrimonio celebrado en las formas jurídicas válidas en Derecho ruso es válido también en España: Lex Loci Celebrationis. Con la inestimable ventaja de evitar un matrimonio claudicante, es ésta una solución de alta calidad jurídica.
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Resumen: La filiación determinada en el extranjero tras una gestación por sustitución suscita la cuestión de sus efectos legales en España. Se trata de una cuestión tanto técnica como valorativa en la que se han visto implicados la DRGN,... more
Resumen: La filiación determinada en el extranjero tras una gestación por sustitución suscita la cuestión de sus efectos legales en España. Se trata de una cuestión tanto técnica como valorativa en la que se han visto implicados la DRGN, los tribunales de justicia y en especial el Tribunal Supremo así como el Tribunal europeo de derechos humanos. El centro de la polémica real estriba en el alcance de la excepción de orden público internacional en relación con las certificaciones o sentencias extranjeras Mientras que le TS emplea un orden público antiguo anclado en la férrea defensa de la legalidad española y del modelo español de fliación considerado en abstracto, el TEDH se mueve en una dimensión totalmente diferente. El TEDH sí que ha defendido los derechos individuales y no la autoridad de la Ley. El TEDH sí que ha apostado por el interés del menor y ha dejado claro que la intervención del orden público internacional frente a las decisiones extranjeras relativas a la filiación de los menores nacidos tras una gestación por sustitución debe ser razonada y proporcionada. Sólo de ese modo se protege el derecho a la vida privada y a la identidad personal transfronteriza de los menores. Palabras clave: Maternidad surrogada, gestación por sustitución, filiación, Conflicto de leyes, Ley aplicable, menores. Abstract: Surrogacy abroad arises difficult problems concerning filiation or the child. With regard to Spain, surrogacy abroad has provoked the intervention of the Spanish "Dirección General de los Registros y del Notariado", as well as other courts including the Spanish Supreme Court. Finally, the European Court of Human Rights has also rendered different judgments on the matter. The center of the controversy lies in the scope of the public policy clause when it is invoked against the legal effects in Spain of certificates or foreign judgments on surrogacy. While the Spanish Supreme